LAG Hessen, 05.03.2014 – 12 Sa 519/10 Erfolglos gebliebene Beitragsklage im Sozialkassenverfahren des Baugewerbes, weil die Kasse nicht nachzuweisen vermochte, dass der Beklagte, der einen Trockenbaubetrieb unterhält, die Arbeit durch persönlich abhängige Arbeitnehmer erledigt.

LAG Hessen, 05.03.2014 – 12 Sa 519/10
Erfolglos gebliebene Beitragsklage im Sozialkassenverfahren des Baugewerbes, weil die Kasse nicht nachzuweisen vermochte, dass der Beklagte, der einen Trockenbaubetrieb unterhält, die Arbeit durch persönlich abhängige Arbeitnehmer erledigt.
Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 25. Februar 2010 – 5 Ca 1682/09 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
1

Die Parteien streiten um die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung von Beiträgen zum Sozialkassenverfahren des Baugewerbes für den Zeitraum Januar, Juli, August und Oktober bis Dezember 2006.
2

Die Klägerin ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes und nach dem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) zum Einzug der Beiträge zu den Sozialkassen im Baugewerbe verpflichtet. Der Beklagte unterhält seit der Gewerbeanmeldung am 23.04.2004 einen unter den Geltungsbereich des VTV fallenden Baubetrieb. Im Klagezeitraum waren die Zeugen A, B und C für den Betrieb des Beklagten als Trockenbauer tätig. Streitig ist, ob sie die Tätigkeit als selbständige Subunternehmer oder als gewerbliche Arbeitnehmer des Beklagten bzw. als von Mitarbeitern des Beklagten angewiesene und kontrollierte Subunternehmer wie eigene Arbeitnehmer verrichteten.
3

Die drei genannten hatten jeweils ein eigenes Gewerbe angemeldet, hatten eine eigene Steuernummer und erstellten als Grundlage der Vergütung Rechnungen an den Beklagten. Der Beklagte war ihnen bei den Gründungsvorgängen für eine selbständige Existenz behilflich, z.B. durch Rechnungsentwürfe und Hinweise auf die Notwendigkeit einer Steuernummer. Das Hauptzollamt Hannover erließ gegen den Beklagten am 07.01.2009 einen rechtskräftig gewordenen Bußgeldbescheid wegen fahrlässiger Verstöße gegen das Arbeitnehmer-Entsendegesetz, weil die drei Zeugen als gewerbliche Arbeitnehmer im Betrieb tätig gewesen seien.
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Die Klägerin nimmt den Beklagten, der nicht Mitglied eines der tarifvertragschließenden Verbände des Baugewerbes ist, auf Zahlung von Beiträgen für den Zeitraum Januar, Juli, August und Oktober bis Dezember 2006 für drei gewerbliche Arbeitnehmer in Höhe von € 6.454,85 in Anspruch. Zur Grundlage ihrer Beitragsberechnung machte sie die vom Hauptzollamt ermittelten Bruttolohnsummen für den streitigen Zeitraum.
5

Das Finanzamt Hannover Land II führte eine Lohnsteueraußenprüfung bei dem Beklagten durch und fertigte darüber seinen Bericht vom 12.03.2007 (Bl. 148-153 d.A.) an. Diesen Bericht übersandte es am 14.02.2008 an das Hauptzollamt Hannover (Bl. 154 d.A.). Letzteres übersandte den Bericht an die Deutsche Rentenversicherung (Bl. 156 d.A.) und am 19.05.2008 an die Klägerin (Bl. 162 d.A.). Alle Behörden und Einrichtungen schlossen sich dem Prüfungsergebnis des Finanzamts, dass die Zeugen A, C und B als gewerbliche Arbeitnehmer beschäftigt gewesen seien, an.
6

Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhalts, des streitigen Vorbringens, der Rechtsansichten beider Parteien sowie der in erster Instanz gestellten Anträge wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf den Tatbestand der arbeitsgerichtlichen Urteile Bezug genommen (Bl. 89 – 89R d.A.).
7

Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 25.02.2010 – 5 Ca 1682/09 – die Klage abgewiesen, da die Klägerin nicht schlüssig dargelegt habe, dass die Zeugen A, B und C als gewerbliche Arbeitnehmer tätig gewesen sind. Sie habe nur auf den Bußgeldbescheid des Hauptzollamts abgestellt, ohne jedoch irgendeinen Vortrag zur Arbeitnehmereigenschaft der drei zeugen zu halten. Für die weitere Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 90 – 90R d.A.).
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Die Klägerin hat gegen das ihr am 10.03.2010 zugestellte arbeitsgerichtliche Urteil am 12.04.2010 Berufung beim Landesarbeitsgericht eingelegt und diese am 10.05.2010 begründet.
9

Die Klägerin wiederholt ihre Behauptung, dass die drei Zeugen im Kalenderjahr 2005 als gewerbliche Arbeitnehmer und ausschließlich für den Beklagten tätig gewesen seien. Sie seien hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Arbeit täglich den Weisungen des Beklagten unterlegen und hatten kein eigenes unternehmerisches Risiko zu tragen. Der Beklagte habe das Werkzeug zur Verfügung gestellt. Auf den Baustellen hätten sie mit den weiteren Arbeitnehmern des Beklagten – D, E und F – zusammengearbeitet. Sie stütze ihren Vortrag auf die Feststellungen des Hauptzollamts, die Lohnsteueraußenprüfung des Finanzamts Hannover-Land II und die rechtliche Beurteilung der Tätigkeit durch die Deutsche Rentenversicherung. Zu den von den drei Zeugen erstellten Rechnungen ist sie der Ansicht, dass auffalle, dass diese keine Mehrwertsteuer ausweisen, immer glatte Beträge enthalten und bar bezahlt worden seien.
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Die Klägerin beantragt,
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das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 25.02.2010 – 5 Ca 1682/09 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie EUR 6.454,85 zu zahlen.
12

Der Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
14

Der Beklagte verteidigt unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags das erstinstanzliche Urteil. Er rügt, dass die Klägerin sich, ohne eigene Ermittlungen anzustellen und Vortrag zur konkreten Tätigkeit der drei Zeugen zu halten, lediglich dem Bericht des HZA Hannover anschließt, der ebenfalls nicht auf eigenen Ermittlungen, insbesondere der Befragung der drei Beschäftigten beruhe. Die Klägerin habe sich wie das HZA Hannover und die Deutsche Rentenversicherung ungeprüft dem Bericht über die Außenprüfung durch das Finanzamt Hannover-Land II angeschlossen.
15

Zur Art der Tätigkeit der drei Zeugen behauptet er, sie hätten hauptsächlich im rahmen von Umbaumaßnahmen in Gebäuden Trockenbauwände errichtet. Er habe ihnen jeweils nach dem Geschoßlageplan den Arbeitsbereich zugewiesen, in dem sie die Wände zu errichten hatten. Die Standorte seien den Geschoßplänen zu entnehmen gewesen. Er habe ihnen lediglich den Fertigstellungstermin vorgegeben, darüber hinaus jedoch weiter keine weiteren Vorgaben gemacht. Jeder habe anhand des Plans selbständig in seinem Teilbereich gearbeitet. Auch die Arbeits- und Pausenzeiten seien nicht vorgegeben gewesen.
16

Der Beklagte hat einer Verwertung der Aussage des Zeugen A widersprochen, weil er keine Mitteilung über die Vernehmung des Zeugen erhalten und so keine Möglichkeit gehabt habe, der Beweisaufnahme beizuwohnen und Fragen zu stellen.
17

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze Bezug genommen.
18

Das Landesarbeitsgericht hat auf der Grundlage des Beschlusses vom 12.04.2011 (Bl. 200R d.A.) Beweis darüber erhoben, ob die drei Zeugen als gewerbliche Arbeitnehmer oder als selbständige Subunternehmer für den Beklagten tätig waren. Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften des Arbeitsgerichts Hannover vom 24.01.2012 und des Amtsgerichts Gorzow Wielkopolski vom 12.03.2013 (Bl. 254-256R u. 346-347 d.A.) Bezug genommen. Die Parteien haben mit Schriftsätzen jeweils vom 04.02.2014 (Bl. 361 u. 362 d.A.) sich mit dem Übergang ins schriftliche Verfahren einverstanden erklärt.
Entscheidungsgründe
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Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 u. 3 ZPO).
20

Die Berufung hat in der Sache jedoch keinen Erfolg, weil sie unbegründet ist. Der Beklagte ist nicht gemäß § 18 Abs. 2 VTV verpflichtet, an die Klägerin die für verschiedene Monate im Kalenderjahr 2005 eingeklagten Beiträge zu entrichten. Zwar fällt der Betrieb als Baubetrieb unstreitig unter den sachlichen Geltungsbereich des VTV. Die Zeugen A, B und C, für deren Beschäftigung die die Klägerin Beiträge verlangt hat, unterlagen nicht dem persönlichen Geltungsbereich des § 1 Abs. 3 Nr. 1 VTV; denn sie waren nicht als gewerbliche Arbeitnehmer im Betrieb beschäftigt.
21

Nach den Grundsätzen der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 6.05.1998 – 5 AZR 612/97) sowie des Bundessozialgerichts (BSG 25.01.2006 – B 12 KR 30/04 R) ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines Vertrages in persönlicher Abhängigkeit Dienste erbringt. Die persönliche Abhängigkeit manifestiert sich im Wesentlichen darin, dass der Arbeitnehmer dem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt und in dessen Betrieb eingegliedert ist. Für das Vorliegen dieser Voraussetzungen obliegt der Klägerin die Darlegungs- und Beweislast. Für die Anforderungen an ihre Darlegungslast gelten auch hier die gleichen Maßstäbe wie an den Vortrag zum Überwiegen baugewerblicher Tätigkeiten im Betrieb.
22

Die Klägerin hat, den Vorgaben der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entsprechend (BAG 28.04.2004 – 10 AZR 370/03 AP Nr. 264 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; 23.02.2005 – 10 AZR 413/04; BAG 14.12.2011 – 10 AZR 517/10, juris; BAG 18.05.2011 – 10 AZR 190/10, juris);), schlüssig behauptet, dass die Zeugen A, B und C als gewerbliche Arbeitnehmer in den Betrieb des Beklagten eingegliedert gewesen seien. Der Vortrag der Kasse schlüssig, wenn sie Tatsachen vorträgt, die den Schluss zulassen, der Betrieb des Arbeitgebers werde vom betrieblichen oder – hier – persönlichen Geltungsbereich des VTV erfasst. Die Kasse ist nicht gehalten, jede Einzelheit der behaupteten Tätigkeiten vorzutragen. Dies kann sie in der Regel nicht. Eine Partei, die – wie die Kasse – keine näheren Einblicke in dem Gegner bekannte Geschehens- und Arbeitsabläufe hat und deren Darlegung deshalb erschwert ist, kann auch von ihr nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen. Unzulässig ist ein derartiges prozessuales Vorgehen erst dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „ins Blaue hinein“ aufstellt und sich deshalb rechtsmissbräuchlich verhält. Dies kann in der Regel nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte angenommen werden (BAG a.a.O.).
23

Die Klägerin hat behauptet, dass die drei Zeugen Tätigkeiten als Trockenbauer auf Anweisung des Beklagten hinsichtlich Ort, Zeit und Art der Erbringung der Arbeit verrichtet hätten. Sie seien innerhalb der betriebsüblichen Arbeitszeit von 7.30 Uhr bis 16.00 Uhr tätig gewesen und hätten dabei mit den anderen gewerblichen Arbeitnehmern des Beklagten zusammengearbeitet. Ihre Angaben stützt sie auf die Feststellungen in dem rechtskräftigen Bußgeldbeschluss des HZA Hannover vom 07.01.2009, die Lohnsteueraußenprüfung des Finanzamts Hannover-Land II vom 12.03.2007 und die Beurteilung durch die Deutsche Rentenversicherung vom 12.03.2008. Die Klägerin hat ihre Behauptungen damit nicht nur ins Blaue hinein aufgestellt.
24

Diesen schlüssigen Vortrag der Klägerin hat die Beklagte in erheblicher Weise bestritten, indem sie behauptet hat, die drei Zeugen seien als selbständige Subunternehmer tätig gewesen, ihre Tätigkeit und die Art der zugewiesenen Teilgewerke beschrieben hat.
25

Die damit erforderlich gewordene Beweisaufnahme hat im Ergebnis nicht erbracht, dass die Zeugen A, B und C bei dem Beklagten als gewerbliche Arbeitnehmer in den Betrieb eingegliedert waren oder als Subunternehmer vom Beklagten wie eigene Arbeitnehmer angewiesen und kontrolliert wurden.
26

Der Zeuge B (Bl. 254 d.A.) hat ausgesagt, dass die Tätigkeit hauptsächlich im Einziehen von Trockenbauwänden bestanden habe. Zu beginn sei ihm wie den beiden anderen auch jeweils ein Bereich zugewiesen worden. Dort hätten sie dann jeweils allein gearbeitet. Arbeits- und Pausenzeiten waren nicht festgelegt, er habe morgens um 6:00 Uhr oder um 8:00 Uhr anfangen könne, Hauptsache, die Arbeit wurde fertig. Für Nacharbeiten sei kein zusätzliches Geld gezahlt worden. Ihr Werkzeug hätten sie sich selbst besorgt. Er habe ein Gewerbe angemeldet, eine Steuernummer erhalten und Rechnungen gestellt. Er sei heute noch selbständig tätig.
27

Der Zeuge C (Bl. 256 d.A.) hat ausgesagt, er sei selbständig tätig gewesen und habe vom Beklagten Aufträge bekommen. Er habe die Arbeit anfangen können, wann er wollte. Ihm wie den beiden anderen auch sei Arbeit zugewiesen worden, als sie auf die Baustelle kamen, teilweise auf der Grundlage von Zeichnungen. Der Beklagte habe die Wände eingemessen und den Auftrag erteilt, sie hochzuziehen. Dann habe er die Arbeit allein oder mit den anderen ausgeführt. Wenn er Fragen hatte, wurden sie vom Beklagten beantwortet. Wenn Arbeiten nachzubessern waren, habe es keine zusätzliche Vergütung gegeben. Das Werkzeug habe er zunächst ausgeliehen, später selbst gekauft. Abgerechnet worden sei manchmal nach Quadratmetern, manchmal pauschal. Die Preise hätten sie mit dem Beklagten ausgehandelt.
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Der Zeuge A (Bl. 347 d.A.) hat ausgesagt, sowohl er als auch die beiden anderen Zeugen übten für den Beklagten eine freie Wirtschaftstätigkeit aus. Es habe Aufträge gegeben, eine bestimmte Arbeit zu einer bestimmten Frist auszuführen. Nach der Fertigstellung sei die Abnahme erfolgt. Wie häufig Arbeiten zur Ausführung angewiesen worden seien, könne er nicht sagen. Jedenfalls sei das nicht jeden Tag gewesen, es habe sich um langfristige Arbeiten gehandelt. Hinsichtlich freier Tage und Pausenzeiten sei jeder sein eigener Chef gewesen. Die täglichen Arbeitszeiten habe er selbst bestimmt.
29

Zum klaren Ergebnis der Beweisaufnahme ist insgesamt festzustellen, dass keiner der drei Zeugen bestätigt hat, dass er entsprechend den eingangs ausgeführten Kriterien in persönlicher Abhängigkeit als Arbeitnehmer für den Beklagten tätig war.
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Die Klägerin hat gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 ZPO die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.
31

Gründe für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG waren nicht ersichtlich.