Gründe

I.

Die Berufung ist statthaft, § 8 Abs. 2 ArbGG, § 511 Abs. 1 ZPO, § 64 Abs. 2a Arbeitsgerichtsgesetz. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 46 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO.

II.

Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage in Bezug auf die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 11. Juli 2011 und die ordentliche Kündigung vom 28. Juli 2011 zu Recht stattgegeben. Die Berufungskammer schließt sich der zutreffenden Begründung des Arbeitsgerichts an nimmt hierauf Bezug. Die Ausführungen der Beklagten in der Berufungsinstanz führen zu keiner abweichenden Beurteilung.

Die Kündigungen vom 11. und 28. Juli 2011 sind, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, bereits deshalb unwirksam, weil es an einem Zugang derselben beim Beklagten fehlt.

Nach § 130 Absatz 1 Satz 1 BGB wird eine unter Abwesenden abgegebene Willenserklärung in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie dem Empfänger zugeht. Das Risiko der Übermittlung und Ankunft trägt also der Kündigende (Erfurter Kommentar-Müller-Glöge, 17. Aufl., § 620 BGB Rn. 53). Eine verkörperte Willenserklärung ist zugegangen, sobald sie in verkehrsüblicher Weise in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers gelangt ist und für diesen unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit besteht, von dem Schreiben Kenntnis zu nehmen (BAG 22. März 2012 – 2 AZR 22/11 – Rn. 20, 21; 9. Juni 2011 -6 AZR 687/09- Rn. 9). Die Erklärung muss mit dem Einlegen in die Empfangsvorrichtung ausschließlich dem Zugriff des Empfängers unterliegen, dem (weiteren) Zugriff des Erklärenden oder Dritter also entzogen sein (Juris Kommentar zum BGB, § 130, Rn. 11).

Selbst wenn die beiden Kündigungsschreiben im (unterschriebenen) Original bei der Poststelle der Justizvollzugsanstalt A eingegangen sein sollten, befanden Sie sich damit noch nicht im Machtbereich des Klägers, denn er konnte sie dort nicht eigenmächtig an sich nehmen. Insoweit unterscheidet sich der Zugang von Post in einer Haftanstalt gegenüber dem im häuslichen Briefkasten. Aus diesem Grund ist für den Zugang von verkörperten Willenserklärungen in einer Haftanstalt auf die tatsächliche Aushändigung derselben an den Empfänger abzustellen. Als Untersuchungshäftling war der Kläger darauf angewiesen, auf die Aushändigung seiner Post durch die Vollzugsbeamten zu warten. Die Beklagte behauptet selbst nicht, welcher Mitarbeiter der Justizvollzugsanstalt wann dem Kläger die Kündigungsschreiben vom 11. und 28. Juli 2011 ausgehändigt hat.

Entgegen der Auffassung der Beklagten haben die Vollzugsbeamten gegenüber den Häftlingen nicht die Stellung von Empfangsboten.

Empfangsbote ist, wer entweder vom Empfänger zur Entgegennahme von Erklärungen ermächtigt worden ist oder wer nach der Verkehrsauffassung als ermächtigt anzusehen ist, Willenserklärungen oder diesen gleichstehende Mitteilungen mit Wirkung für den Erklärungsempfänger entgegenzunehmen (Bundesgerichtshof 12. Dezember 2001 – X ZR 192/00 – NJW 2002, 1565, Rn. 25). Die Eigenschaft, Empfangsbote sein zu können, hängt nicht nur von einer auf eine gewisse Dauer angelegten räumlichen Beziehung zum Adressaten ab, sondern darüber hinaus auch von einer persönlichen oder vertraglichen Beziehung zum Adressaten. Dementsprechend werden in einer gemeinsamen Wohnung lebende Ehegatten füreinander grundsätzlich als Empfangsboten angesehen. Diese Verkehrsanschauung beruht auf der Lebenserfahrung, dass in aller Regel ohne weiteres davon auszugehen ist, dass die für einen Ehepartner bestimmte Erklärung durch Aushändigung an den anderen so in dessen Macht- und Zugriffsbereich gelangt, dass er von der Erklärung Kenntnis nehmen kann (Bundesarbeitsgericht 9. Juni 2011 -6 AZR 687/09- Rn. 14, 15). Als geeignete Empfangspersonen kommen aber nicht nur Familienmitglieder in Betracht, sondern auch die Wohnungswirtin, der Zimmervermieter, der Buchhalter eines Hotelbetriebs für den Hotelleiter sowie Angestellte eines Kaufmanns für diesen (vergleiche hierzu: Münchener Kommentar zum BGB-Einsele, 7. Aufl., § 130 Rn. 25; Erfurter Kommentar-Müller-Glöge, 17. Auflage, § 620 BGB, Rn. 55a). So geht etwa einem Hotelgast eine schriftliche Willenserklärung zu, wenn das Schreiben dem Hotelportier abgegeben wird (Bundesarbeitsgericht 13. Oktober 1976 – 5 AZR 510/76 – Rn. 29).

Eine derartige persönliche oder vertragliche Beziehung besteht zwischen den Vollzugsbeamten (bzw. dem Land Hessen als Rechtsträger der Justizvollzugsanstalt A) und den in der Justizvollzugsanstalt einsitzenden Häftlingen nicht. Vielmehr handelt als sich um ein öffentlich-rechtliches Gewaltverhältnis.

Es besteht auch keine Lebenserfahrung, dass in aller Regel die für einen Häftling bestimmte Erklärung durch Aushändigung an die Poststelle der Haftanstalt so in dessen Macht- und Zugriffsbereich gelangt, dass er von der Erklärung Kenntnis nehmen kann. Dem steht bereits § 27 Abs. 3 S. 2 Hessisches Untersuchungshaft Vollzugsgesetz (HUVollzG) entgegen, wonach in den dort aufgeführten Fällen eingehende und ausgehende Schreiben der Untersuchungsgefangenen anzuhalten sind. Ob die an den Adressaten gerichtete Willenserklärung den Häftling tatsächlich erreicht, hängt daher vom Einzelfall ab.

Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt auch kein Fall einer amtsempfangsbedürftigen Willenserklärung nach § 130 Abs. 3 BGB vor.

Willenserklärungen gegenüber Behörden (z.B. Grundbuchamt, Gericht, Hinterlegungsstelle), so genannte amtsempfangsbedürftige Willenserklärungen, sind wie Erklärungen gegenüber Abwesenden zu behandeln. Die Willenserklärung geht zu, wenn sie bei der zuständigen Posteingangsstelle eingeht. Die tatsächliche Kenntnisnahme durch den Empfänger (Sachbearbeiter/Geschäftsstelle) ist nicht erforderlich. Es genügt auch, dass ein Schriftstück in das Abholfach für ein Landgericht bei einem auswärtigen Amtsgericht gelangt. Unter die amtsempfangsbedürftigen Erklärungen fallen auch solche, die wahlweise gegenüber einer Behörde oder einer Privatperson abgegeben werden können, sofern sie tatsächlich gegenüber der Behörde abgegeben werden (z.B. § 876 S. 3 BGB). Hingegen fallen solche Erklärungen, die gegenüber anderen Privaten, aber vor einer Behörde (z.B. Auflassung vor Notar, § 925 BGB) abgegeben werden, nicht unter § 130 Abs. 3 BGB (Juris Kommentar zum BGB, § 130 Rn. 44).

Bei den streitgegenständlichen Kündigungen vom 11. und 28. Juli 2011 handelte es sich nicht um amtsempfangsbedürftige Willenserklärungen. Sie waren keine Willenserklärungen gegenüber einer Behörde. Adressat der Kündigungserklärungen war ausschließlich der Kläger, da diese auf die Beendigung des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses gerichtet waren.

Der Auflösungsantrag der Beklagten ist unbegründet.

Nach § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG hat das Gericht, das festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, auf Antrag des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen.

Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigung vom 16. Juni 2011 scheidet aus.

Dem steht zwar nicht entgegen, dass es sich hierbei um eine außerordentliche Kündigung handelte, hinsichtlich derer nach § 13 Abs. 1 S. 3 KSchG (ausschließlich) der Arbeitnehmer einen Auflösungsantrag stellen kann.

Liegen die Voraussetzungen für eine Umdeutung einer unwirksamen außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche Kündigung vor (§ 140 BGB), so ist der Arbeitgeber dazu berechtigt, für den Fall einer sich ergebenden Sozialwidrigkeit der mittels Umdeutung anzunehmenden ordentlichen Kündigung die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum Ablauf der Kündigungsfrist zu begehren (Bundesarbeitsgericht 16. Mai 1984 – 7 AZR 280/82 – Rn. 29; 26. Oktober 1979 – 7 AZR 752/77; KR-Spilger, 11. Auflage, § 9 KSchG Rn. 18).

Daran fehlt es hier. Eine Umdeutung der unwirksamen außerordentlichen Kündigung vom 16. Juni 2011 in eine ordentliche Kündigung nach § 140 BGB ist aus formalen Gründen nicht möglich. Es fehlt an der auch für eine ordentliche Kündigung erforderlichen vorherigen Zustimmung des Integrationsamts nach § 85 SGB IX. Dieses hat mit Bescheid vom 10. Juni 2011 (Anlage B 8, Bl. 143f der Akte) lediglich der außerordentlichen Kündigung zugestimmt. Darin ist weder eine Zustimmung zur ordentlichen Kündigung konkludent enthalten, noch kann seine Entscheidung nach § 43 Abs. 1 SGB X in eine Zustimmung zur ordentlichen Kündigung umgedeutet werden (Bundesarbeitsgericht 23. Januar 2014 – 2 AZR 372/13 – Rn. 25ff; 7. Juli 2011 – 2 AZR 355/10 – Rn. 36). Soweit das Integrationsamt später mit Bescheid vom 25. Juli 2011 (Anlage B 10, Bl. 147f der Akte) seine Zustimmung zur ordentlichen Kündigung erteilte, wirkt diese nicht zurück. Vielmehr war diese Zustimmung Grundlage der sodann von der Beklagten gegenüber dem Kläger ausgesprochenen ordentlichen Kündigung vom 28. Juli 2011.

Aus demselben Grund kann auch die mangels Zugangs unwirksame außerordentliche Kündigung vom 11. Juli 2011 nicht in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden.

Als Grundlage für den Auflösungsantrag der Beklagten kann auch nicht die ordentliche Kündigung vom 28. Juli 2011 herangezogen werden.

Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung auf Antrag des Arbeitgebers nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommt nur in Betracht, wenn eine ordentliche Kündigung allein aufgrund ihrer Sozialwidrigkeit und nicht aus anderen Gründen iSv. § 13 Abs. 3 KSchG rechtsunwirksam ist (Bundesarbeitsgericht 22. September 2016 – 2 AZR 700/15 – Rn. 34; 31. Juli 2014 – 2 AZR 434/13 – Rn. 44; 24. November 2011 – 2 AZR 429/10 – Rn. 19, BAGE 140, 47).

Die ordentliche Kündigung vom 28. Juli 2011 ist -wie ausgeführt- bereits deshalb unwirksam, weil es an einem Zugang beim Kläger fehlt, § 130 Absatz 1 BGB. Die Unwirksamkeit beruht daher nicht allein auf der Sozialwidrigkeit, sondern auf anderen Gründen iSd. § 13 Abs. 3 KSchG.

III.

Die Beklagte hat gemäß § 97 Absatz 1 ZPO die Kosten ihres ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels einschließlich der Kosten der Revision zu tragen.

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor, § 72 Absatz 2 ArbGG.