LAG Hessen, 07.06.2018 – 9 Sa 1128/17

LAG Hessen, 07.06.2018 – 9 Sa 1128/17
Leitsatz:

1.

Mit der Berufung auf das SokaSiG hat der Kläger keinen neuen Streitgegenstand in den Rechtsstreit eingeführt.
2.

Zur Frage der Verfassungskonformität des SokaSiG
3.

Das Verlegen säurefester Fliesen und das anschließende säurefeste Versiegeln der gefliesten Flächen sind bauliche Tätigkeiten iSd. VTV.

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 5. Dezember 2013 – 4 Ca 508/13 – wird, soweit das Hessische Landesarbeitsgericht nicht bereits mit Urteil vom 23. November 2015 – 18 Sa 1474/14 – und mit Urteil vom 23. November 2015 – 18 Sa 918/15 – darüber entschieden hat, auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren darüber, ob die Beklagte für den Zeitraum von Oktober 2011 bis Dezember 2011 zur Zahlung von Beiträgen zum Sozialkassenverfahren des Baugewerbes verpflichtet ist.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Auf der Grundlage des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV), der in der Vergangenheit regelmäßig für allgemeinverbindlich erklärt worden ist, hat der Kläger die Beklagte ursprünglich auf Zahlung von Beiträgen in Höhe von insgesamt Euro 12.046,00 für den Zeitraum Oktober 2011 bis Mai 2013 in Anspruch genommen.

Der Kläger verlangt von der Beklagten letztlich hier noch nicht beschiedene Beiträge in Höhe von Euro 1.693,00 wegen der Beschäftigung von mindestens einem gewerblichen Arbeitnehmer im Geltungsbereich des VTV in der Zeit von Oktober 2011 bis Dezember 2011. Die Beitragsforderungen beruhten auf sogenannten Mindestbeiträgen, lediglich für Oktober 2011 fordert der Kläger nur ein Restbetrag in Höhe von Euro 475,00.

Die Beklagte hat ihren Sitz in A. Sie ist weder Mitglied im Zentralverband des Deutschen Baugewerbes (ZDB) noch im Hauptverband der Deutschen Bauindustrie (ADB).

Die Beklagte verlegt keramische säurefeste Böden. Ihre Kunden sind Unternehmen der Lebensmittelproduktion und -industrie, wie z.B. Molkereien und Brauereien. Die Beklagte stellt die säurefesten Fliesen nicht selbst her. Diese werden nach Vorbearbeitung und Abdichtung des Untergrunds in Säuremörtel mit Hohlfugen verlegt und abschließend säurefest versiegelt.

Die Bundesagentur für Arbeit, Regionaldirektion Hessen, stellte durch Bescheid vom 5. Juni 2013 auf eine Betriebsprüfung durch die Agentur für Arbeit B fest, dass der Betrieb der Beklagten nicht am Verfahren zur Förderung der Winterbeschäftigung teilnehmen muss (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 29. August 2013, Bl. 40 d.A.).

Mit Beschlüssen vom 21. September 2016 (10 ABR 33/15 und 10 ABR 48/15) und vom 25. Januar 2017 (10 ABR 34/15 und 10 ABR 43/15) entschied das Bundesarbeitsgericht, dass die Allgemeinverbindlicherklärungen des VTV für den Zeitraum vom 1. Oktober 2007 bis zum 31. Dezember 2014 rechtsunwirksam sind.

Daraufhin ist ein Gesetzgebungsverfahren zur Stützung des Sozialkassenverfahrens im Baugewerbe initiiert worden. Das Gesetz zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (kurz: SokaSiG) ist am 25. Mai 2017 in Kraft getreten.

Der Kläger hat ursprünglich seine Beitragsansprüche gegenüber der Beklagten in vier Mahnbescheidsverfahren verfolgt, welche jeweils nach Widerspruch in streitige Verfahren übergeleitet und dann zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung durch das Arbeitsgericht Wiesbaden verbunden wurden.

Dabei ist der Kläger für den in erster Instanz maßgeblichen Zeitraum von Oktober 2011 bis Mai 2013 davon ausgegangen, dass die Beklagte durchgehend mindestens einen gewerblichen Arbeitnehmer beschäftigte und hat für diesen monatlich den so genannten Mindestbeitrag gefordert, insgesamt Euro 12.046,00.

Der Kläger hat behauptet, der oder die für die Beklagte tätige/n Arbeitnehmer hätte/n arbeitszeitlich überwiegend folgende Tätigkeiten ausgeführt:

keramische säurefeste Böden und Oberbeläge verlegt und beschichtet, u.a. in Säurekittbettung;

sonstige Fliesen-, Platten-, Mosaik-, Ansatz- und Verlegearbeiten;

erforderliche Vor- und Nacharbeiten.

Der Kläger hat behauptet, die Arbeiten würden in handwerklicher Art und Weise ausgeführt.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn Euro 12.046,00 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, sie verlege keramische säurefeste Böden. Sie hat die Ansicht vertreten, ihr Betrieb sei nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 10 VTV als ein Betrieb der Säurebauindustrie vom Geltungsbereich des Tarifvertrages ausgenommen. Dazu hat sie behauptet, sie bringe große Flächen säurefester Böden in industrieller Fertigung ein. Die Vorbereitung und Verlegung erfolge im Wesentlichen maschinenunterstützt, insb. durch eine Hebeanlage, bei hoher Arbeitsteilung der Mitarbeiter. Die Produkte seien standardisiert, also nicht auf einzelne Kunden zugeschnitten.

Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat der Klage mit Urteil vom 5. Dezember 2013 – Az. 4 Ca 508/13 (Bl. 49-57 d.A.) – stattgegeben. Das Herstellen keramischer säurefester Bodenbeläge oder das Aufbringen von Kunststofflösungen an Bauteilen mit dem Ziel, eine säurefeste Oberfläche zu erstellen, sei eine bauliche Leistung im Sinne des § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV. Der Betrieb der Beklagten sei nicht als ein Betrieb der Säurebauindustrie nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 10 VTV vom Anwendungsbereich ausgenommen. Im Betrieb der Beklagten werde handwerklich und nicht industriell gearbeitet.

Hinsichtlich der vollständigen Begründung und des weiteren Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils vom 5. Dezember 2013 – Az. 4 Ca 508/13 (Bl. 49-57 d.A.) – Bezug genommen.

Gegen das ihr am 23. Januar 2014 zugestellte Urteil hat die Beklagte durch am 12. Februar 2014 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 24. April 2014 eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem sie zuvor rechtzeitig die Verlängerung der Frist zur Begründung der Berufung beantragt hat.

Der Kläger hat die Beklagte ursprünglich für den Zeitraum Oktober 2011 bis Mai 2013 in Anspruch genommen. Mit Beschluss vom 5. November 2014 (Bl. 127R d.A.) hat das Hessische Landesarbeitsgericht unter dem Az. 18 Sa 172/14 (späteres Az. 9 Sa 1128/17) von den insgesamt verfolgten Ansprüchen des Klägers in Höhe von Euro 12.046,00 einen Teilanspruch von Euro 3.045,00 für die Beitragsmonate Januar 2013 bis Mai 2013 abgetrennt und diesen abgetrennten Rechtsstreit mit dem neu vergebenen Az. 18 Sa 1474/14 ausgesetzt. Den Rechtsstreit mit dem Az. 18 Sa 172/14 über die Beitragsforderung des Klägers von Euro 9.001,00 hat das Hessische Landesarbeitsgericht ebenfalls mit Beschluss vom 5. November 2014 (Bl. 138 d.A.) ausgesetzt. Nachdem das Bundesarbeitsgericht mit Beschluss vom 30. März 2015 – Az. 10 AZB 120/14, Bl. 151-153 d.A. – den Aussetzungsbeschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 5. November 2014 – Az. 18 Sa 172/14 – aufgehoben hat, hat das Hessische Landesarbeitsgericht mit Beschluss vom 7. August 2015 (Bl. 217 d.A.) vom vorliegenden Verfahren einen Teilbetrag in Höhe von Euro 7.308,00 abgetrennt und in ein eigenes Verfahren mit Az. 18 Sa 918/15 überführt. Mit Beschluss vom 7. August 2015 – Az. 18 Sa 172/14, Bl. 225-228 d.A. – hat das Hessische Landesarbeitsgericht die verbleibenden und letztlich hier noch streitigen Beitragsansprüche für den Zeitraum Oktober 2011 bis Dezember 2011 nochmals bis zum rechtskräftigen Abschluss eines vor dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg geführten Beschlussverfahrens mit Az. 2 BvL 5002/14 (anschließend BAG, Beschluss vom 21. September 2016 – 10 ABR 33/15) ausgesetzt. In dem abgetrennten und unter Az. 18 Sa 918/15 geführten Verfahren über die Beitragsansprüche für den Zeitraum Januar bis Dezember 2012 hat das Hessische Landesarbeitsgericht mit Urteil vom 23. November 2015 (Bl. 245-252 d.A.) die Berufung auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Ebenfalls mit Urteil vom 23. November 2015 – Az. 18 Sa 1474/14 (dort Bl. 184 ff. d.A.) – hat das Hessische Landesarbeitsgericht die Berufung der Beklagten die für die Zeitspanne Januar bis Mai 2013 betroffenen Ansprüche in Höhe von Euro 3.045,00 zurückgewiesen.

Die Beklagte wiederholt und ergänzt mit der Berufungsbegründung ihren Vortrag aus der ersten Instanz. Sie behauptet, sie plane nicht selbst, sondern führe Aufträge externer Planungsbüros für säurefeste Böden aus. Sie ist der Ansicht, für eine industrielle Arbeitsweise spreche, dass sie Böden mit hoher m2-Fläche herstelle, vorgefertigte Elemente verwende und arbeitsteilig vorgehe. Dazu behauptet sie, dass sie voneinander getrennte Arbeitsschritte durch feste Teams erledigen lasse. Das erste Team bereite den Untergrund vor, dabei würden zur Egalisierung Kugelstrahlgeräte, Schleif- und Fräsmaschinen eingesetzt. Anschließend werde die Abdichtungsebene aufgebracht. Hierbei handele es sich regelmäßig um eine so genannte “Flüssigfolie”, die aus einem Zweikomponenten-Material bestehe und maschinell unter Verwendung einer Airless-Maschine aufgebracht werde. Das zweite Team stelle die Bettung durch ein Säuremörtel-Bett her. Die Sand-Zementmischung werde durch Pumpen und Schläuche vor Ort eingebracht und glatt gezogen. Danach würden die 6-eckigen Fliesen eingelegt und in einem weiteren Arbeitsschritt durch Rüttelplatten elektromechanisch verdichtet. Das dritte Team führe ausschließlich die Verfugungsarbeiten aus. Das Fugenmaterial werde aus zwei Komponenten in einem Mischer hergestellt und über die zu verfugende Fläche verteilt. Es werde dann maschinell mit einer so genannten Lamellen-Fugmaschine eingebracht, danach werde die Fläche maschinell gereinigt. Die Beklagte behauptet weiter, dass sie mittlerweile 15 Arbeitnehmer beschäftige. Ihre Arbeitnehmer seien bis auf die Kolonnenführer keine ausgebildeten Fachkräfte, auch die Kolonnenführer seien teilweise nur angelernte Spezialisten.

Die Beklagte behauptet weiter, sie habe ab Juni 2010 einen gewerblichen Arbeitnehmer und ab August 2010 insgesamt 4 gewerbliche Arbeitnehmer beschäftigt. Im Übrigen habe sie mit Subunternehmern gearbeitet. Die Belegschaft sei erst Mitte/Ende 2012 (Arbeitnehmer für das zweite Team) bzw. im August 2014 (Arbeitnehmer für das dritte Team) aufgestockt worden. Es finde kein Austausch zwischen den Arbeitnehmern der unterschiedlichen Montageteams statt, ferner beschäftige sie keine Arbeitnehmer der Firma Fliesen C.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 5. Dezember 2013 – Az. 4 Ca 508/13, soweit die in diesem Berufungsverfahren streitigen Ansprüche von Oktober 2011 bis Dezember 2011 offen sind, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die angegriffene Entscheidung und nimmt ebenfalls Bezug auf seinen Vortrag aus dem ersten Rechtszug. Er wiederholt die Auffassung, dass die Beklagte kein Industriebetrieb, sondern ein Handwerksbetrieb sei.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird ergänzend auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschriften, insbesondere vom 5. November 2014 (Bl. 127, 128 d.A.) und vom 5. Juni 2018 (Bl. 288, 289 d.A.) Bezug genommen.
Gründe

A.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 5. Dezember 2013 – Az. 4 Ca 508/13 – ist zulässig gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG. Sie ist gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie ordnungsgemäß und rechtzeitig begründet worden.

B.

Die Berufung ist nicht begründet.

Der VTV findet über das SokaSiG Anwendung. Die Beklagte hat für die Zeit von Oktober 2011 bis Dezember 2011 Sozialkassenbeiträge an den Kläger zu entrichten, weil sie als Handwerksbetrieb im Säurebau in den betrieblichen Anwendungsbereich des VTV fiel. Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf die von ihm begehrten Sozialkassenbeiträge gemäß § 7 Abs. 7 SokaSiG iVm. § 18 VTV in der aus der Anlage 32 ersichtlichen Fassung.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Der Kläger hat sich für die Geltendmachung seiner Ansprüche auch auf das SokaSiG berufen (vgl. Schriftsatz vom 3. August 2017, Bl. 275 d.A). Er hat damit keinen neuen Streitgegenstand in den Rechtsstreit eingeführt.

a) Der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) bestimmt sich nach dem im arbeitsgerichtlichen Verfahren wie allgemein im Zivilprozess geltenden “zweigliedrigen” Streitgegenstand durch den Klageantrag, in dem sich die von der klagenden Partei in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Anspruchsgrund), aus dem die klagende Partei die begehrte Rechtsfolge herleitet (BAG, Urteil vom 18. November 2014 – 1 AZR 257/13, nach juris). Hierbei umfasst der Lebenssachverhalt das ganze dem Klageantrag zugrunde liegende tatsächliche Geschehen, das bei natürlicher, vom Standpunkt der Parteien ausgehender Betrachtungsweise zu dem durch den Vortrag des Klägers zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehört oder gehört hätte (BAG, Urteil vom 15. November 2016 – 3 AZR 182/16, nach juris).

Die Einheitlichkeit des Klageziels allein genügt zwar nicht, um einen einheitlichen Streitgegenstand anzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Mai 2016 – XI ZR 254/15, nach juris). Eine Klageerweiterung im Sinne des auch auf eine nachträgliche Klagehäufung nach § 260 ZPO anzuwendenden § 263 ZPO ist vielmehr auch dann gegeben, wenn zwar kein zusätzlicher Klageantrag gestellt, der bisherige Klageantrag aber zusätzlich auf einen weiteren Lebenssachverhalt gestützt wird (BAG, Urteil vom 18. Mai 2016 – 7 ABR 81/13, nach juris). Eine Mehrheit von Streitgegenständen liegt immer dann vor, wenn die materiell-rechtliche Regelung die zusammentreffenden Ansprüche durch eine Verselbstständigung der einzelnen Lebensvorgänge erkennbar unterschiedlich ausgestaltet (BGH, Urteil vom 7. Mai 2016 – XI ZR 254/15, nach juris) und unterschiedlichen Tatsachenvortrag zu dem jeweiligen Lebenssachverhalt erfordert (BAG, Urteil vom 20. September 2017 – 6 AZR 474/16, nach juris; BAG, Urteil vom 25. Januar 2017 – 4 AZR 517/15, nach juris; BAG, Urteil vom 23. November 2006 – 6 AZR 317/06, nach juris). In diesem Zusammenhang kommt es auch auf die konkrete Gestaltung einer möglichen Anspruchsgrundlage an (BAG, Urteil vom 25. Januar 2017 – 4 AZR 517/15, nach juris). So wird beispielsweise vom BAG angenommen, dass eine vereinbarte arbeitsvertragliche dynamische Bezugnahme auf bestimmte Tarifverträge und deren ursprüngliche normative Geltung unterschiedliche Lebenssachverhalte sind und damit verschiedene Streitgegenstände darstellen (BAG, Urteil vom 11. Mai 2005 – 4 AZR 315/04, nach juris).

Ein einheitlicher Streitgegenstand ist hingegen anzunehmen, wenn der Tatsachenstoff nicht sinnvoll auf verschiedene eigenständige, den Sachverhalt in seinem Kerngehalt verändernde Geschehensabläufe aufgeteilt werden kann, selbst wenn diese einer eigenständigen rechtlichen Bewertung zugänglich sind (BGH, Urteil vom 13. September 2012 – I ZR 230/11, nach juris).

b) Hieran gemessen liegt ein einheitlicher Streitgegenstand vor, wenn der Kläger sich nunmehr auf das SokaSiG stützt.

aa) Der Kläger begehrt die Zahlung von Sozialkassenbeiträgen auf der Grundlage des jeweiligen VTV. Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung von Beiträgen an den Kläger knüpft daran an, dass er als Arbeitgeber Arbeitnehmer mit baulichen Leistungen beauftragt und damit im gesamten Betrieb überwiegend baugewerbliche Leistungen anfallen. Der Streitgegenstand der Zahlungsklage der Kasse wegen ausstehender Beiträge wird durch die baulichen Leistungen des Arbeitgebers bestimmt und danach, ob die überwiegende betriebliche Arbeitszeit seiner Arbeitnehmer eines Kalenderjahres auf derartige bauliche Tätigkeiten entfällt.

bb) Hinsichtlich des Lebenssachverhalts macht es keinen Unterschied, ob der jeweilige VTV auf den Arbeitgeber kraft wirksamer AVE oder kraft Gesetzes Anwendung findet. Dies ist ein rechtlicher Aspekt, den die Gerichte zu prüfen haben und der an sich noch nicht einmal von den Parteien vorzutragen ist. Es handelt sich um eine reine Rechtsanwendung; Rechtsänderungen sind nach den allgemeinen Grundsätzen im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung auch in der Rechtsmittelinstanz zu beachten (ZPO/Elzer, ZPO, § 300 Rn. 12). Sowohl bei der/den Allgemeinverbindlicherklärung(en) des(r) VTV nach § 5 TVG als auch bei dem SokaSiG handelt es sich jeweils um staatliche Rechtsakte. Denn die unwirksame AVE wird durch das SokaSiG “ersetzt”. Durch das SokaSiG hat sich an der materiell-rechtlichen Ausgestaltung des jeweiligen VTV nichts geändert. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte durch das Sozialkassensicherungsgesetz im Gegenteil sichergestellt werden, dass die Bestimmungen des VTV in seiner jeweiligen Fassung in der gleichen Weise zur Anwendung kommen, wie wenn die jeweiligen AVE des VTV wirksam wären und der VTV auch im Übrigen wirksam ist (§§ 7, 11 SokaSiG i. V. m. den Anlagen zu § 7 Abs. 2 SokaSiG; BT-Drucks. 18/10631 S. 3, 649 u. 652 f.). Die Beiträge auf der Grundlage des SokaSiG beruhen im vorbeschriebenen Sinne auf demselben Interesse wie die Beiträge auf Basis der AVE. In beiden Fällen geht es darum, dass die Bauarbeitgeber – möglichst gleichmäßig – zur Beitragsfinanzierung des Solidarverfahrens herangezogen werden. Der Tatsachenvortrag der Parteien zu dem jeweiligen Lebenssachverhalt bleibt in seinem Kerngehalt gleich.

c) Aber selbst wenn, konnte der Kläger den neuen Klagegrund noch im Wege der Anschlussberufung (§ 524 ZPO) in das Berufungsverfahren einführen. Eine zulässige Klageänderung wäre zu bejahen. Die in § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO bestimmte Frist für die Anschlussberufung war zwar bereits abgelaufen gewesen, als der Kläger das SokaSiG als neue Grundlage seiner Klage in das Verfahren eingeführt hat. Eine Klageänderung wäre hier jedoch unter Berücksichtigung der Besonderheiten auch noch nach Ablauf der Anschlussberufungsfrist möglich gewesen, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO.

aa) Nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG ist eine Anschlussberufung nur bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung zulässig. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren wird zwar anders als nach § 521 Abs. 2 Satz 1 ZPO dem Berufungsbeklagten – vom Gericht – keine Frist zur Berufungserwiderung “gesetzt”; vielmehr gilt für die Berufungsbeantwortung die durch § 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG bestimmte gesetzliche Frist. Gleichwohl ist § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG entsprechend anwendbar (BAG, Urteil vom 10. Dezember 2014 – 7 AZR 1009/12, nach juris). Die Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO gilt grundsätzlich auch für eine den Streitgegenstand verändernde Anschlussberufung (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2007 – V ZR 210/06, nach juris).

bb) Die Anschlussberufung erfordert nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. statt vieler BAG, Urteil vom 31. Juli 2014 – 2 AZR 407/13, nach juris; BAG, Urteil vom 24. Mai 2012 – 2 AZR 124/11, nach juris; BAG, Urteil vom 10. Februar 2009 – 3 AZR 728/07, nach juris) und der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH 10. Mai 2011 – VI ZR 152/10, nach juris) keine eigenständige Beschwer. Der mit dem “Hauptantrag” erstinstanzlich obsiegende Kläger hätte deshalb mit der Anschlussberufung den “Hilfsantrag” für den streitgegenständlichen Zeitraum auf das SokaSiG stützen und zur Entscheidung stellen können, obwohl er durch das Urteil des Arbeitsgerichts nicht beschwert war.

cc) Im Streitfall wäre jedoch eine Ausnahme von der Befristung zur Geltendmachung aufgrund einer sich nach Fristablauf veränderten Prozesslage durch die Entscheidungen des BAG und das infolge in Kraft getretene SokaSiG zuzulassen. Die Zulassung einer verspäteten Anschlussberufung kann zur Wahrung des Verfahrensgrundrechts nach Art. 103 Abs. 1 GG dann geboten sein, wenn nach dem Prozessverlauf bis zum Ablauf der Frist für die Berufungserwiderung auch ein kundiger und gewissenhafter Berufungsbeklagter nicht damit rechnen konnte, dass das ihm günstige erstinstanzliche Urteil keinen Bestand haben wird und er den Verlust des Rechtsstreits nur durch eine Anschlussberufung vermeiden kann (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2007 – V ZR 210/06, nach juris). So liegt der Fall hier. Erst lange nach Ablauf der bis zum 24. April 2014 verlängerten Berufungserwiderungsfrist ist am 25. Mai 2017 das Gesetz zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (SokaSiG) in Kraft getreten.

dd) Schließlich wäre die Klageänderung auch deshalb zulässig, weil der geänderte Sachantrag auf einen in der Berufungsinstanz festgestellten und von den Parteien übereinstimmend vorgetragenen Sachverhalt gestützt wird, sich das rechtliche Prüfprogramm – mit Ausnahme der Prüfung des SokaSiG auf seine Verfassungsmäßigkeit – nicht wesentlich ändert und die Verfahrensrechte der anderen Partei durch eine Sachentscheidung nicht verkürzt werden (vgl. BAG, Urteil vom 18. Mai 2016 – 10 AZR 183/15, nach juris; so auch LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 22. September 2017 – 22 Sa 1701/16, nach juris).

II. Die Klage ist begründet.

1. Die Beklagte unterlag im Kalenderjahr 2011 mit ihrem Betrieb dem Geltungsbereich des VTV gem. § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV oder § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 15 VTV, weil sie Säurebauarbeiten handwerklich ausführte.

a) Es kann dahinstehen, ob das Verlegen säurefester Fliesen und das anschließende säurefeste Versiegeln der gefliesten Flächen unter § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV oder § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 15 VTV fällt. In beiden Fällen handelt es sich um bauliche Tätigkeiten iSd. VTV. Säurebau, der nicht industriell betrieben wird, wird vom tariflichen Geltungsbereich erfasst (BAG, Urteil vom 22. Juli 1998 – 10 AZR 204/97, nach juris). Dies wird von den Parteien im Ergebnis auch nicht infrage gestellt.

Die Tätigkeit der Beklagten im Jahr 2011 war nicht als industriell zu qualifizieren, so dass § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 10 VTV nicht eingreift.

aa) Ob es sich im Einzelfall um einen Handwerks- oder Industriebetrieb handelt, ist im Rahmen einer wertenden Gesamtbetrachtung aller maßgeblichen Umstände unter Berücksichtigung der jeweiligen tariflichen Regelungen zu ermitteln. Die Abgrenzung hat nicht nach gewerberechtlichen, handelsrechtlichen oder betriebswirtschaftlichen Kriterien, sondern vorrangig danach zu erfolgen, ob die arbeitszeitlich überwiegende Tätigkeit der Arbeitnehmer handwerklich oder nicht handwerklich geprägt ist. Der Betrieb muss den Anforderungen eines Handwerksbetriebs entsprechen. Dafür ist entscheidend, dass die Handfertigkeit der am Produktionsprozess beteiligten Mitarbeiter prägend für die Produktherstellung ist, die eingesetzten Maschinen und technischen Hilfsmittel nur der Erleichterung und Unterstützung der Handfertigung dienen und durch ihren Einsatz nicht wesentliche Kenntnisse und Fertigkeiten des Handwerks entbehrlich werden. Der Handwerksbetrieb zeichnet sich gegenüber dem Industriebetrieb typischerweise dadurch aus, dass die Produktion von dem Können sowie den Fertigkeiten zumindest einer Vielzahl der beschäftigten Arbeitnehmer und nicht von dem Einsatz der solche Arbeitnehmer ersetzenden Maschinen abhängt und dass die Arbeitsteilung nicht so weit fortgeschritten ist, dass jede einzelne Arbeitskraft nur bestimmte – in der Regel immer wiederkehrende – und eng begrenzte Teilarbeiten auszuführen hat, wie dies in einem Industriebetrieb der Fall ist. Allein die Nutzung technischer Hilfsmittel spricht aber nicht für einen Industrie- und gegen einen Handwerksbetrieb. Werden dagegen als Folge der Technisierung wesentliche Kenntnisse und Fertigkeiten des betreffenden Handwerks durch den Einsatz von Maschinen entbehrlich und bleibt kein Raum mehr für das handwerkliche Können, liegt eine handwerksmäßige Betriebsform fern (BAG, Urteil vom 9. April 2014 – 10 AZR 1085/12, nach juris; BAG, Urteil vom 13. April 2011 – 10 AZR 838/09, nach juris).

bb) Nach diesen Kriterien ist die Tätigkeit der Beklagten bereits nach ihrem eigenen Vortrag trotz des arbeitsteiligen Vorgehens noch als handwerklich einzustufen. Das Vorbereiten des Fliesenuntergrunds, das Verlegen der Fliesen sowie das anschließende Versiegeln erfolgt überwiegend in Handarbeit mit Maschinenunterstützung, und nicht automatisiert. Die von der Beklagten mit ihrem Schriftsatz vom 31. Oktober 2014 eingereichten Bilder (Bl. 119-125 d.A.) zeigen keine Maschinen und Geräte, welche die menschliche Arbeitskraft ganz oder weitestgehend ersetzen, sondern dienen der gleichmäßigen und rationellen Erledigung manueller Tätigkeiten. Das Abschleifen und Bearbeiten des Estrichs mit Kugelstrahlgeräten, Schleif- und Fräsmaschinen ist eine handwerkliche Tätigkeit. Das Aufbringen von Flüssigkeiten für den Untergrund, zur Verfugung und zur abschließenden Versiegelung erfolgt nicht automatisch, sondern manuell, wobei Pumpen und Spritzgeräten nur eine Hilfsfunktion zukommt. Die Fliesen werden nicht maschinell verlegt. Auch das Reinigen erfordert den Einsatz menschlicher Arbeitskraft und kann nicht durch Maschinen ersetzt werden. Die behauptete Spezialisierung der Arbeitnehmer trägt wahrscheinlich erheblich dazu bei, dass die Beklagte in kurzer Zeit große Flächen bearbeiten kann. Diese Form der Rationalisierung durch Beschränkung auf enge Qualifikationsanforderungen ist jedoch kein zwingendes Indiz für einen Industriebetrieb, sondern kann auch bei Handwerksbetrieben festgestellt werden, welche sich ausschließlich auf einzelne Leistungen ihrer Branche spezialisieren. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte in den Jahren 2010 und 2011 weniger als 10 Arbeitnehmer beschäftigte.

b) Es ist nicht erheblich, dass durch die Agentur für Arbeit festgestellt wurde, dass die Beklagte mit ihrem Betrieb nicht an der Winterbauförderung teilnehmen kann. Die gesetzlichen Voraussetzungen der Winterbauförderung iVm. der Baubetriebe-VO und die Voraussetzungen des Sozialkassentarifvertrags unterscheiden sich voneinander und verfolgen unterschiedliche Zwecke. Eine Beitragspflicht zu den Sozialkassen kann auch ohne Teilnahme an der Winterbauförderung begründet sein (BAG, Urteil vom 20. April 2005 – 10 AZR 282/04, nach juris; BAG, Urteil vom 13. Mai 2004 – 10 AZR 120/03, nach juris).

2. Die Beklagte ist für den Zeitraum Oktober 2011 bis Dezember 2011 kraft Gesetzes – § 7 Abs. 7 SokaSiG – an den VTV gebunden.

a) Das SokaSiG ist zum 25. Mai 2017 in Kraft getreten. Das Gesetz ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden und als wirksam zu betrachten. Eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 GG scheidet aus.

Mit dem SokaSiG liegt ein Gesetz mit “echter” Rückwirkung in diesem Sinne vor. Es werden nicht lediglich, wie im Falle der so genannten “unechten” Rückwirkung in Anknüpfung an noch nicht abgeschlossene Sachverhalte, Rechtsbeziehungen für die Zukunft geregelt. Vielmehr werden durch dieses Gesetz für abgeschlossene Zeiträume in der Vergangenheit nachträglich Zahlungsverpflichtungen begründet.

Dies ist jedoch ausnahmsweise gerechtfertigt. Das Hessische Landesarbeitsgericht führt dazu – auszugsweise – wie folgt aus (Hess. LAG, Urteil vom 2. Juni 2017 – 10 Sa 907/16, nach juris):

” …

a) Es ist schon nicht ersichtlich, dass die normunterworfenen Arbeitgeber im Baugewerbe auf die Nichtigkeit der AVE vertrauen durften und auch vertraut haben.

(1) Vielmehr stellte sich die Ausgangslage in dem Zeitraum ab Mitte 2007 bis 2015 so dar, dass nahezu sämtliche beteiligten Akteure von der Wirksamkeit der Erstreckung des Sozialkassenverfahrens ausgegangen sind. Die Wirksamkeit der AVE war von den Gerichten für Arbeitssachen von Amts wegen zu prüfen. Eine Pflicht zu einer entsprechenden Amtsermittlung wurde allerdings nur aufgrund von ernsthaften Zweifeln ausgelöst (vgl. BAG 25. Juni 2002 – 9 AZR 405/00 – Rn. 23, NZA 2003, 275; Hess. LAG 07. Juni 2011 – 12 Sa 1340/10 – Rn. 38, Juris; BAG 11. Juni 1975 – 4 AZR 395/74 – zu II 1 der Gründe, AP Nr. 29 zu § 2 TVG; Hess. LAG 24. Juni 2007 – 16 Sa 1444/05 – BeckRS 2007, 4780). Soweit ersichtlich, hat kein Arbeitsgericht – jedenfalls bis 2014 – solche ernsthaften Zweifel gehegt, so dass auch kein Anlass gesehen wurde, in eine nähere Prüfung der Voraussetzungen der AVE einzusteigen. Soweit teilweise eine – mehr oder minder tiefgehende – Prüfung der AVE erfolgte, sind die Arbeitsgerichte zu dem Ergebnis gelangt, die Voraussetzungen lägen vor (vgl. z.B. zur Verfassungskonformität der AVE BAG 9. Dezember 2009 – 10 AZR 850/08 – Rn. 21, AP Nr. 318 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; LAG Berlin- Brandenburg 12. März 2009 – 18 Sa 650/08 – BeckRS 2011, 67099).

Dagegen kann nicht eingewandt werden, dass die ULAK bekanntermaßen eine hohe Anzahl von Beitragsprozessen führen musste und heute noch muss, um Beiträge gerichtlich durchzusetzen. Dabei ging es in der Vergangenheit nämlich – wie dem Vorsitzenden aus erster und auch zweiter Instanz bekannt ist – in aller Regel um die Frage, ob der Betrieb unter den betreffenden betrieblichen Geltungsbereich des VTV fiel, nicht aber um die Frage, ob die Voraussetzungen für den Erlass der jeweiligen AVE vorlagen.

Auch das BAG hat in der Vergangenheit grundsätzlich die Wirksamkeit der AVE – ohne diese näher zu problematisieren – zugrunde gelegt. In der Entscheidung vom 14. Dezember 2011 waren z.B. die Beitragsjahre 2007 bis 2009 betroffen (vgl. BAG 14. Dezember 2011 – 10 AZR 720/10 – AP Nr. 336 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). In der Entscheidung vom 13. November 2013 waren z.B. die Beitragsjahre 2005 bis 2010 betroffen (vgl. BAG 13. November 2013 – 10 AZR 842/12 – EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143). In der Entscheidung vom 10. September 2014 waren z.B. die Beitragsjahre 2005 bis 2009 betroffen (vgl. BAG 10. September 2014 – 10 AZR 958/13 – Juris). In der Entscheidung vom 19. November 2014 waren Beitragsjahre 2006 bis 2011 betroffen (vgl. BAG 19. November 2014 – 10 AZR 787/13 – NZA-RR 2015, 202).

Ein schutzwürdiges Vertrauen ist regelmäßig auch nicht in die Nichtigkeit einer Tarifnorm anzuerkennen, sondern nur umgekehrt, soweit die Norm unterworfenen in die Gültigkeit der Tarifnorm vertrauten (vgl. Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 1 Rn. 1026). Insoweit unterscheidet sich die vorliegende Konstellation von der häufiger anzutreffenden Konstellation, dass die Norm unterworfenen zunächst auf eine ihnen günstigere Rechtslage vertrauten – und dementsprechend Dispositionen trafen (vgl. BVerfG 16. Januar 1980 – zu II 1 der Gründe, BVerfGE 38, 115, 128 [BVerfG 08.10.1974 – 2 BvR 747/73]) – dadurch, dass hier keine nachträgliche Verschlechterung der Rechtslage eintritt, sondern die Rechtslage bleibt vielmehr gleich: Es gilt der VTV. Eine negative Änderung, z.B. ein höherer Beitragssatz, wurde nicht eingeführt. Vielmehr gilt zeitabschnittsweise stets derjenige Beitragssatz, der auch ohne das SokaSiG gegolten hätte. Ein schutzwürdiges Vertrauen der normunterworfenen Arbeitgeber bestand nicht, weshalb auch eine Rückwirkung zulässig ist (i.E. ebenso Engels, NZA 2017, 680, 684; Klein AuR 2017, 48, 52; Berndt DStR 2017, 1166; vgl. auch BVerfG 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – Rn. 52, ZTR 2016, 170 für fehlendes schutzwürdiges Vertrauen in den Fortbestand einer besoldungsrechtlichen Vorschrift).

So verhält es sich auch hier. Dass ein Arbeitgeber im Vertrauen auf die Unwirksamkeit der AVE bestimmte Dispositionen oder Investitionen getätigt hat, erscheint (völlig) fernliegend. Die Arbeitgeber werden durch das SokaSiG vielmehr so behandelt, wie sie bei “Geltung” der unwirksamen AVE gestanden hätten.

bb) Der Gesetzgeber ist auch befugt, eine unwirksame Norm durch eine wirksame zu ersetzen. In der Rechtsprechung haben sich Fälle herausgebildet, in denen eine echte Rückwirkung zugelassen wurde, wenn eine sich als nichtig erweisende Norm durch den Normgeber im Nachhinein ersetzt worden ist (so auch die h. M. in der Literatur, Jarass in Jarass/Pieroth GG 9. Aufl. Art. 20 Rn. 72; Grzeszick in Maunz/Dürig/Herzig Stand: November 2006 Art. 20 Rn. 86). In einem solchen Fall kann es schon an einer “Belastung” fehlen. Das BVerfG hat eine Rückwirkung mit der Begründung abgelehnt, es fehle bereits an einer Belastung, wenn ein Besoldungssystem (hier in Sachsen), welches altersdiskriminierend war, durch ein diskriminierungsfreies Besoldungssystem ersetzt wurde (vgl. BVerfG 7. Oktober 2015 – 2 BvR 568/15 – Rn. 16, Juris).

Insbesondere wurden in der Vergangenheit Gesetze mit einer Rückwirkung dann unbeanstandet gelassen, wenn die fehlerhafte Norm lediglich an formellen Mängeln litt (vgl. BVerfG 27. Februar 2007 – 1 BvR 3140/06 – Rn. 33, NVwZ-RR 2007, 433 für zweifelhafte Reichweite einer Ermächtigungsnorm für eine RVO; BVerwG 5. Dezember 1986 – 4 C 31/85 – NJW 1987, 1346 [BVerwG 05.12.1986 – BVerwG 4 C 31.85] für formell fehlerhaften Bebauungsplan). Auch insoweit stehen die Entscheidungen des BAG einer Rückwirkung des SokaSiG nicht entgegen. Der Zehnte Senat stellte für die AVE 2008 und 2010 maßgeblich darauf ab, dass die zuständige Bundesministerin im BMAS bei dem Erlass der AVE nicht beteiligt gewesen sei; dies ergäbe sich jedenfalls nicht aus den Akten (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. Rn. 138 ff., NZA Beilage 1/2017, 12 ff.). Dabei handelt es sich um einen Fehler im Verfahren des Erlasses der AVE. Für die AVE 2014 hat der Senat ausgeführt, es lasse sich nicht feststellen, dass das erforderliche Quorum nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG eingehalten sei. Das BMAS sei von einer falschen, nämlich ungeeigneten Schätzgrundlage für die Bestimmung der großen Zahl ausgegangen (vgl. BAG 21. September 2016 -10 ABR 48/15 – Rn. 185, Juris). Eine weitere Aufklärung sei auch nicht geboten, weil es allein auf die Zahlen ankommen könne, die dem BMAS im Zeitpunkt der Entscheidung über die AVE Vorlagen (vgl. BAG 21. September 2016 -10 ABR 48/15 – Rn. 190, Juris). Damit wird in der Sache geltend gemacht, dass das BMAS im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung nicht die “richtigen” Quellen für den Bezug der erforderlichen Zahlenverhältnisse herangezogen hat. Auch dies stellt in der Sache einen Verfahrensfehler dar.

cc) Eine Rückwirkung ist – von den oben erörterten Fällen abgesehen – ausnahmsweise zulässig und der Vertrauensschutz muss zurücktreten, wenn überragende Belange des Gemeinwohls, die dem Prinzip der Rechtssicherheit vorgehen, eine rückwirkende Beseitigung erfordern (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 65, NVwZ 2014, 577; BVerfG 25. Mai 1993 – 1 BvR 1509/91 u.a. – zu B II 2 a BVerfGE 88, 384 für Angleichung der Lebensverhältnisse in Ost und West). Auch diese Voraussetzungen sind nach Auffassung der Kammer gegeben.

(1) Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass es in der Rspr. des BVerfG anerkannt ist, dass nicht jede Feststellung der Unwirksamkeit und damit Nichtigkeit eines Gesetzes dazu führt, dass die Nichtigkeit der Norm mit Wirkung auch für die Vergangenheit angenommen werden muss. Das BVerfG hat bereits früh – insbesondere in Bezug auf das Normenkontrollverfahren nach Art. 100 GG – die Rechtsfigur der Anordnung der weiteren Anwendbarkeit entwickelt (vgl. hierzu Umbach/Clemens/Dollinger BVerfGG 2. Aufl. § 78 Rn. 33 ff.; Voßkuhle in v. Mangoldt/Klein/Starck GG 5. Aufl. Art. 93 Rn. 46 ff.).

(2) Das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe erbringt für eine Vielzahl von Arbeitnehmern soziale Leistungen. Es werden Leistungen für bis zu 700.000 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, mehr als 35.000 Auszubildende und mehr als 370.000 Rentnerinnen und Rentner erbracht (vgl. BT-Drucks. 18/10631, S. 1). Seine Aufgabe ist “sozialstaatsnah” und liegt im öffentlichen Interesse.

Der Gesetzgeber hat die Einrichtung gemeinsamer Einrichtungen der Tarifvertragsparteien in § 4 Abs. 2 TVG einfachgesetzlich anerkannt. Da die gemeinsame Einrichtung aufgrund eines Tarifvertrags errichtet wird, ist ihre Einrichtung und Ausgestaltung letztlich auch Ausdruck der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie der Tarifvertragsparteien (vgl. BAG 23.November 1988 – 4 AZR 419/88 – NZA 1989, 307; Cornits in BeckOK GG Stand: 01.03.2015 Art. 9 Rn. 60).

Das Besondere bei Sozialkassen auf tariflicher Grundlage ist, dass diese auf einen gleichmäßigen Beitragseinzug aller Arbeitgeber angewiesen ist. Es handelt sich um ein Solidarverfahren, welches, wenn es funktionieren soll, nicht auf nur wenige Schultern verteilt werden kann. Dies ist auch in der Rechtsprechung des BVerfG anerkannt. Es hat bereits 1980 ausgeführt: “Der wesentliche Grund für die Schaffung der Sozialkassen als gemeinsame Einrichtung besteht darin, dem Arbeitnehmer tarifliche Ansprüche zu verschaffen, die von dem einzelnen Arbeitgeber nicht erfüllt werden können. Dazu ist es erforderlich, zur Tragung der finanziellen Lasten alle Arbeitgeber eines Berufszweigs heranzuziehen, um die Gefahr einer zufällig überhöhten Belastung des einzelnen zu verhindern” (vgl. BVerfG 15. Juli 1980 – 1 BvR 24/74 ua. – zu II 2 b der Gründe, AP Nr. 17 zu § 5 TVG). Dies hat auch jüngst der EGMR so bestätigt (EGMR 2. Juni 2016 – 23646/09 – Rn. 54, NZA 2016, 1519: Die betreffenden Tarifverträge waren auf eine Allgemeinverbindlicherklärung angelegt). Auch in der Wissenschaft wird ganz überwiegend zugestanden, dass eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien auf eine AVE ausgelegt und angewiesen ist (vgl. Löwisch/Rieble TVG Vorauflage (3. Auf!.) § 5 Rn. 9; Lakies in Däubler TVG 4. Auf!. § 5 Rn. 20; BeckOK/Giesen Stand: 01.12.2016 § 5 TVG Rn. 2; Greiner/Hanau/Preis SR 2014, 2, 16; Henssler RdA 2015, 43, 52; Sittard in Henssler/Moll/Bepler Der Tarifvertrag Teil 7 Rn. 13).

Hinzu kommt, dass eine gemeinsame Einrichtung den Arbeitnehmerschutz verwirklicht. Gerade im Baugewerbe bestand und besteht nach wie vor eine hohe Fluktuation in den Arbeitsverhältnissen (ebenso ErfK/Gallner 17. Aufl. § 13 BurlG Rn. 25; NK-GA/Düwell § 13 BurlG Rn. 4). Die ULAK sichert die Portabilität der Urlaubsansprüche der Arbeitnehmer effektiv ab. Auch die weiteren Ziele, nämlich die Sicherstellung und Förderung einer betrieblichen Ausbildung und die Sicherstellung von Rentenbeihilfen, tragen wirksam zum Arbeitnehmerschutz bei. Das Sozialkassenverfahren verfolgt damit sozialpolitische Zwecke, die “sozialstaatsnah” sind (vgl. Greiner/Hanau/Preis SR 2014, 2,16). In der bisherigen Rechtsprechung des BAG wurde in der Sicherung der Funktionsfähigkeit der gemeinsamen Einrichtung stets ein öffentliches Interesse i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 2 TVG a.F. gesehen (vgl. BVerfG 10. September 1991 – 1 BvR 561/89 – zu 3 a der Gründe, AP Nr. 27 zu § 5 TVG; ErfK/Franzen 17. Aufl. § 5 TVG Rn. 14c).

(3) Ohne das SokaSiG wäre der Bestand der Sozialkassen gefährdet, weil mit Rückforderungsansprüchen zu rechnen war, die die Gefahr einer Insolvenz mit sich gebracht hätten. Nach Darstellung der Tarifvertragsparteien werde das Eigenkapital aufgebraucht, wenn nur 4 % aller Betriebe mit durchschnittlich zehn Arbeitnehmer für zehn Jahre Rückforderungsansprüche in Höhe der Differenz zwischen den Beiträgen und den Erstattungen geltend machen würden (vgl. Düwell in jurisPR-ArbR 2/2017 Anm. 1). Der Gesetzgeber ging davon aus, dass infolge der Beschlüsse des BAG vom 21. September 2016 die Funktionsfähigkeit der Sozialkassen bedroht sei, weil Arbeitgeber ihre Zahlungen aussetzten; auch sei ungewiss, ob und in welcher Höhe Rückforderungsansprüche nach § 812 BGB durchgesetzt werden könnten. Die Sozialkassen müssten jedenfalls für solche Ansprüche entsprechende Rücklagen bilden, was ihnen nicht möglich sein dürfte (BT-Drucks. 18/10631 S. 2). Auch erste Stellungnahmen in der Literatur gehen davon aus, dass ohne das SokaSiG die Funktionsfähigkeit des Sozialkassenverfahrens nicht mehr gewährleistet wäre (vgl. Klein AuR 2017, 48, 50; Düwell in jurisPR-ArbR 2/2017 Anm. 1; Berndt DStR 2017, 1166, 1168; kritisch hingegen Thüsing Beilage NZA 1/2017, 3, 6). Dem Gesetzgeber steht auch ein weiter Spielraum bei der Frage zu, wann er eine Gefährdung des Sozialkassensystems annehmen möchte.

dd) Bei der Frage, ob aufseiten der beitragspflichtigen Arbeitgeber ein Vertrauensschutz, von der ULAK nicht in Anspruch genommen zu werden, gerechtfertigt ist oder nicht, muss auch die Besonderheit mit in den Blick genommen werden, dass es bei Normen über gemeinsame betriebliche Einrichtungen nach § 4 Abs. 2 TVG um mehrpolige Rechtsbeziehungen geht, bei dem vielschichtige Vertrauenspositionen begründet sein können.

Die ULAK und ZVK dienen als gemeinsame Einrichtung der Sicherstellung und Durchsetzung von Ansprüchen der Arbeitnehmer. Hat ein Arbeitnehmer wenig Urlaub genommen und hat er deshalb bei der ULAK ein entsprechend großes Guthaben, welches in Eurobeträgen angegeben wird, angehäuft, so muss auch gefragt werden, ob das Vertrauen dieses Arbeitnehmers in den Fortbestand des Sozialkassenverfahrens nicht schutzwürdig ist; sein Urlaubsanspruch wäre insoweit schon “erarbeitet” und könnte bei einem anderen Bauarbeitgeber in Natur genommen oder bei Ausscheiden aus der Baubranche nach § 13 VTV i.V.m. § 8 Nr. 6.1 Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV) abgegolten werden. Ohne das SokaSiG gäbe es für solche Ansprüche keine Grundlage mehr. Der rückwirkende Entzug von Lohnansprüchen ist aus Sicht der Arbeitnehmer überaus problematisch.

Vertrauensschutz im Hinblick auf den Bestand des Sozialkassenverfahrens kann aber auch aufseiten der Bauarbeitgeber begründet sein. Hat ein Bauarbeitgeber im großen Umfang Ausbildungsverhältnisse finanziert, stellt sich die Frage, ob er nicht darauf vertrauen durfte, dass er nach § 19 des Tarifvertrags über die Berufsbildung im Baugewerbe (BBTV) Erstattungen von der ULAK verlangen kann. Eine ähnliche Situation besteht, falls ein Arbeitgeber im großen Umfang Urlaub gewährt und auf die Erstattung dieser Urlaubsvergütungen (§ 12 VTV/2013) vertraut hat.

c) Das Ergebnis, dass eine Rückwirkung im vorliegenden Fall zulässig ist, wird auch gestützt durch eine Berücksichtigung der besonderen Situation im Falle eines auf Tarifverträgen aufbauenden Systems. Auch sonst finden sich im materiellen Gesetz vielfach Anhaltspunkte, dass eine einmal in Vollzug gesetzte tarifliche Ordnung nicht ohne weiteres – schon gar nicht rückwirkend – entfallen soll. Die durch das SokaSiG bewirkte rückwirkende Aufrechterhaltung der tariflichen Ordnung entspricht damit letztlich den sonstigen vielfach durch das einfache Gesetzesrecht vorgenommenen Wertungen.

aa) Erweist sich ein Tarifvertrag als unwirksam – z.B. weil die Tariffähigkeit fehlt oder die Schriftform nicht eingehalten worden ist – wird in der Wissenschaft teilweise betont, eine Rückabwicklung der aufgrund des nichtigen Tarifvertrags empfangenen Leistungen sei nach den Grundsätzen “des fehlerhaften Tarifvertrags” ausgeschlossen (vgl. HWK/Henssler 6. Aufl. § 1 TVG Rn. 21a; speziell zum SokaSiG Berndt DStR 2017, 1166, 1168; offen NK-GA/Frieling § 1 TVG Rn. 94). Bei dieser Diskussion werden bei in Vollzug gesetzten Gesellschaftsverhältnissen und Arbeitsverträgen Einschränkungen in Bezug auf die Rückabwicklung der wechselseitigen empfangenen Leistungen gemacht. In der Literatur wird die Rechtsfigur des fehlerhaften Tarifvertrags z.T. im Anschluss an die Entscheidung des BAG zum CGZP-Beschluss in Erwägung gezogen (zum Ganzen Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 1 Rn. 1526 m.w.N.). Das BAG hat die Anwendung dieser Rechtsfigur jedenfalls für Vereinbarungen tariflicher Regelungen nach § 9 Nr. 2 AÜG aber abgelehnt (vgl. BAG 13. Mai 2013 – 5 AZR 954/11 – Rn. 22, NZA 20013, 680).

bb) Umstritten ist, ob die §§ 119 ff. BGB auf den Tarifvertrag anwendbar sind. Soweit sie für anwendbar gehalten werden, ist sich die h.L. einig, dass der Anfechtung jedenfalls aus Gründen der Rechtssicherheit keine Rückwirkung zukommen dürfe (vgl. Wiedermann/Thüsing TVG 7. Aufl. § 1 Rn. 327; ErfK/Franzen 17. Aufl. § 1 TVG Rn. 26; Schubert in Jacobs/Krause/Oetker/Schubert Tarifvertragsrecht 2. Aufl. Kap. § 3 A Rn. 14).

cc) Auch die Regelungen der § 3 Abs. 3 TVG (Fortgeltung) sowie § 4 Abs. 5 TVG (Nachwirkung) deuten darauf hin, dass dem Gesetzgeber grundsätzlich an der Aufrechterhaltung einer tariflichen Ordnung gelegen ist. Die Arbeitnehmer sollen nicht durch ein Ereignis außerhalb ihrer Beherrschbarkeit tariflich begründeter Rechte verlustig gehen. Ein “regelungsloser” Zustand soll vermieden werden.

Es entspricht der langjährigen Rechtsprechung des BAG, dass auch ein für allgemeinverbindlich erklärter Tarifvertrag nach § 5 Abs. 4 TVG eine Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG entfalten kann (vgl. BAG 25. Oktober 2000 – 4 AZR 212/00 – zu 1 der Gründe, AP Nr. 38 zu § 4 TVG Nachwirkung; BAG 18. Juni 2000 – 4 AZR 463/78 – AP Nr. 68 zu § 4 TVG Ausschlussfristen; vgl. für die Nachwirkung einzelner Tarifregelungen BAG 16. November 1965 – 1 AZR 160/65 – AP Nr. 30 zu § 4 TVG; grundsätzlich auch BVerfG 3. Juli 2000 – 1 BvR 945/00 – NZA 2000, 947).

Eine Nachwirkung wird grundsätzlich auch für Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien erwogen (vgl. Bepler in Däubler TVG 4. Aufl. § 4 Rn. 954; Ahrendt in Däubler TVG 4. Aufl. § 1 Rn. 1145; ErfK/Franzen 17. Aufl. § 5 TVG Rn. 55; Treber in Schaub ArbR-Hdb. 16. Aufl. § 208 Rn. 17; Wiedemann/Oetker TVG 7. Aufl. § 1 Rn. 840; Klein AuR 2017, 48, 50; ebenso im Grundsatz bereits Hess. LAG 27. Januar 2017 – 10 Sa 1747/14 – z.v.b.). Die Frage der Nachwirkung bei gemeinsamen Einrichtungen ist höchstrichterlich aber noch nicht geklärt. Es spricht deshalb nichts dagegen, wenn der Gesetzgeber regelnd eingreift und den Bestand der sozialen Einrichtung nicht davon abhängig machen will, wie eine schwierige, bisher geklärte Rechtsfrage zukünftig einmal entschieden werden wird.

dd) Rückwirkendes Inkraftsetzen einer tariflichen Ordnung ist grundsätzlich auch sonst dem Tarifrecht nicht fremd.

Auch eine AVE kann nach allgemeinen Grundsätzen mit einer Rückwirkung ausgesprochen werden. Die Rückwirkung einer AVE verletzt nicht die vom Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) umfassten Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes, soweit die Betroffenen mit ihr rechnen müssen. Ein solcher Fall liegt vor, wenn ein Tarifvertrag rückwirkend für allgemeinverbindlich erklärt wird, der einen allgemeinverbindlichen Tarifvertrag erneuert oder ändert. Bei dieser Sachlage müssen die Tarifgebundenen nicht nur mit einer AVE des Nachfolgetarifvertrags, sondern auch mit der Rückbeziehung der AVE auf den Zeitpunkt seines Inkrafttretens rechnen (vgl. BAG 13. November 2013 – 10 AZR 1058/12 – Rn. 19, AP Nr. 10 zu § 1 TVG Tarifverträge: Dachdecker).

Auch Tarifverträge selbst können in den für Gesetze geltenden Grenzen mit Rückwirkung in Kraft gesetzt werden. Dabei ist zu beachten, dass die Normunterworfenen sich grundsätzlich auf den gültigen Bestand einer kollektiven Ordnung verlassen dürfen (vgl. BAG 10. November 2011 – 6 AZR 148/09 – Rn. 23, NZA 2012, 161; Wiedermann/Wank TVG 7. Auf!. § 4 Rn. 245; Däubler/Deinert TVG 4. Aufl. § 4 Rn. 37).

…”

b) Dem schließt sich die erkennende Kammer an, macht sich die Begründung zu eigen und verweist zur Vermeidung von Wiederholungen wegen der weiteren Begründung auf das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 2. Juni 2017 -10 Sa 907/16 (vgl. auch Hess. LAG, Urteil vom 20. Juni 2017 – 12 Sa 518/16, nach juris; Hess. LAG, Urteil vom 8. Februar 2018 – 9 Sa 740/16; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16. Juni 2017 – 3 Sa 1831/17, nach juris).

3. Die Beklagte schuldet dem Kläger Beiträge nach § 7 Abs. 7 VTV iVm. § 18 VTV für mindestens einen gewerblichen Arbeitnehmer. Der geforderte Betrag ist für den Zeitraum Oktober 2011 bis Dezember 2011 rechnerisch nachvollziehbar (Oktober 2011 ein Restbetrag in Höhe von Euro 475,00 und für November und Dezember 2011 Euro 609,00). Die Beklagte hat zu den tatsächlich gezahlten Bruttolöhnen nichts vorgetragen.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG veranlasst, da die Frage der Verfassungskonformität des SokaSiG bislang höchstrichterlich nicht geklärt ist.