LAG Hessen, 06.11.2015 – 14 Sa 364/13 -Eine Abmahnung, die Vorwürfe enthält, die im Kern und hinsichtlich der Art und Schwere der Pflichtverletzung zutreffen, erfüllt die kündigungsrechtliche Warnfunktion auch dann, wenn sie tatsächlich Unrichtigkeiten enthält, die einen Anspruch des Arbeitnehmers auf Entfernung der Abmahnung aus seiner Personalakte begründen würden.

LAG Hessen, 06.11.2015 – 14 Sa 364/13
Leitsatz:

1.

Eine Abmahnung, die Vorwürfe enthält, die im Kern und hinsichtlich der Art und Schwere der Pflichtverletzung zutreffen, erfüllt die kündigungsrechtliche Warnfunktion auch dann, wenn sie tatsächlich Unrichtigkeiten enthält, die einen Anspruch des Arbeitnehmers auf Entfernung der Abmahnung aus seiner Personalakte begründen würden.
2.

In einem solchen Fall wird auch die Betriebsratsanhörung nicht dadurch unzutreffend, dass ihr die Abmahnung beigefügt war. Das gilt jedenfalls, wenn nicht ersichtlich ist, dass die Abmahnung vorsätzlich falsche Angaben enthält.

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 31. Januar 2013 – 19 Ca 3972/12 – teilweise abgeändert und die Klage, soweit sie nicht durch Teilurteil – 16/7 Sa 139/13 – entschieden worden ist, insgesamt abgewiesen.

Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens hat der Kläger 4/7 und die Beklagte 3/7 zu tragen. Die Kosten der Berufung hat der Kläger zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch über die Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen ordentlichen Kündigung und um Weiterbeschäftigung. Die Beklagte betreibt ein Gebäudereinigungsunternehmen in der Rechtsform der GmbH und beschäftigt regelmäßig deutlich mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich Auszubildende. Bei ihr besteht ein Betriebsrat.

Der am xx.xx.1972 geborene, verheiratete und zum Kündigungszeitpunkt drei Kindern unterhaltspflichtige Kläger ist seit dem 3. Juli 1996 bei der Beklagten als Glas- und Gebäudereiniger mit einem durchschnittlichen Bruttomonatsgehalt von zuletzt ca. 2.187,00 EUR beschäftigt.

Im Jahr 2009 wurde der Kläger von der Beklagten im Objekt Sparkassen IT eingesetzt. Mit Schreiben vom 12. Mai 2009 (Bl. 59 d.A.) erhielt er eine Abmahnung, weil er während der Arbeitszeit beim Rauchen angetroffen worden sei, mit Schreiben vom 13. August 2009 wegen unentschuldigten Fehlens (Bl. 60 d.A.), mit Schreiben vom 19. August 2009 wegen zu späten Arbeitsbeginns (Bl. 61 d.A.) und am 25. November 2009 erneut wegen unentschuldigten Fehlens (Bl. 62 d.A.).

Der Kläger wurde sodann aus dem Objekt Sparkassen IT herausgenommen und arbeitete in einer Sonderreinigungstruppe.

Unter dem 1. Juni 2010, der Kläger war zu diesem Zeitpunkt bei dem Objekt H eingeteilt, erhielt er eine Abmahnung, weil er zweieinhalb Stunden nach Arbeitsbeginn immer noch keine Arbeitskleidung getragen habe (Bl. 63 d.A.).

Ab Februar 2011 wurde der Kläger bei dem Kunden I als Glasreiniger eingesetzt. Seine Arbeitszeit lag dort in der Zeit von 06:00 Uhr bis 13:15 Uhr. Die Anzahl der Pausen war zuletzt streitig, die unstreitige Pause lag in der Zeit von 09:00 Uhr bis 09:15 Uhr.

Unter dem 27. Januar 2012 wurde der Kläger abgemahnt, weil er sich am 19. Januar 2012 nicht an seine Arbeitszeit gehalten habe. Er habe erst um 06:25 Uhr die Arbeit aufgenommen und sei bereits um 13:00 Uhr zu den Umkleidekabinen gegangen, obwohl er bis 13:15 Uhr habe arbeiten müssen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zur Akte gereichte Abschrift der Abmahnung (Bl. 64 d.A.) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 22. März 2012 erhielt der Kläger eine weitere Abmahnung. In dieser wird ihm vorgeworfen, er sei am 12. März 2012 von der zuständigen Mitarbeiterin des Kunden I um 08:00 Uhr und damit außerhalb seiner Pausenzeit im 10. Stock beim Rauchen gesehen worden, obgleich er um diese Zeit die Aufgabe hatte, die Glastische im 14. und 15. Stock zu reinigen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zur Akte gereichte Abschrift der Abmahnung (Bl. 65 d.A.) verwiesen.

Weiterhin wurde der Kläger am 27. März 2012 schriftlich abgemahnt, weil er in den Etagen 1, 2 und 3 die Fenster und Jalousien nicht gereinigt habe und sich die Mitarbeiterin der I deswegen mit E-Mail vom 21. März 2012 beschwert habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zur Akte gereichte Abschrift der Abmahnung (Bl. 66, 67 d.A.) Bezug genommen.

Schließlich wurde der Kläger mit Schreiben vom 23. April 2012 abgemahnt, weil er sich bereits um 12:00 Uhr umgezogen und das Objekt verlassen habe, obgleich seine Arbeitszeit bis 13:15 Uhr andauere.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zur Akte gereichte Abschrift der Abmahnung (Bl. 68 d.A.) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 30. Mai 2012, dem Kläger zugegangen am gleichen Tag, kündigte die Beklagte dem Kläger das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 30. November 2012. Mit Schriftsatz vom 8. Juni 2012, bei dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingegangen am gleichen Tag, erhob der Kläger Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung vom 30. Mai 2012, der das Arbeitsgericht Frankfurt am Main mit Teilurteil vom 13. Dezember 2012 stattgab. Die von der Beklagten hiergegen eingelegte Berufung wies das Hessische Landesarbeitsgericht mit Urteil vom 13. Dezember 2012 – 7 Sa 139/13 – zurück. Das Urteil ist rechtskräftig. Wegen der von der Beklagten insoweit geltend gemachten Kündigungsgründe wird auf den Tatbestand der erstinstanzlichen (Bl. 119, 120 d.A.) und zweitinstanzlichen Entscheidung (Bl. 294, 295 d.A.) verwiesen.

Am 10. Mai 2012 forderte die Ansprechpartnerin des Kunden I Frau A die Beklagte auf, den Kläger wegen Schlechtleistung nicht mehr zu beschäftigen. Die Beklagte entschied deshalb, den Kläger bis zum Ablauf der Kündigungsfrist der Kündigung vom 30. Mai 2012 in den Bereich der Firma J zu versetzten, wo er den Vorarbeiterinnen B und C unterstellt war. Seine Arbeitszeit in diesem Objekt lag von 06:00 Uhr bis 15:00 Uhr mit Pausenzeiten von 09:00 Uhr bis 09:30 Uhr und von 12:00 Uhr bis 12:30 Uhr. Raucherpausen waren nur im Rahmen der offiziellen Arbeitspausen und nur an den dafür vorgesehenen Orten zulässig. Zulässig war das Rauchen etwa im Eingangsbereich des Gebäude 1.

Mit Schreiben vom 27. Juni 2012 (Bl. 76 d.A.) wies die Niederlassungsleiterin der Beklagten D den Kläger darauf hin, dass seine täglichen Arbeitszeiten im Objekt J AG von 06:00 Uhr bis 15:00 Uhr andauere. Weiter wies sie den Kläger “aus gegebenen Anlass” darauf hin, dass die dem Kläger fest vorgegebenen Pausenzeiten von 09:00 Uhr bis 09:30 Uhr und von 12:00 Uhr bis 12:30 Uhr lägen. Sie teilte mit, dass diese Anweisung Gegenstand seiner Personalakte werde.

In dem Reinigungsobjekt J hatte der Kläger von 06:00 Uhr bis 08:00 Uhr den festen Reinigungsauftrag “Herrenumkleideraum”. Nach der Beendigung der dort zu verrichtetenden Tätigkeit, also nach 08:00 Uhr, meldete sich der Kläger bei Frau C und Frau B, um einen weiteren Einsatzort abzuklären. Der Kläger wurde dann so eingeteilt, wie dies der Reinigungsplan innerhalb des Objekts vorsah. Dies bedeutete, dass er in verschiedene Reinigungsbereichen und in verschiedenen Gebäudekomplexen eingesetzt war. Es handelte sich vor allem um Treppenhausreinigung und Büroreinigung. Wenn er einen Reinigungsauftrag beendet hatte, hatte sich der Kläger bei den Vorarbeiterinnen zu melden und bekam neue Reinigungsarbeiten zugeordnet. Aus diesem Grund wussten Frau B und Frau C stets, wo sich der Kläger befinden musste. Nicht zum Aufgabenbereich des Klägers gehörte der Eingangsbereich des Gebäude 1.

In der Zeit vom 12. Juli 2012 bis zum 19. Juli 2012 kontrollierten die Vorarbeiterinnen C und B ohne Wissen des Klägers die Einhaltung von dessen Arbeitszeit und dokumentierten diese. Am 20. Juli 2012 versendeten sie eine E-Mail mit der Aufstellung der von ihnen ermittelten Arbeitszeiten an die Niederlassungsleiterin der Beklagten Frau D. Dieser Aufstellung zu Folge verletzte der Kläger in der Zeit vom 12. Juli bis zum 19. Juli 2012 täglich in erheblichem Maß seine Arbeitszeit, in dem er die Arbeit verspätet antrat, die Pausen überzog oder sich sonst zur Arbeitszeit nicht an seinem Arbeitsplatz aufhielt. Wegen der Einzelheiten der dokumentierten Arbeitszeitverstöße wird auf den zur Akte genommenen Ausdruck der E-Mail vom 20. Juli 2012 (Bl. 68, 69 d.A.) Bezug genommen.

Eine weitere Abmahnung der Beklagten erfolgte dem Kläger gegenüber am 19. Juli 2012, insoweit wird auf Blatt 77 d.A. Bezug genommen.

Unter dem 3. August 2012 fertigte die Beklagte ein Schreiben zur Anhörung des Betriebsrats zu einer beabsichtigten weiteren vorsorglichen ordentlichen Kündigung des Klägers. Wegen der Einzelheiten des Inhalts wird auf die zur Akte gereichte Abschrift des Anhörungsschreibens (Bl. 81 ff d.A) Bezug genommen. Eine Stellungnahme des Betriebsrats erfolgte nicht.

Mit Schreiben vom 13. August 2012 sprach die Beklagte die hier streitgegenständliche ordentliche Kündigung zum 28. Februar 2013 aus (Bl. 21 d.A.). Die Kündigung ging dem Kläger am 25. August 2012 zu. Wegen der Einzelheiten wird auf die zur Akte gereichte Abschrift des Kündigungsschreibens verwiesen (Bl. 21 d.A.).

Mit am 4. September 2012 beim Arbeitsgericht eingegangener Klageerweiterung, der Beklagten zugestellt am 10. September 2012, wendete sich der Kläger auch gegen die Kündigung vom 13. August 2013. Der Kläger hat diese Kündigung für unwirksam gehalten. Er hat die Ansicht vertreten, die Abmahnung vom 12. Mai 2009 sei nicht hinreichend konkret und die Abmahnungen vom 13. August 2009 und vom 25. November 2009 seien inhaltlich unzutreffend. Insoweit hat er behauptet, er habe nie unentschuldigt gefehlt. Die Abmahnung vom 19. August 2009 sei nicht gerechtfertigt, weil er sich nicht ohne Grund am 14. August 2009 um 06:25 Uhr im Pausenraum aufgehalten habe, sondern, weil er bei der Fassadenreinigung mit einem Kollegen zusammen arbeiten müsse und auf diesen gewartet habe. Gegen die Abmahnung vom 1. Juni 2010 hat der Kläger eingewendet, er habe keine vollständige Arbeitskleidung besessen und die Weste mit dem Logo der Beklagten, die er besitze, getragen. Hinsichtlich der Abmahnung vom 27. Januar 2012 behauptet der Kläger, es sei unzutreffend, dass er am 19. Januar 2012 die Arbeit erst um 06:25 Uhr aufgenommen habe und er habe auch nicht am 12. März 2012 um 08:00 Uhr im 10. Stock geraucht, wie es in der Abmahnung vom 22. März 2012 gerügt werde. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, bei Vorwürfen von Kunden sei die Beklagte gehalten, sich zunächst schützend vor ihre Mitarbeiter zu stellen, anstatt davon auszugehen, dass die Kundenbeschwerden der Wahrheit entsprechen. Die Abmahnung vom 27. März 2012 sei nicht ausreichend konkret, weil unklar sei, welche Jalousie in welcher Etage er nicht gereinigt haben solle. Jedenfalls habe er nicht gesagt, dass es einer Reinigung nicht bedürfe. Schließlich hat der Kläger die Abmahnung vom 23. April 2012 für falsch gehalten und hat insoweit behauptet, er habe immer gegen 12:00 Uhr Pause gemacht und sich ein Brötchen geholt. Die Abmahnung vom 29. Juni 2012 hat der Kläger wiederum nicht für ausreichend konkret gehalten, da ihr nicht zu entnehmen sei, welches Treppenhaus er angeblich nicht ordnungsgemäß gereinigt habe.

Betreffend die Woche vom 12. Juli 2012 bis zum 19. Juli 2012 hat der Kläger behauptet, er habe zwar vor Arbeitsbeginn noch einen Kaffee getrunken, aber an keinem Tag zu keiner Zeit noch nach 06:00 Uhr. Vielmehr habe er an allen Tagen die Arbeits- und Pausenzeiten eingehalten. Dafür, dass er für die von der Beklagten behaupteten Zeiten nicht in der Kantine Kaffee getrunken hat, hat der Kläger erstinstanzlich den Zeugen E benannt.

Der Kläger hat, soweit für das angegriffene Schlussurteil von Interesse, beantragt,

1.

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 13. August 2012 nicht aufgelöst worden ist;
2.

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern auf unbestimmte Zeit fortbesteht;
3.

im Falle des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1. und/ oder 2. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Glas- und Gebäudereiniger weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Kündigung für wirksam gehalten. Sie hat die Meinung vertreten, die Abmahnungen vom 12. Mai 2009 und vom 27. März 2012 seien ausreichend konkret. Hinsichtlich des in der Abmahnung vom 19. August 2009 gerügten Sachverhalts hat sie die Ansicht vertreten, der Kläger sei verpflichtet gewesen, bereits Arbeitsvorbereitungen zu treffen, falls Kollegen nicht pünktlich erschienen, was jedoch nicht der Fall gewesen sei und was der Kläger auch nicht hinreichend konkret vorgetragen habe. Zu den Abmahnungen vom 13. August 2009 und vom 25. November 2009 liege kein ausreichendes Bestreiten des Klägers vor. Der Kläger habe auch zu der Zeit, zu der er bei dem Kunden H gearbeitet habe, über die von diesem Kunden zur Verfügung gestellte Arbeitskleidung verfügt. Schließlich zeige die Einlassung des Klägers zu der Abmahnung vom 23. April 2012, dass er regelmäßig seine Arbeitszeit verletzt habe, indem er um 12:00 Uhr Pause gemacht habe, obwohl zu dieser Zeit keine Pause vorgesehen war.

Die Beklagte hat behauptet, die in der E-Mail vom 20. Juli 2012 aufgeführten Arbeitszeitverletzungen seien vom Kläger begangen worden. Soweit in dieser E-Mail von “Pause” die Rede sei, handele es sich um Zeiten, die der Kläger rauchend vor dem Eingangsbereich in der sogenannten Raucherecke zugebracht habe.

Die Beklagte hat behauptet, das zur Akte gereichte Anhörungsschreiben vom 3. August 2012 sei am gleichen Tag in den Briefkasten des Betriebsrats der Beklagten eingeworfen worden. Ihm seien sämtliche im Verfahren vorgelegten Abmahnungen, der Personalfragebogen des Klägers und die E-Mail von Frau B vom 20. Juli 2012 beigefügt gewesen.

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat Beweis über die Frage erhoben, ob der Kläger im Objekt J zu bestimmten von der Beklagten behaupteten Zeiten die von dieser behaupteten Arbeitszeitverletzungen begangen hat durch Vernehmung der Zeuginnen C und B (Beweisbeschluss Bl. 139 RS, 141 d.A.). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Kammerterminsprotokoll vom 21. Januar 2013 (Bl. 139 – 143 d.A.) verwiesen. Den geladenen Zeugen E hat das Arbeitsgericht ursprünglich vorsorglich geladen, jedoch noch vor Beginn der Beweisaufnahme unvernommen entlassen und die Klägervertreterin insoweit auf Bedenken der Kammer hinsichtlich der Zulässigkeit eines Beweisantritts für negative Tatsachen hingewiesen.

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat der Klage durch Schlussurteil vom 31. Januar 2013 – 19 Ca 3972/12 – hinsichtlich der Kündigungsschutzklage und des Weiterbeschäftigungsantrags stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Es hat die Kündigung vom 13. August 2012 für unwirksam gehalten und dies damit begründet, ein Teil der von der Beklagten erhobenen und unter Beweis gestellten Vorwürfe sei einer Beweisaufnahme nicht zugänglich und soweit die unter Beweis gestellten Vorwürfe zu Arbeitszeitverletzungen hinreichend bestimmt seien, seien sie nicht zur Überzeugung der Kammer erwiesen. Insoweit argumentiert das Arbeitsgericht, es verblieben Zweifel, ob die von der Zeugin B gemachten Angaben gerade die Vorgänge bezeichneten, die von der Beklagten ordnungsgemäß unter Beweis gestellt worden seien. Die Zeugin habe eingeräumt, sich an die genauen Wochentagen nicht zu erinnern, an denen sie an den Rundgängen zur Überwachung des Klägers teilgenommen habe. Dies sei außerdem nach ihren eigenen Angaben nicht an jedem Tag der Fall gewesen. Weitere Unklarheiten hinsichtlich der Zuordnung ergäben sich daraus, dass der Kläger nach Aussage der Zeugin im Überwachungszeitraum vormittags in mehreren Gebäuden eingesetzt gewesen sei. Ebenso beständen hinsichtlich der Aussage der Zeugin C Zweifel der Kammer, ob sie gerade diejenigen Vorgänge bezeichnet habe, die von der Beklagten unter Beweis gestellt worden seien. Insoweit habe die Kammer im Rahmen der Beweisaufnahme den Eindruck erlangt, dass die Zeugin aus eigener Erinnerung keine Zuordnung von Vorfällen zu bestimmten Daten und Uhrzeiten habe durchführen können, sondern jeweils aus ihren Notizbuch zitiert habe. Zwar dürfe der Zeuge aussageerleichternde Unterlagen zum Termin zur Beweisaufnahme mitbringen, § 378 ZPO, entscheidend für den Zeugenbeweis sei nach Auffassung der Kammer aber, dass ein Zeuge nach der Konsultation solcher Unterlagen aus eigener Erinnerung bestimmte Vorgänge konkret und differenziert beschreiben könne. Insoweit habe die Zeugin aus ihrer Erinnerung nicht ausreichend konkret Daten zuordnen können, zumal sie davon berichtet habe, dass sich der Überwachungszeitraum über mehrere Wochen erstreckt habe.

Wegen der Begründung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung und des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf die angegriffene Entscheidung verwiesen (Bl. 149 – 158 d.A.).

Die Beklagte hat gegen das ihr am 27. Februar 2013 zugestellte Urteil am 21. März 2013 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27. Mai 2013 mit am 24. Mai 2013 eingegangener Berufungsbegründungsschrift begründet.

Die Beklagte hält die Kündigung vom 13. August 2012 für wirksam. Sie rügt, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, Teile ihres Vortrags seien der Beweisaufnahme nicht zugänglich. Insoweit habe das Arbeitsgericht verkannt, dass ein Aufenthalt des Klägers außerhalb der offiziellen Pausenzeiten im Eingangsbereich des Gebäude 1 stets ein eigenmächtiges Entfernen vom zugeteilten Arbeitsplatz dargestellt habe. Da der Kläger – insoweit unstreitig – jeweils nach der Beendigung eines Auftrags einen neuen Arbeitsauftrag zugeteilt bekommen habe, sei auch immer klar gewesen, wo er sich zu befinden gehabt habe. Im Übrigen habe das Gericht nicht ausreichend bei der Beweiswürdigung beachtet, dass die Zeugin C erklärt habe, dass sie die Notizen jeweils gefertigt habe, wenn sie von einem Rundgang durch das Gebäude wieder in ihr Büro zurückgekehrt sei, wobei auch Frau B bestätigt habe, dass solche Notizen gefertigt wurden. In der erstinstanzlichen Entscheidung finde zu Unrecht keinen Niederschlag, dass Zeugin C ausgesagt habe, den Kläger nie bei ihrem ersten Rundgang an seinem Arbeitsplatz angetroffen zu haben. Zwar habe die Zeugin C ausgesagt, dass sie sich an einzelne Daten und die dazugehörige Uhrzeit nicht mehr erinnern könne, sie habe jedoch eindeutig zu den einzelnen Punkten Stellung bezogen, nachdem sie ihr Notizbuch zur Gedächtnisunterstützung angesehen habe. Auch die Zeugin B habe ausdrücklich bestätigt, dass der Kläger im fraglichen Zeitraum am Gebäude 1 um 06:00 Uhr habe anfangen sollen, aber erst um 06:15 Uhr angefangen habe und dann um 07:30 Uhr bereits wieder vor dem Gebäude auf der Straße unterwegs gewesen sei.

Die Beklagte hält die Betriebsratsanhörung vom 3. August 2012 für ordnungsgemäß. Insofern behauptet sie, die Personalleiterin G habe die Unterlagen selbst in den Hausbriefkasten des Betriebsrats eingelegt. Die Betriebsratsanhörung sei auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Insoweit behauptet die Beklagte, die Vorarbeiterinnen B und C hätten den Kläger am 19. Juli 2012 namentlich angesprochen, als dieser außerhalb der Pause noch in der Kantine saß und Kaffee trank und ihm mitgeteilt, dass seine Pausenzeit längst überzogen sei. Frau B habe dabei auch mit dem Finger auf ihre Uhr getippt. Über diesen Sachverhalt habe Frau B die Niederlassungsleiterin D anlässlich eines Telefongesprächs am 19. Juli 2012 gegen 14:30 Uhr informiert. Sie habe in diesem Zusammenhang auch mitgeteilt, sie rechne damit, dass der Kläger sich am folgenden Tag wieder krank melden werde, so reagiere dieser nämlich regelmäßig auf Anmerkungen im Hinblick auf die Einhaltung seiner Arbeitszeiten.

Die Beklagte beantragt,

das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 31. Januar 2013 – 19 Ca 3972/12 – teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene arbeitsgerichtliche Entscheidung. Insoweit ist er der Meinung, das Arbeitsgericht habe zu Recht über einzelne Behauptungen der Beklagten im Hinblick auf die angeblichen Arbeitszeitverletzungen keinen Beweis erhoben und die erfolgte Beweisaufnahme auch zutreffend gewürdigt. Im Übrigen ist er der Meinung, die Betriebsratsanhörung vom 3. August 2012 sei nicht ordnungsgemäß erfolgt. Der Betriebsrat werde hier nicht zu dem Kündigungsgrund der Nichteinhaltung der Arbeitszeit, sondern zu dem der vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit angehört. Dementsprechend könne sich die Beklagte auf den Kündigungsgrund der Arbeitszeitverletzung im vorliegenden Verfahren gar nicht berufen.

Abgesehen davon sei die Betriebsratsanhörung, selbst wenn sie eingeworfenen worden wäre, jedenfalls mangels Beifügung der Anlage unvollständig gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Berufungsvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschriften vom 12. Dezember 2014, vom 29. Mai 2015 und 4. September 2015 verwiesen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeuginnen C, B und A. Wegen des Inhalts des Beweisbeschlusses wird auf Bl. 322 d.A, wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf die Sitzungsprotokolle vom 29. Mai 2015 (Bl. 329 – 333 d.A.) und vom 4. September 2015 (Bl. 340 – 342 d.A.) Bezug genommen.
Entscheidungsgründe

I.

Die Berufung der Beklagten ist statthaft, §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 c ArbGG, 511 ZPO. Sie ist auch im übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.

II.

Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg.

1.

Die Kündigungsschutzklage ist zulässig aber unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 13. August 2012 zum 28. Februar 2013 aufgelöst worden.

a) Die Rechtmäßigkeit der Kündigung ist zu prüfen, da der Kläger innerhalb der Drei-Wochen-Frist der §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG Kündigungsschutzklage erhoben hat und diese demnächst im Sinne des § 167 ZPO zugestellt worden ist.

b) Die Kündigung ist sozial gerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 1 KSchG. Sie ist durch im Verhalten des Klägers liegende Gründe bedingt, § 1 Abs. 2 KSchG.

aa) Erforderlich dafür, dass eine Kündigung durch im Verhalten des Arbeitnehmers liegende Gründe bedingt ist, ist, dass der Arbeitnehmer seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhafte störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht zu erwarten ist. Insofern muss eine negative Prognose dergestalt bestehen, dass aus der Vertragspflichtverletzung Störungen des Arbeitsverhältnisses für die Zukunft resultieren, die nicht mit anderen Mitteln als durch die Kündigung vermieden werden können. Dies folgt aus dem das Kündigungsrecht beherrschenden Prognoseprinzip: Der Zweck der Kündigung ist nicht Sanktion für Vertragspflichtverletzungen, sondern dient der Vermeidung des Risikos weiterer Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in Zukunft belastend auswirken (BAG 19. April 2007 – 2 AZR 180/06 – NZA RR 2007, 521; BAG 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/06 – NZA 2007, 922; BAG 10. Juni 2010 -2 AZR 541/09 – § 626 BGB 202 Nr. 32; LAG Berlin-Brandenburg 14. April 2015 – 11 Sa 2288/14 – Juris; LAG Rheinland-Pfalz 26. März 2015 – 3 Sa 707/14 – Juris). Das kann dann der Fall sein, wenn davon ausgegangen werden muss, der Arbeitnehmer werde auch künftig und auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise seinen Arbeitsvertrag verletzen oder sonst von einer fortwirkenden Belastung des Arbeitsverhältnisses ausgegangen werden muss (BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – a. a. O.; BAG 13. Dezember 2007 – 2 AZR 818/06 – a. a. O.; LAG Rheinland-Pfalz 26. März 2015 – 3 Sa 707/14 – a. a.O.).

Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine vorausgegangene einschlägige Abmahnung voraus. Dies dient der Objektivierung der negativen Prognose. Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor, und verletzt der Arbeitnehmer erneut seine vertraglichen Pflichten, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu Vertragsstörungen kommen (BAG 13. Dezember 2007 – 2 AZR 818/06 – a. a. O.).

(1) Der Kläger hat vorliegend seine Hauptleistungspflicht in der Zeit vom 12. Juli 2012 bis zum 19. Juli 2012 durch mehrfache Arbeitszeitverstöße verletzt. Eine Gesamtwürdigung der Umstände führt zu der nach § 286 ZPO erforderlichen Überzeugung der Kammer, dass der Kläger die in den Beweisbeschlüssen vom 31. Januar 2013 bezeichneten Arbeitszeitverletzungen im fraglichen Zeitraum begangen hat. Es sind insoweit konkrete Anhaltspunkte im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gegeben, welche vorliegend einer Abänderung der arbeitsgerichtlichen Feststellung gebieten, soweit das Arbeitsgericht den von der Beklagten zur erbringenden Beweis für die Arbeitszeitverletzung des Klägers als nicht erbracht angesehen hat.

(a) Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO ist bei umfassender Würdigung der erhobenen Beweise Ziel der Beweiswürdigung die Beantwortung der Frage, ob eine streitige Behauptung als erwiesen angesehen werden kann, das heißt, das Gericht von der Wahrheit der behaupteten Tatsachen überzeugt ist. Dies ist der Fall, wenn eine Gewissheit besteht, die Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie letztendlich vollständig ausschließen zu können. Weniger als die Überzeugung von der Wahrheit reicht für das Bewiesensein dabei nicht aus. Ein bloßes Glauben, Wähnen, für Wahrscheinlichhalten, berechtigt den Richter nicht zur Bejahung des streitigen Tatbestandsmerkmals. Mehr als subjektive Überzeugung ist jedoch letztlich auch nicht gefordert. Absolute Gewissheit ist nicht zu erlangen (vgl. Zöller § 286 Rn. 18 ff).

(b) Die erforderliche subjektive Überzeugung der Kammer, dass der Kläger die ihm vorgeworfenen Arbeitszeitverletzungen begangen hat, ist gegeben. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts war die Beweisaufnahme ergiebig. Die Zeuginnen C und B haben zunächst abstrakt bestätigt, den Kläger in der Zeit vom 12. Juli bis zum 19. Juli 2012 im Rahmen von gemeinsamen Rundgängen überwacht und dabei festgestellt zu haben, dass der Kläger an keinem Tag seine Arbeit pünktlich antrat und eigenmächtige Pausen nahm. Die Zeugin C hat wörtlich erklärt, der Kläger sei vom 4. Juli bis zum 19. Juli täglich zu spät am Arbeitsplatz gewesen. Die Zeugin B hat abstrakt ausgesagt, der Kläger sei stets um 06:00 Uhr zunächst in die Kantine gegangen, um Kaffee zu trinken und zu rauchen. Die Zeugin B hat weiter ausgesagt, sie habe den Kläger mehrfach außerhalb der Pausenzeit in der anderen Cafeteria gesehen, die Zeugin C, sie habe ihn während der Arbeitszeit nicht dort angetroffen, wo er einen Arbeitsauftrag zu erledigen gehabt hätte.

Die Zeugin C hat darüber hinaus ausdrücklich bestätigt, dass sich der Kläger am 12. Juli 2012 um 06:10 Uhr in der Kantine und um 07:05 Uhr im Eingangsbereich des Gebäude C befunden habe. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ist es unschädlich, dass sich die Zeugin bei ihrer Festlegung betreffend das Datum ihres Notizbuchs bediente und aus eigener Erinnerung keine Zuordnung der Vorfälle zu bestimmten Daten und Uhrzeiten vornehmen konnte. Bei den von der Zeugin für die Zuordnung genutzten Notizen handelte es sich um solche, die die Zeugin ihrer Aussage nach und nach Aussage der Zeugin B unmittelbar nach ihren Kontrollgängen gefertigt hat. Wie das Arbeitsgericht richtig erkannt hat, ist ein Zeuge gemäß § 378 ZPO sogar verpflichtet, sich bei seiner Vernehmung mitgebrachter Unterlagen zu bedienen, die die Aussage über seine Wahrnehmung erleichtern. Eben in dieser Weise hat die Zeugin die Notizen der protokollierten Beweisaufnahme nach genutzt. Sie hatte zudem bereits zuvor bestätigt, dass der Kläger an einem Tag während des im Beweisbeschluss genannten Zeitraums um 06:10 Uhr noch rauchend in der Kantine gesessen hat und vermutet, dass es sich hierbei um den 12. Juli 2012 handelte. Sie nutzte ihre Aufzeichnungen insofern nur, als sie mit ihrer Hilfe das von ihr vermutete Datum an einen von ihr erinnerten Vorfall verifizierte. Dies begegnet keinen Bedenken.

Soweit beide Zeuginnen im Übrigen keine konkreten Aussagen darüber treffen konnten, an welchen Tagen sie den Kläger zu welchen Zeiten an welchen Orten antrafen und auch ausdrücklich einräumten, sich zu einer solchen konkreten Zuordnung nicht in der Lage zu sehen, ist dies entgegen der Wertung des Arbeitsgerichts unschädlich. Der Beweis der der Kündigung zu Grunde gelegten Arbeitszeitverstöße ergibt sich nämlich aus der Aussage der Zeuginnen betreffend das Zustandekommen der E-Mail an Frau D vom 20. Juli 2012. Die in dieser E-Mail niedergelegten Arbeitszeitverletzungen durch den Kläger in der Zeit vom 12. Juli bis zum 19. Juli 2012 bilden den Kündigungsgrund und die Grundlage der Beweisbeschlüsse des Arbeitsgerichts vom 31. Januar 2013. Die Zeugin B hat auf Vorhalt der E-Mail, nämlich der Anlage B 15, erklärt, dass es sich bei den dort genannten Zeiten um diejenigen handele, die in einem Buch niedergelegt gewesen seien, in das sie und die Zeugin C das Ergebnis ihrer Überwachung des Klägers eingetragen hätten, wobei die Eintragungen in dieses Buch meistens oder sogar immer von der Zeugin C vorgenommen worden seien. Insofern hat die Zeugin B dargelegt, dass die Zeiten sodann von dem Buch in die E-Mail “an die Firma” übertragen worden seien und dass sie selbst bei dem Verfassen der E-Mail vom 20. Juli 2012 an Frau D anwesend war. Sie hat weiter ausgesagt, dass sie und die Zeugin C sich die Zeiten, in denen sie den Kläger während seiner Arbeitszeit an anderen Orten als an seinem Arbeitsplatz angetroffen haben, auf Zetteln notiert hätten, die sie immer dabei gehabt hätten und dass sie diese Notizen in das Buch übertragen hätten und zwar unmittelbar nachdem die jeweilige Wahrnehmung erfolgt war. Unschädlich ist insoweit, dass die Zeugin B auch erklärte, sie sei nicht bei allen Rundgängen im fraglichen Zeitraum anwesend gewesen, weil es nicht darauf ankommt, ob die Zeugin jede der Arbeitszeitverletzungen selbst wahrgenommen hat. Entscheidend ist im Kontext mit ihrer übrigen Aussage, dass sie angegeben hat, dass die beobachteten Arbeitszeitverletzungen von der Zeugin C auf Zetteln notiert und sodann in das Buch übertragen worden seien und dass die Angaben im Buch denen in der E-Mail entsprachen.

Die Aussage der Zeugin B wird die durch die der Zeugin C bestätigt. Auch diese hat ausgesagt, dass sie die bereits zuvor in ihrem Buch in Form eines Kalenders notierten Daten und Vorkommnisse in Anwesenheit der Zeugin B in die E-Mail vom 20. Juli 2012 übertragen habe, dass sie diese Notizen sofort nach den jeweiligen Rundgängen persönlich gefertigt habe und dass die Notizen Datum und Uhrzeit und Angaben dazu enthalten hätten, wo der Kläger angetroffen wurde. Dies entspricht den in der E-Mail vom 20. Juli 2012 niedergelegten Angaben, über die keine der Zeuginnen während der Beweisaufnahme verfügte, mit Ausnahme der Vorlage an Frau B durch den Beklagtenvertreter. Die Aussage der Zeugin C deckt sich auch insofern mit der der Zeugin B, als sie aussagt, die Daten seien überwiegend von ihr selbst, also der Zeugin C, eingetragen worden.

(c) Die Kammer konnte ihre Beweiswürdigung gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO vornehmen, ohne die in erster Instanz gehörten Zeugen gemäß § 398 Abs. 1 ZPO erneut vernehmen zu müssen.

(aa) Eine solche erneute Vernehmung ist unter anderem geboten, wenn das Berufungsgericht die Glaubwürdigkeit eines Zeugen anders als die Vorinstanz beurteilt oder die protokollierte Aussage anders versteht oder ihr ein anderes Gewicht beimessen will (BAG 26. September 1989 – 3 AZR 375/89 – AP ZPO § 198 Nr. 3; BGH 8. September 1997 – II ZR 55/96 – NJW 1998, 384). Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann dagegen unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, noch das Erinnerungsvermögen, noch die Wahrheitsliebe, noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit einer Zeugenaussage betreffen (BHG 19. Juni 1991 – VIII ZR 116/90 – NJW 1991, 3285; BAG 4. Oktober 1990 – 2 AZR 222/90 – Juris). Entscheidend ist, ob für die abweichende Bewertung der Aussage Faktoren im Vordergrund stehen, deren Beurteilung wesentlich vom persönlichen Eindruck des Zeugen auf den Richter abhängen. Geht es demgegenüber nur darum, ob der Inhalt der protokollierten Aussage objektiv für die Beweisfrage ergiebig ist oder nicht, kann der zweitinstanzliche Richter prinzipiell die Aussage anders beurteilen, als die erste Instanz, ohne den Zeugen nochmals hören zu müssen (BAG 26. September 1989 – 3 AZR 375/89 – AP Nr. 3 zu § 389 ZPO; BGH 8. Januar 1985 – VI ZR 96/83 – VersR 1985, 341; BAG 4. Oktober 1990 – 2 AZR 222/90 – Juris). Hier kann sich eine Pflicht zur Wiederholung der Zeugenvernehmung in der Regel nur aus Zweifeln darüber ergeben, ob die Aussage der Zeugen vollständig und präzise genug protokolliert worden ist (BGH 8. Januar 1985 – VI ZR 96/83 – a. a. O.).

(bb) Vorliegend weicht die Würdigung der Beweisaufnahme der Kammer nicht im Hinblick auf solche Faktoren von der des Arbeitsgerichts ab, für deren Beurteilung wesentlich der persönliche Eindruck des Zeugen auf die Richter maßgeblich ist. Vielmehr unterscheidet sich die Beweiswürdigung der Kammer von der des Arbeitsgerichts allein dadurch, dass die Kammer die Aussage der Zeuginnen im Hinblick auf deren Inhalt zum Zustandekommen der E-Mail und im Hinblick auf die Zulässigkeit der Verwendung der Aufzeichnung zur Zuordnung der von der Zeugin C geschilderten Vorgänge am 12. Juli 2012 für ergiebig hält.

(cc) Zweifel darüber, ob die Aussage der Zeuginnen vollständig und präzise genug protokolliert worden ist, hat die Kammer nicht.

(d) Der ursprüngliche geladene Zeuge E war nicht gegenbeweislich zu vernehmen. Der Kläger hat an seinem diesbezüglichen Beweisangebot nicht festgehalten, nachdem das Arbeitsgericht den Zeugen ursprünglich vorsorglich geladen, ihn dann aber noch vor Beginn der Beweisaufnahme unvernommen entlassen und die Klägervertreterin insoweit auf Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit eines Beweisantritts für negative Tatsachen hingewiesen hat.

(2) Es ist auch keine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung durch den Kläger in Zukunft zu erwarten. Insbesondere bedurfte es zur Annahme einer negativen Prognose für den störungsfreien Bestand des Arbeitsverhältnisses keiner weiteren Abmahnung.

(a) Der Kläger wurde im Hinblick auf Verletzungen seiner Arbeitszeit bereits unter dem 12. Mai 2009, dem 19. August 2009, dem 27. Januar 2012, dem 22. März 2012 und dem 23. April 2012 abgemahnt. Entgegen der Auffassung des Klägers sind jedenfalls die Abmahnungen vom 19. August 2009, vom 27. Januar 2012, vom 22. März 2012 und vom 23. April 2012 kündigungsrechtlich wirksam. Ob er gemäß §§ 1004, 823 BGB einen Anspruch darauf hätte, dass die genannten Abmahnungen ganz oder teilweise aus seiner Personalakte zu entfernen sind, kann vorliegend offen bleiben, da der Kläger einen entsprechenden Anspruch nicht geltend macht.

(aa) Kündigungsrechtlich entscheidend an einer Abmahnung ist ihre Warnfunktion, die den Arbeitnehmer vor einer Überraschungskündigung schützen soll; zugleich wird mit ihr klargestellt, welchen Tatbestand der Arbeitgeber als vertragsverstoß wertet und dass dieser Tatbestand für ihn ausreichendes Gewicht hat, um seine Erfüllung zum Anlass für eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu nehmen (LAG Köln 5. Februar 1999 – 11 Sa 565/98 – MDR 1999, 877).

(bb) Die genannten Abmahnungen sind sämtlich hinreichend konkret, um die Warnfunktion zu erfüllen. Dies gilt auch für die Abmahnung vom 12. Mai 2009. Dieser ist klar zu entnehmen, dass die Beklagte dem Kläger vorwirft, am 4. Mai 2009 während der Arbeitszeit eine Raucherpause eingelegt zu haben, der Kläger während der Arbeitszeit nicht berechtigt ist, Raucherpausen einzulegen und dass die Beklagte dies als so massiven Verstoß gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten betrachtet, dass sie für den Wiederholungsfall mit einer Kündigung droht. Mit der Abmahnung vom 19. August 2009 hat die Beklagte dem Kläger vorgeworfen, sich am 14. August 2009 noch 25 Minuten nach Arbeitsbeginn im Pausenraum aufgehalten zu haben. Sie hat deutlich gemacht, dass sie hierin einen Verstoß gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten sieht, den sie nicht zu dulden bereit ist und dass sie im Wiederholungsfall kündigen wird. Dass die Beklagte in dem verspäteten Arbeitsantritt eine Vertragspflichtverletzung sieht und dass sie neue Arbeitszeitverletzungen durch verspäteten Arbeitsantritt, vorzeitiges Verlassen des Arbeitsplatzes oder eigenmächtige Pausennahme zum Anlass einer Kündigung nehmen wird, ergibt sich auch unmissverständlich aus den Abmahnungen vom 27. Januar 2012, 22. März 2012 und vom 23. April 2012.

(cc) Die Abmahnungen sind auch nicht deshalb kündigungsrechtlich ohne Bedeutung, weil sie sachlich unberechtigt wären.

(aaa) Hinsichtlich der Abmahnung vom 23. April 2012 räumt der Kläger selbst ein, er habe nicht nur an diesem Tag, sondern regelmäßig um 12:00 Uhr seinen Arbeitsplatz im Objekt I verlassen, um sich ein Brötchen zu holen, also eine Arbeitspause einzulegen. Insoweit geht die Kammer nach einer § 286 ZPO entsprechenden Würdigung davon aus, dass der Kläger um diese Zeit tatsächlich keine Arbeitspause hatte. Dies ergibt sich aus einer Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses der Beweisaufnahme. Bis zum Termin am 4. September 2015 war zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger bei dem Objekt I eine Arbeitszeit von 06:00 Uhr bis 13:15 Uhr hatte und dass insoweit nur eine Arbeitspause von 09:00 Uhr bis 09:30 Uhr vorgesehen war. Dies war vom Kläger nie bestritten worden, auch nicht, nachdem die Beklagte im Schriftsatz vom 30. November 2012 (Bl. 110 d.A.) ausdrücklich darauf hinwies, der Kläger habe ja nach seinem eigenen Vortrag die Arbeitszeit regelmäßig verletzt. Erst nachdem die Zeugin A ausgesagt hatte, die Pausen hätten von 09:00 Uhr bis 09:30 Uhr und von 12:00 Uhr bis 12:30 Uhr gelegen, hat der Kläger zwar zunächst immer noch erklärt, er habe nur eine Pause gehabt, dann jedoch plötzlich bei der Verhandlung über das Ergebnis der Beweisaufnahme behauptet, er habe zwei Pausen gehabt, an deren Lage er sich aber nicht erinnere und zwar in dem Moment, als ihm klar wurde, dass dies für ihn günstig sein könnte. Die Zeugin hat sich jedoch erkennbar vertan, was auch im Laufe ihrer weiteren Aussage deutlich wurde. Die Zeugin A hat nämlich ausgesagt, soweit sie erklärt habe, dass der Kläger nach 13:15 Uhr nochmals zwei Stunden Arbeitszeit gehabt habe, habe sie sich geirrt – dies sei erst bei dem Nachfolger des Klägers so gewesen. Die Aussage, es habe für den Kläger zwei Pausen gegeben, hatte die Zeugin A aber unmittelbar im Zusammenhang mit der Aussage getätigt, dessen Arbeitszeit habe nach 13:15 Uhr noch zwei Stunden angedauert.

Insofern hat die Zeugin A erkennbar zunächst die Lage der Pausenzeiten bei einer Arbeitszeit von 06:00 Uhr bis 15:00 Uhr angegeben, wie sie für den Nachfolger des Klägers bestand. Dass bei einem Arbeitsende um 13:15 Uhr eine Mittagspause von 12:00 Uhr bis 12:30 Uhr gegolten haben soll, ist abwegig, zumal die Arbeitszeit von der ersten Pause bis 12:00 Uhr nur zweieinhalb Stunden betragen hätte. Hinzu kommt, dass der Kläger sich die von der Zeugin A zunächst getätigte Aussage, es habe um 12:00 Uhr eine zweite Pause gegeben, auch nicht zu Eigen gemacht hat – er hat vielmehr erklärt, sich an die Lage der nun angeblich zwei Pausen nicht zu erinnern.

(bbb) Betreffend die Abmahnung vom 27. Januar 2012 hat die Beweisaufnahme den abgemahnten Sachverhalts zwar nicht ergeben. Die Zeugin hat die in der Abmahnung aufgestellte Behauptung, der Kläger habe seine Arbeit am 19. Januar 2012 erst um 6.25 Uhr und damit 25 Minuten nach Arbeitsbeginn angetreten, so nicht bestätigt. Dies steht jedoch der Warnfunktion nicht entgegen. Ob eine sachlich nicht gerechtfertigte Abmahnung kündigungsrechtlich wirksam sein kann, wird unterschiedlich beurteilt. Das LAG Köln (5. Februar 1999 – 11 Sa 565/98 – MDR 1999, 877) bejaht dies. Nicht die sachliche Rechtfertigung einer Abmahnung sei entscheidend, sondern ob der Arbeitnehmer ihr zufolge die Pflichtwidrigkeit des beschriebenen Verhaltens erkennen und der Abmahnung entnehmen musste, der Arbeitgeber werde das abgemahnte Verhalten keinesfalls hinnehmen, sondern voraussichtlich zum Anlass nehmen, das Arbeitsverhältnis zu kündigen. Auch das LAG Nürnberg (16. Oktober 2007 – 7 Sa 233/07 – LAGE BGB 2002 § 626 Nr. 14) geht davon aus, dass dann, wenn der Arbeitgeber bereits abgemahnt habe, der Arbeitnehmer sich in der Regel nicht mehr darauf berufen könne, die Kündigung sei ohne weitere Abmahnung unverhältnismäßig. Der Arbeitnehmer könne in einem solchen Fall nicht mehr darüber im Zweifel sein, dass der Arbeitgeber das beschriebene Fehlverhalten zum Anlass einer Kündigung nehmen werde. Diese Klarstellungsfunktion komme auch einer unwirksamen Abmahnung zu, wenn aus ihr deutlich hervorgehe, dass der Arbeitgeber im Wiederholungsfall kündigen wird. Während des Bundesarbeitsgericht in älteren Entscheidungen formuliert, nur die sachlich gerechtfertigte Abmahnung könne die Warnfunktion erfüllen, dann aber auch, wenn sie aus formalen Gründen unwirksam sei, lässt es dies in der Entscheidung vom 23. Juni 2009 (2 AZR 283/08 – Juris) ausdrücklich offen. Es formuliert insoweit, Voraussetzung sei dann jedenfalls, dass der Arbeitnehmer aus der unberechtigten Abmahnung erkennen könne, welches Verhalten der Arbeitgeber erwartet und welches Verhalten er als so schwerwiegend ansieht, dass es ihm aus seiner Sicht Anlass zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses gibt. Nach Auffassung der Kammer ist betreffend die Warnfunktion und damit auch betreffend die Frage der Begründung einer negativen Prognose bei ungerechtfertigten Abmahnungen zu unterscheiden: Hat der Arbeitnehmer den abgemahnten Pflichtverstoß nicht begangen, kann die Abmahnung die Warnfunktion und damit auch eine Bedeutung für die Negativprognose nur sehr eingeschränkt in dem Maß erfüllen, wie dies bei antizipierten Abmahnungen der Fall ist (vgl. hierzu etwas LAG Düsseldorf 15. August 2012 – 12 Sa 697/12 – Juris). Etwas anderes gilt jedoch, wenn der dem Arbeitnehmer vorgeworfene Vertragsverstoß im Kern zutrifft, wenn er nämlich eben die Vertragspflichtverletzung begangen hat, die ihm in der Abmahnung vorgeworfen wird. Ist die Abmahnung im Kern zutreffend und bezieht sich ihre Fehlerhaftigkeit nur auf Details des Vertragsverstoßes, mag der Arbeitnehmer die Entfernung der Abmahnung aus seiner Personalakte fordern. Er kann jedoch nicht geltend machen, er habe die ihm gegenüber erhobenen Vorwürfe und die Ankündigung von Konsequenzen nicht ernst nehmen müssen, weil der Vorwurf nur im Kern nicht aber im Detail zutreffe. In einem solchen Fall liegt in dem zum Kündigungsanlass genommenen Verhalten auch ein Wiederholungsverhalten und es stellt keine Erstbegehung dar, was der Negativprognose entgegen stände.

So liegt der Fall hier. Die Zeugin A hat in ihrer Vernehmung bestätigt, dass sie den Kläger bei einer Kontrolle am Montag, dem 23. Januar 2012, um 06:25 Uhr nicht auf seinem Arbeitsplatz in der 15. Etage angetroffen hat. Sie hat weiter ausgesagt, dass sie ihn am Freitag, den 20. Januar 2012 vor 13:00 Uhr aus dem Pausenraum kommen sah und beobachtete, wie er zu den Umkleiden im Keller ging, obgleich seine Arbeitszeit noch nicht beendet war. Insoweit hat die Zeugin die Arbeitszeitverletzungen bestätigt, die Gegenstand der Abmahnung vom 27. Januar 2012 waren, wenn auch nicht für den 19. Januar 2012. Der Kläger konnte also durchaus erkennen, dass sein Umgang mit seiner Arbeitszeit – der verspätete Arbeitsantritt und das Nehmen nicht vorgesehener Pausen bzw. ein verfrühtes Beenden der Arbeit- von der Beklagten nicht toleriert wird, dass diese von ihm die Einhaltung seiner Arbeitszeit erwartet und dass sie die Verletzung der Arbeitszeit in dem vom Kläger tatsächlich verwirklichten Umfang als so schwerwiegend ansieht, dass sie aus ihrer Sicht Anlass zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses gibt.

(ccc) Nichts anderes gilt hinsichtlich der Abmahnung vom 22. März 2012. Auch hier hat die Zeugin den abgemahnten Vorfall, wonach sie den Kläger gemeinsam mit dem zwischenzeitlich verstorbenen Zeugen F am 12. März 2012 gegen 08:00 Uhr im 10. Stock beim Rauchen gesehen hat, obwohl er im 14. und 15. Stock die Glastische zu reinigen gehabt hätte, nicht bestätigen können. Es steht aber nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass der Kläger zeitnah zu der Abmahnung tatsächlich einen Arbeitsvertragsverstoß begangen hat, der darin bestand, außerhalb seiner Arbeitszeit eine Raucherpause einzulegen und dass er hierbei von der Zeugin A angetroffen wurde. Der Kläger konnte damit auch hier erkennen, dass eine von ihm tatsächlich begangene Arbeitszeitverletzung – in diesem Fall Rauchpausen während der Arbeitszeit – von der Beklagten nicht toleriert wird und dass sie diese im Wiederholungsfall zum Anlass nimmt, das Arbeitsverhältnis zu kündigen. Die Zeugin hat bestätigt, dass es einen Vorfall gab, der Inhalt einer E-Mail vom 21. März 2012 an Frau D war und bei dem der Kläger außerhalb seiner Arbeitspause, nämlich um 06:10 Uhr von der Zeugin angetroffen wurde, als er gerade eine Raucherpause einlegen wollte. Sie hat ausgesagt, dass er diese sodann auch eingelegt hat, obgleich er von der Zeugin darauf angesprochen wurde, und dass er erst um 06:26 Uhr seine Arbeit wieder antrat. Sie hat auch ausgesagt, den Kläger öfter mal an den Meeting Points gesehen zu haben, wo er geraucht habe. Soweit sie angegebenen hat, sie habe nichts dagegen gehabt, wenn Leute außerhalb der Pausen rauchen, vermag dies die Frage der Negativprognose nicht zu beeinträchtigen. Abgesehen davon, dass dies dann nur galt, wenn die Betroffenen ihre Arbeit bereits erledigt hatten, was die Zeugin für den Kläger gerade nicht bestätigte, kommt es nicht darauf an, ob der Kunde der Beklagten mit Rauchpausen einverstanden war, sondern darauf, ob die Beklagte es war. Diese brachte aber mit den Abmahnungen stets gerade zum Ausdruck, nicht mit Rauchpausen während der Arbeitszeit einverstanden zu sein.

(ddd) Die Aussage der Zeugin A ist glaubhaft. Soweit sie zunächst Widersprüche aufwies, etwa hinsichtlich der Tage, an denen sie Arbeitszeitverletzungen beobachtet hat oder hinsichtlich der Arbeitszeit des Klägers, steht dies der Glaubhaftigkeit nicht entgegen. Die fraglichen Vorfälle waren zum Vernehmungszeitpunkt mehr als 3,5 Jahre her. Die Zeugin hat ausgesagt, sich auf die Vernehmung durch Einsicht in ihre Unterlagen vorbereitet zu haben. Diese hatte sie bei der Vernehmung allerdings nicht zur Hand, so dass sie insofern aus dem Gedächtnis ausgesagt hat. Die der Zeugin dabei unterlaufenen Verwechslungen sind ihr jedoch teils mit, teils ohne Nachfrage selbst aufgefallen und sie hat sie mit nachvollziehbarer Begründung korrigiert, als sie merkte, dass die zunächst getätigte Angabe nicht stimmen konnte. Die Schilderung selbst war detailreich und nicht isoliert auf die Bestätigung des Beweisergebnisses gerichtet. Die Zeugin war auch glaubwürdig. Sie hat an mehreren Stellen eingeräumt, sich nicht genau zu erinnern und insofern auch nicht den Eindruck erweckt, den Kläger ungerechtfertigt belasten zu wollen. Zwar war ihr die Verärgerung über das Arbeitsverhalten des Klägers anzumerken, sie hat jedoch an mehreren Punkten das Beweisthema ausdrücklich nicht bestätigt und auch klar ausgesagt, sich hierzu nicht in der Lage zu sehen. Es ist auch kein Eigeninteresse der Zeugin an dem Prozessausgang erkennbar, da die Zeugin nicht Mitarbeiterin der Beklagten, sondern lediglich eines (ehemaligen) Kunden der Beklagten ist.

(eee) Weiterhin hat die Beklagte den Kläger unter dem 19. August 2009 kündigungsrechtlich wirksam einschlägig wegen Arbeitszeitverletzung abgemahnt. Die Abmahnung bezieht sich auf einen verspäteten Arbeitsantritt des Klägers am 14. August 2009, den der Kläger auch in der Sache nicht bestreitet. Er hat auch hier wieder seine Arbeit nicht pünktlich um 06:00 Uhr angetreten, sondern sich um 06:25 Uhr noch im Pausenraum aufgehalten. Soweit er hierfür als Grund anführt, er habe auf einen Arbeitskollegen gewartet, mit dem er zusammen habe arbeiten müssen, hat die Beklagte zutreffend eingewandt, dass er – sollte dies stimmen – in dieser Zeit Arbeitsvorbereitungen hätte treffen können und müssen, anstatt im Pausenraum zu sitzen. Hiergegen hat sich der Kläger nicht mehr gewendet.

(fff) Schließlich hat die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 26. Juni 2012 aus “gegebenen Anlass” angewiesen, seine Arbeitszeiten einzuhalten, diese nochmals ausdrücklich benannt und erklärt, die genannte Anweisung zur Personalakte des Klägers zu nehmen.

(dd) Dass der Kläger trotz insgesamt vier einschlägiger Abmahnungen und der Anweisung vom 27. Juni 2012 wiederum in der gesamten Woche vom 12. Juli bis zum 19. Juli 2012 zahlreiche Arbeitszeitverletzungen beging, zeigt, dass er nicht gewillt ist, die ihm vorgegebene Arbeitszeit einzuhalten. Insofern wäre im Falle des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses mit ständigen weiteren Arbeitszeitverletzungen zu rechnen. Die Warnfunktion der beiden letzten Abmahnungen war im Kündigungszeitpunkt auch nicht dadurch entwertet, dass der Kläger schon zuvor wegen Arbeitszeitverletzungen abgemahnt worden war. Es trifft zwar zu, dass die Warnfunktion einer Abmahnung erheblich dadurch abgeschwächt werden kann, dass der Arbeitgeber bei ständig neuen Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers stets nur mit einer Kündigung droht, ohne jemals arbeitsrechtliche Konsequenzen folgen zu lassen. Diese Situation lag hier aber nicht vor. In den Jahren 2010 und 2011 war keine Abmahnung wegen Arbeitszeitverletzungen des Klägers erfolgt. Vor diesem Hintergrund muss die Beklagte bei von ihr im Jahr 2012 ermittelten Arbeitszeitverletzungen zunächst abmahnen. Angesichts der Dauer des Arbeitsverhältnisses war sie auch gehalten, nicht bereits nach der ersten Arbeitszeitverletzung im Jahr 2012 die Kündigung auszusprechen. Hinzu kommt, dass nach den konkreten Gegebenheiten bei dem Kläger auch nicht der Eindruck entstehen konnte, der verspätete Arbeitsantritt und die eigenmächtigen Pausennahmen würden zwar missbilligt, sie seien aber so wenig gravierend, dass die Beklagte sie als noch tragbar akzeptiere. Der Kläger musste die von der Beklagten in der letzten Abmahnung ausgesprochene Kündigungsdrohung vielmehr ernstnehmen. Dies folgt bereits daraus, dass ihm schon vor der hier streitgegenständlichen Kündigung und vor den erneuten Arbeitszeitverletzungen unter dem 5. Mai 2012 gekündigt worden war.

bb) Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert auch nicht an der Interessenabwägung. Diese ergibt vielmehr, dass ein Festhalten am Arbeitsverhältnis der Beklagten nicht abverlangt werden kann. Dabei verkennt die Kammer weder die erheblichen Unterhaltspflichten, die seitens des Klägers bestehen und zu seinen Gunsten in die Interessenabwägung einzustellen sind noch seine lange Betriebszugehörigkeit seit 1996. Zu Gunsten der Beklagten ist jedoch zu würdigen, dass das Arbeitsverhältnis bereits seit vielen Jahren nicht unbeanstandet besteht. Die Beklagte musste den Kläger wegen Kundenbeschwerden in anderen Objekten einsetzen. Zahlreiche Versuche der Beklagten, den Kläger zu vertragsgemäßen Verhalten zu veranlassen, schlugen fehl. Der Kläger hat durch sein hartnäckiges Verstoßen gegen seine vertraglichen Pflichten trotz zahlreicher Abmahnungen und Hinweise deutlich gemacht, dass er nicht gewillt ist, sich an die Arbeitszeitvorgaben der Beklagten zu halten. Die Verstöße erfolgten häufig, lagen nicht im Bagatellbereich und beruhten auf vorsätzlichem Verhalten des Klägers. Es handelte sich nicht etwa um verspätete Arbeitsantritte, weil der Kläger seinen Arbeitsplatz nicht rechtzeitig erreicht hätte. Vielmehr befand er sich an seinem Arbeitsplatz, trat die Arbeit jedoch nicht zum Arbeitsbeginn an. Die jeweilige Problematik stellte sich auch nicht nur in einem bestimmten Kundenobjekt oder unter einem bestimmten Vorarbeiter, sondern in mindestens zwei Objekten, in denen der Kläger eingesetzt war. Zu Gunsten der Beklagten ist zudem in die Interessenabwägung einzustellen, dass diese stets den Verlust von Kunden riskiert, wenn sie einen Arbeitnehmer in Objekten einsetzt, der die vorgeschriebene Arbeitszeit nicht einhält. Insoweit drohen der Beklagten finanzielle Schäden, die darüber hinausgehen, Lohn zu zahlen, obwohl die entsprechende Arbeitsleistung nicht erbracht wird.

a) Die Kündigung ist auch nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Die Beklagte hat den Betriebsrat unter dem 3. August 2012 ordnungsgemäß angehört und zum Zeitpunkt der Entäußerung der Kündigungserklärung vom 13. August 2012 war die Anhörungsfrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG abgelaufen.

aa) Das Anhörungsschreiben vom 3. August 2012 mit der E-Mail vom 20. Juli 2012, den Abmahnungen der Beklagten vom 12. Mai 2009, 13. August 2009, 19. August 2009, 25. November 2009, 1. Juni 2010, 27. Januar 2012, 22. März 2012, 27. März 2012, 23. April 2012 und dem Schreiben vom 27. Juni 2012 in der Anlage, ist dem Betriebsrat am gleichen Tag, jedenfalls aber am Folgetag zugegangen. Dies steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest.

(1) Die Zeugin G hat ausgesagt, dass sie den Anhörungsbogen und die genannten Anlagen in einen großen Briefumschlag gepackt und diesen am 3. August 2012 in den Briefkasten des Betriebsrats eingeworfen habe. Daran, dass die ausgedruckte E-Mail vom 20. Juli 2012 und die Anweisung vom 27. Juni 2012 der Anhörung beilag, konnte sich die Zeugin konkret erinnern. Insoweit war sie sich zwar nicht ganz sicher, dass die Arbeitsanweisung aus dem Juni 2012 stammte, konnte sich aber genau erinnern, dass sie eine Arbeitsanweisung beigelegt hatte und vermutete, dass diese aus dem Juni 2012 gestammt habe. Dass eine andere Arbeitsanweisung als die vom 27. Juni 2012 aus dem Juni 2012 existiert, ist nicht ersichtlich. Hinsichtlich der weiteren Abmahnungen konnte die Zeugin zwar nicht sicher bekunden, wie viele Abmahnungen mit welchen Daten sie der Betriebsratsanhörung beigefügt hatte und schätzte, dies seien ca. sieben oder acht, vielleicht aber auch neun Abmahnungen gewesen, obwohl es sich nach dem Vortrag der Beklagten tatsächlich um elf Abmahnungen gehandelt haben müsste. Die Zeugin hat aber ausgesagt, dass sie den Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 5. Oktober 2012 von diesem vorab zugeschickt erhalten und kontrolliert habe, ob die dort genannten Anlagen deckungsgleich mit denen waren, die sie der Betriebsratsanhörung beigelegt hatte. Sie hat ausgeführt, sie habe den Schriftsatz gelesen und nachgesehen, ob sie alle dort genannten Anlagen eingescannt und dem Beklagtenvertreter geschickt habe. Die dem Beklagtenvertreter zur Fertigung des Schriftsatzes geschickten Anlagen seien wiederum diejenigen gewesen, die sie für die Betriebsratsanhörung aus der Personalakte kopiert und dann eingescannt habe. Bei dieser Vorgehensweise muss davon ausgegangen werden, dass alle im Schriftsatz vom 5. Oktober 2012 erwähnten Abmahnungen auch der Betriebsratsanhörung beilagen.

(2) Die Aussage der Zeugin G ist glaubhaft. Sie hat detailreich und widerspruchsfrei geschildert, wie sie vorgegangen ist, nachdem sie die E-Mail vom 20. Juli 2012 am 25. Juli 2012 erhalten hatte. Sie konnte auch benennen, dass verschiedene Vorgesetzte die der Betriebsratsanhörung beigelegten Abmahnungen unterzeichnet hatten, konnte diese teilweise namentlich benennen und wusste, dass die Abmahnungen unterschiedliche Objekte betrafen, was zeigt, dass sie diese kannte.

(3) Die Zeugin war auch glaubwürdig. Ihr Aussageverhalten war ruhig und sicher, Belastungseifer war nicht erkennbar. Die Zeugin hat offen zugegeben, sich an die genaue Anzahl der Abmahnungen nicht zu erinnern und auch nicht sicher zu wissen, von welchem Datum die Anweisung stammte. Tatsachen, die Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugin wecken könnten, sind nicht ersichtlich.

bb) Die Betriebsratsanhörung ist auch inhaltlich nicht zu beanstanden. In ihr sind zunächst sämtliche Sozialdaten des Klägers, die beabsichtigte Art der Kündigung, die Kündigungsfrist und der Hinweis auf eine bereits zuvor ausgesprochene Kündigung enthalten. Auch im Hinblick auf den Kündigungsgrund ist die Anhörung ordnungsgemäß erfolgt. Unter Verweis auf die anliegende E-Mail teilt die Beklagte dem Betriebsrat mit, dass sich aus dieser ergebe, dass der Kläger sich weder an die vorgegebenen Pausenzeiten noch an Arbeitszeiten oder Anweisungen der Vorarbeiterinnen B und C halte. Soweit in der Anhörung auch der Hinweis enthalten ist, es bestehe der Verdacht, dass der Kläger sich am 20. Juli 2012 arbeitsunfähig gemeldet habe, ohne arbeitsunfähig zu sein, ist die Betriebsratsanhörung ebenfalls ordnungsgemäß. Insbesondere wurde der Betriebsrat nicht deswegen unzutreffend informiert, weil die Beklagte in dieser behauptet, der Kläger sei am 19. Juli 2012 von den Vorarbeiterinnen auf die Nichteinhaltung seiner Arbeits- und Pausenzeiten angesprochen worden. Insoweit kann offen bleiben, ob es zur Unwirksamkeit der Betriebsratsanhörung führte, wenn diese Aussage zwar dem Kenntnisstand der Beklagten entsprochen hätte, objektiv jedoch wahrheitswidrig gewesen wäre. Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass der Kläger tatsächlich von den Vorarbeiterinnen auf die Nichteinhaltung seiner Arbeitszeit angesprochen wurde. Hiervon geht die Kammer nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vom 29. Mai 2015 aus. Die Zeugin B bestätigte ausdrücklich, dass sie und ihre Kollegin C den Kläger am 19. Juli 2012 angesprochen habe, als er in der Mittagszeit seine Pause überzogen habe. Sie hat insoweit ausgesagt, es habe zwar keine Diskussion mit dem Kläger gegeben, dafür seien auch zu viele Leute dort gewesen. Sie sei aber an dem Tisch vorbeigegangen, an dem der Kläger mit vielen Leuten gesessen habe und habe auf die Uhr geklopft, außerdem habe sie leise gesagt, die Pause dauere 30 Minuten. Die Aussage der Zeugin ist glaubhaft. Sie steht insbesondere nicht im Widerspruch zu ihrer Aussage und der Aussage der Zeugin C bei der arbeitsgerichtlichen Vernehmung im Termin vom 31. Januar 2013. Zwar hat die Zeugin C bei diesem Termin ausgesagt, sie habe den Kläger nicht darauf angesprochen, dass er zu spät sei oder mehr Pausen mache als zulässig. Die Zeugin B hatte bei dieser Vernehmung ausgesagt, sie habe dem Kläger zu den Vorfällen nichts gesagt, weil sie meine, nach einer so langen Betriebszugehörigkeit müsse man wissen, was man zu tun hat und sie wisse nicht genau, ob vielleicht ihre Kollegin C den Kläger mal auf Vorfälle angesprochen habe. Sie hat auch auf Nachfragen nochmals erklärt, sie habe den Kläger nicht darauf angesprochen, seine Pausenzeiten doch einzuhalten. Auch sie hat das damit erklärt, dass der Kläger in der Vergangenheit selbst Vorarbeiter gewesen sei und sie die Situation insofern nicht verstanden habe.

Diesen – scheinbaren – Widerspruch zu ihrer Aussage vor dem Arbeitsgericht hat die Zeugin B jedoch aus Sicht der Kammer in ihrer Vernehmung am 29. Mai 2015 ausräumen können. Sie hat betont, dass mit dem Kläger nicht diskutiert worden sei. Aus ihrer Sicht habe sie nicht in dem vom Arbeitsgericht in der Vernehmung angesprochenen Sinne mit ihm gesprochen, weil sie sich ja nicht neben ihn gesetzt und mit ihm gesprochen habe, sondern eben nur an ihm vorbeigegangen sei und auf die Uhr gezeigt habe. Die Kammer hat die Aussage der Zeugin als glaubhaft erachtet. Die Zeugin hat lebendig und detailreich ausgesagt und bei ihrer Aussage auch immer wieder vorgeführt, wie sie auf die Uhr getippt habe, um dem Kläger deutlich zu machen, dass er seine Arbeitszeit überzogen habe. Die Aussage ist auch in sich widerspruchsfrei. So hat die Zeugin zum Beispiel auf die Nachfrage, ob es nicht kontraproduktiv sei, den Kläger während der Zeit der Überwachung gewissermaßen vorzuwarnen, in dem man ihn rüge, erklärt, der Kläger sei für die Männerarbeit eben auch benötigt worden. Die Zeugin hat auch im Einzelnen die Situation beschreiben können, etwa das der Kläger mit verschiedenen Mitarbeitern von anderen Firmen dieses Objekts zusammengesessen habe. Auch der Zeugin B war zwar deutlich anzumerken, dass sie über das Arbeitsverhalten des Klägers verärgert war. Ihr Aussageverhalten war jedoch nicht einseitig den Kläger belastend. Sie hat insbesondere auch ausgesagt, der Kläger sei am Anfang, als er in das Objekt gekommen sei, perfekt gewesen. Er habe sich an die Pausen gehalten und sehr gut gearbeitet. Warum die Zeugin wahrheitswidrig hätte behaupten sollen, sie habe den Kläger am 19. Juli 2012 auf die Überziehung seiner Pausenzeit aufmerksam gemacht, ist nicht ersichtlich.

Nicht entscheidend ist für die Ordnungsgemäßheit der Betriebsratsanhörung, ob der Kläger sich tatsächlich für den 20. Juli 2012 zu Unrecht hat krankschreiben lassen, obgleich er tatsächlich nicht erkrankt war. Dies hat die Beklagte in der Betriebsratsanhörung nicht behauptet. Sie hat lediglich dargelegt, dass ein entsprechender Verdacht bestehe und insoweit mit zutreffenden Tatsachen ausgeführt, wie dieser Verdacht bei ihr zustande gekommen sei.

2.

Das Urteil ist auch hinsichtlich der ausgeurteilten Weiterbeschäftigung abzuändern. Mit Abweisung des Kündigungsschutzantrags ist die prozessuale Bedingung für den Weiterbeschäftigungsantrag nicht eingetreten, so dass rückwirkend seine Rechtshängigkeit entfallen ist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 92, 97 ZPO. Die Beklagte hat mit ihrer Berufung gegen das Schlussurteil vollständig obsiegt. Hinsichtlich des Teilurteils der ersten Instanz hat der Kläger vollumfänglich obsiegt. Dies führt zu der tenorierten Kostenquotelung.

IV.

Die Zulassung der Revision ist durch keinen der gesetzlich vorgesehenen Gründen veranlasst, § 72 Abs. 2 ArbGG.