LAG Hessen, 07.04.2017 – 14 Sa 303/16

LAG Hessen, 07.04.2017 – 14 Sa 303/16

Leitsatz:

Auf vertragliche Beziehungen einer Aktiengesellschaft zu Dritten, die von der Gewinnausschüttung der Gesellschaft abhängig sind, ist § 216 Abs. 3 AktG weder direkt noch analog anwendbar, wenn die Aktiengesellschaft eine effektive Kapitalerhöhung vornimmt.

Eine direkte Anwendung des § 216 Abs. 3 AktG kommt gesetzessystematisch nur auf Kapitalerhöhungen aus Gesellschaftsmitteln in Betracht. Eine analoge Anwendung auf effektive Kapitalerhöhungen scheidet mangels planwidriger Gesetzeslücke und vergleichbarer Interessenlage aus.

Eine ergänzende Auslegung derartiger Vereinbarungen gem. §§ 133, 157 BGB dahingehend, dass dem Dritten bei effektiven Kapitalerhöhungen unter Wert ein Verwässerungsausgleich zu zahlen ist, kommt nur in Betracht, wenn aus Sicht der Vertragsschließenden eine planwidrige Regelungslücke vorliegt, wofür es angesichts der Häufigkeit von effektiven Kapitalerhöhungen klare Anhaltspunkte geben muss.

Eine Vertragsanpassung nach § 313 BGB kommt zwar in Fällen in Betracht, in denen es aufgrund von effektiven Kapitalerhöhungen tatsächlich zu Dividendenkürzungen gekommen ist. Allerdings ist auch hier in aller Regel von deren Vorhersehbarkeit auszugehen.

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 8. Dezember 2015 – 8 Ca 441/15 – wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 8. Dezember 2015 – 8 Ca 441/15 – teilweise abgeändert und die Klage hinsichtlich weiterer 30.402,79 EUR brutto nebst Zinsen hieraus abgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

Die Revision wird für den Kläger zugelassen, soweit der Berufung der Beklagten gegen die Verurteilung zur Zahlung von 23.172,62 EUR brutto nebst Zinsen seit dem I.Juni 2011 stattgegeben worden ist (Teil der dividendenabhängige Tantieme für 2010). Im Übrigen wird die Revision für keine der Parteien zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch um verschiedene Vergütungsansprüche – eine Übergangstantieme in Höhe von 151.476,86 EUR brutto, eine “variable Tantieme” in Höhe von 15.000,00 EUR brutto für das Jahr 2010, einen Erhöhungsbetrag betreffend des Jahresgrundgehalt des Klägers im Jahr 2011 in Höhe von 1.190,00 EUR brutto und eine weitere “dividendenabhängige Tantieme” für das Jahr 2010 – aus einem beendeten Arbeitsverhältnis.

Der Kläger war bei der Beklagten, einer in der Rechtsform der AG organisierten deutschen Großbank, vom 1. April 1963 bis zu seinem Eintritt in die Altersrente am 31. Mai 2011 beschäftigt.

Im Jahr 1999 verfügte die Beklagte über ein Aktienkapital in Höhe von 532.985.214 Aktien zu 5 DM. Anfang 2008 betrug die Aktienanzahl der Beklagten 542.118.850. In der Folgezeit kam es zu effektiven Kapitalerhöhungen gegen Einlagen, in deren Zug sich die Aktienzahl auf 929.499.640 zu 2,56 EUR erhöhte. Dies war der Stand zum Zeitpunkt der Hauptversammlung der Beklagten im Jahr 2011.

Die Parteien haben vor der erkennenden Kammer bereits unter dem Aktenzeichen 14 Sa 480/15 (erstinstanzliches Aktenzeichen: 21 Ca 174/14) einen Rechtsstreit geführt, der unter anderem einen möglichen Anspruch des Klägers auf eine variable Tantieme in Höhe von 15.000,00 EUR und auf eine “dividendenabhängige Tantieme” in Höhe von 50.000,00 EUR brutto zum Gegenstand hatte. Auf welche Kalenderjahre diese Forderungen bezogen waren, ist zwischen den Parteien streitig. Den Rechtsstreit 21 Ca 174/14 hat der Kläger durch einen Mahnbescheid vom 27. Dezember 2013 eingeleitet, der auch Gegenstand der mündlichen Verhandlung im vorliegenden Verfahren war. Die Anlage zum Mahnbescheid lautete auszugsweise:

“Anspruch auf variable Tantieme/Sonderzahlung für 2010 15.000,00 EUR brutto

Anspruch auf restliche Tantieme für 2010 50.000,00 EUR brutto”

Im Kammertermin des arbeitsgerichtlichen Verfahrens 21 Ca 174/14 vom 6. November 2014 stellte der Kläger ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung, das Gegenstand der mündlichen Verhandlung auch im hiesigen Verfahren war, ausdrücklich klar, dass er im dortigen Verfahren die dividendenabhängige Tantieme für das Jahr 2009 geltend mache.

Die erkennende Kammer hat in dem diesbezüglichen Berufungsverfahren 14 Sa 480/15 am 18. März 2016 ein Urteil verkündet, in dem zum einen die vorausgegangene arbeitsgerichtliche Entscheidung vom 6. November 2014 ersatzlos aufgehoben wurde, soweit das Arbeitsgericht die Beklagte nach Auffassung der Kammer dort verurteilt hatte, an den Kläger für das Jahr 2010 eine variable Tantieme in Höhe von 15.000,00 EUR brutto zu zahlen, weil ein entsprechender Antrag des Klägers zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht gestellt war, sondern der Kläger zuletzt die variable Tantieme für 2009 gefordert hat. Die erkennende Kammer hat weiterhin angenommen, der Kläger habe vor dem Arbeitsgericht zuletzt die Zahlung einer dividendenabhängige Tantieme für das Jahr 2009 beantragt und das Arbeitsgericht habe auch über diese entschieden. Insoweit wurde die Klage erst- und zweitinstanzlich abgewiesen. Das Urteil in dem Verfahren 14 Sa 480/15 ist rechtskräftig.

Das vorliegende Verfahren leitete der Kläger mit Mahnbescheid vom 29. Dezember 2014 (Bl. 2 d.A.) ein und forderte insoweit unter anderem eine “variable Tantieme in 2011 gemäß Zusage vom Juli 1993” in Höhe von 15.000,00 EUR brutto sowie eine “restliche dividendenabhängige Tantieme in 2011” in Höhe von 9.150,26 EUR brutto.

Der Kläger erhielt im Jahr 2011 für das Geschäftsjahr 2010 eine dividendenabhängige Tantieme in Höhe von 4.296,00 EUR als garantierten Anteil und eine Restzahlung von 26.850,00 EUR brutto, insgesamt also 31.146,00 EUR brutto. Ausweislich der Leistungsbeurteilung für das Jahr 2010 wurde ihm wie in den Vorjahren eine weit überdurchschnittliche Leistung und volle Zielerfüllung – teilweise sogar eine Übererfüllung seiner Ziele – attestiert.

Wegen des übrigen unstreitigen und streitigen erstinstanzlichen Parteivorbringens, ihrer Anträge, des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des arbeitsgerichtlichen Verfahrens wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat der Klage, soweit für das Berufungsverfahren erheblich, mit Urteil vom 8. Dezember 2015 betreffend eine “variablen Tantieme” in Höhe von 15.000,00 EUR brutto für das Jahr 2010 sowie betreffend eine restliche dividendenabhängige Tantieme in Höhe von 23.172,62 EUR brutto für das Jahr2010 stattgegeben. Hinsichtlich der begehrten Gehaltsanpassung für das Jahr 2011, einer darüber hinausgehenden dividendenabhängige Tantieme für das Jahr 2010, sowie der geforderten weiteren Übergangstantieme hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Im Hinblick auf die variable Tantieme für das Jahr 2010 hat es seine Entscheidung damit begründet, dass dem Kläger ein Anspruch auf Festsetzung einer solchen Tantieme aus dem Schreiben der Beklagten vom Juli 1993 zustehe und dass die Festsetzung auf 15.000,00 EUR brutto interessengerecht sei, weil das Arbeitsgericht dem Kläger bereits für das Vorjahr eine variable Tantieme in dieser Höhe zugesprochen habe und er unstreitig auch im Jahr 2010 weit überdurchschnittliche Leistung erbracht habe. Es hat ausgeführt, dass das Gericht nur das ihm Bekannte in die Abwägung mit einfließen lassen könne, und deswegen jede Partei mittelbar gehalten sei, die für ihre Position sprechenden Umstände vorzutragen. Im Hinblick auf die weiterhin zugesprochenen 23.172,62 EUR brutto hat das Arbeitsgericht seine Entscheidung damit begründet, dass insoweit §216 Abs. 3AktG Anwendung finde und daher eine Anpassung der Leistungspflicht der Beklagten mit Wirksamwerden der Kapitalerhöhung vorzunehmen sei. Es hat sodann den dem Kläger zugesagten Bezugsbetrag von 2.100,00 DM in ein fiktives Aktienpaket umgerechnet und den sich ergebenden Betrag in dem Maße erhöht, in dem es zu einer Kapitalerhöhung gekommen ist. So hat es einen Zusagewert im “fiktiven Depot des Klägers” von 723,74 Aktien festgestellt. Die vom Kläger erhobenen Ansprüche auf eine Übergangstantieme in Höhe weiterer 151.476,86 EUR hat das Arbeitsgericht zurückgewiesen, weil der Wortlaut des Schreibens der Beklagten vom 25. Juli 1994 dahingehend eindeutig sei, dass die Anteile “1/3” und “2/3” sich auf die während der aktiven Dienstzeit festgesetzte Tantieme und nicht auf die letzten vollen Bezüge (Gehalt und Tantieme) bezögen. Ein Anspruch des Klägers auf weitere dividendenabhängige Tantieme für das Jahr 2010 in Höhe von 9.150,26 EUR brutto hat das Arbeitsgericht verneint, weil ein dividendenabhängiger Tantiemeanspruch dem Arbeitnehmer kein Recht gebe, auf die unternehmerische Entscheidung des Arbeitgebers Einfluss zu nehmen, wenn dieser den Unternehmensgewinn kürze. Einen Gehaltsanpassungsanspruch des Klägers für das Jahr 2011 hat das Arbeitsgericht abgelehnt, weil ein solcher in dem vorgelegten Leitfaden für Führungskräfte für leitende Mitarbeiter der Verantwortungsstufe 2, wie es der Kläger war, nicht vorgesehen sei.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 15. Februar 2016 zugestellte Urteil am 9. März 2016 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf rechtzeitigen Antrag hin bis zum 7. Mai 2016 am 7. Mai 2016 begründet.

Die Beklagte rügt zunächst, das Arbeitsgericht habe verkannt, dass die Klage auf Zahlung einer variablen Tantieme für das Jahr 2010 bereits unzulässig sei, weil ihr der Einwand der anderweitigen Rechtshängigkeit gemäß § 261 Abs. 3 ZPO entgegenstehe. Die variable Tantieme für das Jahr 2010 sei bereits Gegenstand des arbeitsgerichtlichen Verfahrens mit dem Aktenzeichen 21 Ca 174/14 gewesen. Das Arbeitsgericht habe im dortigen Verfahren auch über diesen Anspruch entschieden. Die Klage sei aber auch unbegründet. Insoweit habe das Arbeitsgericht verkannt, dass die im Schreiben vom Juli 1993 zugesagte Sonderzahlung ihrer Zweckrichtung nach nur vorübergehenden Charakter gehabt habe, die Parteien sich aber jedenfalls ab dem Jahre 1997 stillschweigend auf eine Abänderung der erteilten Zusage verständigt hätten. Insoweit habe der Kläger nach §151 BGB ihr Angebot angenommen, die Zahlung einer variablen Tantieme einzustellen. Dies ergebe sich auch daraus, dass dem Kläger ausweislich ihres Schreibens vom 2. Juni 1997 bekannt gewesen sei, dass sie ihr Bonussystem umstellen und nur noch das neue Zielbonussystem zur Anwendung bringen werde. Die Beklagte meint, das Arbeitsgericht habe in seiner erstinstanzlichen Entscheidung auch würdigen müssen, dass der Kläger einzig für die Geschäftsjahre 1993, 1994 und 1995 eine variable Tantieme ausgezahlt erhalten habe. Jedenfalls sei der Anspruch des Klägers verwirkt.

Die Beklagte ist der Meinung, selbst wenn man dies anders beurteile, könne dem Schreiben vom Juli 1993 jedenfalls kein vorbehaltsloser Anspruch auf Zahlung der Klagesumme entnommen werden. Insoweit habe es dem Kläger oblegen, dazulegen, dass er überhaupt zu denjenigen Direktoren gehört hätte, die zum Bezug einer variablen Tantieme berechtigt sein sollten. Er habe jedoch nicht vorgetragen, weshalb ihn die geschäftliche Entwicklung, das Team-/Führungsverhalten und das Gesamtbild der individuellen Leistung/ Erfolge unter Berücksichtigung der im Schreiben genannten prozentualen Gewichtung zum Erhalt einer variablen Tantieme berechtigen sollte. Soweit das Arbeitsgericht die variable Tantieme auf einen Betrag von 15.000,00 EUR brutto geschätzt habe, sei dies zudem nicht nachvollziehbar. Es sei nicht erkennbar, auf welcher Grundlage dem Kläger ein Betrag in dieser Höhe zustehen solle. Das Schreiben vom Monat Juli 1993 nenne insoweit nur eine Mindesttantieme und nur für die einbezogenen Mitarbeiter in Höhe von 7.670,00 EUR. Auch sei zu berücksichtigen, dass dem Kläger für 1993 nur eine variable Tantieme in Höhe von 7.670,00 EUR, für 1994 in Höhe von 5.110,00 EUR und für 1995 in Höhe von 10.225,00 EUR (jeweils die entsprechenden DM-Beträge) ausgezahlt worden sei.

Die Beklagte ist ferner der Ansicht, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht unter Anwendung von §216 Abs. 3AktG dem Kläger eine weitere dividendenabhängige Tantieme für das Geschäftsjahr 2010 zugesprochen. Zum einen beruft sie sich auch insoweit auf den Einwand der doppelten Rechtshängigkeit, weil sie meint, der Anspruch sei bereits Gegenstand des Verfahrens 21 Ca 174/14 gewesen. Zum anderen vertritt sie, das Arbeitsgericht habe verkannt, dass §216 Abs. 3AktG nur auf Kapitalerhöhungen aus Gesellschaftsmitteln anwendbar sei. Dies habe seinen berechtigten Grund darin, dass eine Kapitalerhöhung, die nicht aus Gesellschaftsmitteln erfolgt, sich regelmäßig positiv auf die Gesellschaft und damit mittelbar auch auf die Dividenden auswirke.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 8. Dezember 2015 – 8 Ca 441/15 – teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt zur Begründung seines Zurückweisungsantrags das angefochtene arbeitsgerichtliche Urteil, soweit er obsiegt hat. Die in dem Schreiben der Beklagten vom Juli 1993 erfolgte Zusage sei niemals abgeändert worden, das Zielbonussystem habe lediglich die dividendenabhängige Tantieme und gerade nicht die variable Tantieme gemäß Zusage aus dem Jahr 1993 ablösen sollen. Der Kläger behauptet, er habe von 1993 bis 2006 in elf von dreizehn Jahren jeweils eine variable Tantieme als “On-Top-Zahlung” erhalten. Die regelmäßigen Jahreszahlungen habe er nur als Erfüllung der Zusage aus dem Jahr 1993 verstehen können. Dass diese auch als “Cash-Bonus”, “diskretionärer Bonus” oder “Top-Up”-Zahlung bezeichnet worden seien, ändere daran nichts. Es sei auch keine Verwirkung eingetreten, was sich bereits daraus ergebe, dass nur Ansprüche, nicht aber vertragliche Zusagen verwirken könnten. Er vertritt die Auffassung, er könne auch die eingeklagte Summe von 15.000,00 EUR beanspruchen. Insoweit beruft er sich auf die Beurteilung seiner Leistungen im Jahr 2010.

Der Kläger meint weiter, das Arbeitsgericht habe ihm zu Recht unter Anwendung von §216 Abs. 3AktG einen Verwässerungsausgleich bezogen auf die dividendenabhängige Tantieme für das Jahr 2010 in Höhe von 23.172,62 EUR brutto zugesprochen. Es sei einhellige Meinung, dass §216 Abs. 3 AktG analoge Anwendung auf andere Kapitalerhöhungsformen als die nominelle Kapitalerhöhung finde. Jedenfalls aber sei §216 Abs. 3 AktG im Wege der Vertragsanpassung durch Auslegung anzuwenden.

Der Kläger hat gegen das ihm am 15. Februar 2016 zugestellte Urteil am 14. März 2016 Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 17. Mai 2016 am 17. Mai 2016 begründet.

Der Kläger ist der Auffassung, ihm stehe für das Jahr 2011 jedenfalls ein Anspruch auf Gehaltsanpassung in Höhe von 1.190,00 EUR brutto zu, nachdem die erkennende Kammer im Vorverfahren 14 Sa 480/15 eine Gehaltsanpassung für das Jahr 2010 auf 130.225,00 EUR abgelehnt habe. Er vertritt die Auffassung, bei zutreffender rechtlicher Würdigung hätte das Arbeitsgericht ihm zumindest eine Gehaltsanpassung in Höhe von 1 % des Grundgehalts zuerkennen müssen, weil er mit seinem Grundgehalt in Höhe von 119.000,00 EUR im unteren Bereich des Referenzbands des Vergütungsleitfadens für Führungskräfte unter Ziffer 4 verortet sei. Aus Ziffer 3 ergebe sich, dass bei einem aktuellen Gehalt in der unteren Hälfte des Referenzbands eine Mindestanpassung in Höhe von 1 % des Grundgehalts vorgesehen sei. Dies entspreche der E-Mail der Beklagten vom 30. Dezember 2010, wonach ebenfalls Mitarbeiter, deren aktuelles Gehalt in der unteren Hälfte des Referenzbands liege, eine Mindestanpassung von 1 % erhalten sollten. Auch behauptet der Kläger erneut, es habe im Personalbereich der Beklagten eine Anweisung gegeben, wonach Mitarbeiter in den Jahren vor ihrer Pensionierung keine Erhöhung ihrer Bezüge mehr erhalten sollen, die zu einer Erhöhung der Pensionsverpflichtung der Beklagten führen können. Dies stelle einen Verstoß gegen das AGG dar.

Soweit das Arbeitsgericht einen weiteren Anspruch auf dividendenabhängige Tantieme für das Jahr 2010 auf der Basis einer Gewinnausschüttungsquote von 30 % verneint habe, habe es den Inhalt der Tantiemezusage der Beklagten verkannt. Es habe außer Acht gelassen, dass die Reduzierung der dividendenabhängigen Tantieme des Klägers durch eine geringere Ausschüttung herbeigeführt worden sei, also – insoweit unstreitig – auf der Entscheidung beruhte, Gewinne zu thesaurieren. Das Arbeitsgericht habe insofern auch nicht berücksichtigt, dass die Beklagte einen reduzierten Gewinn 1994 zum Anlass genommen habe, die Tantieme des Klägers in Abkopplung von der Dividenden zu senken. An diese Definition sei die Beklagte nunmehr auch bei umgekehrten Vorzeichen gebunden.

Im Hinblick auf den vom Arbeitsgericht verneinten Anspruch auf Zahlung einer weiteren Übergangstantieme rügt der Kläger, das Arbeitsgericht habe verkannt, dass ihm durch die Zusage der Übergang in sein Rentenalter erleichtert und abgefedert werden sollte. Dieses Ziel habe nur erreicht werden können, wenn sich die Übergangstantieme aus der Gesamtvergütung der letzten Dienstjahre errechne und nicht lediglich aus den Dividendenzahlungen. Selbst wenn man aber die Regelung zur Übergangstantieme so auslegen wolle, wie das Arbeitsgericht dies getan habe, stünden ihm im Hinblick auf die für das Jahr 2010 noch zu zahlende variable Tantieme in Höhe von 15.000,00 EUR weitere 10.000,00 EUR Übergangstantieme zu. In dieser Höhe sei sein Klageanspruch daher in jedem Fall begründet.

Im Rahmen seiner Klageerweiterung vom 20. Dezember 2016 vertritt der Kläger die Auffassung, ihm stehe noch ein weiterer Verwässerungsausgleich im Hinblick auf die dividendenabhängige Tantieme in Höhe von 15.800, 19 EUR für das Jahr 2010 zu, weil er bisher bei seinen Berechnungen die vorherigen Erhöhungen seines fiktiven Aktienbestands per 1. Januar 1994 und per 1. Januar 1999 nicht berücksichtigt habe. Der Kläger behauptet insofern, die Beklagte habe zum 31. Dezember 1990 und zum 1. April 1991 über ein Aktienkapital von 441.334.750 Aktien zu jeweils 2,56 EUR verfügt.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 8. Dezember 2015 – 8 Ca 441/15 – teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 180.933,61 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 1.190,00 EUR seit dem 1. Januar2012, aus 12.466,65 EUR seit dem 1. Juni 2011, aus 151.476,86 EUR seit dem 1. Juni 2012 und aus 15.800,19 EUR seit dem 1. Juni 2011 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie vertritt weiterhin die Auffassung, dem Kläger stehe kein Anspruch auf die Anpassung der Vergütung für das Jahr 2011 zu, da sich ein solcher dem “Leitfaden für Führungskräfte” nicht entnehmen lasse und sein Vortrag zur angeblichen Altersdiskriminierung unverändert unsubstantiiert sei.

Einem weiteren Anspruch auf dividendenabhängige Tantieme für das Geschäftsjahr 2010 stehe nicht nur der Einwand der doppelten Rechtshängigkeit entgegen, es könne auch die Tatsache, dass der Kläger sich eine höhere Dividendenausschüttung bei der Beklagten gewünscht habe, einen Anspruch nicht begründen. Daran ändere auch nichts, dass der Kläger der Beklagten vorwerfe, sich im Jahr 1994 angeblich einmalig nicht an ihre eigenen Vorgaben gehalten zu haben. Gegen die damalige Vorgehensweise habe der Kläger keine Einwände erhoben, da er sie offensichtlich selbst nachvollziehbar fand. Jedenfalls könne er aus diesem Verhalten der Beklagten in der Vergangenheit keinen Anspruch ableiten. Auch die Klage auf Übergangstantieme habe das Arbeitsgericht mit zutreffender Begründung abgewiesen. Das Schreiben vom 25. Juli 1994 sei eindeutig und es stehe den Parteien frei, die Voraussetzungen für die Auszahlung einer Übergangstantieme zu bestimmen. Im Hinblick auf die Klageerweiterung in der Berufungsinstanz erhebt die Beklagte die Verjährungseinrede. Sie meint zudem, die diesbezüglichen Berechnungen des Klägers seien nicht nachvollziehbar.

Im Berufungstermin vom 20. Januar 2017 wurde von der erkennenden Kammer Verkündungstermin auf den 24. Februar 2017 bestimmt. Im Rahmen der Terminsuche für die Nachberatung stellte sich heraus, dass der ehrenamtliche Richter A, der am Termin vom 20. Januar 2017 teilgenommen hatte, zum 14. Februar 2017 (Bl. 485 d.A.) aus dem Amt ausgeschieden war. Die mündliche Verhandlung wurde daraufhin durch Beschluss vom 10. März 2017 der restlichen Kammerbesetzung des Termins 20. Januar 2017 wiedereröffnet und Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung auf den 7. April 2017 bestimmt.

Mit Schriftsatz vom 31. März 2017 hat die Beklagte vorgetragen, in den Jahren 2008, 2009 und 2010 hätten drei größere Kapitalerhöhungen gegen Einlagen bei der Beklagten stattgefunden, die die Aktienzahl – insoweit unstreitig – auf 929.499.640 Stückaktien erhöht hätten. Die ersten beiden Kapitalerhöhungen seien durch Platzierung von Aktien bei Dritten zu Marktpreisen erfolgt, die dritte Kapitalerhöhung im Jahr 2010 sei dagegen mit einem Platzierungspreis von 33,00 EUR je Aktie mit Bezugsrecht der Aktionäre erfolgt. Nur insoweit habe es sich um eine sogenannte Kapitalerhöhung “unter Wert” gehandelt. Dem Bezugsrecht der Aktionäre bei der Kapitalerhöhung im Jahr 2010 sei bei Mitarbeitern mit aktienbasierten Vergütungen mit einer – in den Planregelungen aber auch vorgesehenen – Anpassung in Form der Gewährung eines bedingten Rechts auf zusätzliche Aktien in Höhe von 9,6 % der ausstehenden Aktienboni Rechnung getragen worden. Die Dividende je Aktie für das Jahr 2010 sei gegenüber der Dividende je Aktie für das Jahr 2009 unverändert bei 0,75 EUR geblieben, was im Übrigen auch für die folgenden Jahre bis einschließlich 2014 gelte.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschriften vom 20. Januar 2017 und vom 7. April 2017 verwiesen.

Entscheidungsgründe

A.

Die Berufung der Beklagten hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

I.

Die Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 b ArbGG statthaft, weil der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt. Sie ist auch im Übrigen zulässig, nämlich form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 517, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.

II.

1.

Soweit die Beklagte sich gegen ihre Verurteilung zur Zahlung einer weiteren dividendenabhängigen Tantieme für das Jahr 2010 in Höhe von 23.172,62 EUR brutto wendet, ist ihre Berufung begründet. Ein solcher Anspruch steht dem Kläger aus den Schreiben der Beklagten vom 25. Oktober 1990 und vom 25. März 1999 weder unmittelbar noch unter dem Aspekt einer direkten oder analogen Anwendung von §216 Abs. 3 AktG noch unter dem Gesichtspunkt ergänzender Vertragsauslegung noch unter dem der Störung der Geschäftsgrundlage nach §313 BGB zu.

a) Dem Kläger steht kein unmittelbarer vertraglicher Anspruch auf eine weitere dividendenabhängige Tantieme für das Jahr 2010 zu. Vertragliche Grundlage des Anspruchs auf dividendenabhängige Tantieme ist zunächst das Schreiben der Beklagten vom 25. Oktober 1990. Das hierin enthaltene Angebot hat der Kläger gemäß § 151 BGB angenommen, indem er die dort zugesagte Zahlung entgegen genommen hat. Mit Schreiben vom 25. März 1999 wurde dem Kläger mit Wirkung vom 1. Januar 1999 eine Tantieme in Höhe von 2.100,00 DM pro 1 % der von der Hauptversammlung zur Ausschüttung beschlossenen Dividende zugesagt (Bl. 63 d.A). Das hierin enthaltene Angebot hat der Kläger ebenfalls gemäß §151BG angenommen, indem er die dort zugesagte Zahlung entgegennahm. Keines der genannten Schreiben enthält eine Aussage dahingehend, dass sich der dort genannte Bezugsbetrag erhöhen soll, sofern es zu einer effektiven Kapitalerhöhung kommt.

b) Ein Anspruch ergibt sich auch nicht im Zusammenhang mit den genannten Schreiben aus dem Gesichtspunkt des § 216 Abs. 3 AktG.

aa) Eine direkte Anwendung des §216 Abs. 3 AktG kommt nicht in Betracht. §216 AktG ist unmittelbar nur auf die Fälle einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nach § 207 AktG anwendbar (allg. Meinung, vgl. Koch AG 2017, 6; Hüffer AktG §216 Rz. 19; Bürgler/Körber, AktG §216 c; Hüffer FS G. Bezzenberger 2000, 190 ff; Zöllner ZGR 1986, 289 ff.). Dies folgt aus der systematischen Stellung der Vorschrift. Eine Kapitalerhöhung nach § 207 AktG ist hier unstreitig nicht erfolgt.

bb) Eine analoge Anwendung des §216 Abs. 3 AktG auf Fälle der effektiven Kapitalerhöhung ist nach Auffassung der Kammer ausgeschlossen (offengelassen BAG 12. Oktober 2005 – 10 AZR 410/04 – DB 2006, 451 [BAG 12.10.2005 – 10 AZR 410/04]). Die Voraussetzungen einer analogen Anwendung der Vorschrift auf den hier zu beurteilenden Fall der effektiven Kapitalerhöhung sind nicht gegeben. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich bei den von der Beklagten vorgenommenen Kapitalerhöhungen um solche unter Wert handelte. Es besteht weder eine planwidrige Regelungslücke noch eine vergleichbare Interessenlage noch ist die in §216 Abs. 3AktG geregelte Rechtsfolge geeignet, eine unterstellte Regelungslücke zu schließen.

(1) Erforderlich für die analoge Anwendung einer gesetzlichen Vorschrift ist eine positiv festzustellende Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes (etwa BAG 23. Juli 2015 – 6 AZR 490/14 – BAGE152, 147; BAG 22. August 2013 – 8 AZR 574/12 – EzA § 95 SGB IX Nr. 5). Es ist der Nachweis zu führen, dass die Problemanschauung des Gesetzgebers unvollständig war und er es deshalb unterlassen hat, eine Vorschrift zu schaffen, derer es nach dem inneren Regelungsplan und Wertungsschema des Gesetzes bedürfte (Palandt-Sprau, Elnl. Rz. 55). Dies ist hier nicht ersichtlich. Zwar hat der Gesetzgeber keine positive Regelung getroffen, welche Folgen es für die dividendenbezogenen Rechte Dritter hat, wenn eine Aktiengesellschaft effektive Kapitalerhöhungen vornimmt. Aus einer Abstinenz des Gesetzgebers allein kann aber nicht auf eine planwidrige Lückenhaftigkeit des Gesetzes geschlossen werden. Diese kann schlicht dahingehend zu verstehen sein, dass es in dem nicht speziell geregelten Fall aus Sicht des Gesetzgebers bei den vertraglichen Regelungen und den allgemeinen gesetzlichen Regelungen verbleiben soll. Gegen eine planwidrige Regelungslücke betreffend die Situation bei effektiven Kapitalerhöhungen spricht, dass der Gesetzgeber die möglichen Auswirkungen einer Kapitalerhöhung auf die dividendenbezogenen Rechte Dritter grundsätzlich erkannt hat, wie § 216 Abs. 3 AktG zeigt, diese jedoch ausdrücklich nur für den Fall der nominellen Kapitalerhöhung geregelt hat. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass eine Regelung für andere Fälle der Kapitalerhöhung planwidrig unterblieb. Hiergegen spricht bereits, dass effektive Kapitalerhöhungen in der Praxis weitaus üblicher sind, als nominelle Kapitalerhöhungen. Dass der Gesetzgeber den Ausnahmefall erkannt und geregelt hat, während er den Regelfall übersehen hat, kann nicht angenommen werden (ebenso Koch, AG 2017, 6).

(2) Aber auch die weitere Grundvoraussetzung für eine analoge Anwendung des §216 Abs. 3 AktG auf vertragliche Beziehungen zu Dritten, die von der Gewinnausschüttung der Gesellschaft abhängen, auf effektive Kapitalerhöhungen fehlt. Erforderlich wäre nämlich, dass die dort bestehende Interessenlage derjenigen in dem durch §216 Abs. 3 AktG geregelten Fall der nominellen Kapitalerhöhung vergleichbar ist (vgl. zum Erfordernis der gleichgelagerten Interessenlage BAG 15. Dezember 2011 – 7 ABR 40/10 – AP Nr. 55 zu § 78a BetrVG 1972; BAG 27. Juli 2011 – 7 AZR 402/10 – AP Nr. 9 zu § 21 TzBfG) und die Anwendung des §216 Abs. 3 AktG die (unterstellte) Lücke schließt, die sich daraus ergibt, dass eine wirtschaftliche Anpassung von dividendenbezogenen Rechten Dritter bei effektiver Kapitalerhöhung nicht geregelt ist (vgl. zur Voraussetzung, dass die vorgesehene Rechtsfolge der analog anzuwendenden Vorschrift die jeweilige Lücke schließt Koch AG 2017, 6). Beides ist hier nicht der Fall.

(a) Die Interessenlage in dem von § 216 Abs. 3 AktG geregelten Fall ist dadurch bestimmt, dass sich bei der nominellen Kapitalerhöhung die Anzahl der ausgegeben Aktien erhöht, ohne dass sich etwas an der Ertragslage der Gesellschaft oder am Wert der einzelnen Gesellschafterbeteiligung ändert (Arnold/Gärtner AG 2013, 414; Zöllner ZG 1986, 297). Es handelt sich bei der nominellen Kapitalerhöhung um ein Instrument der Dividendenpolitik (Koch, AG 2017, 12: Hüffer FS G. Bezzenberger, 194 ff.). Technisch umgesetzt wird sie durch die Emission von Gratisaktien an die Aktionäre – ein Mittelzufluss von außen erfolgt nicht. Durch die Erhöhung des dividendenberechtigten Kapitals sinkt – bei gleichbleibendem Gesamtausschüttungsbetrag – prozentual die Dividende (Koch, AG 17, 12). Es kommt hier also zwar nicht zwingend, wohl aber typischerweise – zu mindestens langfristig – zu einer dem Umfang der Kapitalerhöhung entsprechenden Reduktion der ausgeschütteten Dividende (Zöllner, ZGR 1986,297; vgl. aberauch Hüffer FS G. Bezzenberger, 192), wodurch der wirtschaftlich Wert der dem Dritten zustehenden dividendenbezogenen Rechte sinkt. Den Aktionär betrifft die nominelle Kapitalerhöhung nicht in gleicher Weise wie den Dritten, weil sein Aktienbestand nach §212 AktG proportional zum erhöhten Grundkapital zugenommen hat, er also zwar pro Aktie, aber nicht pro Kopf eine geringe Dividende erhält, wenn diese proportional zur Kapitalerhöhung sinkt (Hüffer FS. G. Bezzenberger, 200). Diese ungleiche Wirkung der nominellen Kapitalerhöhung auf Aktionäre einerseits und Inhaber dividendenabhängiger Rechte andererseits soll die von §216 Abs. 3 AktG vorgesehene schematische Anpassung auffangen: derjenige, der ohne Aktionär zu sein, Rechte innehat, deren Wert von der jeweils ausgeschütteten Dividende abhängt, soll vor der wirtschaftlichen Entwertung dieser Rechte durch Kapitalerhöhung – der sog. Verwässerung – geschützt werden. Dagegen beabsichtigt §216 Abs. 3 AktG nicht eine generelle wirtschaftliche Gleichbehandlung von Dritten, denen vertraglich dividendenabhängige Rechte eingeräumt wurde, mit den Aktionären. So schützt §216 Abs. 3 AktG den Dritten nicht allgemein vor einer wirtschaftlichen Entwertung seiner Rechte durch jedwede gesellschaftsinterne Maßnahme, etwa durch Maßnahmen der Gewinnthesaurierung (vgl. Koch, AG 2017,9). Die hiermit eingehenden Verluste hat der Dritte vielmehr hinzunehmen. Die Vorschrift des §216 Abs. 3 AktG dient also dergestalt dem Verwässerungsschutz, dass sie dem Umstand Rechnung trägt, dass als Folge einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln zwar das Grundkapital nominell erhöht wird, das Vermögen oder die Ertragskraft der Aktiengesellschaft aber nicht größer wird (OLG München 11. Juni 2015 – 23 U 3443/14 – Juris).

(b) Anders stellt sich die Situation bei der effektiven Kapitalerhöhung dar, woraus sich eine andere Interessenlage im Verhältnis der Gesellschaft zu dem Inhaber dividendenabhängiger vertraglicher Rechte ergibt. Bei der effektiven Kapitalerhöhung handelt es sich nicht um ein Mittel der Dividendenpolitik, sondern um ein Mittel der Kapitalbeschaffung. Hier ändert sich durch die Zuführung neuen Kapitals von außen nicht nur der Wert der Gesellschaftsanteile, sondern zumindest mittelfristig auch die Ertragslage (Zöllner ZGR 1986, 297; Koch AG 2017, 12), weil der Gesellschaft mit der Eigenkapitalverstärkung neue Betriebsmittel zugeführt werden. Die Verbesserung der Ertragslage wird aus Mitteln der Aktionäre herbeigeführt, wobei die Ertragsverbesserung jedoch nicht proportional zur Zuführung von Eigenkapital eintreten muss. Für den Inhaber von dividendenabhängigen Rechten heißt dies, dass er an einer potentiell besseren Ertragslage partizipiert, nämlich in Form steigender Dividenden, ohne dafür Kapital aufbringen zu müssen. Denkbar ist insoweit auch eine zum Grundkapital überproportionale Ertragsteigerung (Zöllner ZGR 1986, 298).

(c) Dabei verkennt die Kammer nicht, dass auch bei effektiven Kapitalerhöhungen ein Verwässerungseffekt eintreten kann, nämlich dann, wenn Anteile zu einem unter dem tatsächlichen Wert der Aktien liegenden Betrag ausgegeben werden. Wird bei effektiver Kapitalerhöhung durch Aktienausgabe unter Wert das Grundkapital und damit auch der Dividendensatz verwässert, so besteht in Höhe des Verwässerungseffekts eine Gleichheit der Interessenlage mit derjenigen bei der nominellen Kapitalerhöhung {Zöllner ZGR 1986, 300). Die Kapitalerhöhung kann in diesem Fall quasi gedanklich zerlegt werden in einen Teil, die dem zugeführten Eigenkapital wertmäßig entspricht und einen Teil, der der Ausgabe von Gratisaktien und damit einer nominellen Kapitalerhöhung entspricht (Zöllner ZGR 1986, 300; Hüffer FS. G. Bezzenberger, 202). Für die Altgesellschafter wird der dabei grundsätzlich auch für sie eintretende Verwässerungseffekt über das Instrument des Bezugsrechts kompensiert, während eine gesetzlich vorgesehene Kompensation für den Dritten nicht existiert. Gleichwohl entspricht die Interessenlage auch in den Fällen einer sogenannten Kapitalerhöhung “unter Wert” eben nur partiell und nicht insgesamt derjenigen der nominalen Kapitalerhöhung: bei der effektiven Kapitalerhöhung unter Wert ließe sich der fiktive “Gratisanteil” der ausgegebenen Aktien nur durch eine Unternehmensbewertung ermitteln (Hüffer FS. G. Bezzenberger, 204), während er bei der der nominellen Kapitalerhöhung ohne weiteres aus der Anzahl der ausgegebenen Gratisaktien folgt, durch die diese technisch umgesetzt wird. Ob überhaupt und wenn ja in welchem Umfang eine Ausgabe “unter Wert” stattfindet und damit hypothetische “Gratisaktien” ausgegeben werden, lässt sich anders als in dem von §216 Abs. 3 AktG geregelten Fall also nicht ohne weiteres klären. Die von §216 Abs. 3 AktG vorgesehene Rechtsfolge, die durch eine einfache Rechenoperation vollzogen werden kann, ist, was das Arbeitsgericht übersieht, auf die Kapitalerhöhung unter Wert damit nicht übertragbar (ebenso etwa Hüffer FS. G. Bezzenberger, 203; Zöllner ZGR 1986, 300; Koch AG 2017, 12,13).

c) Die Schreiben 25. Oktober 1990 und vom 25. März 1999 sind auch nicht im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung dahingehend auszulegen, dass der Kläger im Falle einer effektiven Kapitalerhöhung dergestalt gegen eine potentielle Verwässerung geschützt ist, dass der Betrag, auf den 1 % der beschlossenen Dividende gezahlt wird, sich erhöhen soll, wenn eine effektive Kapitalerhöhung erfolgt und zwar weder im Umfang der Erhöhung des Aktienkapitals noch angelehnt an ein mögliches Bezugsrecht der Aktionäre. Aus dem Fehlen einer Regelung für diesen Fall kann nicht bereits auf eine Vertragslücke geschlossen werden. Erforderlich für die Annahme einer Vertragslücke ist, dass der Vertrag eine Bestimmung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den gemeinsamen vertraglichen Regelungsplan der Parteien zu verwirklichen. Es muss sich also wiederum um eine – hier aus Sicht der Vertragsschließenden – planwidrige Regelungslücke handeln. Dies wäre hier nur dann der Fall, wenn zumindest ein gemeinsamer Regelungsplan der Parteien dahingehend bestanden hätte, dass der Kläger durch die Einräumung der dividendenabhängigen Tantieme wirtschaftlich mit einem Aktionär gleichbehandelt werden sollte. Dies ist nicht erkennbar. Die Vereinbarung wurde zwischen den Parteien nicht mit bestimmten Regelungszielen verhandelt, sondern die Beklagte hat dem Kläger ein schriftliches Angebot unterbreitete, dass dieser nach § 151 BGB annahm. Dem Kläger wurde ein bis dahin nicht bestehender weiterer Vergütungsbestandteil dergestalt zugesagt, dass er im Umfang der beschlossenen Dividende an Gewinnen der Gesellschaft beteiligt wird. Der Regelungsplan bestand also darin, den Kläger dividendenabhängig am Gewinn der Beklagten zu beteiligen, soweit eine solche tatsächlich zur Ausschüttung kommt. Durch die Anknüpfung an die ausgeschüttete Dividende bezogen auf einen festen Betrag, den sie durch einseitige Zusage ggfs. erhöhte, hat die die Zusage erteilende Beklagte jedoch nicht den Regelungsplan erkennen lassen, dass betreffend die wirtschaftliche Partizipation des Klägers eine Angleichung an die wirtschaftliche Position der Aktionäre erfolgten soll, mit der Folge, dass ein eventuelles Bezugsrecht der Aktionäre zu einer Anhebung des Bezugsbetrags führt oder gar die Tantieme im Umfang der Steigerung des Aktienkapitals erhöht wird.

d) Es hat auch keine Anpassung der Tantiemezusage nach den Grundsätzen des §313 BGB zu erfolgen. Hierfür bedürfte es einer schwerwiegenden, von den Vertragsparteien nicht vorhergesehenen Veränderung der Verhältnisse nach Vertragsschluss, durch die die Risikoverteilung zum Nachteil einer Vertragspartei gestört wird, mit der Folge, dass dem benachteiligten Teil ein Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zumutbar ist, § 313 Abs. 1 BGB.

Der Wegfall bzw. die Störung der Geschäftsgrundlage ist dabei nur dann erheblich, wenn das Festhalten an der ursprünglichen Regelung zu einem “untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit schlechthin nicht mehr zu vereinbarenden Ergebnis führen würde” (BAG 23. November 2006 – 8 AZR 349/06 – Juris).

Dies ist dem Vortrag des insoweit nach allgemeinen Grundsätzen darlegungsbelasteten Klägers nicht zu entnehmen. Der Kläger hat nicht einmal vorgetragen, dass überhaupt eine Kapitalerhöhung “unter Wert” erfolgt sei. Er hat keinerlei Vortrag dazu gehalten, welche Kapitalerhöhungen zu welchen Bedingungen der Erhöhung des Aktienkapitals von 532.985.214 Aktien zu 5,00 DM im Jahr 1999 auf 929.499.640 Aktien zu 2,56 EUR im Jahr 2011 zugrunde lagen. Ebenso hat er keinen Vortrag dazu gehalten, wie sich die Dividendenausschüttung im Nachgang zu und aufgrund (einer) – unterstellt – erfolgter/n Kapitalerhöhung(en) unter Wert entwickelt hat. Dass es zu einer tatsächlichen Dividendenkürzung infolge der Kapitalerhöhung gekommen ist, was eine Störung der Geschäftsgrundlage bedeuten kann (Koch AG 2017, 15), trägt der Kläger ebenso wenig vor, wie eine signifikante Wertverwässerung infolge einer Kapitalerhöhung gemessen am tatsächlichen Unternehmenswert (vgl. insoweit Koch AG 2017, 15). Der Kläger begehrt vielmehr unabhängig von einem tatsächlichen Verwässerungseffekt, den er gar nicht behauptet, die schematische Erhöhung seiner Tantieme nach den Grundsätzen des § 216 Abs. 3 AktG, den er für (analog) anwendbar hält.

Auch wenn man zugunsten des Klägers den Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 31. März 2017 zu Grunde legt, ist eine Störung der Geschäftsgrundlage nicht ersichtlich. Hiernach erfolgte zwar eine der zwischen 2008 und 2011 vorgenommenen effektiven Kapitalerhöhungen “unter Wert”. Dem Vortrag kann aber nicht zugunsten des Klägers entnommen werden, in welchem Umfang die im Rahmen der Kapitalerhöhung zufließenden Mittel “unter Wert” erfolgten und wie groß der insofern von der Beklagten zugestandene Verwässerungseffekt war. Für die Entwicklung der Dividende trägt die Beklagte vor, dass der Auszahlungsbetrag pro Aktie sich seit dem Jahr 2009 bis zum Jahr 2014 nicht verändert hat. Soweit sie weiter darlegt, bei denjenigen Mitarbeitern, denen eine hinausgeschobene aktienbasierte Vergütung zugestanden habe, sei dem Bezugsrecht der Aktionäre durch eine Anpassung in Form der Gewährung eines bedingten Rechts auf zusätzliche Aktien in Höhe von 9,6 % der ausstehenden Aktienboni Rechnung getragen worden, kann von einer schwerwiegenden Veränderung der Verhältnisse nach Vertragsschluss, die dazu führte, dass das Festhalten an der ursprünglichen Regelung der hiesigen Parteien zu einem “untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit schlechthin nicht mehr zu vereinbarenden Ergebnis führen würde”, nicht die Rede sein. Im Übrigen ist es auch fernliegend, dass die Parteien bei Vertragsschluss nicht vorhersahen, dass es effektive Kapitalerhöhungen geben könnte.

e) Es bestand keine Veranlassung für die Gewährung eines Schriftsatznachlasses für den Kläger im Hinblick auf den von der Beklagten am 31. März 2017 eingereichten Schriftsatz. Die Kammer hat den Inhalt des Schriftsatzes nicht zu Lasten des Klägers berücksichtigt.

Nur für diesen Fall muss einer Partei aber zuvor die Möglichkeit eingeräumt werden, zu nicht rechtzeitig mitgeteiltem Vorbringen des Prozessgegners noch Stellung zu nehmen (vgl. BAG 29. Juni 2011 – 5 AZR 162/10 – Juris). Ein Schriftsatznachlass nach § 283 ZPO dient dagegen nicht dazu, dem Kläger Gelegenheit zu geben, noch Vortrag zu leisten, der auch ohne den kurzfristigen Vortrag der Gegenseite erforderlich gewesen wäre.

2.

Soweit die Beklagte sich gegen ihre Verurteilung zur Zahlung einer variablen Tantieme für das Jahr 2010 in Höhe von 15.000,00 EUR an den Kläger wendet, ist ihre Berufung in Höhe eines Betrages von 7.330,62 EUR brutto begründet und im Übrigen unbegründet.

a) Der Verurteilung zur Zahlung einer variablen Tantieme für das Jahr 2010 steht nicht entgegen, dass die Klage wegen entgegenstehender Rechtskraft, § 322 ZPO, oder doppelter Rechtshängigkeit, § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO, unzulässig wäre. Soweit das Arbeitsgericht Frankfurt am Main in dem Verfahren 21 Ca 174/14 mit seiner Entscheidung vom 6. November 2014 über eine solche Tantieme für das Jahr 2010 entschieden hat, ist die Entscheidung durch Urteil der erkennenden Kammer vom 18. März 2016 wegen Verstoßes gegen § 308 ZPO ersatzlos aufgehoben worden. Das Urteil ist rechtskräftig.

b) Dem Kläger steht ein Anspruch auf die Festlegung einer variablen Tantieme nach billigem Ermessen aus §611 BGB in Verbindung mit dem Schreiben der Beklagten vom Juli 1993 in Verbindung mit §315 Abs. 3 BGB zu, der auch nicht verjährt ist. Insofern wird auf die Begründung des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen, die sich die Kammer nach § 69 Abs. 2 ArbGG ausdrücklich zu Eigen macht. Das Berufungsvorbringen der Beklagten rechtfertigt insoweit keine abweichende Bewertung.

aa) Dem Schreiben der Beklagten aus dem Monat Juli 1993 ist ein vorübergehender Charakter der Zahlung nicht zu entnehmen. Darauf, welche Vorstellungen die Beklagte im Hinblick auf den Zweck der zugesagten Zahlung hatte, kommt es nicht an. Eine Befristung des Anspruchs ist jedenfalls nicht Vertragsinhalt geworden.

bb) Das Arbeitsgericht hat auch nicht verkannt, dass die Parteien sich in den Folgejahren nach 1997 stillschweigend auf die Änderung der erteilten Zusage geeinigt hätten. Insbesondere ist ein mögliches Angebot der Beklagten zu einer solchen Abänderung nicht vom Kläger nach § 151 BGB angenommen worden. Zutreffend weist die Beklagte darauf hin, dass Schweigen nur dann einer Annahmeerklärung gleich steht, wenn der Angebotsempfänger nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen wäre, seinen abweichenden Willen zu äußern (BAG 24. November 2004 – 10 AZR 202/04 – Juris). Das Schweigen gegenüber einem Angebot auf Verschlechterung eines Vertrags ist deshalb grundsätzlich keine Annahme eines solchen Angebots (BAG 25. November 2009 – 10 AZR 779/08 – Juris). Eine andere Bewertung ergibt sich weder aus dem Schreiben der Beklagten vom 2. Juni 1997 noch daraus, dass die Beklagte spätere Einmalzahlungen nicht als variable Tantieme bezeichnete.

(1) Der Kläger konnte dem Schreiben vom 2. Juni 1997 nicht entnehmen, dass die Beklagte in der Folgezeit von der Festsetzung und Zahlung einer variablen Tantieme Abstand nehmen werde. Das Schreiben bringt im Gegenteil zum Ausdruck, dass bei Arbeitnehmern, die sich für das neue Bonussystem entscheiden, dieses anstelle der dividendenabhängigen Tantieme tritt. Das konnte nur so verstanden werden, dass die variable Tantieme von den Veränderungen unberührt bleiben würde und dass für Arbeitnehmer, die sich nicht für das neue System entscheiden, gar keine Änderungen eintreten. Warum der Hinweis, der Kläger werde, auch wenn er sich nicht für das neue System entscheide, “fair behandelt”, dem Kläger verdeutlichen sollte, dass ein ihm zugesagter Vergütungsbestandteil entfallen werde, ist für die Kammer nicht nachvollziehbar.

(2) Die Frage, ob der Kläger erkennen konnte, dass die in den Folgejahren gezahlten und unterschiedlich benannten Sonderzahlungen nicht der Erfüllung des Anspruchs aus dem Schreiben der Beklagten vom Juli 1993 dienten, spielt ebenfalls keine Rolle für die Frage, ob eine Vertragsänderung vom Kläger nach § 151 BGB angenommen wurde. Es ist einem Arbeitnehmer unbenommen, bestehende Ansprüche ggfs. auch im Hinblick auf eine erfolgte zusätzliche, nicht geschuldete Leistungen nicht zu verfolgen, ohne dass dies dahin gewertet werden kann, er stimme einem Anspruchsverlust für die Zukunft zu.

cc) Schließlich ist der Anspruch auf die Zahlung einer jährlichen variablen Tantieme auch nicht generell verwirkt, weil der Kläger ihn – nach Ansicht der Beklagten – über mehrere Jahre nicht geltend gemacht hat. Verwirkung scheidet von vornherein aus, solange das geltend gemachte Recht noch nicht besteht (BAG 23. September 2015 – 5 AZR 767/13 – BAGE 152, 315). Das Zeitmoment beginnt nicht vor Fälligkeit (BAG 10. März 2015 – 3 AZR 56/14 – NZA-RR 2015, 371 [BAG 10.03.2015 – 3 AZR 56/14]). Solange also ein jährlich wiederkehrender Anspruch nicht durch eine – ggfs. konkludente – Vertragsänderung entfällt, kann der Arbeitnehmer jedes Jahr erneut entscheiden, ob er den Anspruch geltend macht.

dd) Auch der konkrete Anspruch betreffend eine variable Tantieme für das Jahr 2010 ist nicht verwirkt. Es fehlt schon an dem für die Verwirkung erforderlichen Umstandsmoment; die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass und warum sie darauf vertrauen konnte, der Kläger werde für das Jahr 2010 keine variable Tantieme fordern, nachdem er diese bereits für das Jahr 2009 eingeklagt hatte.

c) Die Beklagte hat ihr Leistungsbestimmungsrecht vorliegend nicht ausgeübt, weil sie davon ausgeht, dass dem Kläger ein Anspruch auf variable Tantieme für das Jahr 2010 nicht zusteht. Sie hat also nicht ihr Ermessen dahingehend ausgeübt, dass die Tantieme auf Null festzusetzen ist, sondern sie hat ihr Ermessen gar nicht ausgeübt. Die durch die Beklagte nicht erfolgte Festsetzung der Tantieme ist durch die Kammer im Wege der Ersatzleistungsbestimmung vorzunehmen. Übt der Inhaber das Leistungsbestimmungsrecht nicht oder verzögert aus, d. h. nicht innerhalb einer objektiv angemessenen Zeit, kann der Schuldner den Bestimmungsberechtigten nicht auf Abgabe einer Bestimmungserklärung gerichtlich in Anspruch nehmen, sondern hat unmittelbar nach § 315 Abs. 3 Satz 2 HS. 2 BGB eine Klage auf Leistungsbestimmung durch das Gericht zu erheben (BGH 9. Mai 2012 – XII ZR 79/10 – Juris).

d) Die richterliche Ersatzleistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 BGB ist eine Ermessensentscheidung, die das Gericht auf der Grundlage des Vorbringens der Parteien zu treffen hat. Die Ausübung des richterlichen Ermessens findet auf Grundlage des gesamten Prozessstoffs statt. Eine Darlegungs- und Beweislast im prozessualen Sinn besteht insoweit nicht, doch ist jede Partei gehalten, die für ihre Position sprechenden Umstände vorzutragen, weil das Gericht nur die ihm bekannten Umstände in seine Bestimmung einbringen kann (BAG 18. Mai 2016 – 10AZR 183/15 – BAGE 155, 109; BAG 3. August 2016 -10 AZR 710/14 – Juris). Vorgaben für die Ausübung des billigen Ermessens im Sinne von §315 BGB können sich aus vertraglichen Regelungen (vgl. BAG 29. August 2012 – 10 AZR 385/11 – HZA 2013, 148; BAG 15. Mai 2013 – 10 AZR 679/12 – Juris) ergeben. Der nach §315 BGB Bestimmungsberechtigte kann das ihm zustehende Ermessen im Wege der Selbstbindung vorab einschränken (BAG 26. September 2012 – 10 AZR 370/11 – Juris). Haben die Arbeitsvertragsparteien bestimmte Parameter vereinbart, an denen der Arbeitgeber das billige Ermessen orientiert, so hat das Gericht diese grundsätzlich bei der richterlichen Ersatzleistungsbestimmung zu berücksichtigen (vgl. etwa BAG 13. Mai 2015 – 10 AZR 266/14 – Juris, wonach die Beklagte deshalb vorzutragen hat, welche Kriterien vereinbart wurden; LAG München 28. Juli 2016 – 3 Sa 1042/15 – Juris). Dies folgt bereits daraus, dass die gerichtliche Leistungsbestimmung an die Stelle derjenigen des Bestimmungsverpflichteten tritt. Bringt jedoch der Bestimmungsberechtigte bestimmte Aspekte, die in seinem Konzept der Leistungsbestimmung möglicherweise zu berücksichtigen wären, nicht ein, können sie nicht berücksichtigt werden (vgl. BGH 20. Juli 2010 – EnZR 23/09 – Juris). Dies geht zu seinen Lasten. Fehlender Vortrag des Bestimmungsberechtigten führt nicht zur Entstehung einer besonderen Darlegungslast für den Anspruchsteller. Anhaltspunkt für die richterliche Ersatzleistungsbestimmung ist dabei auch die Höhe des dem Arbeitnehmer in der Vergangenheit gezahlten Bonus (BAG 3. August 2016 – 10 AZR 710/14 – Juris).

e) Unter Anwendung dieser Grundsätze ist die variable Tantieme für das Jahr 2010 hier auf 7.669,38 EUR brutto festzusetzen.

aa) Zunächst hat die Festsetzung einer Tantieme für das Jahr 2010 nicht deshalb zu unterbleiben, weil die Beklagte im Schreiben vom Juli 1993 mitgeteilt hat, die Tantieme nur an einen begrenzten Kreis von höchstens 30 % der Direktoren auszuschütten. Dabei kann dahinstehen, ob ein solcher Vorbehalt einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB standhält. Selbst wenn man dies unterstellt, wäre nach den oben dargestellten Grundsätzen der Vortragsobliegenheiten davon auszugehen, dass der Kläger bei billiger Ermessensausübung im Jahr 2010 zu dem Kreis der tantiemeberechtigten Direktoren gehörte. Unstreitig wurde in den drei Jahren, in denen sich die Beklagte zur Zahlung verpflichtet fühlte, ausnahmslos eine variable Tantieme an den Kläger ausgekehrt. Unstreitig hat der Kläger auch im Jahr 2010 eine sehr gute Leistungsbewertung von der Beklagten erhalten, die ihm weit überdurchschnittliche Leistungen und eine Erfüllung, teilweise Übererfüllung seiner Ziele bestätigt hat. Bei dieser Sachlage wäre die Beklagte – die Wirksamkeit des Vorbehalts unterstellt – gehalten gewesen, darzulegen, warum der Kläger für das Jahr 2010 nicht zum Kreis derjenigen Direktoren gehörte, denen bei billiger Ermessensausübung eine variable Tantieme zu zahlen war.

bb) Die Beklagte rügt jedoch mit ihrer Berufung zu Recht die vom Arbeitsgericht festgesetzte Höhe der variablen Tantieme auf 15.000,00 EUR brutto. Diese Höhe kann weder mit den in der Vergangenheit geleisteten Zahlungen begründet werden noch mit der guten Leistungsbeurteilung des Klägers betreffend das Jahr 2010 als solcher, weil bereits der Einbezug in den Kreis der tantiemeberechtigten Direktoren dem Schreiben zufolge außergewöhnliche Leistungen voraussetzt. Dem Kläger wurde auch nicht für das Jahr 2009 eine variable Tantieme in Höhe von 15.000,00 EUR zugesprochen. Betreffend das Jahr 2009 ist, wie die erkennende Kammer mit Urteil vom 18. März 2016 festgestellt hat, keine gerichtliche Entscheidung getroffen worden. Soweit der Kläger behauptet, er habe im Jahr 2009 für das Jahr 2008 von der Beklagten eine “variable Tantieme” in Höhe von 14.000,00 EUR brutto erhalten, hat die Beklagte dies mit der Berufung bestritten und behauptet, die letzte Tantieme aufgrund des Schreibens aus dem Jahr 1993 sei im Jahr 1995 gezahlt worden. Dem ist der Kläger nicht substantiiert entgegen getreten.

cc) Billigem Ermessen entspricht vor diesem Hintergrund eine Festsetzung der variablen Tantieme für das Jahr 2010 auf 7669,38 EUR brutto. Das Schreiben der Beklagten vom Juli 1993 legt einen Betrag von 15.000,00 DM als Mindestbetrag der Tantieme und bis zu 10% der Gesamtvergütung als Höchstbetrag fest. Während das Schreiben für die Bestimmung des Kreises der tantiemeberechtigten Direktoren mehr oder weniger konkrete Kriterien nennt und auch deren Gewichtung zueinander festlegt, ist dies im Hinblick auf die Höhe der an die zu diesem Kreis gehörenden Direktoren zu zahlende Tantieme nicht der Fall. Insoweit bestimmt das Schreiben nur, dass sie sich am erzielten geschäftlichen Erfolg und der erbrachten Leistung zu orientieren hat. Der Kläger gehörte zwar in den Jahren, in denen eine entsprechende Ermessensausübung der Beklagten stattfand, stets zu denjenigen Direktoren, die eine Tantieme erhielten. Diese betrug jedoch im Durchschnitt (umgerechnet) 7.668,34 EUR, nämlich 7.670,00 EUR im Jahr 1993, 5.110,00 EUR im Jahr 1994 und 10.225,00 EUR im Jahr 1995 und lag damit fast genau bei dem festgelegten Mindestbetrag. Die anders bezeichneten “freiwilligen” Zahlungen der Beklagten in den Folgejahren sind insoweit nicht berücksichtigungsfähig, sondern berühren den streitgegenständlichen Anspruch nicht, wie das Arbeitsgericht richtig feststellt. Vor diesem Hintergrund wäre der Kläger gehalten gewesen, Tatsachen vorzutragen, aus denen sich ergibt, dass und warum es für das Jahr 2010 vor dem Hintergrund der Bedeutung seiner Leistungen und des geschäftlichen Erfolgs der Beklagten billigem Ermessen entsprochen hätte, die Tantieme oberhalb der von ihm in der Vergangenheit durchschnittlich erzielten Tantieme und des vorgesehenen Mindestbetrags festzusetzen. Angesichts der Tatsache, dass bereits Leistung und Ergebnisbeitrag als außerordentlich eingeschätzt werden mussten, um überhaupt zu den tantiemeberechtigten Direktoren zu zählen, reicht es nicht aus, wenn sich der Kläger auf eine sehr gute Leistungsbewertung für 2010 und darauf beruft, er habe seine Ziele teilweise übererfüllt.

dd) Entgegen der Auffassung des Klägers bedurfte es auch diesbezüglich keines Auflagenbeschlusses. Die Beklagte hat in ihrer Berufung über mehrere Seiten gerügt, eine Festsetzung der Tantieme auf 15.000,00 EUR durch das Arbeitsgericht sei nicht nachvollziehbar, auch vor dem Hintergrund, dass das Schreiben aus 1993 eine Mindesttantieme von umgerechnet 7.670,00 EUR brutto vorsehe und vor dem Hintergrund der Höhe der an den Kläger in der Vergangenheit ausgezahlten Tantieme. Dem Kläger und seinem Bevollmächtigten war weiterhin bekannt, dass die erkennende Kammer die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung einer Tantieme in Höhe von 15.000,00 EUR für das Jahr 2010 durch die arbeitsgerichtliche Entscheidung im Verfahren 21 Ca 174/14 mit Urteil vom 18. März 2016 ersatzlos aufgehoben hat, dieser Betrag also – anders als dies das Arbeitsgericht getan hat – in eine Festsetzung im Rahmen des §315 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht einzufließen hatte. Es bedarf keines Auflagenbeschlusses, um den Berufungsgegner darauf hinzuweisen, dass die Ausführungen des Berufungsführers (teilweise) zutreffen könnten. Ein solcher wurde auch von der Kammer nicht im ersten Berufungstermin “zugesagt”, es erfolgten hierzu lediglich Erörterungen, die mit den protokollierten Aussagen der Parteivertreter endeten, sie fühlten sich ausreichend angehört.

B.

Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Sie ist einschließlich der Klageerweiterung zulässig, aber unbegründet.

I.

1.

Die Berufung des Klägers ist statthaft, §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 Abs. 1 ZPO, 64 Abs. 2b ArbGG und auch form- und fristgereicht eingelegt und begründet worden, §§66 Abs. 1 ArbGG, 517, 519, 520 ZPO und damit insgesamt zulässig.

2.

Auch die in der Berufungsinstanz vorgenommene Klageerweiterung ist zulässig. Sie genügt den Anforderungen des § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG in Verbindung mit § 533 ZPO. Der weitere Zahlungsantrag ist sachdienlich und wurde auf Tatsachen gestützt, die die Kammer ihrer Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Dies sind auch neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist, § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Letzteres richtet sich im arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren jedoch nicht nach §§ 530 ff ZPO, sondern nach § 67 ArbGG(BAG, 15. Februar 20059 AZN 892/04NZA 2005, 884 [BAG 26.04.2005 – 1 ABR 1/04]; LAG Hamm, 18. Februar 201414 Sa 806/13Juris). Für die Frage, ob die Klageänderung sachdienlich ist, kommt es allein auf die objektive Beurteilung an, ob und in wie weit die Zulassung der Klageänderung den sachlichen Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt und einem andernfalls zu gewärtigenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt. Diese Voraussetzung ist im Hinblick auf den weiteren Zahlungsantrag die dividendenabhängige Tantieme für das Jahr 2010 betreffend zu bejahen. Eine Verzögerung gemäß § 67 Abs. 2 ArbGG tritt durch die Zulassung nicht ein.

II.

Die Berufung des Klägers hat aber in der Sache keinen Erfolg.

1.

Die Klage auf Zahlung einer Gehaltserhöhung für das Jahr 2011 in Höhe von 1.190,00 EUR brutto scheitert am Fehlen einer Anspruchsgrundlage. Bei dem “Leitfaden für Führungskräfte von AT-Mitarbeitern in Deutschland: Vergütungsrunde 2010/2011”, aus dem der Kläger den Anspruch ableiten will, handelt es sich erkennbar nicht um eine Gesamtzusage oder ein Vertragsangebot an den Kläger. Ein Arbeitnehmer, der von diesem Leitfaden Kenntnis erhielt, konnte die in ihm aufgeführten Zahlungstatbestände nicht als ein – auch – an ihn gerichtetes Angebot verstehen, das er nach § 151 BGB annehmen kann. Der Leitfaden enthält überhaupt keine Willenserklärungen der Beklagten, weil es schon am Rechtsbindungswillen fehlt. Er soll – wie bereits der Titel aussagt – Führungskräften ein Leitfaden für deren Entscheidungen sein. Auch aus der E-Mail “An die Personalbetreuer-CIB” vom 30. Dezember 2010 kann der Kläger keinen Anspruch herleiten – die Beklagte hat auch hier erkennbar nicht ihm gegenüber eine Willenserklärung abgegeben. Der Kläger ist nicht einmal Empfänger der E-Mail.

Aber auch aus anderen Anspruchsgrundlagen, etwa dem Gleichbehandlungsgrundsatz, kommt ein Anspruch des Klägers auf die geforderte Gehaltserhöhung nicht in Betracht, weil er zu einem solchen Anspruch keinerlei Tatsachenvortrag geleistet hat. Sein Vortrag zu einer behaupteten Weisung im Personalbereich, wonach Mitarbeiter in den Jahren vor ihrer Pensionierung keine Gehaltserhöhung erhalten sollen, ist – wie schon im Vorverfahren betreffend das Jahr 2010 und im erstinstanzlichen Verfahren – unsubstantiiert, so dass sich eine Beweisaufnahme unter dem Gesichtspunkt des Ausforschungsbeweises unverändert verbietet. Er trägt nichts dazu vor, wer diese Weisung wann wem erteilt haben soll. Die Aussage, die Weisung sei während seiner Dienstzeit erfolgt, vermag eine ausreichende Substantiierung angesichts eines Dienstzeitbeginns des Klägers im Jahr 1963 nicht zu begründen.

2.

Die Klage hat auch keinen Erfolg soweit der Kläger eine weitere dividendenabhängige Tantieme für das Jahr 2010 im Hinblick darauf fordert, dass die Beklagte seiner Ansicht nach für dieses Jahr eine Gewinnausschüttungsquote von 30 % hätte festsetzen müssen.

a) Die Klage ist allerdings zulässig. Ihr steht weder entgegenstehende Rechtskraft, § 322 ZPO noch doppelte Rechtshängigkeit, § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO, entgegen. Die erkennende Kammer hat in der rechtskräftigen Entscheidung vom 18. März 2016 im Verfahren 14 Sa 480/15 festgestellt, dass der Kläger in diesem Verfahren zuletzt in erster und in zweiter Instanz einen Anspruch auf eine weitere dividendenabhängige Tantieme für das Jahr 2009 und nicht für das Jahr 2010 geltend gemacht und dass das Arbeitsgericht auch über diesen Anspruch entschieden hat.

b) Der Kläger kann von der Beklagten keine weitere dividendenabhängige Tantieme für das Jahr 2010 verlangen, weil diese die Gewinnausschüttungsquote gesenkt hat. Entgegen der Auffassung des Klägers steht es einer Aktiengesellschaft frei, Gewinne zu thesaurieren und die Ausschüttungsquote trotz steigender oder gleichbleibender Gewinne zu senken. Wird ein Anspruch gegenüber einem Dritten vertraglich an die Höhe der Dividendenausschüttung geknüpft, wird dieser Dritte eben – und dies verkennt der Kläger auch in seiner Berufung – nicht wirtschaftlich umfassend einem Aktionär gleichgestellt, sondern es wird lediglich ein Gleichlauf mit einem bestimmten Parameter – nämlich dem der tatsächlich ausgeschütteten Dividende – hergestellt. Was der Dritte erhält, ist also gerade nicht mit dem Wertzuwachs auf Seiten des Aktionärs identisch, sondern von bilanzierungs- und thesaurierungspolitischen Entscheidungen der Gesellschaft abhängig, auf die der Dritte keinen Einfluss hat, sondern die von ihm hinzunehmen sind (Koch, AG 2017, 8). Der Dritte, dessen Ansprüche an die ausgezahlte Dividende geknüpft sind, trägt auch umgekehrt nicht die gleichen wirtschaftlichen Risiken wie der Aktionär.

Eine von der beschlossenen Dividende abgekoppelte Sonderzahlung an den Dritten ist in diesen Fällen nur denkbar, wenn der Rechtsgedanke des § 162 BGB greift, was hier nicht der Fall ist, wie das Arbeitsgericht zutreffend feststellt.

Etwas anderes ergibt sich auch entgegen der Berufung nicht daraus, dass die Beklagte die dividendenabhängige Tantieme des Klägers für das Jahr 1993 vertragswidrig gekürzt hat. Dass der Kläger dies hingenommen hat, führt nicht zu einer Vertragsänderung. Insbesondere hat die Beklagte damit nicht zum Ausdruck gebracht, dass sich

Thesaurierungsentscheidungen entgegen der vertraglichen Vereinbarung, der dies in keiner Weise zu entnehmen ist, künftig nicht auf die Höhe der Tantieme des Klägers auswirken sollen. Diese ist eben der getroffenen Vereinbarung nach nicht an die Höhe des Gewinns, sondern an die Höhe der ausgeschütteten Dividende gekoppelt. Der Beklagten ist auch nicht nach §242 BGB versagt, im Jahr 2011 für das Jahr 2010 die tatsächlich beschlossene Dividende zur Grundlage der Auszahlung an den Kläger zu machen, weil sie sich 17 Jahre zuvor einmal nicht an die vertragliche Abrede gehalten hat. Dies reicht für die Annahme widersprüchlichen Verhaltens nicht aus. Es war dem Kläger unbenommen, damals seinen vertraglichen Anspruch geltend zu machen.

3.

Dem Kläger steht auch keine weitere dividendenabhängige Tantieme in Höhe von 15.800,19 EUR brutto für das Jahr 2010 im Hinblick auf zuvor durchgeführte effektiven Kapitalerhöhungen der Beklagten zu. Dies gilt unabhängig von den Ausführungen unter A. II. 1. schon deshalb, weil eine unterstellte Forderung verjährt wäre.

a) Der Anspruch des Klägers auf dividendenabhängige Tantieme für das Jahr 2010 ist unstreitig im Jahr 2011 fällig geworden. Die Verjährung begann damit gem. §§ 195, 199 Abs. 1 BGB am 31. Dezember 2011.

b) Etwas anderes gilt hier nicht, weil der Kläger, wie er behauptet, keine Kenntnis davon gehabt hätte, dass die Beklagte seine Tantieme nicht unter Berücksichtigung erfolgter Kapitalerhöhungen berechnet hatte.

Die von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB geforderte Kenntnis des Gläubigers ist vorhanden, wenn er aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine Klage, sei es auch nur eine Feststellungsklage, erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, dass sie dem Gläubiger zumutbar ist (BAG 24. September 2014 – 5 AZR 593/12 – BAGE 149, 169). Ausreichend ist, dass er die Kenntnis ohne grobe Fahrlässigkeit erlangt hätte. Der Kläger kannte sowohl den Bezugsbetrag von 2.100,00 EUR als auch die ausgeschüttete Dividende, wie bereits die Berechnung der von ihm im Mahnbescheid vom 30. Dezember 2014 geforderte weitere Dividende zeigt. Ihm waren auch die erfolgten Kapitalerhöhungen bekannt. Nach eigener Aussage wusste er lediglich nicht, dass die Beklagte seine Tantieme ohne deren Berücksichtigung errechnet hatte. Dies war ihm jedoch ohne grobe Fahrlässigkeit anhand der übrigen Umstände ohne weiteres erkennbar. Dass ihm offensichtlich §216 Abs. 3AktG erst im Lauf der von ihm geführten Rechtstreitigkeiten bekannt wurde, vermag einen späteren Verjährungsbeginn nicht zu begründen. Die erforderliche Kenntnis setzt keine zutreffende rechtliche Würdigung voraus. Aus Gründen der Rechtssicherheit und der Billigkeit genügt Kenntnis der den Anspruch begründenden tatsächlichen Umstände (BAG 24. September 2014 – 5 AZR 593/12 – BAGE 149, 169).

c) Durch den Mahnbescheid des Klägers vom 30. Dezember 2014 ist keine Hemmung der Verjährung betreffend diesen Anspruch gem. § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB eingetreten. In dem Mahnbescheid macht der Kläger lediglich eine “restliche dividendenabhängige Tantieme in 2011” in Höhe von 9150,26 EUR geltend. Hierbei handelt es sich nicht um die klageerweiternd geltend gemachte Forderung aus §216 Abs. 3AktG analog oder aus ergänzender Vertragsauslegung oder aus §313 BGB wegen erfolgter Kapitalerhöhungen, sondern um den Anspruch, den der Kläger mit der seiner Ansicht nach bestehenden Verpflichtung der Beklagten begründet, die Berechnung seiner dividendenabhängigen Tantieme unter Zugrundelegung einer Gewinnausschüttungsquote von 30 % vorzunehmen.

d) Offen bleiben kann, ob der Mahnbescheid des Klägers vom 27. Dezember 2013, mit dem dieser das Verfahren 21 Ca 174/14 eingeleitet hat und der zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung auch in diesem Verfahren gemacht wurde, eine Hemmung der Verjährung betreffend den Anspruch auf dividendenabhängige Tantieme für das Geschäftsjahr 2010 herbeiführen konnte, ob nämlich die Bezeichnung “Anspruch auf restliche Tantieme für 2010” dort ausreichte, um einen Anspruch auf eine über die gezahlte Tantieme hinausgehende dividendenabhängige Tantieme für das Jahr 2010, fällig 2011, wegen erfolgter Kapitalerhöhungen geltend zu machen.

aa) Wenn man dies annimmt, hätte der Lauf der Verjährung gemäß §204 Abs. 2 Satz 1 BGB am 7. Mai 2015 erneut begonnen. Im erstinstanzlichen Kammertermin im Verfahren 21 Ca 174/14 am 6. November 2014 stellte der Kläger ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung, das ebenfalls Gegenstand der mündlichen Verhandlung auch im hiesigen Verfahren war, ausdrücklich klar, dass er dort die dividendenabhängige Tantieme für das Jahr 2009 geltend mache. Jedenfalls damit war unter dem Aktenzeichen 21 Ca 174/14 ein – unterstelltes – Verfahren zu einer weiteren dividendenabhängigen Tantieme für das Jahr 2010 in Höhe von insgesamt 50.000,00 EUR beendet, so dass eine – unterstellte – Hemmung der Verjährung sechs Monate später endete. Zum Zeitpunkt des Eingangs des Mahnbescheids vom 27. Dezember 2013 bei Gericht waren von der dreijährigen Verjährungszeit bereits 1 Jahr, 11 Monate und 30 Tage verstrichen. Bei einem erneuten Verjährungsbeginn am 7. Mai 2015 hätte die dreijährige Verjährungsfrist also am 8. Mai 2016 – nämlich 1 Jahr und einen Tag später – geendet.

b) Die Klageerweiterung ist jedoch erst am 20. Dezember 2016 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.

e) Die Beklagte hat sich betreffend die mit der Klageerweiterung begehrte Zahlung auch auf Verjährung berufen.

4.

Die Berufung des Klägers hat auch keinen Erfolg, soweit er eine weitere Übergangstantieme in Höhe von 151.476,86 EUR brutto fordert. Das Arbeitsgericht hat den Antrag zu Recht und mit zutreffender Begründung, die sich die Kammer ausdrücklich zu Eigen macht, § 69 Abs. 2 ArbGG, zurückgewiesen. Das Berufungsvorbringen des Klägers rechtfertigt keine abweichende Bewertung.

a) Es mag sein, dass der Klammerzusatz “Gehalt und letzte Tantieme” hinter “Ruhegeldzahlung in Höhe der vollen letzten Bezüge” in der Zusage vom 25. Juli 1994 überflüssig ist. Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Wortlaut der Vereinbarung “(…) 2/3 der für Sie während der aktiven Dienstzeit festgesetzten Tantieme (…)” eindeutig ist und keinen Raum für die vom Kläger vertretene Auslegung lässt, wonach er eine Übergangstantieme in Höhe von 2/3 der für ihn in der aktiven Dienstzeit fest gesetzten Gesamtbezüge beanspruchen kann.

Es liegen auch keine Unklarheiten vor, die die Anwendung des § 305c Abs. 2 BGB bedingten.

Es ist schließlich nicht nachvollziehbar, warum der vom Kläger angenommene “Abfederungseffekt” bei Übergang in die Rente nur bei einer dem Wortlaut widersprechenden Auslegung der Zusage umgesetzt werden kann. Der Kläger erhält der Zusage zufolge nach Rentenbeginn zwei Jahre lang eine Ruhegeldzahlung in Höhe der letzten vollen Bezüge. Diese wird dann über weitere zwei Jahre abgeschmolzen, indem er im ersten Jahr 2/3 und im zweiten Jahr 1/3 der für ihn währen der aktiven Dienstzeit fest gesetzten Tantieme erhält. Der Abfederungseffekt ist damit unproblematisch sichergestellt.

b) Entgegen der Auffassung des Klägers steht ihm auch keine weitere Übergangstantieme im Hinblick darauf zu, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm für das Jahr 2010 eine weitere variable Tantieme zu zahlen. Die Zusage vom 25. Juli 1994 ist gem. §§133, 157 BGB dahingehend auszulegen, dass sich die dort zugesagte Übergangstantieme nur auf die dividendenabhängige Tantieme, nicht aber auf eine zugesagte variable Tantieme bezieht. Dies folgt bereits aus dem Kreis der Begünstigten der Übergangstantieme: In dem Schreiben wird klargestellt, dass die Übergangstantieme an Mitarbeiter gezahlt wird, denen “als Gewinnbeteiligung eine Tantieme schriftlich zugesagt wurde”. Da eine Tantieme bereits begrifflich eine Gewinnbeteiligung ist, kann dies nur so verstanden werden, dass damit nicht die dem Kläger 1993 zugesagte variable Tantieme gemeint ist, die für persönliche Leistung und den konkreten Beitrag zu den erzielten Ergebnissen abhängig von getroffenen Zielvereinbarungen gezahlt werden sollte, sondern die dividendenabhängige Tantieme, die eben eine direkte von den persönlichen Leistungen unabhängige Beteiligung an den Gewinnen der Beklagten darstellt.

Auch das Rekurrieren auf die “während der aktiven Dienstzeit festgesetzte Tantieme” zeigt, dass an eine Tantieme angeknüpft wird, die zumindest eine allgemein festgesetzte und nicht nur jedes Jahr neu festzusetzende Größen enthalten muss. Dies ist hier nur betreffend die dividendenabhängige Tantieme der Fall, bei der für den Kläger 2.100,00 DM als Bezugsgröße festgesetzt waren, nicht aber bei der variablen Tantieme.

Dafür, dass die dividendenabhängige Tantieme gemeint war, spricht schließlich die Regelung der Fälligkeit der Übergangstantieme am Tage nach der Hauptversammlung für das Jahr, auf das sich die Zahlung bezieht. Auf der Hauptversammlung wird der jeweilige Dividendensatz beschlossen, nach dem sich die dividendenabhängige Tantieme des Klägers richtet. Zu eben diesem Zeitpunkt wurde die dividendenabhängige Tantieme ausweislich der Zusage vom 25. Oktober 1990 fällig. Die variable Tantieme hat dagegen mit der Hauptversammlung nichts zu tun.

c.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO analog, 91 a ZPO, 97 ZPO. Der Kläger hat hier nur mit einem verhältnismäßig geringen Teil seiner Klage obsiegt, nämlich nur in Höhe von 7.669,38 EUR brutto. Zudem wären betreffend den erstinstanzlich für erledigt erklärten Teil nach Erfüllung durch die Beklagte gem. § 91 a ZPO die erstinstanzlichen Kosten insoweit der Beklagten aufzuerlegen. Dies entspricht erstinstanzlich einer Obsiegensquote des Klägers in Höhe von ca. 8 % und zweitinstanzlich einer Obsiegensquote von ca. 3,5 %.

D.

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen, soweit die Kammer im Rahmen der Berufung der Beklagten darüber entschieden hat, ob bei effektiven Kapitalerhöhungen eine Anpassung des wirtschaftlichen Inhalts vertraglicher Beziehungen der Gesellschaft zu Dritten zu erfolgen hat, die von der Gewinnausschüttung der Gesellschaft abhängen. Im Übrigen war die Zulassung der Revision durch keinen der in § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG genannten Gründe veranlasst.