LAG Hessen, 05.09.2017 – 12 Sa 1207/15

LAG Hessen, 05.09.2017 – 12 Sa 1207/15

Orientierungssatz:

Unbegründete Berufung gegen Entscheidung des Arbeitsgerichts, mit welcher einer Beitragsklage nach dem VTV stattgegeben wurde. Ausführung von sog. Sowohl-als-auch-Tätigkeiten. Anwendung des SokaSiG unter Bezugnahme auf 10 Ta 524/16 und 10 Sa 907/16.

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 03. September 2015 – 5 Ca 1852/13 – wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um Zahlungsverpflichtungen nach den Sozialkassentarifverträgen des Baugewerbes.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien in der Rechtsform eines Vereins mit eigener Rechtspersönlichkeit kraft staatlicher Verleihung. Er ist tarifvertraglich zum Einzug der Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes verpflichtet.

Auf Grundlage des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) begehrte der Kläger von dem Beklagten die Zahlung tarifvertraglich geschuldeter Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer und für eine Angestellte für den Zeitraum von Januar 2008 bis Februar 2012.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Beklagte sei verpflichtet, am Sozialkassenverfahren im Baugewerbe teilzunehmen. Er hat behauptet, die im Betrieb des Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer hätten in den Kalenderjahren 2008 bis 2012 arbeitszeitlich gesehen überwiegend, d.h. zu mehr als 50 % ihrer persönlichen Arbeitszeit, die zusammengerechnet auch mehr als 50 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit ausgemacht habe, folgende Tätigkeit ausgeführt:

– Stuck-, Putz-, Gips- und Rabitzarbeiten, einschließlich des Anbringens von Unterkonstruktionen und Putzträgern

– Malerarbeiten zu weniger als 50 % inklusive aller mit den Malerarbeiten im Zusammenhang stehenden Tätigkeiten

– Bodenbeschichtungs- und Bodenbelagsarbeiten im Zusammenhang mit eigenen baulichen Leistungen

– Trockenbau und Montagebauarbeiten, wie z.B. der Einbau vorgefertigter und von Dritten bezogener Baufertigteile, insbesondere von Fenstern und Türen, dass Verkleiden von Wänden und Decken, Anbringen von Rigipsplatten oder Holz bzw. Kunststoffkanälen, Erstellen von Leichtbautrennwänden sowie Reparaturen an diesen Bauteilen insbesondere Fenstern und Türen, Verputz- und Maurertätigkeiten, insbesondere im Zusammenhang mit Montagearbeiten

– sowie die mit oben genannten Tätigkeiten in Zusammenhang stehenden Vor-, Zu- und Nachbereitungstätigkeiten wie Materialbeschaffung, Baureinigung und Aufräumarbeiten an eigenen Baustellen.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt, den Beklagten zur Zahlung von Beiträgen in Höhe von 24.605,50 EUR zu verurteilen.

Der Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt und die Auffassung vertreten, sein Betrieb sei im streitgegenständlichen Zeitraum nicht dem Geltungsbereich der Tarifverträge über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe unterfallen, da überwiegend Malertätigkeiten ausgeführt worden seien. Daneben seien Entrümpelungs- und Laminat Verlegearbeiten verrichtet worden. Weiterhin sei der Arbeitnehmer A mit klassischen Hausmeistertätigkeiten befasst gewesen. Der Mitarbeiter A habe kleinere Reparaturen an Schlössern, Schaltern und Lampen durchgeführt und sei auch bei Malerarbeiten tätig geworden.

Das Arbeitsgericht hat gemäß Beweisbeschluss vom 17. Juli 2014 (Blatt 59 der Akte) im Wege der Rechtshilfe Zeugenbeweis zu der Frage erhoben, in welchem arbeitszeitlichen Umfang die in dem Betrieb des Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer die von dem Kläger behaupteten Tätigkeiten in den streitgegenständlichen Jahren ausgeführt haben. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der nicht-öffentlichen Sitzungen vor den ersuchten Richtern des Arbeitsgerichts Braunschweig vom 13. Oktober 2014 (Blatt 104 ff. der Akte) und des Arbeitsgerichts Lörrach vom 12. Mai 2015 (Blatt 174 f. der Akte) verwiesen.

Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat der Klage mit Urteil vom 03. September 2015 auf Grundlage der §§ 18, 19 in der jeweils gültigen Fassung des VTV 2009 i.V.m. der jeweils erfolgten Allgemeinverbindlichkeitserklärung des VTV für den Zeitraum vom 01. Januar 2010 bis zum 28. Februar 2012 i.H.v. 12.420,15 EUR stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Es hat angenommen, der betriebliche Geltungsbereich des VTV sei für die Kalenderjahre 2010 bis 2012 eröffnet.

Im Kalenderjahr 2010 seien neben einer als Bürokraft tätigen Angestellten vier gewerbliche Arbeitnehmer beschäftigt gewesen. Der Mitarbeiter B, der keine baugewerblichen Tätigkeiten verrichtet habe, sei aufgrund seiner Teilzeittätigkeit (25 %) und seiner Beschäftigungsdauer vom 01. Januar 2010 bis zum 30. September 2010 mit 2,3 Mannmonaten zu berücksichtigen. Der Vollzeit beschäftigte Mitarbeiter A habe während der gesamten zwölf Monate baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet. Die für ihn angegebenen Hausmeistertätigkeiten, wie Waschbecken reparieren, Türschlösser reparieren, Putz ausbessern und Silikonfugen erneuern, stellten Instandhaltungs- und Ausbautätigkeiten dar. Auch die von dem Mitarbeiter C während seiner Beschäftigungszeit vom 15. August 2010 bis zum 30. September 2010 erbrachten Tätigkeiten seien baugewerblich. Diesbezüglich hat das Arbeitsgericht 1,5 Mannmonate in Ansatz gebracht. Schließlich sei die Tätigkeit des in einem Umfang von 20 % teilzeitbeschäftigten Mitarbeiters D vom 01. September 2010 bis zum 30. September 2010 (0,2 Mannmonate) nicht als baugewerblich anzusehen. Mithin seien von 16 im Kalenderjahr 2010 erbrachten Mannmonaten 13,5 als baugewerblich anzuerkennen.

Im Kalenderjahr 2011 seien neben der als Bürokraft tätigen Angestellten und dem ganzjährig und Vollzeit beschäftigten A, der baugewerbliche Tätigkeiten wie im Jahr 2010 erbracht habe, die teilzeitbeschäftigten Mitarbeiter E (15. März 2011 bis 31. Dezember 2011, 10 % Teilzeit = ein Mannmonat), F (01. Juli 2011 bis 31. Dezember 2011,10 % Teilzeit = 0,6 Mannmonate) und G (01. August 2011 bis 30. September 2011, 25 % Teilzeit = 0,5 Mannmonate), die jeweils nicht baugewerblich tätig geworden seien, beschäftigt gewesen. Für das Kalenderjahr 2011 ergebe sich mithin, dass von 14,1 erbrachten Mannmonaten 12,0 Mannmonate als baugewerblich zu qualifizieren seien.

In den Kalendermonaten Januar und Februar 2012 seien neben der Bürokraft die Mitarbeiter A, E und F im gleichen zeitlichen Umfang und mit den gleichen Tätigkeiten beschäftigt gewesen, wie im Kalenderjahr 2011. Hieraus ergebe sich bei insgesamt geleisteten 2,4 Mannmonaten, dass 2,0 hiervon baugewerblich gewesen seien.

Für die Kalenderjahre 2008 und 2009 hat das Arbeitsgericht eine überwiegende baugewerbliche Tätigkeit der beschäftigten Mitarbeiter abgelehnt.

Hinsichtlich der Höhe der Ansprüche für die Kalenderjahre 2010 und 2012 hat das Arbeitsgericht auf die klägerische Berechnungen verwiesen, die auf die Angaben des Beklagten zurückgehen. Für das Kalenderjahr 2011 hat das Arbeitsgericht die Klage lediglich i.H.v. 6.041,23 EUR als begründet angesehen und ausgeführt, dass der vormalige Arbeitnehmer des Beklagten B im Jahr 2011 nicht mehr für den Beklagten tätig gewesen sei und dem Kläger daher keine 13.352,28 EUR zustünden.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils – Blatt 200 bis 205 der Akte – Bezug genommen.

Gegen das dem Beklagten am 21. September 2015 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat dieser mit Schriftsatz vom 21. Oktober 2015 am 21. Oktober 2015 Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 22. Dezember 2015, eingegangen beim Hessischen Landesarbeitsgericht am 22. Dezember 2015, begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist auf Antrag vom 23. November 2015 (Montag) bis zum 23. Dezember 2015 verlängert worden war.

Mit Beschlüssen vom 21. September 2016 (10 ABR 33/15 und 10 ABR 48/15) und vom 25. Januar 2017 (10 ABR 43/15 und 10 ABR 34/15) hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass die Allgemeinverbindlicherklärungen der Tarifverträge über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe u.a. für die im Berufungsverfahren noch streitgegenständlichen Zeiträume von Januar 2010 bis Februar 2012 rechtsunwirksam sind.

Am 25. Mai 2017 ist das Gesetz zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (SokaSiG) ausweislich dessen § 14 ohne eine Übergangsvorschrift in Kraft getreten. Es sieht vor, dass die Rechtsnormen der Tarifverträge über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe in ihrer jeweiligen Fassung rückwirkend bis zum Jahr 2006 ohne Rücksicht auf eine Allgemeinverbindlicherklärung gelten.

Der Beklagte ist der Ansicht, das Arbeitsgericht habe der Klage zu Unrecht stattgegeben. Die von dem Mitarbeiter A verrichteten Tätigkeit stellten keine baugewerblichen Tätigkeiten im Sinne von § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV dar. Der Mitarbeiter habe klassische Hausmeistertätigkeiten verrichtet. Er habe kleinere Reparaturen an Schlössern, Schaltern, Lampen etc. durchgeführt und sei mit dem Entfernen von Tapeten, mit vor dem Tapezieren gegebenenfalls erforderlichen Ausbesserungsarbeiten von kleineren Putzschäden, dem Neutapezieren, dem Anbringen von Fußleisten und den im Zusammenhang mit den Maler- und Tapezierarbeiten erforderlichen Demontagen und Montagen von Steckdosen und Lichtschalter befasst gewesen. Darüber hinaus habe er defekte Wasserhähne und Thermostatventile ausgewechselt und kleinere Reparaturen an Dächern durchgeführt. Sämtliche von ihm verrichteten Tätigkeiten unterfielen nicht dem VTV. Vielmehr seien diese Tätigkeiten dem Dachdeckerhandwerk, dem Maler- und Lackiererhandwerk sowie dem Klempnerhandwerk zuzuordnen, so dass der Geltungsbereich des VTV gemäß § 1 Abs. 2 VII VTV nicht eröffnet sei. Auch die Tätigkeiten des Mitarbeiters C seien nicht baugewerblich gewesen. Seine Zeugenangaben seien inhaltlich unzutreffend.

Hinsichtlich der genauen Begründung wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 22. Dezember 2015 (Blatt 237 ff. der Akte) und auf den Schriftsatz des Beklagten vom 19. Februar 2016 (Blatt 257 f.) verwiesen.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 03. September 2015 – 5 Ca 1852/13 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags. Der Kläger meint, für die Anwendung der Ausnahmeregelungen in § 1 Abs. 2 Abschnitt VII VTV genüge es nicht, dass ein Arbeitnehmer Tätigkeiten ausführe, die unter einzelne dort genannte Gewerke fielen. Hinzukommen müsse vielmehr, dass es sich bei dem Betrieb um einen Betrieb des Dachdeckerhandwerks, des Maler- und Lackiererhandwerks oder des Klempnerhandwerks handele. Alle von dem Mitarbeiter A verrichteten Tätigkeiten seien baulicher Art. Verschiedene unter die Ausnahmetatbestände des § 1 Abs. 2 Abschnitt VII fallende Tätigkeit könnten auch nicht zusammengerechnet werden.

Hinsichtlich des klägerischen Vortrags im Einzelnen wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 05. Februar 2016 (Blatt 250 ff. der Akte) und auf den Schriftsatz vom 5. Juli 2017 (Blatt 282 f. der Akte) verwiesen.

Gründe

I. Die gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 03. September 2015 – 5 Ca 1852/13 – eingelegte Berufung des Beklagten ist zulässig.

Das Rechtsmittel ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 Buchstabe b) ArbGG statthaft, da der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,- EUR übersteigt. Die Berufung ist auch zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1, 3 und 5 ZPO.

II. Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung stattgegeben. Die Kammer folgt den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils, § 69 Abs. 2 ArbGG. Im Hinblick auf das Vorbringen des Beklagten im Berufungsrechtszug (unter 1.) und wegen des Inkrafttretens des Sozialkassenverfahrenssicherungsgesetzes (unter 2.) ist nur Folgendes zu ergänzen:

1. Zutreffend hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Unternehmen des Beklagten im Zeitraum von Januar 2010 bis Februar 2012 von dem betrieblichen Geltungsbereich der Tarifverträge über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 18. Dezember 2009 (VTV 2009) in den Fassungen vom 18. Dezember 2009 (Zeitraum Januar 2010 bis Dezember 2011) und vom 21. Dezember 2011 (Zeitraum Januar und Februar 2012) erfasst wurde.

a. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wird ein Betrieb dann vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst, wenn die Mitarbeiter des Betriebs arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausführen, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Für die Beurteilung der Frage, ob in einem Betrieb überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, ist auf die überwiegende Arbeitszeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer in einem Kalenderjahr abzustellen (BAG 21. Oktober 2009 – 10 AZR 73/09 – AP Nr. 313 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistungen notwendig sind und deshalb mit ihnen in Zusammenhang stehen (BAG 15. Januar 2014 – 10 AZR 69/13 – NZA 2014, 791 [BAG 15.01.2014 – 10 AZR 669/13] m.w.N.). Vor-, Nach- und Hilfsarbeiten dienen dann den eigentlichen baulichen Haupttätigkeiten und können diesen hinzu gerechnet werden (BAG 20. März 2002 – 10 AZR 507/01 – Juris).

Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in einem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden, obliegt der klagenden Sozialkasse. Ihr Sachvortrag ist schlüssig, wenn sie Tatsachen vorträgt, die den Schluss rechtfertigen, der Betrieb des Arbeitgebers werde vom betrieblichen Geltungsbereich der Tarifverträge über Sozialkassenverfahren im Baugewerbe erfasst. Nicht erforderlich ist, dass sie jede Einzelheit der behaupteten Tätigkeiten vorträgt (BAG 15. Januar 2014 – 10 AZR 415/13 – AP Nr. 350 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Liegt ein entsprechender Tatsachenvortrag vor, hat sich der Arbeitgeber hierzu nach § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO vollständig und wahrheitsgemäß unter Angabe der maßgeblichen Tatsachen zu erklären. Das substantiierte Bestreiten kann sich auf die Art und/oder den Umfang der verrichteten Tätigkeiten beziehen. Um feststellen zu können, welche Tätigkeiten in welchem Umfang ausgeübt wurden, muss der Arbeitgeber auch zu den zeitlichen Anteilen der verschiedenen Tätigkeiten Stellung nehmen (BAG 10. September 2014 – 10 AZR 959/13, NZA 2014, 1282).

b. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist das Arbeitsgericht Wiesbaden zu Recht davon ausgegangen, dass im Betrieb des Beklagten in den Kalenderjahren 2010 bis 2012 arbeitszeitlich betrachtet überwiegend baugewerbliche Arbeiten erbracht worden sind und der betriebliche Geltungsbereich des jeweiligen VTV eröffnet ist.

aa. Der Kläger hat zunächst schlüssig behauptet, die Mitarbeiter des Beklagten hätten in den streitgegenständlichen Jahren 2010 bis 2012 Stuck-, Putz-, Gips- und Rabitzarbeiten, einschließlich des Anbringens von Unterkonstruktionen und Putzträgern, Malerarbeiten zu weniger als 50 % inklusive aller mit den Malerarbeiten im Zusammenhang stehenden Tätigkeiten, Bodenbeschichtungs- und Bodenbelagsarbeiten im Zusammenhang mit eigenen baulichen Leistungen, Trockenbau und Montagebauarbeiten, wie z.B. der Einbau vorgefertigter und von Dritten bezogener Baufertigteile, insbesondere von Fenstern und Türen, dass Verkleiden von Wänden und Decken, Anbringen von Rigipsplatten oder Holz bzw. Kunststoffkanälen, Erstellen von Leichtbautrennwänden sowie Reparaturen an diesen Bauteilen insbesondere Fenstern und Türen, Verputz- und Maurertätigkeiten, insbesondere im Zusammenhang mit Montagearbeiten sowie die mit oben genannten Tätigkeiten in Zusammenhang stehenden Vor-, Zu- und Nachbereitungstätigkeiten wie Materialbeschaffung, Baureinigung und Aufräumarbeiten an eigenen Baustellen erbracht. Die von dem Kläger behaupteten Tätigkeiten des Beklagten unterfallen § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 34, 37 und 38 VTV 2009. Auch die Malerarbeiten unterfallen dem VTV 2009, und zwar § 1 Abs. 2 Abschnitt II, da sie nach der Behauptung des Klägers arbeitszeitlich nicht überwiegend ausgeführt werden.

bb. Dieser schlüssigen Behauptung ist der Beklagte erstinstanzlich erheblich entgegengetreten indem er vorgetragen hat, dass arbeitszeitlich überwiegend Malertätigkeiten ausgeführt würden und daher § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 6 VTV einschlägig sei.

cc. Die von dem Arbeitsgericht Wiesbaden vorgenommene Würdigung der durch den ersuchten Richter vernommenen Mitarbeiter des Beklagten ist nicht zu beanstanden. Die Aussagen wurden vollständig zur Kenntnis genommen und zutreffend gewürdigt. Auf eine fehlerhafte Bewertung der Zeugenvernehmung stützt der Beklagte die Berufung auch nicht.

Im Ergebnis alleine entscheidend ist die Frage, ob der Mitarbeiter A baugewerbliche Tätigkeiten ausgeübt hat. Wird dies für einzelne Zeiträume anerkannt, ist von einer überwiegend baugewerblichen Tätigkeit der Mitarbeiter des Betriebs in diesen einzelnen Zeiträumen auszugehen, da die weiteren Mitarbeiter nur kurzzeitig und mit einem geringen Stundenumfang pro Monat beschäftigt wurden. Infolgedessen ist es auch nicht entscheidend, ob die Aussage des Mitarbeiters C der Wahrheit entspricht. Selbst wenn zu Gunsten des Beklagten unterstellt würde, der Mitarbeiter C wäre während der Zeit seiner Beschäftigung vom 15. August 2010 bis zum 30. September 2010 nicht baugewerblich tätig geworden, so änderte dies die Beurteilung einer überwiegend baugewerblichen Tätigkeit der gewerblichen Arbeitnehmer des Beklagten im Kalenderjahr 2010 nicht.

c. Der zutreffenden Einschätzung des Arbeitsgerichts, dass es sich bei den von dem Mitarbeiter A im Zeitraum von Januar 2010 bis Februar 2012 ausgeübten Tätigkeiten um baugewerbliche Tätigkeiten im Sinne des § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV 2009 handelt, ist der Beklagte mit der Berufung nicht entscheidungserheblich entgegengetreten. Sein Vortrag, der Mitarbeiter sei mit klassischen Hausmeistertätigkeiten befasst gewesen, steht dieser Einschätzung nicht entgegen. Vielmehr folgt aus dem Vortrag des Beklagten bereits, dass der Mitarbeiter Tätigkeiten im Sinn von § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV ausgeübt hat. In dieser Bestimmung ist u.a. geregelt, dass auch solche Betriebe dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV unterfallen, die nach ihrer durch die Art der betrieblichen Tätigkeiten geprägten Zweckbestimmung und nach ihrer betrieblichen Einrichtung gewerblich bauliche Leistungen erbringen, die u.a. der Instandsetzung, Instandhaltung oder Änderung von Bauwerken dienen. Die von dem Beklagten behaupteten Reparaturarbeiten an Schlössern, Schaltern und Lampen stellen ebenso Tätigkeiten der Instandsetzung und Instandhaltung von Gebäuden dar, wie die Maler- und Tapezierarbeiten oder die in diesem Zusammenhang erbrachten Vorbereitungsarbeiten.

Soweit sich der Beklagte darauf beruft, dass die von dem Mitarbeiter A ausgeübten Tätigkeiten dem Dachdeckerhandwerk, dem Maler- und Lackiererhandwerk sowie dem Klempnerhandwerk zuzurechnen seien, verkennt er, dass es sich bei den einzelnen Tätigkeiten, die auch von Mitarbeitern des Dachdeckerhandwerks, des Maler- und Lackiererhandwerks oder des Klempnerhandwerks ausgeführt werden, dennoch grundsätzlich um baugewerbliche Tätigkeiten im Sinne von § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV handelt.

aa. Führen Arbeitnehmer Tätigkeiten aus, die sowohl baulicher Natur sind als auch einem der ausgenommen Gewerke des § 1 Abs. 2 Abschnitt VII VTV zurechenbar sind, so kommt es entscheidend darauf an, welches Gepräge diese “Sowohl-als-auch-Tätigkeiten” dem Betrieb geben. Das Bundesarbeitsgericht ist der Vergangenheit hinsichtlich der Ausnahme aus dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV davon ausgegangen, dass neben den “Sowohl-als-auch-Tätigkeiten” in nicht unerheblichem Umfang, mindestens zu 20 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit, Arbeiten ausgeführt werden, die ausschließlich dem von dem betrieblichen Geltungsbereich ausgenommen Gewerk als typisch zuzuordnen sind, oder dass diese Arbeiten in nicht unerheblichem Umfang, ebenfalls zu mindestens 20 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit, von gelernten Arbeitnehmern dieses Gewerks ausgeführt werden, oder dass eine entsprechende Aufsicht durch einen Fachmann oder mehrere Fachleute dieses Gewerks unmittelbar am Arbeitsplatz besteht (BAG 15. November 2006 – 10 AZR 665/05 – NZA 2007,448). In neueren Entscheidungen betont das Bundesarbeitsgericht hingegen, entscheidend komme es auf den Charakter der überwiegend ausgeführten Tätigkeiten an. Die Prüfung etwaiger zusätzlicher Arbeiten könne erst Platz greifen, wenn sich nicht feststellen lasse, welches Gepräge die “Sowohl-als-auch-Tätigkeiten” dem Betrieb geben. Zunächst sei regelmäßig näher zu prüfen, welche Arbeitnehmer mit welcher Ausbildung und Qualifikation beschäftigt werden und von welchem Fachmann welchen Gewerks mit welcher Ausbildung und Qualifikation sie angeleitet werden (BAG 27. Oktober 2010 – 10 AZR 351/09 – dokumentiert in Juris).

bb. Unter Berücksichtigung dieser zutreffenden Grundsätze hat der Beklagte, der für das Vorliegen einer Ausnahme nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VII VTV darlegungs- und beweisbelastet ist (BAG 13. Mai 2004 – 10 AZR 120/03 – dokumentiert in Juris), schon nicht schlüssig vorgetragen, dass sein Betrieb nicht vom fachlichen Geltungsbereich des VTV erfasst wird. Dies gilt im Besonderen, da es nicht ausreichend ist, mehrere verschiedene Ausnahmetatbestände nach § 1 Abs. 2 Abschnitt 7 VTV zu benennen, da diese nicht zusammengerechnet werden können (BAG 9. Dezember 1998 – 10 AZR 248/98 – dokumentiert in Juris).

Der Mitarbeiter A hat keine Ausbildung im Dachdeckerhandwerk, im Maler- und Lackiererhandwerk oder im Klempnerhandwerk. Er ist vielmehr gelernter Kfz-Mechaniker. Dass der Beklagte über eine Ausbildung in einem dieser Bereiche verfügt, ist trotz Nachfrage im Verhandlungstermin vom 11. Juli 2017 nicht dargelegt worden. Darüber hinaus ist auch nicht vorgetragen, in welchem zeitlichen Umfang jede der bezeichneten “Sowohl-als-auch-Tätigkeiten” teil an der betrieblichen Gesamtarbeitszeit hat. Welche typischen Arbeiten der Ausnahmebereichstätigkeiten verrichtet werden, ist ebenfalls nicht dargelegt. Schließlich fehlt auch zu einer Überwachung der Tätigkeit des Mitarbeiters A jeglicher Vortrag.

2. Die hier maßgebenden Tarifverträge über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 18. Dezember 2009 kommen nach der Feststellung der Unwirksamkeit der Allgemeinverbindlichkeitserklärungen durch das Bundesarbeitsgericht (BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 und 10 ABR 48/15 sowie BAG 25. Januar 2017 – 10 ABR 43/15 und 10 ABR 34/15 jeweils dokumentiert in Juris) nunmehr über die Regelungen in § 7 Abs. 6 und 7 der Sozialkassenverfahren (SokaSiG) zur Anwendung.

Das SokaSiG findet auf den vorliegenden Rechtsstreit Anwendung, da das Gesetz einen Tag nach seiner Verkündung, mithin am 25. Mai 2017, in Kraft getreten ist. Eine Übergangsregelung ist nicht vorgesehen. Das SokaSiG sieht vor, dass der Bauarbeitgeber nach § 7 an den VTV in der jeweils maßgeblichen Fassung gebunden ist. Der Anwendungsbefehl kraft Gesetzes tritt insoweit an die Stelle der für unwirksam erklärten Allgemeinverbindlicherklärungen.

Das SokaSiG unterliegt keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Insbesondere die Rückwirkung ist hier ausnahmsweise zulässig. Es wird auf die folgenden zutreffenden Ausführungen der Kammer 10 des Hessischen Landesarbeitsgerichts im Verfahren 10 Ta 524/16 – nachfolgend unter a) und b) – verwiesen, welche sich die erkennende Kammer ausdrücklich zu Eigen macht.

a) Das grundsätzliche Verbot rückwirkender belastender Gesetze beruht auf den Prinzipien der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes. Es schützt das Vertrauen in die Verlässlichkeit und Berechenbarkeit der unter der Geltung des Grundgesetzes geschaffenen Rechtsordnung und der auf ihrer Grundlage erworbenen Rechte (vgl. BVerfG 27. Februar 2007 – 1 BvR 3140/06 – Rn. 28, NVwZ-RR 2007, 433). Wenn der Gesetzgeber die Rechtsfolge eines der Vergangenheit zugehörigen Verhaltens nachträglich belastend ändert, bedarf dies daher einer besonderen Rechtfertigung vor dem Rechtsstaatsprinzip und den Grundrechten des Grundgesetzes, unter deren Schutz Sachverhalte “ins Werk gesetzt” worden sind (vgl. BVerfG 7. Oktober 2015 – 2 BvR 568/15 – Rn. 14, Juris).

Es ist im Grundsatz zwischen den Fällen einer echten und einer unechten Rückwirkung zu unterscheiden. Nach dem im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Rückwirkungsverbot (Art. 20 Abs. 3 GG) ist eine “echte” Rückwirkung (“Rückbewirkung von Rechtsfolgen”) verfassungsrechtlich grundsätzlich unzulässig (vgl. BVerfG 12. November 2015 – 1 BvR 2961/14 ua. – Rn. 55, NVwZ 2016, 300; BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 63, NVwZ 2014, 577). Eine “unechte” Rückwirkung (“tatbestandliche Rückanknüpfung”) ist mit den Grundsätzen grundrechtlichen und rechtsstaatlichen Vertrauensschutzes nur vereinbar, wenn sie zur Förderung des Gesetzeszwecks geeignet und erforderlich ist und bei einer Gesamtabwägung zwischen dem Gewicht des enttäuschten Vertrauens und dem Gewicht und der Dringlichkeit der die Rechtsänderung rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt bleibt (vgl. BVerfG 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – Rn. 43, ZTR 2016, 170; BVerfG 13. Dezember 2016 – 1 BvR 713/13 – Rn. 15, NJW 2017, 876).

Allerdings gibt es anerkannte Ausnahmen von dem Verbot einer echten Rückwirkung. Das Rückwirkungsverbot findet im Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht nur seinen Grund, sondern auch seine Grenze (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 63, NVwZ 2014, 577). Dabei ist das durch das Rechtsstaatsprinzip gewährleistete Vertrauen auf die geltende Rechtslage nur schutzwürdig, wenn die gesetzliche Regelung generell geeignet ist, ein Vertrauen auf ihr Fortbestehen zu begründen und darauf gegründete Entscheidungen herbeizuführen, die sich bei Änderung der Rechtslage als nachteilig erweisen. Ist das Vertrauen des Bürgers auf den Fortbestand einer bestimmten Rechtslage sachlich nicht gerechtfertigt und daher nicht schutzwürdig, ist ein rückwirkender belastender Eingriff ausnahmsweise zulässig (vgl. BVerfG 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – Rn. 44, ZTR 2016, 170; BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 63, NVwZ 2014, 577). Das Rückwirkungsverbot ist dann nicht verletzt, wenn die ursprünglich geltende, rückwirkend geänderte Norm nicht geeignet ist, den Normunterworfenen in seinem Verhalten bei der Inanspruchnahme von den sich aus dem Gesetz ergebenen Leistungen zu beeinflussen (vgl. BVerwG 3. Juli 2003 – 2 C 36/02 – NJW 2004, 308).

Das Rückwirkungsverbot gilt ferner nicht, wenn das rückwirkend geänderte Recht unklar und verworren oder ein Zustand allgemeiner und erheblicher Rechtsunsicherheit eingetreten war und für eine Vielzahl Betroffener Unklarheit darüber herrschte, was rechtens ist (vgl. BVerfG 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – Rn. 44, ZTR 2016, 170), wenn also die Rechtslage unklar und verworren oder lückenhaft war oder in einem Maße systemwidrig und unbillig, dass ernsthafte Zweifel an deren Verfassungsmäßigkeit bestanden (vgl. BVerfG 23. März 1971 – 2 BvL 2/66 u.a. – BVerfGE 30, 367, 388).

Der Vertrauensschutz muss ferner zurücktreten, wenn überragende Belange des Gemeinwohls, die dem Prinzip der Rechtssicherheit vorgehen, eine rückwirkende Beseitigung erfordern (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 65, NVwZ 2014, 577).

Das Gleiche gilt, falls sich der Bürger nicht auf den durch eine ungültige Norm erzeugten Rechtsschein verlassen durfte (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 63, NVwZ 2014, 577) und die unwirksame durch eine wirksame Norm ersetzt wird (vgl. BVerwG 5. Dezember 1986 – 4 C 31/85 – NJW 1987, 1346 für Bebauungsplan; BVerwG 15. April 1983 – 8 C 170/81 – Juris für Ortssatzung; BVerfG 19. Dezember 1961 – 2 BvL 6/59 – zu III 2 der Gründe, NJW 1962, 291).

b) Nach diesen Grundsätzen ist eine Rückwirkung im vorliegenden Fall zulässig.

aa) Es handelt sich zunächst um einen Fall einer echten Rückwirkung (so auch Bader, jurisPK+ArbR 7/2017 Anm. 4; Engels, NZA 2017, 680, 684). Mit dem SokaSiG wird nachträglich regelnd in einen abgeschlossenen Zeitraum eingegriffen.

bb) Die echte Rückwirkung ist ausnahmsweise zulässig.

(1) Es ist schon nicht ersichtlich, dass die normunterworfenen Arbeitgeber im Baugewerbe auf die Nichtigkeit der Allgemeinverbindlicherklärungen vertrauen durften und auch darauf vertraut haben.

(a) Vielmehr stellte sich die Ausgangslage in dem Zeitraum bis 2015 so dar, dass nahezu sämtliche beteiligten Akteure von der Wirksamkeit der Erstreckung des Sozialkassenverfahrens ausgegangen sind. Die Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärungen war von den Gerichten für Arbeitssachen von Amts wegen zu prüfen. Eine Pflicht zu einer entsprechenden Amtsermittlung wurde allerdings nur aufgrund von ernsthaften Zweifeln ausgelöst (vgl. BAG 25. Juni 2002 – 9 AZR 405/00 – Rn. 23, NZA 2003, 275; Hess. LAG 07. Juni 2011 – 12 Sa 1340/10 – Rn. 38, Juris; BAG 11. Juni 1975 – 4 AZR 395/74 – zu II 1 der Gründe, AP Nr. 29 zu § 2 TVG; Hess. LAG 24. Juni 2007 – 16 Sa 1444/05 – BeckRS 2007, 4780). Soweit ersichtlich, hat kein Arbeitsgericht – jedenfalls bis 2014 – solche ernsthaften Zweifel gehegt, so dass auch kein Anlass gesehen wurde, in eine nähere Prüfung der Voraussetzungen der Allgemeinverbindlicherklärungen einzusteigen.

Soweit teilweise eine – mehr oder minder tiefgehende – Prüfung der Allgemeinverbindlicherklärungen erfolge, sind die Arbeitsgerichte zu dem Ergebnis gelangt, die Voraussetzungen lägen vor (vgl. z.B. LAG Berlin-Brandenburg 12. März 2009 – 18 Sa 650/08 – BeckRS 2011, 67099).

Dagegen kann nicht eingewandt werden, dass der hiesige Kläger bekanntermaßen eine hohe Anzahl von Beitragsprozessen führen musste und heute noch muss, um Beiträge gerichtlich durchzusetzen. Es ging in der Vergangenheit in aller Regel um die Frage, ob der Betrieb unter den betreffenden betrieblichen Geltungsbereich des VTV fällt, nicht aber um die Frage, ob die Voraussetzungen für den Erlass der jeweiligen Allgemeinverbindlicherklärung vorlagen.

Auch das Bundesarbeitsgericht hat in der Vergangenheit grundsätzlich die Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärungen – ohne diese näher zu problematisieren – zugrunde gelegt. So waren z.B. in der Entscheidung vom 14. Dezember 2011 die Beitragsjahre 2007 bis 2009 betroffen (vgl. BAG 14. Dezember 2011 – 10 AZR 720/10 – AP Nr. 336 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). In der Entscheidung vom 13. November 2013 ging es um die Beitragsjahre 2005 bis 2010 (vgl. BAG 13. November 2013 – 10 AZR 842/12 – EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143), in der Entscheidung vom 10. September 2014 um die Beitragsjahre 2005 bis 2009 (vgl. BAG 10. September 2014 – 10 AZR 958/13 – Juris) und in der Entscheidung vom 19. November 2014 um die Beitragsjahre 2006 bis 2011 (vgl. BAG 19. November 2014 – 10 AZR 787/13 – NZA-RR 2015, 202).

Das Hessische Landesarbeitsgericht hat allerdings aufgrund entsprechenden Sachvortrags im Jahre 2014 Zweifel an der Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärungen 2008 und 2010 gehegt und die Akten des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales (BMAS) beigezogen. Nach einer umfassenden Prüfung ist es dann aber zu dem Schluss gekommen, dass die Allgemeinverbindlicherklärungen nicht zu beanstanden seien (vgl. Hess. LAG 02. Juli 2014 – 18 Sa 619/13 – Juris). Dieses Urteil ist im Jahre 2016 (sogar) rechtskräftig geworden, weil die hiergegen eingelegte Revision als unzulässig erachtet wurde (vgl. BAG 17. Februar 2016 – 10 AZR 600/14 – NZA 2016, 782).

Aufgrund des zum 16. August 2014 in Kraft getretenen Tarifautonomiestärkungsgesetzes wurden u.a. die Voraussetzungen geändert, unter denen eine Allgemeinverbindlicherklärung von dem BMAS auszusprechen ist. Das Quorum nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG a.F. wurde abgeschafft und im Wesentlichen durch das Erfordernis eines gemeinsamen Antrags der Tarifvertragsparteien ersetzt. In der Gesetzesbegründung heißt es hierzu (BT-Drucks. 18/1558 S. 48)<“Gerade in Zeiten abnehmender Tarifbindung bedarf es eines funktionierenden Instruments zur Stützung der tariflichen Ordnung” (allgemein zum Rückgang der Tarifbindung auf Arbeitgeberseite Waltermann, NZA 2014, 874, 875; Jöris, NZA 2015, 1313, 1314). Der Gesetzgeber hat von dem Erfordernis eines Quorums mutmaßlich zumindest auch vor dem Hintergrund abgesehen, dass – jedenfalls zukünftig – nicht mehr sicher prognostiziert werden kann, ob die Zahlenverhältnisse eingehalten werden können. Auch daraus lässt sich aber nicht eine verfestigte Überzeugung ableiten, dass bereits in den Jahren zuvor das Quorum nicht eingehalten werden konnte. Dem Gesetzgeber war es vielmehr unbenommen, präventiv rechtsgestaltend tätig zu werden. Es gab ein verwaltungsgerichtliches Verfahren, mit dem die Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung des VTV angegriffen worden ist. Die Klage ist am 07. Februar 2012 bei dem Verwaltungsgericht Berlin erhoben worden (vgl. Deiseroth, jurisPK-BVerwG 14/2015 Anm. 2). Das BVerwG hat am 15. September 2014 (8 B 30/14 – NVwZ-RR 2015, 69 [BVerwG 15.09.2014 – BVerwG 8 B 30.14]) entschieden, dass es im Grundsatz für Klagen der vorliegenden Art sachlich zuständig wäre. Nach Einführung des § 98 ArbGG n.F. – ebenfalls aufgrund des Tarifautonomiestärkungsgesetzes – ist es aber zu einer Entscheidung im Verwaltungsrechtsweg nicht mehr gekommen. Auch daraus lässt sich nichts Erhebliches für einen Vertrauensschutz ableiten. Die Tatsache, dass eine Arbeitgeberin die Allgemeinverbindlicherklärung für rechtswidrig hielt und ein Überprüfungsverfahren vor dem Verwaltungsgericht anstrengte, kann nicht den Umstand ernstlich erschüttern, dass die ganz überwiegende Ansicht keine ernsthaften Zweifel an der Allgemeinverbindlicherklärung hegte.

Dass das Sozialkassenverfahren nicht gegen die Vereinigungsfreiheit und den Schutz des Eigentums i.S.d. Europäischen Menschenrechtskonvention verstößt, hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in dem Verfahren Geotech Kancev GmbH gegen die Bundesrepublik Deutschland jüngst am 02. Juni 2016 (23646/09 – NZA 2016, 1519) festgestellt. Auch dies kann eher als Bekräftigung angesehen werden, insgesamt bis zu den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 21. September 2016 von einer allgemein getragenen Überzeugung zu sprechen, dass die Allgemeinverbindlicherklärungen wirksam seien. Auch in der Wissenschaft wurden keine entsprechenden Bedenken an der Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärungen im Baugewerbe geäußert. Eine Grundlage dafür, in den Jahren 2009 bis 2014 auf die Nichtigkeit der entsprechenden Allgemeinverbindlicherklärungen zu vertrauen, gab es nicht. Die von der Allgemeinverbindlicherklärung betroffenen Kreise mussten von der “formal geltenden Rechtslage” ausgehen, nicht von der Unwirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärungen.

Gültige Gesetze sind in der Regel mit dem “Rechtsschein der Verfassungsmäßigkeit” versehen (vgl. BVerfG 16. Januar 1980 – zu II 1 der Gründe, BVerfGE 38, 115, 128 [BVerfG 08.10.1974 – 2 BvR 747/73]).

Ein schutzwürdiges Vertrauen ist regelmäßig auch nicht in die Nichtigkeit einer Tarifnorm anzuerkennen, sondern nur umgekehrt, soweit die Normunterworfenen in die Gültigkeit der Tarifnorm vertrauen (vgl. Löwisch/Rieble, TVG, 4. Aufl., § 1 Rn. 1026). Insoweit unterscheidet sich die vorliegende Konstellation von der häufiger anzutreffenden Konstellation, dass die Normunterworfenen zunächst auf eine ihnen günstigere Rechtslage vertraut und dementsprechend Dispositionen getroffen haben (vgl. BVerfG 16. Januar 1980 – zu II 1 der Gründe, BVerfGE 38, 115, 128 [BVerfG 08.10.1974 – 2 BvR 747/73]), dadurch, dass hier keine nachträgliche Verschlechterung der Rechtslage eintritt, sondern die Rechtslage vielmehr gleich bleibt: Es gilt der VTV. Eine negative Änderung, z.B. ein höherer Beitragssatz, wurde nicht eingeführt. Vielmehr gilt zeitabschnittsweise stets derjenige Beitragssatz, der auch ohne das SokaSiG bei Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung gegolten hätte. Ein schutzwürdiges Vertrauen der normunterworfenen Arbeitgeber bestand nicht, weshalb auch eine Rückwirkung zulässig ist (vgl. auch BVerfG 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – Rn. 52, ZTR 2016, 170 für ein fehlendes schutzwürdiges Vertrauen in den Fortbestand einer besoldungsrechtlichen Vorschrift).

(b) Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Bauarbeitgeber relevante Dispositionen in Bezug auf ihr Vertrauen in die Unwirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärungen getätigt hätten (zu dem Gesichtspunkt der fehlgeschlagenen Dispositionen BVerwG 3. Juli 2003 – 2 C 36/02 – Rn. 30, NJW 2004, 308).

Das Bundesverfassungsgericht (vgl. BVerfG 12. Juni 1986 – 2 BvL 5/80 u.a. – NJW 1986, 2817) untersuchte in einer Entscheidung zu einer rückwirkenden Änderung des Beurkundungsrechts konkret, ob und welches schutzwürdige Vertrauen durch private Dispositionen möglicherweise verletzt worden sein könnte. Hier kamen allenfalls – vernachlässigenswerte – Kosten für Prozesse, die im Hinblick auf die damalige Rechtsprechungsänderung des Bundesgerichtshofs veranlasst waren, infrage (vgl. BVerfG 12. Juni 1986 – 2 BvL 5/80 u.a. – zu II 3 der Gründe, NJW 1986, 2817). Betont wurde auch, dass die Beteiligten wohl in den meisten Fällen zunächst auf die Wirksamkeit der notariellen Verträge vertraut hätten.

So verhält es sich auch hier. Dass ein Arbeitgeber im Vertrauen auf die Unwirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärungen bestimmte Dispositionen oder Investitionen getätigt hat, erscheint (völlig) fernliegend. Die Arbeitgeber werden durch das SokaSiG vielmehr so behandelt, wie sie bei “Geltung” der unwirksamen Allgemeinverbindlicherklärungen gestanden hätten (i.E. ebenso Engels, NZA 2017, 680, 684; Klein, AuR 2017, 48, 52; Berndt, DStR 2017, 1166).

(2) Der Gesetzgeber ist auch befugt, eine unwirksame Norm durch eine wirksame zu ersetzen. In der Rechtsprechung haben sich Fälle herausgebildet, in denen eine echte Rückwirkung zugelassen wurde, wenn eine sich als nichtig erweisende Norm durch den Normgeber im Nachhinein ersetzt worden ist (so auch die h.M. in der Literatur, Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 9. Aufl., Art. 20 Rn. 72; Grzeszick in Maunz/Dürig/Herzig, Stand: November 2006, Art. 20 Rn. 86). In einem solchen Fall kann es schon an einer “Belastung” fehlen. So hat das Bundesverfassungsgericht etwa eine Rückwirkung mit der Begründung abgelehnt, es fehle bereits an einer Belastung, wenn ein Besoldungssystem (hier in Sachsen), welches altersdiskriminierend war, durch ein diskriminierungsfreies Besoldungssystem ersetzt wurde (vgl. BVerfG 7. Oktober 2015 – 2 BvR 568/15 – Rn. 16, Juris).

Insbesondere wurden in der Vergangenheit Gesetze mit einer Rückwirkung dann unbeanstandet gelassen, wenn die fehlerhafte Norm lediglich an formellen Mängeln litt (vgl. BVerfG 27. Februar 2007 – 1 BvR 3140/06 – Rn. 33, NVwZ-RR 2007, 433 für die zweifelhafte Reichweite einer Ermächtigungsnorm für eine RVO; BVerwG 5. Dezember 1986 – 4 C 31/85 – NJW 1987, 1346 für einen formell fehlerhaften Bebauungsplan). Auch insoweit stehen die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts einer Rückwirkung des SokaSiG nicht entgegen. Der Zehnte Senat stellte für die Allgemeinverbindlicherklärungen 2008 und 2010 maßgeblich darauf ab, dass die zuständige Bundesministerin im BMAS bei dem Erlass der Allgemeinverbindlicherklärung nicht beteiligt gewesen sei; dies ergäbe sich jedenfalls nicht aus den Akten (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. 138 ff., NZA Beilage 1/2017, 12 ff.). Dabei handelt es sich um einen Fehler im Verfahren des Erlasses der Allgemeinverbindlicherklärungen. Für die Allgemeinverbindlicherklärung 2014 hat der Senat ausgeführt, es lasse sich nicht feststellen, dass das erforderliche Quorum nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG eingehalten sei. Das BMAS sei von einer falschen, nämlich ungeeigneten Schätzgrundlage für die Bestimmung der großen Zahl ausgegangen (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 48/15 – Rn. 185, Juris). Eine weitere Aufklärung sei auch nicht geboten, weil es allein auf die Zahlen ankommen könne, die dem Bundesministerium im Zeitpunkt der Entscheidung über die Allgemeinverbindlicherklärung vorlagen (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 48/15 – Rn. 190, Juris). Damit wird in der Sache geltend gemacht, dass das BMAS im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung nicht die “richtigen” Quellen für den Bezug der erforderlichen Zahlenverhältnisse herangezogen hat. Auch dies stellt in der Sache einen Verfahrensfehler dar.

(3) Eine Rückwirkung ist – von den oben erörterten Fällen abgesehen – ausnahmsweise zulässig und der Vertrauensschutz muss zurücktreten, wenn überragende Belange des Gemeinwohls, die dem Prinzip der Rechtssicherheit vorgehen, eine rückwirkende Beseitigung erfordern (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 65, NVwZ 2014, 577; BVerfG 25. Mai 1993 – 1 BvR 1509/91 u.a. – zu B II 2 a BVerfGE 88, 384 für eine Angleichung der Lebensverhältnisse in Ost und West). Auch diese Voraussetzungen sind nach Auffassung der Kammer gegeben.

(a) Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass es in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anerkannt ist, dass nicht jede Feststellung der Unwirksamkeit und damit Nichtigkeit eines Gesetzes dazu führt, dass die Nichtigkeit der Norm mit Wirkung auch für die Vergangenheit angenommen wird. Das Bundesverfassungsgericht hat bereits früh – insbesondere in Bezug auf das abstrakte Normenkontrollverfahren nach Art. 100 GG – die Rechtsfigur der Anordnung der weiteren Anwendbarkeit entwickelt (vgl. hierzu Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, 2. Aufl., § 78 Rn. 33 ff.; Voßkuhle in v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 5. Aufl., Art. 93 Rn. 46 ff.). In Betracht kommt eine solche differenzierte Regelung der Rechtsfolgen einer erkannten Verfassungswidrigkeit einer Norm dann, wenn die Nachteile des sofortigen Außerkrafttretens der verfassungswidrigen Norm gegenüber den Nachteilen überwiegen, die mit der weiteren Geltung der Norm bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber verbunden sind (vgl. Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, 2. Aufl., § 78 Rn. 41). Dies hat der Gesetzgeber durch § 79 Abs. 1 und § 31 Abs. 2 BVerfGG anerkannt. Anders ausgedrückt hat das Bundesverfassungsgericht lediglich dann eine Unvereinbarkeitserklärung vorgenommen, wenn durch das Fehlen der verfassungswidrigen Norm ein Zustand entstehen würde, welcher der verfassungsmäßigen Ordnung noch weniger entsprechen würde (Voßkuhle in v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 5. Aufl., Art. 93 Rn. 46). Das kann z.B. der Fall sein, wenn anerkannten sozialen Institutionen die “Rechtsgrundlage” entzogen würde oder ein “rechtliches Vakuum” entstünde (vgl. Voßkuhle in v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 5. Aufl., Art. 93 Rn. 46).

(b) Das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe erbringt für eine Vielzahl von Arbeitnehmern soziale Leistungen. Es werden Leistungen für bis zu 700.000 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, mehr als 35.000 Auszubildende und mehr als 370.000 Rentnerinnen und Rentner erbracht (vgl. BT-Drucks. 18/10631, S. 1). Seine Aufgabe ist “sozialstaatsnah” und liegt im öffentlichen Interesse.

Der Gesetzgeber hat die Einrichtung gemeinsamer Einrichtungen der Tarifvertragsparteien in § 4 Abs. 2 TVG einfachgesetzlich anerkannt. Da die gemeinsame Einrichtung aufgrund eines Tarifvertrags errichtet wird, ist ihre Einrichtung und Ausgestaltung letztlich auch Ausdruck der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie der Tarifvertragsparteien (vgl. BAG 23.November 1988 – 4 AZR 419/88 – NZA 1989, 307; Cornils in BeckOK GG, Stand: 01.03.2015 Art. 9 Rn. 60).

Das Besondere bei Sozialkassen auf tariflicher Grundlage ist, dass diese auf einen gleichmäßigen Beitragseinzug aller Arbeitgeber angewiesen sind. Es handelt sich um ein Solidarverfahren, welches, wenn es funktionieren soll, auf nicht nur wenige Schultern verteilt werden kann. Dies ist auch in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anerkannt. Es hat bereits 1980 ausgeführt: “Der wesentliche Grund für die Schaffung der Sozialkassen als gemeinsame Einrichtung besteht darin, dem Arbeitnehmer tarifliche Ansprüche zu verschaffen, die von dem einzelnen Arbeitgeber nicht erfüllt werden können. Dazu ist es erforderlich, zur Tragung der finanziellen Lasten alle Arbeitgeber eines Berufszweigs heranzuziehen, um die Gefahr einer zufällig überhöhten Belastung des einzelnen zu verhindern” (vgl. BVerfG 15. Juli 1980 – 1 BvR 24/74 ua. – unter II 2 b der Gründe, AP Nr. 17 zu § 5 TVG). Dies hat auch jüngst der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte so bestätigt (EGMR 02. Juni 2016 – 23646/09 – Rn. 54, NZA 2016, 1519: Die betreffenden Tarifverträge waren auf eine Allgemeinverbindlicherklärung angelegt). Auch in der Wissenschaft wird ganz überwiegend zugestanden, dass eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien auf eine Allgemeinverbindlicherklärung ausgelegt und angewiesen ist (vgl. Löwisch/Rieble, TVG Vorauflage (3. Aufl.), § 5 Rn. 9; Lakies in Däubler, TVG, 4. Aufl., § 5 Rn. 20; BeckOK/Giesen, Stand: 01.12.2016, § 5 TVG Rn. 2; Greiner/Hanau/Preis, SR 2014, 2, 16; Henssler, RdA 2015, 43, 52; Sittard in Henssler/Moll/Bepler, Der Tarifvertrag Teil 7, Rn. 13).

Hinzu kommt, dass eine gemeinsame Einrichtung den Arbeitnehmerschutz verwirklicht. Gerade im Baugewerbe bestand und besteht nach wie vor eine hohe Fluktuation in den Arbeitsverhältnissen (ebenso ErfK/Gallner, 17. Aufl., § 13 BurlG Rn. 25; NK-GA/Düwell, § 13 BurlG Rn. 4). Die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft sichert die Portabilität der Urlaubsansprüche der Arbeitnehmer effektiv ab. Auch die weiteren Ziele, nämlich die Sicherstellung und Förderung einer betrieblichen Ausbildung und die Sicherstellung von Rentenbeihilfen, tragen wirksam zum Arbeitnehmerschutz bei. Das Sozialkassenverfahren verfolgt damit sozialpolitische Zwecke, die “sozialstaatsnah” sind (vgl. Greiner/Hanau/Preis, SR 2014, 2,16). In der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wurde in der Sicherung der Funktionsfähigkeit der gemeinsamen Einrichtung stets ein öffentliches Interesse i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 2 TVG a.F. gesehen (vgl. BVerfG 10. September 1991 – 1 BvR 561/89 – zu II.3.a. der Gründe, AP Nr. 27 zu § 5 TVG; ErfK/Franzen, 17. Aufl., § 5 TVG Rn. 14c).

Auch in dem Beschluss vom 21. September 2016 hat der Zehnte Senat bejaht, dass ein öffentliches Interesse an der Allgemeinverbindlicherklärung im Sozialkassenverfahren wegen der Vermeidung von Urlaubsabgeltungsansprüchen nach wie vor anzunehmen sei (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. 129). Auch die Gewährung einer zusätzlichen Altersversorgung verfolge ein sozialpolitisches Ziel ebenso wie die Ausbildungsumlage. Die Außenseiterarbeitgeber profitierten ferner dadurch von der überbetrieblichen Berufsausbildung, indem sie auf von anderen Arbeitgebern ausgebildete Fachkräfte im Baugewerbe für ihre Betriebe zurückgreifen könnten (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. 130).

(c) Ohne das SokaSiG wäre der Bestand der Sozialkassen gefährdet, weil mit Rückforderungsansprüchen zu rechnen war, die die Gefahr einer Insolvenz mit sich gebracht hätten. Nach Darstellung der Tarifvertragsparteien werde das Eigenkapital aufgebraucht, wenn nur 4 % aller Betriebe mit durchschnittlich zehn Arbeitnehmer für zehn Jahre Rückforderungsansprüche in Höhe der Differenz zwischen den Beiträgen und den Erstattungen geltend machen würden (vgl. Düwell in jurisPR-ArbR 2/2017 Anm. 1). Der Gesetzgeber ging davon aus, dass infolge der Beschlüsse des Bundesarbeitsgerichts vom 21. September 2016 die Funktionsfähigkeit der Sozialkassen bedroht sei, weil Arbeitgeber ihre Zahlungen aussetzten; auch sei ungewiss, ob und in welcher Höhe Rückforderungsansprüche durchgesetzt werden könnten. Die Sozialkassen müssten jedenfalls für solche Ansprüche entsprechende Rücklagen bilden, was ihnen nicht möglich sein dürfte (BT-Drucks. 18/10631 S. 2). Auch erste Stellungnahme in der Literatur gehen davon aus, dass ohne das SokaSiG die Funktionsfähigkeit des Sozialkassenverfahrens nicht mehr gewährleistet wäre (vgl. Klein, AuR 2017, 48, 50; Düwell in jurisPR-ArbR 2/2017 Anm. 1; Berndt, DStR 2017, 1166, 1168; kritisch hingegen Thüsing, Beilage NZA 1/2017, 3, 6). Dem Gesetzgeber steht auch ein weiter Spielraum bei der Frage zu, wann er eine Gefährdung des Sozialkassensystems annehmen möchte.

(4) Bei der Frage, ob auf Seiten der beitragspflichtigen Arbeitgeber ein Vertrauensschutz, von dem Kläger nicht in Anspruch genommen zu werden, gerechtfertigt ist oder nicht, muss auch die Besonderheit mit in den Blick genommen werden, dass es bei Normen über gemeinsame betriebliche Einrichtungen nach § 4 Abs. 2 TVG um mehrpolige Rechtsbeziehungen geht, bei denen vielschichtige Vertrauenspositionen begründet sein können. Die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft und die Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes dienen als gemeinsame Einrichtung der Sicherstellung und Durchsetzung von Ansprüchen der Arbeitnehmer. Hat ein Arbeitnehmer wenig Urlaub genommen und hat er deshalb bei der Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft ein entsprechend großes Guthaben, welches in Euro-Beträgen angegeben wird, angesammelt, so muss auch gefragt werden, ob das Vertrauen dieses Arbeitnehmers in den Fortbestand des Sozialkassenverfahrens nicht schutzwürdig ist; sein Urlaubsanspruch wäre insoweit schon “erarbeitet” und könnte bei einem anderen Bauarbeitgeber in Natur genommen oder bei Ausscheiden aus der Baubranche nach § 13 VTV i.V.m. § 8 Nr. 6.1 Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe(BRTV) abgegolten werden. Ohne das SokaSiG gäbe es für solche Ansprüche keine Grundlage mehr. Der rückwirkende Entzug von Lohnansprüchen ist aus Sicht der Arbeitnehmer überaus problematisch.

Vertrauensschutz im Hinblick auf den Bestand des Sozialkassenverfahrens kann aber auch auf Seiten der Bauarbeitgeber begründet sein. Hat ein Bauarbeitgeber im großen Umfang Ausbildungsverhältnisse finanziert, stellt sich die Frage, ob er nicht darauf vertrauen durfte, dass er nach § 19 des Tarifvertrags über die Berufsbildung im Baugewerbe(BBTV) Erstattungen von der Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft verlangen kann. Eine ähnliche Situation besteht, falls ein Arbeitgeber im großen Umfang Urlaub gewährt hat und auf die Erstattung dieser Urlaubsvergütungen (§ 12 VTV) vertraut hat.

c. Im Übrigen wird hinsichtlich weiterer Aspekte der Verfassungsgemäßheit des SokaSiG auf die zutreffenden Ausführungen des hessischen Landesarbeitsgerichts vom 02. Juni 2017 – 10 Sa 907/16 – verwiesen, die sich die erkennende Kammer zu Eigen macht.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1 ZPO.

V. Die Zulassung der Revision ist nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG veranlasst, da die Frage der Verfassungskonformität des SokaSiG bislang höchstrichterlich nicht geklärt ist.

Nachfolgeinstanz: BAG – AZ: 10 AZR 512/17