LAG Hessen, 03.09.2018 – 16 TaBVGa 86/18

LAG Hessen, 03.09.2018 – 16 TaBVGa 86/18
Leitsatz:

1.

Ein Anspruch des Arbeitgebers darauf, die von einem Wahlvorstand eingeleitete Betriebsratswahl abzubrechen, kann sich aus der zu erwartenden Nichtigkeit der Betriebsratswahl ergeben.
2.

Dies ist der Fall, wenn es von Anbeginn an den gesetzlichen Voraussetzungen für die Durchführung einer Betriebsratswahl fehlt, so wenn ein Betrieb nicht unter den Geltungsbereich des BetrVG fällt.
3.

§ 117 Absatz 2 BetrVG schließt die Errichtung eines Betriebsrats für im Flugbetrieb beschäftigte Arbeitnehmer von Luftfahrtunternehmen aus.
4.

§ 117 Absatz 2 BetrVG ist verfassungsgemäß.
5.

§ 117 Absatz 2 BetrVG ist mit der Richtlinie 2002/14/EG vereinbar.
6.

Selbst wenn man von einem Richtlinienverstoß ausginge, führte dies nicht zu einer Anwendung des BetrVG für im Flugbetrieb beschäftigte Arbeitnehmer von Luftfahrtunternehmen, sondern allenfalls dazu, der Gewerkschaft einen Anspruch auf Abschluss einer Vereinbarung über die Errichtung einer Vertretung im Sinne von § 117 Absatz 2 BetrVG mit dem in der Richtlinie 2002/14/EG enthaltenen Mindestinhalt einzuräumen.
7.

Eine richtlinienkonforme Auslegung bzw. Rechtsfortbildung in dem Sinne, dass in Ermangelung eines Tarifvertrages hilfsweise das BetrVG zur Anwendung kommt, ist ausgeschlossen, weil dies die Struktur der Regelung völlig verändern würde und es dem Gesetzgeber überlassen bleibt, welche Regelung er für den Fall vorsieht, dass die Tarifvertragsparteien von der Option des § 117 Absatz 2 Satz 1 BetrVG keinen Gebrauch machen.

Tenor:

Die Beschwerde des Beteiligten zu 2 gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 18. April 2018 – 14 BVGa 206/18 – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die am 19. März 2018 eingeleitete Betriebsratswahl im Flugbetrieb der Antragstellerin abgebrochen wird.
Gründe

I.

Die Beteiligten streiten in einem einstweiligen Verfügungsverfahren über den Abbruch einer Betriebsratswahl.

Der Antragsteller (Arbeitgeber) ist ein Luftfahrtunternehmen mit Sitz in A, das an 8 Standorten insgesamt 1150 Arbeitnehmer im Flugbetrieb beschäftigt. Für die im Flugbetrieb des Arbeitgebers beschäftigten Arbeitnehmer ist bislang kein Tarifvertrag für eine Vertretung im Sinne von § 117 Abs. 2 BetrVG abgeschlossen. Gemeinsam mit einer Initiativgruppe zur Gründung eines Betriebsrats, bestehend aus mehreren Mitarbeitern des Flugbetriebs, lud die Gewerkschaft “B ” für den 19. März 2018 zu einer Betriebsversammlung zur Wahl eines Wahlvorstands zum Zweck der Gründung eines Betriebsrates ein; insoweit wird auf Bl. 25 der Akte Bezug genommen. Auf dieser Betriebsversammlung wurde der Beteiligte zu 2 (Wahlvorstand) gewählt und der Arbeitgeber mit Schreiben der “B vom 19. März 2018 entsprechend informiert (siehe Bl. 26 der Akte).

Hiergegen hat sich der Arbeitgeber mit einem am 4. April 2018 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gewandt.

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten und der gestellten Anträge wird auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts im Beschluss unter I. (Bl. 96-97 der Akte) Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat den Anträgen des Arbeitgebers stattgegeben. Wegen der Begründung wird auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts im Beschluss unter II. (Bl. 97-100 der Akte) verwiesen.

Dieser Beschluss wurde dem Verfahrensbevollmächtigten des Wahlvorstands am 20. April 2014 zugestellt, der dagegen am 23. April 2018 Beschwerde eingelegt und diese am 22. Mai 2018 (Dienstag nach Pfingsten) begründet hat.

Der Wahlvorstand ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe den Prüfungsmaßstab im einstweiligen Verfügungsverfahren verkannt. Ein Unterlassungsanspruch bestehe nur, wenn die Betriebsratswahl mit großer Wahrscheinlichkeit nichtig wäre. Eine bloße Anfechtbarkeit genüge nicht. Die vom Arbeitsgericht herangezogenen Entscheidungen zu Tendenzbetrieben und Religionsgemeinschaften seien auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar und zudem zeitlich überholt. Zu § 117 Abs. 2 BetrVG besagten sie nichts. Bei der Bildung des Obersatzes blende das Arbeitsgericht die Existenz der Richtlinie 2002/14/EG vollständig aus. Die Richtlinie sei bis 2005 umzusetzen gewesen. Sämtliche Sachverhalte vor 2006 seien daher für die Entscheidung nicht mehr relevant. Ungeachtet dessen verkenne das Arbeitsgericht die Kriterien für die Nichtigkeit der Betriebsratswahl. Es gehe hier um die Frage, ob der Flugbetrieb ein taugliches Subjekt für die Durchführung einer Betriebsratswahl ist und damit um die Auslegung des Betriebsbegriffs. Die mögliche Verkennung des Betriebsbegriffs führe aber nicht zur Nichtigkeit der Betriebsratswahl. Letztlich könne dies dahinstehen. Das einstweilige Verfügungsverfahren dürfe die Hauptsacheentscheidung nicht vorwegnehmen. Eine gesicherte, höchstrichterlich geklärte Situation liege nicht vor. Selbst der Arbeitgeber bestreite das Vorhandensein anderer Auffassungen in Bezug auf die Anwendbarkeit der Richtlinie nicht. Das Arbeitsgericht blende dies völlig aus und ignoriere die Entscheidungen des Arbeitsgerichts Leipzig und des Landesarbeitsgerichts Sachsen. Jedenfalls gebiete die Auslegung des § 117 Abs. 2 BetrVG die grundsätzliche Anwendbarkeit des Betriebsverfassungsgesetzes für den Flugbetrieb, wenn kein Tarifvertrag zur Schaffung einer Personalvertretung geschlossen ist. Hierfür spreche der Wortlaut, aber auch die Systematik des § 117 Abs. 2 BetrVG. Jedenfalls sei § 117 Abs. 2 BetrVG richtlinienkonform auszulegen. Soweit das Arbeitsgericht auf Art. 5 der Richtlinie eingehe, sei daran lediglich richtig, dass diese Norm den Mitgliedstaaten das Recht einräumt, statt einer gesetzlichen Regelung eine tarifvertragliche Regelung zur Schaffung von Unterrichtungs- und Anhörungsrechten zu akzeptieren. Dies bedeute aber keineswegs die Eröffnung eines rechtlosen Zustandes über Jahre, wenn die Sozialpartner keinen Tarifvertrag abschließen. Insbesondere wenn die Arbeitgeberseite den Abschluss eines Tarifvertrages verweigere, fehlten den Arbeitnehmern die von der Richtlinie geforderten Unterrichtungs- und Anhörungsrechte. Eine derartige Lücke widerspreche insbesondere Art. 8 der Richtlinie. Dies sei insbesondere mit der Entscheidung “Holst” des Europäischen Gerichtshofs unvereinbar. Ebenso unzutreffend sei die vom Arbeitsgericht herangezogene Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg insoweit als es ausführt, Ziel der Richtlinie sei lediglich eine begrenzte Erweiterung und EG-weite Angleichung der Anhörungs- und Unterrichtungsrechte der bestehenden Arbeitnehmervertretungen, nicht hingegen eine Änderung der Vertretungsstruktur. Damit könnte der nationale Gesetzgeber selbst bestimmen, in welchen Fällen Arbeitnehmervertretungen geschaffen werden, was mit der Richtlinie unvereinbar sei. Durch die Herausnahme des Flugbetriebs aus dem Anwendungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes werde das fliegende Personal schutzlos gestellt. Das Argument, entsprechende Tarifverträge könnten erstreikt werden, greife nicht. Das Streikrecht stehe vornehmlich den Gewerkschaften zu, der einzelne Arbeitnehmer könne sich hieran lediglich beteiligen. Die Richtlinie fordere aber einen unmittelbaren individualrechtlichen Anspruch des Arbeitnehmers. Zudem würde der Arbeitnehmer zur Mitgliedschaft in einer Gewerkschaft gezwungen, um die Rechte aus der Richtlinie zu erlangen. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass ein Streik auch scheitern könne. Das Zitat der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 17. März 2015 (1 ABR 59/13), wonach § 117 Abs. 2 S. 1 BetrVG keinen durchgreifenden verfassungs- oder unionsrechtlichen Bedenken begegne, führe nicht weiter. Dort sei es um die Auslegung eines schon bestehenden Tarifvertrages im Sinne von § 117 Abs. 2 S. 1 BetrVG gegangen, also um die Beurteilung eines anderen Sachverhalts. Darüber hinaus verweise das Bundesarbeitsgerichts zur Frage der Unionsrechtskonformität auf den Kommentar von Fitting, der dort ausführe, dass § 117 Abs. 2 S. 1 BetrVG gerade den Vorgaben der Richtlinie 2002/14/EG widerspreche. Die Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung habe sogar eine Pflicht zur richtlinienkonformen Rechtsfortbildung zur Folge. § 117 Abs. 2 BetrVG sei auch verfassungswidrig. Die Mitarbeiter des Flugbetriebs würden durch diese Norm unangemessen gegenüber den Mitarbeitern anderer Betriebe benachteiligt, was einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG darstelle. Die arbeitsorganisatorischen Besonderheiten des Luftverkehrs rechtfertigten keine beliebige Sonderregelung. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 12. Februar 2014 (1 BvL 7/11). Dort sei letztlich entscheidungserheblich gewesen, dass das Vorlagegericht sich mit dieser Rechtsfrage nicht beschäftigt habe. Inhaltlich nehme das Bundesverfassungsgericht nicht Stellung. Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG müsse nicht zwingend die Nichtigkeit von § 117 Abs. 2 BetrVG zur Folge haben. Vielmehr könne § 117 Abs. 2 BetrVG auch dahingehend interpretiert werden, dass es ungeachtet der grundsätzlichen Anwendbarkeit des Betriebsverfassungsgesetzes auf den Flugbetrieb den Tarifparteien offenstehe, für den Flugbetrieb andere Arbeitnehmervertretungsstrukturen zu schaffen.

Es fehle auch an einem Verfügungsgrund. Der Erlass der einstweiligen Verfügung beinhalte eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache. Nach der Systematik des Betriebsverfassungsgesetzes sei die Rechtmäßigkeit der Betriebsratswahl im Nachhinein zu klären. Die Interessenabwägung des Arbeitsgerichts sei unvollständig. Sie lasse die Intention des Gesetzgebers, betriebsratslose Zeiten zu vermeiden, außer Acht. Dies gelte erst recht, wenn keine Nichtigkeitsgründe zu beklagen seien. Ein die Nichtigkeit begründender grober und offensichtlicher Verstoß gegen wesentliche gesetzliche Wahlregeln liege hier nicht vor. Die Rechtslage in Bezug auf § 117 Abs. 2 BetrVG sei unklar und bedürfe der Klärung, die in einem einstweiligen Verfügungsverfahren nicht möglich sei. Fehlerhaft sei die Bewertung angeblicher finanzieller Interessen des Arbeitgebers. Das Arbeitsgericht verkenne die gesetzgeberische Entscheidung, dass der Arbeitgeber die Kosten der Betriebsratstätigkeit zu tragen hat.

Der Wahlvorstand beantragt,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 18. April 2018 -14 BVGa 206/18- abzuändern und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Der Arbeitgeber beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen,

hilfsweise, die Wahl zu einem Betriebsrat in dem Flugbetrieb des Antragstellers abzubrechen.

Der Arbeitgeber verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts als zutreffend. Nach dem in § 117 Abs. 2 BetrVG zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers fehle eine gesetzliche Grundlage für die Errichtung eines Betriebsrats im Flugbetrieb. In seinem Urteil vom 11. Februar 2010 -C- 405/18- habe der Europäische Gerichtshof entschieden, dass die Mitgliedstaaten nach Art. 5 der Richtlinie 2002/14/EG es den Sozialpartnern überlassen können, nach freiem Ermessen und zu jedem beliebigen Zeitpunkt im Wege einer ausgehandelten Vereinbarung die Modalitäten für die Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer festzulegen. Art. 5 der Richtlinie i.V.m. Erwägungsgrund 23 gebe den Mitgliedstaaten die Möglichkeit, den Sozialpartnern die Befugnis zum Abschluss von Vereinbarungen über die Unterrichtung und Anhörung von Arbeitnehmern zu überlassen. Wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt habe, sei die beabsichtigte Betriebsratswahl nichtig. Das Betriebsverfassungsgesetz sei wegen § 117 Abs. 2 S. 1 BetrVG nicht auf den Flugbetrieb des Antragstellers anzuwenden. Diese Norm stelle eine Bereichsausnahme dar. Hierfür sprächen Wortlaut und Systematik der Norm. § 117 BetrVG sei auch nicht europarechtswidrig, wie das Arbeitsgericht unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 30. Oktober 2009 zutreffend erkannt habe. Die vereinzelt in der Literatur vertretene Auffassung, § 117 BetrVG sei europarechtswidrig und gegebenenfalls unionsrechtskonform auszulegen, treffe nicht zu. Dies ergebe sich zum einen aus der Holst-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs, zum anderen aus Erwägungsgrund 23 der Richtlinie. Die Argumentation, das Betriebsverfassungsgesetz sei für das fliegende Personal so lange anzuwenden, bis ein speziellerer Tarifvertrag ausgehandelt sei, lasse sich aus § 117 Abs. 2 BetrVG nicht herauslesen. Das fliegende Personal könne einen Tarifvertrag im Sinne von § 117 Abs. 2 BetrVG durch Streik erzwingen. Die nationale Norm stehe der richtlinienkonformen Auslegung nicht offen. Eine solche Auslegung erfolgte contra legem, denn der Gesetzgeber habe in § 117 Abs. 2 BetrVG seinen Willen klar geäußert.

Auch ein Verfügungsgrund liege vor. Die Eilbedürftigkeit ergebe sich daraus, dass der Antragstellerin ein wesentlicher Nachteil entstünde, wenn durch eine nichtige Wahl ein Betriebsrat gebildet würde, z.B. Kostenerstattungsansprüche nach § 40 BetrVG. Die Unterlassungsverfügung stelle auch keine Vorwegnahme der Hauptsache dar, sondern diene dem effektiven Rechtsschutz.

Der Vorsitzende hat den Beteiligten einen rechtlichen Hinweis erteilt; insoweit wird auf Bl. 152 der Akte Bezug genommen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Anhörungsprotokolle verwiesen.

II.

1. Die Beschwerde ist statthaft, § 87 Abs. 1 ArbGG, und zulässig, da sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet wurde, § 87 Abs. 2 S. 1, § 66 Abs. 1 S. 1, § 89 Abs. 1 und 2 ArbGG, § 594 ZPO.

2. Die Beschwerde ist nicht begründet.

Der Antrag des Arbeitgebers ist zulässig.

Der Wahlvorstand ist selbst dann am Verfahren beteiligt, wenn seine Bestellung nichtig ist. Nach § 83 Abs. 3 ArbGG haben in einem Beschlussverfahren neben dem Antragsteller diejenigen Stellen ein Recht auf Anhörung, die nach dem Betriebsverfassungsgesetz im einzelnen Fall beteiligt sind. Beteiligte in Angelegenheiten des Betriebsverfassungsgesetzes ist jede Stelle, die durch die begehrte Entscheidung in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsstellung unmittelbar betroffen ist. Dies gilt auch dann, wenn – wie hier – unmittelbar oder mittelbar über die Nichtigkeit der Errichtung des Wahlvorstands gestritten wird (BAG 27.07.2011 – 7 ABR 61/10 – Rn. 14; 4. Mai 2011 – 7 ABR 3/10 – Rn. 10; eingehend zur sog. Doppelrelevanz: BAG 17. April 2012 – 1 ABR 84/10 – Rn. 11).

Der Wahlvorstand ist danach am Verfahren beteiligt. Die von dem Arbeitgeber erstrebte Entscheidung betrifft unmittelbar seine Existenz und seine betriebsverfassungsrechtlichen Rechte.

Der Antrag des Arbeitgebers bedarf der Auslegung.

Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom 28. Mai 2014 -7 ABR 36/12- Rn. 17ff entschieden, dass dem Arbeitgeber gegen den Betriebsrat kein Anspruch auf Unterlassung betriebsverfassungswidriger Handlungen zusteht. Auch sei wegen der Vermögenslosigkeit des Betriebsrats ein Unterlassungstitel ohnehin nicht vollstreckbar (kritisch hierzu: Grambow BB 2017, 1909, 1913).

Entsprechendes gilt in Bezug auf die Rechtsverfolgung des Arbeitgebers gegenüber einem Wahlvorstand. Auch dieser ist zwar ein Organ der Betriebsverfassung und damit im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren beteiligtenfähig. Anders als die Mitglieder des Organs auf Arbeitgeberseite sind die Mitglieder des Wahlvorstands jedoch nicht in der Lage, die Handlungen des Wahlvorstands so zu steuern, dass sie zwangsvollstreckungsrechtlich für die Erfüllung von titulierten Verpflichtungen gegen den Wahlvorstand in Anspruch genommen werden könnten. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 27. Juli 2011 -7 ABR 61/10- Rn. 19, in der es einen Unterlassungsanspruch gegenüber dem Wahlvorstand für zulässig gehalten hat, ist durch die neuere Rechtsprechung desselben Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 28. Mai 2014 (insoweit) überholt.

Gegenüber einem – vom Bundesarbeitsgericht (28. Mai 2014 – 7 ABR 36/12 – Rn. 21) in Erwägung gezogenen – Feststellungsantrag, dessen Anerkennung im einstweiligen Verfügungsverfahren höchst umstritten ist (“regelmäßig kein Rechtsschutzinteresse”: Germelmann, ArbGG, 9. Aufl., § 85 Rn. 29; Schwab/Weth, ArbGG, 5. Auflage § 85 Rn. 53; Grambow, BB 2017, 1909, 1913 mit zahlreichen Nachweisen in Fußnote 66), ist ein Gestaltungsantrag vorrangig. Ein solcher wäre hier möglich. Der Unterlassungsantrag ist als Gestaltungsantrag, gerichtet auf Abbruch der Betriebsratswahl, auszulegen. Entsprechendes ist etwa für den Antrag auf Auflösung des Betriebsrats oder die Anfechtung der Betriebsratswahl anerkannt (Germelmann, Arbeitsgerichtsgesetz, 9. Aufl., § 81 Rn. 19, 20). Damit ist in seinen Rechtswirkungen der Antrag auf Abbruch einer Betriebsratswahl vergleichbar. Diese Auslegung des Antrags kommt dem Begehren des Arbeitgebers im Sinne eines Unterlassungsantrags am nächsten. Der Arbeitgeber hat auch gegen diese Auslegung keine Einwände erhoben.

Der so verstandene Antrag des Arbeitgebers ist begründet.

Der erforderliche Verfügungsgrund liegt vor, §§ 935, 940 ZPO.

Eine auf Wahlabbruch gerichtete einstweilige Verfügung ist zulässig, weil gemäß §§ 85 Abs. 2 ArbGG, 935, 940 ZPO auch im Beschlussverfahren dem Verfassungsgebot eines effektiven Rechtsschutzes mit der Möglichkeit des Erlasses einer einstweiligen Verfügung Rechnung zu tragen ist. Eine Befriedigungsverfügung ist trotz ihrer nicht nur sichernden, sondern befriedigenden Wirkung und der damit verbundenen Vorwegnahme der Entscheidung im Hauptsacheverfahren ausnahmsweise zulässig, wenn sie zur Erfüllung des rechtsstaatlichen Justizgewährungsanspruchs auf effektiven Rechtsschutz erforderlich ist. Entscheidend für die Zulässigkeit einer Befriedigungsverfügung ist in den Fällen der Dringlichkeit wegen der Gefahr eines irreversiblen Rechtsverlusts eine Abwägung der Interessen der Beteiligten im jeweils gegebenen Einzelfall (Hessisches Landesarbeitsgericht 14. Januar 2010-9 TaBVGa 229/09-Rn. 6).

Das Interesse des Arbeitgebers besteht darin, dass nicht entgegen § 117 Abs. 2 BetrVG in seinem Betrieb eine Betriebsratswahl für das fliegende Personal stattfindet, ohne dass zuvor durch Tarifvertrag ein entsprechendes Gremium gebildet worden wäre. Die Durchführung der Betriebsratswahl würde insoweit zu einem irreversiblen Rechtsverlust führen, als der Arbeitgeber bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren die Existenz eines unter Verstoß gegen § 117 Abs. 2 BetrVG gebildeten Gremiums hinzunehmen hätte. Dies ist jedenfalls dann nicht der Fall, wenn die Wahl des Gremiums voraussichtlich nichtig wäre. In diesem (Ausnahme-) Fall muss dem Arbeitgeber daher zur Wahrung effektiven Rechtsschutzes die Möglichkeit des Erlasses einer einstweiligen Verfügung gegeben sein. Die Angelegenheit ist auch eilbedürftig. Der Wahlvorstand wurde am 19. März 2018 gebildet. Hätte der Arbeitgeber nicht umgehend durch Einreichung der einstweiligen Verfügung am 4. April 2018 reagiert, hätte der Wahlvorstand weitere Aktivitäten entfaltet und die Betriebsratswahl durchgeführt.

Im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung haben die Interessen des Wahlvorstands zurückzutreten. Ihnen wird zunächst dadurch Rechnung getragen, dass ihm vor Erlass einer Entscheidung rechtliches Gehör auf schriftlichem Wege sowie durch mündliche Anhörung gewährt wird. Hierdurch ist gewährleistet, dass die von ihm angeführten rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkte nicht unberücksichtigt bleiben. Davon hat der Wahlvorstand auch Gebrauch gemacht.

Auch der erforderliche Verfügungsanspruch ist gegeben.

Ein Anspruch des Arbeitgebers darauf, die von einem Wahlvorstand eingeleitete Betriebsratswahl abzubrechen, kann sich aus der zu erwartenden Nichtigkeit der Betriebsratswahl ergeben. Die bloße Anfechtbarkeit genügt nicht (BAG 27.07.2011 – 7 ABR 61/10 – Rn. 24). Die Verkennung des Betriebsbegriffs hat in der Regel nicht die Nichtigkeit, sondern nur die Anfechtbarkeit der darauf beruhenden Betriebsratswahl zur Folge (Bundesarbeitsgericht 13. März 2013 -7 ABR 70/11- Rn. 17). Insoweit geht es darum, für welchen Betrieb oder welche Repräsentationseinheit ein Betriebsrat zu wählen ist. Anders ist die Rechtslage zu beurteilen, wenn es von Anbeginn an den gesetzlichen Voraussetzungen für die Durchführung einer Betriebsratswahl fehlt, so wenn ein Betrieb nicht unter den Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes fällt (Bundesarbeitsgericht 13. März 2013 -7 ABR 70/11- Rn. 17; ferner zur Nichtigkeit eines gesetzlich nicht vorgesehenen unternehmensübergreifenden Gesamtbetriebsrats: Bundesarbeitsgericht 17. März 2010 -7 AZR 706/08- Rn. 22). Dies verkenne das Arbeitsgericht Leipzig (19.05.2015 – 12 BVGa 6/18 – zu II 2c aa) der Gründe) und das Sächsische Landesarbeitsgericht (02.07.2015 – 8 TaBVGa 3/15 – zu II 2 b der Gründe).

Ein derartiger Fall liegt hier vor. Entgegen der Auffassung des Wahlvorstands geht es hier nicht um die Verkennung des Betriebsbegriffs, sondern darum ob für im Flugbetrieb beschäftigte Arbeitnehmer von Luftfahrtunternehmen die Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes ausgeschlossen ist. Insoweit ist gemäß § 117 Abs. 2 BetrVG der Anwendungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes nicht gegeben, mit der Folge, dass eine Betriebsratswahl nicht durchgeführt werden darf. Dieser offensichtliche und schwerwiegende Fehler führt sowohl zur Nichtigkeit der Bestellung des Wahlvorstands als auch zur Nichtigkeit der von diesem eingeleiteten Betriebsratswahl für das im Betrieb des Arbeitgebers beschäftigte fliegende Personal.

§ 117 Absatz 2 BetrVG schließt die Errichtung eines Betriebsrats für im Flugbetrieb beschäftigte Arbeitnehmer von Luftfahrtunternehmen aus (LAG Sachsen 8. November 2016 – 3 TaBV 16/16 – Rn. 33-34; LAG Berlin-Brandenburg 30. Oktober 2009 – 6 TaBVGa 2284/09 – zu Ziffer 2.4.2.1.2 der Gründe; Bundesarbeitsgericht 5. November 1985 – 1 ABR 56/83 – Rn. 29).

§ 117 BetrVG lautet:

Auf Landbetriebe von Luftfahrtunternehmen ist dieses Gesetz anzuwenden.

Für im Flugbetrieb beschäftigte Arbeitnehmer von Luftfahrtunternehmen kann durch Tarifvertrag eine Vertretung errichtet werden. Über die Zusammenarbeit dieser Vertretung mit den nach diesem Gesetz zu errichtenden Vertretungen der Arbeitnehmer der Landbetriebe des Luftfahrtunternehmens kann der Tarifvertrag von diesem Gesetz abweichende Regelungen vorsehen.Aus § 117 Abs. 1 BetrVG ergibt sich zunächst die Anwendbarkeit dieses Gesetzes auf Landbetriebe von Luftfahrtunternehmen. Demgegenüber sieht Abs. 2 S. 1 dieser Bestimmung für im Flugbetrieb beschäftigte Arbeitnehmer von Luftfahrtunternehmen vor, dass eine “Vertretung” durch Tarifvertrag errichtet werden kann. Auch wenn nach dem Wortlaut der Norm damit die Errichtung eines Betriebsrats für im Flugbetrieb beschäftigte Arbeitnehmer von Luftfahrtunternehmen nicht ausdrücklich ausgeschlossen wird, ergibt sich gleichwohl bereits aus dem Wortlaut des Abs. 2 S. 1, der die Errichtung einer “Vertretung” durch Tarifvertrag, nicht aber die Wahl eines Betriebsrats, vorsieht, dass im Umkehrschluss für im Flugbetrieb beschäftigte Arbeitnehmer kein Betriebsrat gewählt werden darf.

Dies ergibt sich auch aus der Systematik der Norm. Abs. 1 sieht die Anwendbarkeit des Betriebsverfassungsgesetzes auf Landbetriebe vor und macht in Abs. 2 eine Ausnahme für im Flugbetrieb beschäftigte Arbeitnehmer, für die durch Tarifvertrag eine “Vertretung” errichtet werden kann. Aus dem systematischen Zusammenhang zwischen Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 von § 117 BetrVG folgt, dass das Betriebsverfassungsgesetz auf im Flugbetrieb beschäftigte Arbeitnehmer nicht anzuwenden ist.

Hierfür spricht auch die systematische Stellung des § 117 BetrVG im Gesamtgefüge des Betriebsverfassungsgesetzes. Dem Bereich der Luftfahrt ist ein eigener Abschnitt innerhalb des Fünften Teils des Betriebsverfassungsgesetzes (Besondere Vorschriften für einzelne Betriebsarten) eingeräumt. In diesem Teil des Gesetzes werden für einzelne Bereiche, beginnend mit Schifffahrtsunternehmen, der Luftfahrt sowie Tendenzbetrieben und Religionsgemeinschaften, Ausnahmen nach Unternehmensarten von der Anwendbarkeit des Betriebsverfassungsgesetzes gemacht, die je nach Art des Unternehmens unterschiedlich ausfallen. § 117 BetrVG steht also in einem Teil des Gesetzes, der die in diesem Teil des Gesetzes genannten Unternehmensarten ganz oder teilweise von der Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes ausnimmt und/oder Sonderregelungen hierzu enthält. Dies steht einer Auslegung von § 117 BetrVG dahingehend, dass auf im Flugbetrieb beschäftigte Arbeitnehmer von Luftfahrtunternehmen nach Abs. 2 S. 1 zwar durch Tarifvertrag eine Vertretung errichtet werden kann, aber wenn ein solcher Tarifvertrag nicht besteht, gleichwohl das Betriebsverfassungsgesetz Anwendung findet, entgegen.

Hierfür spricht auch der historische Wille des Gesetzgebers, der das fliegende Personal aus dem Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes ausnehmen wollte, was in den Gesetzesmaterialien eindeutig zum Ausdruck kommt (vergleiche BT- Drucksache VI/1786, Seite 58).Der Sinn und Zweck der Norm führt zum selben Auslegungsergebnis. Maßgeblich ist, dass der Gesetzgeber im Rahmen seiner Einschätzungsprärogative den Besonderheiten der arbeitstechnischen Zwecksetzung des Flugbetriebs Rechnung tragen will (Bundesarbeitsgericht 17. März 2015 – 1 ABR 59/13 – Rn. 31; 24. Juni 2008 – 9 AZR 313/07 – Rn. 38; 20. Februar 2001 – 1 ABR 27/00 – Rn. 16). Deshalb soll die Möglichkeit bestehen durch Tarifvertrag eine Vertretung zu errichten. Die Tarifvertragsparteien sind aufgrund größerer Sachnähe ungleich besser in der Lage, den jeweiligen Besonderheiten der Branche Rechnung zu tragen. Dies schließt die Bildung eines Betriebsrats auf gesetzlicher Grundlage (BetrVG) für das fliegende Personal aus.Gegen diese Auslegung wird eingewendet, der Wortlaut der Norm sei nicht zwingend, da diese nicht ausdrücklich anordne, dass das Betriebsverfassungsgesetz auf das fliegende Personal keine Anwendung finde. Der Gesetzeswortlaut lasse eine Auslegung zu, nach der das Betriebsverfassungsgesetz nur bei Vorliegen eines Tarifvertrages nach § 117 Abs. 2 BetrVG unanwendbar ist und anderenfalls ein Betriebsrat errichtet werden kann (Fitting, Betriebsverfassungsgesetz, 29. Aufl., § 117 Rn. 6a). Dies überzeugt nicht. Auch der Umkehrschluss (argumentum e contrario) ist Bestandteil der am Wortlaut orientierten Auslegung. Aus diesem folgt, dass § 117 Absatz 1 Satz 2 BetrVG für im Flugbetrieb beschäftigte Arbeitnehmer von Luftfahrtunternehmen die Bildung eines Betriebsrats ausschließt.§ 117 Absatz 2 BetrVG ist verfassungsgemäß (Bundesarbeitsgericht 17. März 2015 – 1 ABR 59/13 – Rn. 31; 5. November 1985 – 1 ABR 56/83 – Rn. 33-35; wohl auch Bundesverfassungsgericht 12. Februar 2014 – 1 BvL 7/11 – Rn. 11: “nach verbreiteter Auffassung verfassungsrechtlich zulässig”; GK-Franzen, BetrVG, 10. Auflage, § 117 Rn. 9; kritisch zur Verfassungsmäßigkeit: Däubler/Kittner/Klebe/Wedde-Däubler, BetrVG, 16. Auflage, § 117 Rn. 4ff).

Die Herausnahme des fliegenden Personals aus dem Anwendungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes ist mit dem Grundgesetz vereinbar. Sie verstößt insbesondere nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, da die Differenzierung zwischen im Landbetrieb von Luftfahrtunternehmen beschäftigten Arbeitnehmern, auf die das Betriebsverfassungsgesetz Anwendung findet, und den im Flugbetrieb von Luftfahrtunternehmen beschäftigten Arbeitnehmern, für die das nicht der Fall ist, sachlich gerechtfertigt ist. Die Differenzierung beruht auf der, wie in der Gesetzesbegründung deutlich zum Ausdruck kommt, typischerweise vorhandenen Ortsungebundenheit des fliegenden Personals, die eine aktive Mitarbeit in einem einheitlichen Mitbestimmungsgremium mit im Landbetrieb von Luftfahrtunternehmen beschäftigten Arbeitnehmern erheblich erschwert. Indem der Gesetzgeber deshalb für das fliegende Personal die Errichtung einer (eigenen) Vertretung durch Tarifvertrag vorgesehen hat, hält er sich im Rahmen der ihm zustehenden Einschätzungsprärogative, zumal durch tarifvertragliche Regelungen den Besonderheiten des fliegenden Personals eher (sachnäher) Rechnung getragen werden kann, als durch eine gesetzliche Regelung.Soweit Däubler (Däubler/Kittner/Klebe/Wedde-Däubler, BetrVG, 16. Auflage, § 117 Rn. 4ff) meint, es fehle an einem sachlichen Grund, die im Luftverkehr Beschäftigten auch bei der Ausübung von Beteiligungsrechten schlechter zu stellen, verkennt er, dass § 117 Abs. 2 S. 1 BetrVG die im Flugbetrieb Beschäftigten generell aus dem BetrVG ausnimmt und ihnen die Schaffung einer eigenen, auf ihre spezifische Situation zugeschnittenen tariflichen Ordnung ermöglicht. Ob diese “besser oder schlechter” als die im BetrVG enthaltenen Regelungen ist, hängt vom Inhalt des Tarifvertrages ab.§ 117 Abs. 2 BetrVG ist mit der Richtlinie 2002/14/EG vereinbar (LAG Sachsen 8. November 2016 – 3 TaBV 16/16 – Rn. 36, 37; LAG Berlin-Brandenburg 30. Oktober 2009 – 6 TaBVGa 2284/09 – zu Ziffer 2.4.2.1.2.1 der Gründe; Hessisches Landesarbeitsgericht 19. September 2006 -4/9 TaBV 56/06- Rn. 27; GK-Franzen, BetrVG, 10. Auflage, § 117 Rn. 10; Richardi-Forst, BetrVG, 16. Auflage, § 117 Rn. 2; im Ergebnis wohl auch -allerdings ohne nähere Begründung-: Bundesarbeitsgericht 17. März 2015 – 1 ABR 59/13 – Rn. 31;).

Nach Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2002/14/EG ist Ziel dieser Richtlinie die Festlegung eines allgemeinen Rahmens mit Mindestvorschriften für das Recht auf Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer von in der Gemeinschaft ansässigen Unternehmen oder Betrieben. Gemäß deren Abs. 2 werden die Modalitäten der Unterrichtung und Anhörung gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und den in den einzelnen Mitgliedsstaaten geltenden Praktiken im Bereich der Arbeitsbeziehungen so gestaltet und angewandt, dass ihre Wirksamkeit gewährleistet ist. Nach Art. 1 Abs. 3 werden die Modalitäten der Unterrichtung und Anhörung vom Arbeitgeber und von den Arbeitnehmervertretern im Geiste der Zusammenarbeit und unter gebührender Beachtung ihrer jeweiligen Rechte und gegenseitigen Verpflichtungen festgelegt bzw. durchgeführt, wobei sowohl den Interessen des Unternehmens oder des Betriebs als auch den Interessen der Arbeitnehmer Rechnung zu tragen ist. Hieraus folgt, dass Regelungsgegenstand nur die Modalitäten der Beteiligung, also die Frage ist, wie sie ausgestaltet sein muss, um zu gewährleisten, dass die Ziele der Richtlinie erreicht werden. Hierzu verhält sich Art. 4 der Richtlinie (Modalitäten der Unterrichtung und Anhörung). Nach Art. 4 Abs. 1 bestimmen im Einklang mit den in Art. 1 dargelegten Grundsätzen und unbeschadet etwaiger geltender einzelstaatlicher Bestimmungen und/oder Gepflogenheiten, die für die Arbeitnehmer günstiger sind, die Mitgliedsstaaten entsprechend diesem Artikel im Einzelnen, wie das Recht auf Unterrichtung und Anhörung auf der geeigneten Ebene wahrgenommen wird. Die Begriffe der Unterrichtung und der Anhörung werden in Art. 4 Abs. 2 definiert. Sodann bestimmt Art. 5 (Unterrichtung und Anhörung auf der Grundlage einer Vereinbarung), dass die Mitgliedstaaten es den Sozialpartnern überlassen können, nach freiem Ermessen und zu jedem beliebigen Zeitpunkt im Wege einer ausgehandelten Vereinbarung die Modalitäten für die Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer festzulegen. Diese Vereinbarungen können auch von den in Art. 4 vorgesehenen Bestimmungen abweichen.

Diese Vorschriften der Richtlinie 2002/14/EG zeigen, dass die Richtlinie keineswegs die Schaffung von Arbeitnehmervertretungen verlangt, sondern vielmehr nach den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften vorgesehene Vertretungen voraussetzt. Sie berührt die bestehenden nationalen Vertretungsstrukturen nicht. Dies wird belegt durch Erwägungsgrund 15 der Richtlinie, wonach von dieser Richtlinie nationale Regelungen unberührt bleiben, wonach die konkrete Wahrnehmung dieses Rechts eine kollektive Willensbekundung von Seiten der Rechtsinhaber erfordert. Erwägungsgrund 23 sieht vor, dass das mit der Richtlinie verfolgte Ziel durch die Festlegung eines allgemeinen Rahmens erreicht werden soll, der die Grundsätze, Begriffe und Modalitäten der Unterrichtung und Anhörung definiert. Es obliegt den Mitgliedstaaten diese Regelung auszufüllen, an die jeweiligen einzelstaatlichen Gegebenheiten anzupassen und dabei gegebenenfalls den Sozialpartnern eine maßgebliche Rolle zuzuweisen, die es diesen ermöglicht, ohne jeden Zwang auf dem Wege einer Vereinbarung Modalitäten für die Unterrichtung und Anhörung festzulegen, die ihren Bedürfnissen und ihren Wünschen am besten gerecht werden.Dies ist in Bezug auf § 117 Abs. 2 BetrVG der Fall. Aufgrund der Besonderheiten im Flugbetrieb weist der Gesetzgeber den Tarifvertragsparteien für in diesem Bereich beschäftigte Arbeitnehmer eine Regelungsbefugnis zu. Dies entspricht Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie, wonach die Mitgliedsstaaten bestimmen, wie das Recht auf Unterrichtung und Anhörung wahrgenommen wird, und Art. 5 Abs. 1, wonach sie es den Sozialpartnern überlassen können die Modalitäten für die Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer festzulegen. Mit § 117 Abs. 2 BetrVG hat der Gesetzgeber die Entscheidung getroffen, die Modalitäten und Art und Weise der Errichtung einer Vertretung für das im Flugbetrieb beschäftigte Personal von Luftfahrtunternehmen den Sozialpartnern zu überlassen. Damit hat der Gesetzgeber der Öffnungsklausel des Art. 5 der Richtlinie Rechnung getragen.

Soweit dagegen eingewandt wird, Art. 5 der Richtlinie erlaube es den Mitgliedstaaten nicht, das “ob” einer Regelung über die Unterrichtung und Anhörung zur Disposition der Sozialpartner zu stellen (Franzen/Gallner/Oetker-Weber, Kommentar zum Europäischen Arbeitsrecht, 2. Aufl., Richtlinie 2002/14/EG, Art. 5 Rn. 6; Bayreuther NZA 2010, 262, 263), trifft dies nicht zu. Auch bei der Frage, ob eine Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer auf gesetzlicher oder auf tariflicher Grundlage erfolgt, handelt es sich darum, wie das Recht auf Unterrichtung und Anhörung wahrgenommen wird. Das Gemeinschaftsrecht schreibt den Mitgliedsstaaten nicht zwingend vor, die Errichtung der Arbeitnehmervertretung selbst zu regeln. Sie müssen lediglich Vorsorge treffen, damit für die Arbeitnehmer die Errichtung von Arbeitnehmervertretungen gegebenenfalls auch gegen den Willen des Arbeitgebers ermöglicht wird (Fitting, Betriebsverfassungsgesetz, 29. Aufl., § 117 Randnummer 6d). Dies ist in Bezug auf § 117 Abs. 2 BetrVG der Fall, weil ein derartiger Tarifvertrag von Arbeitnehmerseite mit arbeitskampfrechtlichen Mitteln (Streik) erzwungen werden kann. Hierdurch ist die Errichtung von Vertretungen auf tariflicher Grundlage nach § 117 Abs. 2 BetrVG nicht nur rechtlich, sondern auch tatsächlich sichergestellt. In einer Vielzahl von Luftfahrtunternehmen sind für die im Flugbetrieb beschäftigten Arbeitnehmer Tarifverträge über die Errichtung einer Vertretung abgeschlossen (siehe die Aufzählung bei GK-Franzen, BetrVG, 10. Auflage, § 117 Rn. 19, 22). Die das fliegende Personal repräsentierenden Gewerkschaften (B, C) sind -wie die in der Vergangenheit durchgeführten Arbeitskämpfe eindrucksvoll belegen- außerordentlich kampfstark. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass sofern auf Arbeitnehmerseite der Wille nach dem Abschluss eines Tarifvertrages über die Einrichtung einer Vertretung an den Arbeitgeber herangetragen wird, es nicht in absehbarer Zeit zum Abschluss eines Tarifvertrages kommt. Im vorliegenden Fall behauptet der Wahlvorstand selbst nicht, dass vor seiner Errichtung der Abschluss eines entsprechenden Tarifvertrages mit dem Arbeitgeber versucht worden wäre und sich als (auch mit Mitteln des Arbeitskampfes) nicht durchsetzbar erwiesen hätte.

Die Auffassung des Wahlvorstands, daraus dass die Richtlinie einen unmittelbaren Anspruch des Arbeitnehmers fordere, folge dass dieser zur Mitgliedschaft in einer Gewerkschaft gezwungen werde, um die Rechte aus der Richtlinie zu erlangen, trifft nicht zu. Sofern es (gegebenenfalls nach Arbeitskampfmaßnahmen) zum Abschluss eines Tarifvertrags über eine Vertretung im Sinne von § 117 Abs. 2 BetrVG kommt, gilt dieser als so genannte betriebsverfassungsrechtliche Norm für das Rechtsverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und der gesamten Belegschaft (Bundesarbeitsgericht 14. Januar 2014 -1 ABR 66/12- Rn. 51).

Selbst wenn man dies anders sehen wollte, und von einem Richtlinienverstoß ausginge, führt dies nicht zu einer Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes auf im Flugbetrieb beschäftigte Arbeitnehmer von Luftfahrtunternehmen. Insoweit kann die Frage einer richtlinienkonformen Auslegung dahinstehen. Sie führt jedenfalls nicht zur Möglichkeit der Errichtung eines Betriebsrats im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes für das fliegende Personal (Kiehn, Anmerkung zu LAG Berlin-Brandenburg, in LAGE Betriebsverfassungsgesetz 2001, § 117 Nr. 1, Seite 13-15; Bayreuther NZA 2010,262,263ff). Dies gilt auch für den Fall, dass ein Tarifvertrag im Sinne von § 117 Abs. 2 BetrVG für den betreffenden Betrieb/das Unternehmen nicht abgeschlossen wurde. Sofern man wie Fitting (Betriebsverfassungsgesetz, § 117 Rn. 9; ebenso: Bayreuther NZA 2010,262,263) der Auffassung ist, es sei problematisch die Ausgestaltung der Betriebsverfassung von der Kampfstärke der Koalitionen abhängig zu machen, führte eine richtlinienkonforme Auslegung allenfalls dazu, der Gewerkschaft einen Anspruch auf Abschluss einer Vereinbarung über die Einrichtung einer Vertretung im Sinne von § 117 Abs. 2 BetrVG mit dem in der Richtlinie 2012/14/EG enthaltenen Mindestinhalt einzuräumen (Schaub-Koch, Arbeitsrechtshandbuch, 17. Aufl., § 211 Rn. 24). Weitergehende, dem Betriebsverfassungsgesetz entsprechende, Rechte werden von der Richtlinie nicht gewährleistet.

Eine richtlinienkonforme Auslegung bzw. Rechtsfortbildung, etwa in dem Sinne, dass in Ermangelung eines Tarifvertrages hilfsweise das Betriebsverfassungsgesetz zur Anwendung kommt, ist ausgeschlossen, weil dies die Struktur der Regelung völlig verändern würde und es dem Gesetzgeber überlassen bleibt, welche Regelung er für den Fall vorsieht, dass die Tarifvertragsparteien von der Option des § 117 Abs. 2 S. 1 BetrVG keinen Gebrauch machen (Franzen/Gallner/Oetker-Weber, Kommentar zum Europäischen Arbeitsrecht, 2. Aufl., Richtlinie 2002/14/EG, Art. 5 Rn. 7). Europarechtlich muss er nicht mehr, als die Mindeststandards der Richtlinie zu gewährleisten.

III.

Gegen diese Entscheidung ist die Rechtsbeschwerde nicht statthaft, §§ 92 Absatz 1 Satz 3, 85 Absatz 2 ArbGG.