LAG Hessen, 08.02.2018 – 9 Sa 740/16

LAG Hessen, 08.02.2018 – 9 Sa 740/16
Leitsatz:

1. Mit der Berufung auf das SokaSiG hat der Kläger keinen neuen Streitgegenstand in den Rechtsstreit eingeführt.

2. Das SokaSiG ist verfassungskonform
Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 10. Mai 2016 – 12/10 Ca 83/11 – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden wie Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger € 89.499,00 (in Worten: Neunundachtzigtausendvierhundertneunundneunzig und 0/100 Euro) zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagten als Gesamtschuldner zu tragen.

Die Revision wird für die Beklagten zugelassen.

Die Revision wird für den Kläger nicht zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten im Berufungsrechtszug weiterhin über die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Beiträgen zum Sozialkassenverfahren des Baugewerbes.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Er hat nach den für allgemeinverbindlich erklärten tarifvertraglichen Regelungen des Baugewerbes (Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe – BRTV-Bau, Tarifvertrag für das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe – VTV) insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütungen zu sichern. Zu diesem Zweck haben die den Bautarifverträgen unterfallenden Arbeitgeber monatliche Beiträge in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der Bruttolohnsumme der beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer und Festbeiträge für angestellte Arbeitnehmer an den Kläger zu zahlen.

Die Beklagte zu 1. firmiert unter “A GmbH & Co. KG” und unterhält keine Mitgliedschaft in einem Arbeitgeberverband. Bei der Beklagten zu 2. handelt es sich um ihre persönlich haftende Gesellschafterin.

Die Beklagte zu 1. wird von einem Schreinermeister geführt. Von ihren Beschäftigten werden mit einem zwischen den Parteien streitigen Anteil an der Gesamteinsatzzeit Holz- und Bodenbelagsarbeiten verrichtet. Die sie ausführenden Arbeitnehmer besitzen entweder eine Schreinerausbildung oder sind durch den Geschäftsführer angelernt worden. Jedenfalls im Jahr 2007 gehörte der Belegschaft auch ein(e) Angestellte(r) an. Beitragsmeldungen an den Kläger wurden für keines der streitigen Kalenderjahre eingereicht. Im Verlaufe des vorliegenden Verfahrens gab die Beklagte zu 1. die Jahreseinkünfte ihrer Mitarbeiter bekannt. Überdies teilte der Geschäftsführer in einem am 2. Januar 2009 ausgefüllten Stammblatt (Bl. 426 d.A.) mit, eine(n) Angestellte(n) zu beschäftigen. Auf dem Stammblatt des Klägers gab die Beklagte zu 1. zudem an, dass im Betrieb der Beklagten zu 1. zu 15 % Tischlerarbeiten, zu 15 % Heizung-Sanitär-Arbeiten, zu 15 % Maler- und Bodenlegearbeiten und zu 15 % Elektroarbeiten erbracht werden.

Der Kläger hat die Beklagten auf Zahlung von Mindestbeiträgen für gewerbliche Arbeitnehmer und Angestellte zuletzt für den Zeitraum Januar 2007 bis April 2011 in Höhe von insgesamt Euro 92.544,00 in Anspruch genommen. Dabei ging der Kläger davon aus, dass die Beklagte zu 1. monatlich mindestens drei gewerbliche Arbeitnehmer und eine(n) Angestellte(n) (Zeitraum Januar 2007 bis Dezember 2009) beschäftigte.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass der Betrieb verpflichtet sei, am Sozialkassenverfahren im Baugewerbe teilzunehmen. Er hat behauptet, die im Betrieb der Beklagten zu 1. beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer hätten seit Beginn der betrieblichen Tätigkeit im August 2006 sowie im restlichen Kalenderjahr 2006 als auch jeweils in den Kalenderjahren 2007 bis 2011 arbeitszeitlich gesehen überwiegend, d.h. zu mehr als 50 % ihrer persönlichen Arbeitszeit, die zusammengerechnet auch mehr als 50 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit ausgemacht hätte, folgende Tätigkeiten erbracht: Renovierungs- und Instandhaltungsarbeiten an Gebäuden, nämlich Maurerarbeiten, Putzarbeiten, Trockenbauarbeiten, die Verlegung von Fliesen und Bodenplatten; darüber hinaus Maler- und Tapezierarbeiten, Gas-, Wasser- und Heizungsinstallationen sowie Dachdeckerarbeiten, jedoch zu deutlich weniger als 50 % der jeweiligen betrieblichen kalenderjährlichen Arbeitszeit. Keine der in § 1 Abs. 2 Abschnitt VII VTV normierten Tätigkeiten sei in den jeweiligen Kalenderjahren zu mehr als 50 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit ausgeführt worden.

Der Kläger hat seine Forderungen gegen die Beklagten ursprünglich durch Mahnbescheide vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden wie folgt geltend gemacht:

In dem Verfahren 10 Ba 257/10 (später Klageverfahren 12/10 Ca 83/11) verlangte er zunächst Euro 5.736,00 für gewerbliche Arbeitnehmer bei Beschäftigung von jeweils mindestens 3 gewerblichen Arbeitnehmern pro Monat sowie Euro 156,00 für eine Angestellte pro Monat jeweils insgesamt für die Monate August 2006 bis November 2006.

In dem Verfahren 10 Ba 30/11 (später Klageverfahren 12/10 Ca 117/11) verlangte er Euro 64.038,00 für gewerbliche Arbeitnehmer bei Beschäftigung von jeweils mindestens 3 gewerblichen Arbeitnehmern pro Monat sowie Euro 1.947,00 für Angestellte bei Beschäftigung von jeweils mindestens einem Angestellten pro Monat jeweils für die Monate Dezember 2006 bis Dezember 2009.

In dem Verfahren 10 Ba 251/11 (später Klageverfahren 12/10 Ca 277/11) verlangte er Euro 17.520,00 für gewerbliche Arbeitnehmer für die Monate Januar 2010 bis Oktober 2010 bei Beschäftigung von jeweils mindestens 3 gewerblichen Arbeitnehmern pro Monat.

In dem Verfahren 10 Ba 883/11 (später Klageverfahren 12/10 Ca 485/11) verlangte er Euro 3.504,00 für gewerbliche Arbeitnehmer für die Monate November 2010 und Dezember 2010 bei Beschäftigung von jeweils mindestens 3 gewerblichen Arbeitnehmern pro Monat.

In dem Verfahren 10 Ba 1530/11 (später Klageverfahren 12/10 Ca 942/11) verlangte er Euro 3.504,00 für gewerbliche Arbeitnehmer für die Monate März 2011 und April 2011 bei Beschäftigung von jeweils mindestens 3 gewerblichen Arbeitnehmern pro Monat.

In dem Verfahren 10 Ba 1380/11 (später Klageverfahren 12/10 Ca 962/11) verlangte er Euro 3.504,00 für gewerbliche Arbeitnehmer für die Monate Januar 2011 und Februar 2011 bei Beschäftigung von jeweils mindestens 3 gewerblichen Arbeitnehmern pro Monat.

Mit Beschluss vom 5. Juli 2012 (Bl. 107 d.A.) hat das Gericht die Verfahren unter dem führenden Az. 12/10 Ca 38/11 verbunden. Die Parteien haben am 6. Juni 2013 einen Teilvergleich bezogen auf das Kalenderjahr 2006 geschlossen; wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 213 d.A. verwiesen.

Der Kläger hat unter Bezugnahme auf eine Aufstellung der Einzelforderungen (Bl. 425 d.A.) zuletzt sinngemäß beantragt,

die Beklagten wie Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger Euro 92.544,00 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben die Ansicht vertreten, dass ihr Betrieb im Klagezeitraum nicht dem Geltungsbereich des VTV unterfallen sei. Sie haben behauptet, die gewerblichen Arbeitnehmer der Beklagten zu 1. hätten allenfalls im Jahr 2007 überwiegend bauliche Leistungen erbracht. Zumindest in der Folgezeit seien hingegen zu mehr als 50 % der gemeinsamen Einsatzzeit Bodenbelags- sowie sonstige baufremde Arbeiten (insbesondere: Gartenpflege und Möbelaufbesserung bzw. -restauration) ausgeführt worden. Während des gesamten Klagezeitraums habe ein deutlicher Schwerpunkt auf der Verrichtung von Schreinertätigkeiten gelegen. Soweit sog. OSB-Platten verlegt worden seien, sei mehr als die Hälfte der Zeit auf deren Zuschnitt und ihre Anpassung verwandt worden. Die Beklagten nehmen im Einzelnen Bezug auf Aufstellungen für die Jahre 2006 bis 2012, aus denen u.a. Tätigkeiten und Gesamtarbeitsstunden ersichtlich seien (Bl. 169-179 d.A.). Die Angestellte sei Ende 2007 entlassen worden. Dass sie in dem am 2. Januar 2009 ausgefüllten Stammblatt noch benannt sei, habe auf einem Irrtum beruht.

Die Beklagten haben die Ansicht vertreten, trotz der allenfalls im Jahr 2007 vorliegenden baulichen Prägung komme ihnen wegen später vornehmlich ausgeführten Bodenbelagsarbeiten über den gesamten Klagezeitraum die Ausnahmeregelung des § 1 Absatz 2 Abschnitt VII Nr. 11 Variante 1 VTV (Betrieb des Schreinerhandwerks) zugute. Mit Blick auf die Höhe der geforderten Beiträge haben die Beklagten die Auffassung vertreten, dass es nicht ihre Sache sein könne, die Klage durch eine Abgabe monatlicher Bruttolohnsummen schlüssig zu machen.

Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat nach Beweisbeschluss vom 25. November 2014 (Bl. 243RS, 244 d.A.) durch Vernehmung der Arbeitnehmer der Beklagten zu 1. als Zeugen Beweis erhoben. Wegen der Einzelheiten des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle des Arbeitsgerichts Kassel vom 22. April 2015 (Bl. 295-296 d.A.) und 8. September 2015 (Bl. 316-317 d.A.) sowie des Arbeitsgerichts Gießen vom 6. November 2015 (Bl. 384-386 d.A.) verwiesen.

Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit einem am 10. Mai 2016 verkündeten Urteil – 12/10 Ca 83/11 (Bl. 430ff. d.A.) – die Beklagten wie Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger Euro 91.807,00 zu zahlen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte zu 1. habe in den streitgegenständlichen Kalenderjahren einen Baubetrieb im Sinne des VTV-Bau geführt. Für das Jahr 2007 hätten die Beklagten den Vortrag nicht bestritten. Für die Jahre 2008 bis 2011, in der die Beklagten schlüssig behauptet hätten, dass in ihrem Betrieb mehr als die Hälfte der Arbeitszeit baufremde Aktivitäten entfaltet worden seien, könne nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme festgestellt werden, dass die Beklagte zu 1. über die gesamten streitgegenständlichen Kalenderjahre hinweg einen Baubetrieb geführt habe. Der Betrieb der Beklagten zu 1. sei zudem nicht vom Geltungsbereich des VTV ausgenommen, denn die Beklagten hätten nicht nachgewiesen, dass es sich um einen Betrieb des Schreinerhandwerks gehandelt habe. Die Angestelltenbeiträge seien von den Beklagten nur bis einschließlich Januar 2009 zu leisten. Gegen die Höhe der übrigen (52) Monatsforderungen hätten sich die Beklagten einzeln zur Wehr setzen müssen. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe wird im Übrigen Bezug genommen (Bl. 431-439 d.A.).

Das erstinstanzliche Urteil ist den Beklagten am 18. Mai 2016 (Bl. 441 d.A.) zugestellt worden. Die Berufung der Beklagten ist am 17. Juni 2016 (Bl. 446 d.A.) und ihre Berufungsbegründung am 18. Juli 2016 (Bl. 451 d.A.) bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.

Mit Beschlüssen vom 21. September 2016 (10 ABR 33/15 und 10 ABR 48/15) und vom 25. Januar 2017 (10 ABR 34/15 und 10 ABR 43/15) hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass die Allgemeinverbindlicherklärungen des VTV für den Zeitraum vom 1. Oktober 2007 bis zum 31. Dezember 2014 rechtsunwirksam sind.

Am 25. Mai 2017 ist das Gesetz zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (SokaSiG) in Kraft getreten. Es sieht vor, dass die Rechtsnormen der Tarifverträge über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe in ihrer jeweiligen Fassung rückwirkend bis zum Jahr 2006 ohne Rücksicht auf eine Allgemeinverbindlicherklärung gelten.

Die Beklagten sind der Ansicht, zu keinem Zeitpunkt hätte im fraglichen Zeitraum mehr als die Hälfte der Arbeitszeit Bauaktivität vorgelegen. Bei dem Betrieb der Beklagten zu 1. handele es sich vielmehr um einen Betrieb des Schreinerhandwerks. Das Gericht habe die Zeugenaussagen zugunsten des Klägers ausgelegt und unzulässige Wertungen vorgenommen. In Bezug auf die Bewertung der Zeugenaussagen, ihre Ausführungen zu den Einzeltätigkeiten sowie sich die daraus ergebenden Gesamtzeiten wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 18. Juli 2016 (Bl. 464-476 d.A.) Bezug genommen.

Weiter sind die Beklagten der Ansicht, das SokaSiG begegne erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken, und regten an, das Verfahren dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen.

Die Beklagten beantragen,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 10. Mai 2016 – 12/10 Ca 83/11 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt ausdrücklich das erstinstanzliche Urteil. Der Kläger beruft sich für die Geltendmachung seiner Ansprüche auf das SokaSiG; dieses sei verfassungsgemäß.

Wegen des weiteren Parteivorbringens im Berufungsrechtszug wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen vom 18. Juli 2016 (Bl. 464-476 d.A.), vom 22. September 2016 (Bl. 488, 489 d.A.), vom 24. Januar 2018 (Bl. 496-498 d.A.), vom 5. Februar 2018 (Bl. 499, 500 d.A.) und vom 6. Februar 2018 (Bl. 505-508 d.A.) sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 8. Februar 2018 (Bl. 509, 510 d.A.) Bezug genommen.
Gründe

A. Die Berufung der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 10. Mai 2016 – 12/10 Ca 83/11 – ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG statthaft sowie form- und fristgerecht i.S.v. §§ 64 Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG, 519 ZPO eingelegt worden. Die Berufung ist auch form- und fristgerecht iSv. §§ 64 Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, 520 ZPO begründet worden.

B. In der Sache hat die Berufung überwiegend keinen Erfolg. Der Kläger hat gegen die Beklagten als Gesamtschuldner Anspruch auf die von ihm begehrten Sozialkassenbeiträge – mit Ausnahme eines geringen Teils (Mindestbeiträge für einen gewerblichen Arbeitnehmer für die Monate Mai 2007 bis einschließlich August 2007) – gemäß § 7 Abs. 7 bis 10 SokaSiG jeweils in Verbindung mit dem Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 20. Dezember 1999 bzw. aus §§ 18 Abs. 2, 19, 21 VTV vom 18. Dezember 2009.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Der Kläger hat sich für die Geltendmachung seiner Ansprüche auch auf das SokaSiG berufen (vgl. Schriftsatz vom 5. Februar 2018 -Bl. 499f. d.A.- sowie Sitzungsniederschrift vom 8. Februar 2018 – Bl. 509RS d.A.). Er hat damit keinen neuen Streitgegenstand in den Rechtsstreit eingeführt.

a) Der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) bestimmt sich nach dem im arbeitsgerichtlichen Verfahren wie allgemein im Zivilprozess geltenden “zweigliedrigen” Streitgegenstand durch den Klageantrag, in dem sich die von der klagenden Partei in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Anspruchsgrund), aus dem die klagende Partei die begehrte Rechtsfolge herleitet (BAG, Urteil vom 18.11.2014 – 1 AZR 257/13, nach juris). Hierbei umfasst der Lebenssachverhalt das ganze dem Klageantrag zugrunde liegende tatsächliche Geschehen, das bei natürlicher, vom Standpunkt der Parteien ausgehender Betrachtungsweise zu dem durch den Vortrag des Klägers zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehört oder gehört hätte (BAG, Urteil vom 15. November 2016 – 3 AZR 182/16, nach juris).

Die Einheitlichkeit des Klageziels allein genügt zwar nicht, um einen einheitlichen Streitgegenstand anzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 07.05.2016 – XI ZR 254/15, nach juris). Eine Klageerweiterung im Sinne des auch auf eine nachträgliche Klagehäufung nach § 260 ZPO anzuwendenden § 263 ZPO ist vielmehr auch dann gegeben, wenn zwar kein zusätzlicher Klageantrag gestellt, der bisherige Klageantrag aber zusätzlich auf einen weiteren Lebenssachverhalt gestützt wird (BAG, Urteil vom 18.05.2016 – 7 ABR 81/13, nach juris). Eine Mehrheit von Streitgegenständen liegt immer dann vor, wenn die materiell-rechtliche Regelung die zusammentreffenden Ansprüche durch eine Verselbstständigung der einzelnen Lebensvorgänge erkennbar unterschiedlich ausgestaltet (BGH, Urteil vom 07.05.2016 – XI ZR 254/15, nach juris) und unterschiedlichen Tatsachenvortrag zu dem jeweiligen Lebenssachverhalt erfordert (BAG, Urteil vom 20. September 2017 – 6 AZR 474/16, nach juris; BAG, Urteil vom 25. Januar 2017 – 4 AZR 517/15, nach juris; BAG, Urteil vom 23. November 2006 – 6 AZR 317/06, nach juris). In diesem Zusammenhang kommt es auch auf die konkrete Gestaltung einer möglichen Anspruchsgrundlage an (BAG, Urteil vom 25. Januar 2017 – 4 AZR 517/15, nach juris). So wird beispielsweise vom BAG angenommen, dass eine vereinbarte arbeitsvertragliche dynamische Bezugnahme auf bestimmte Tarifverträge und deren ursprüngliche normative Geltung unterschiedliche Lebenssachverhalte sind und damit verschiedene Streitgegenstände darstellen (BAG, Urteil vom 11. Mai 2005 – 4 AZR 315/04, nach juris).

Ein einheitlicher Streitgegenstand ist hingegen anzunehmen, wenn der Tatsachenstoff nicht sinnvoll auf verschiedene eigenständige, den Sachverhalt in seinem Kerngehalt verändernde Geschehensabläufe aufgeteilt werden kann, selbst wenn diese einer eigenständigen rechtlichen Bewertung zugänglich sind (BGH, Urteil vom 13.09.2012 – I ZR 230/11, nach juris).

b) Hieran gemessen liegt ein einheitlicher Streitgegenstand vor, wenn der Kläger sich nunmehr auf das SokaSiG stützt.

aa) Der Kläger begehrt die Zahlung von Sozialkassenbeiträgen auf der Grundlage des jeweiligen VTV. Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung von Beiträgen an den Kläger knüpft daran an, dass er als Arbeitgeber Arbeitnehmer mit baulichen Leistungen beauftragt und damit im gesamten Betrieb überwiegend baugewerbliche Leistungen anfallen. Der Streitgegenstand der Zahlungsklage der Kasse wegen ausstehender Beiträge wird durch die baulichen Leistungen des Arbeitgebers bestimmt und danach, ob die überwiegende betriebliche Arbeitszeit seiner Arbeitnehmer eines Kalenderjahres auf derartige bauliche Tätigkeiten entfällt.

bb) Hinsichtlich des Lebenssachverhalts macht es keinen Unterschied, ob der jeweilige VTV auf den Arbeitgeber kraft wirksamer AVE oder kraft Gesetzes Anwendung findet. Dies ist ein rechtlicher Aspekt, den die Gerichte zu prüfen haben und der an sich noch nicht einmal von den Parteien vorzutragen ist. Es handelt sich um eine reine Rechtsanwendung; Rechtsänderungen sind nach den allgemeinen Grundsätzen im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung auch in der Rechtsmittelinstanz zu beachten (ZPO/Elzer, ZPO, § 300 Rn. 12). Sowohl bei der Allgemeinverbindlicherklärung(en) des(r) VTV nach § 5 TVG als auch bei dem SokaSiG handelt es sich jeweils um staatliche Rechtsakte. Denn die unwirksame AVE wird durch das SokaSiG “ersetzt”. Durch das SokaSiG hat sich an der materiell-rechtlichen Ausgestaltung des jeweiligen VTV nichts geändert. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte durch das Sozialkassensicherungsgesetz im Gegenteil sichergestellt werden, dass die Bestimmungen des VTV in seiner jeweiligen Fassung in der gleichen Weise zur Anwendung kommen, wie wenn die jeweiligen AVE des VTV wirksam wären und der VTV auch im Übrigen wirksam ist (§§ 7, 11 SokaSiG i. V. m. den Anlagen zu § 7 Abs. 2 SokaSiG; BT-Drucks. 18/10631 S. 3, 649 u. 652 f.). Die Beiträge auf der Grundlage des SokaSiG beruhen im vorbeschriebenen Sinne auf demselben Interesse wie die Beiträge auf Basis der AVE. In beiden Fällen geht es darum, dass die Bauarbeitgeber – möglichst gleichmäßig – zur Beitragsfinanzierung des Solidarverfahrens herangezogen werden. Der Tatsachenvortrag der Parteien zu dem jeweiligen Lebenssachverhalt bleibt in seinem Kerngehalt gleich.

c) Aber selbst wenn für den Zeitraum ab Oktober 2007 eine Änderung des Streitgegenstandes vorliegen sollte, konnte der Kläger den neuen Klagegrund noch im Wege der Anschlussberufung (§ 524 ZPO) in das Berufungsverfahren einführen. Eine zulässige Klageänderung wäre zu bejahen. Die in § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO bestimmte Frist für die Anschlussberufung war zwar bereits abgelaufen gewesen, als der Kläger das SokaSiG als neue Grundlage seiner Klage in das Verfahren eingeführt hat. Eine Klageänderung wäre hier jedoch unter Berücksichtigung der Besonderheiten auch noch nach Ablauf der Anschlussberufungsfrist möglich gewesen; § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO.

aa) Nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG ist eine Anschlussberufung nur bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung zulässig. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren wird zwar anders als nach § 521 Abs. 2 Satz 1 ZPO dem Berufungsbeklagten – vom Gericht – keine Frist zur Berufungserwiderung “gesetzt”; vielmehr gilt für die Berufungsbeantwortung die durch § 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG bestimmte gesetzliche Frist. Gleichwohl ist § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG entsprechend anwendbar (BAG, Urteil vom 10. Dezember 2014 – 7 AZR 1009/12, nach juris). Die Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO gilt grundsätzlich auch für eine den Streitgegenstand verändernde Anschlussberufung (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2007 – V ZR 210/06, nach juris).

bb) Die Anschlussberufung erfordert nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. statt vieler BAG, Urteil vom 31. Juli 2014 – 2 AZR 407/13, nach juris; BAG, Urteil vom 24. Mai 2012 – 2 AZR 124/11, nach juris; BAG, Urteil vom 10. Februar 2009 – 3 AZR 728/07, nach juris) und der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH 10. Mai 2011 – VI ZR 152/10, nach juris) keine eigenständige Beschwer. Der mit dem “Hauptantrag” erstinstanzlich obsiegende Kläger hätte deshalb mit der Anschlussberufung den “Hilfsantrag” für den Zeitraum ab Oktober 2007 auf das SokaSiG stützen und zur Entscheidung stellen können, obwohl er durch das Urteil des Arbeitsgerichts nicht beschwert war.

cc) Im Streitfall wäre jedoch eine Ausnahme von der Befristung aufgrund einer sich nach Fristablauf veränderten Prozesslage durch die Entscheidungen des BAG und das infolge in Kraft getretene SokaSiG zuzulassen. Die Zulassung einer verspäteten Anschlussberufung kann zur Wahrung des Verfahrensgrundrechts nach Art. 103 Abs. 1 GG dann geboten sein, wenn nach dem Prozessverlauf bis zum Ablauf der Frist für die Berufungserwiderung auch ein kundiger und gewissenhafter Berufungsbeklagter nicht damit rechnen konnte, dass das ihm günstige erstinstanzliche Urteil keinen Bestand haben wird und er den Verlust des Rechtsstreits nur durch eine Anschlussberufung vermeiden kann (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2007 – V ZR 210/06, nach juris). So liegt der Fall hier. Erst kurz vor bzw. nach Ablauf der Berufungserwiderungsfrist am 22. September 2016 hat das Bundesarbeitsgericht mit Beschlüssen vom 21. September 2016 (10 ABR 33/15 und 10 ABR 48/15) und vom 25. Januar 2017 (10 ABR 34/15 und 10 ABR 43/15) entschieden, dass die Allgemeinverbindlicherklärungen des VTV für den Zeitraum vom 1. Oktober 2007 bis zum 31. Dezember 2014 rechtsunwirksam sind. Am 25. Mai 2017 ist das Gesetz zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (SokaSiG) in Kraft getreten.

dd) Schließlich wäre die Klageänderung auch deshalb zulässig, weil der geänderte Sachantrag auf einen in der Berufungsinstanz festgestellten und von den Parteien übereinstimmend vorgetragenen Sachverhalt gestützt wird, sich das rechtliche Prüfprogramm – mit Ausnahme der Prüfung des SokaSiG auf seine Verfassungsmäßigkeit – nicht wesentlich ändert und die Verfahrensrechte der anderen Partei durch eine Sachentscheidung nicht verkürzt werden (vgl. BAG, Urteil vom 18.05.2016 – 10 AZR 183/15, nach juris; so auch LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 22. September 2017 – 22 Sa 1701/16, nach juris).

II. Die Klage ist bei Anwendung der §§ 18 Abs. 2, 19, 22 VTV vom 20. Dezember 1999 bzw. §§ 18 Abs. 2, 19, 21 VTV vom 18. Dezember 2009 über § 7 Abs. 7 bis 10 SokaSiG in Höhe von Euro 89.499,00 begründet; im Übrigen ist sie unbegründet.

Der Betrieb der Beklagten zu 1. unterfällt dem Geltungsbereich des VTV nach § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV. Die Beklagte zu 1. führt einen Betrieb des Baugewerbes. Der Betrieb der Beklagten zu 1. füllt keinen der Ausnahmetatbestände des § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV mit einer Arbeitszeit von über 50 % aus.

Das Arbeitsgericht hat die Beklagten zu Recht als Gesamtschuldner verurteilt, für die Zeit Januar 2007 (mit Ausnahme der Monate Mai 2007 bis August 2007: hier nur zwei gewerbliche Arbeitnehmer) bis April 2011 Mindestbeiträge für 3 gewerbliche Arbeitnehmer sowie Angestelltenbeiträge für eine Angestellte von Januar 2007 bis Januar 2009 zu zahlen.

1. Der Kläger kann neben der Beklagten zu 1. auch die Beklagte zu 2. in Anspruch nehmen. Obgleich nur die Gesellschaft und nicht der Gesellschafter formaler Vertragsarbeitgeber ist, wird der Gesellschafter wegen seiner akzessorischen, “entsprechend dem Arbeitgeber” bestehenden Haftung, arbeitsgerichtsverfahrensrechtlich dem Arbeitgeber gleichgestellt (BAG, Beschluss vom 28. Februar 2006 – 5 AS 19/05, nach juris). Dies gilt auch im Rahmen von § 2 Abs. 1 Nr. 6 ArbGG, wenn eine Gemeinsame Einrichtung den persönlich haftenden Gesellschafter der Arbeitgeber-Personengesellschaft in Anspruch nimmt (BAG, Urteil vom 14. November 1979 – 4 AZR 3/78, nach juris).

2. Das Unternehmen der Beklagten zu 1. wird – wie das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt hat – im Zeitraum von Januar 2007 bis April 2011 von dem betrieblichen Geltungsbereich der Tarifverträge über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20. Dezember 1999 und vom 18. Dezember 2009 (VTV 2009) erfasst.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wird ein Betrieb dann vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst, wenn die Mitarbeiter des Betriebs arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausführen, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Für die Beurteilung der Frage, ob in einem Betrieb überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, ist auf die überwiegende Arbeitszeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer in einem Kalenderjahr abzustellen (BAG, Urteil vom 21. Oktober 2009 – 10 AZR 73/09, nach juris). Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistungen notwendig sind und deshalb mit ihnen in Zusammenhang stehen (BAG, Urteil vom 15. Januar 2014 – 10 AZR 69/13, nach juris). Vor-, Nach- und Hilfsarbeiten dienen dann den eigentlichen baulichen Haupttätigkeiten und können diesen hinzugerechnet werden (BAG, Urteil vom 20. März 2002 – 10 AZR 507/01, nach juris).

aa) Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in einem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden, obliegt der klagenden Sozialkasse. Ihr Sachvortrag ist schlüssig, wenn sie Tatsachen vorträgt, die den Schluss rechtfertigen, der Betrieb des Arbeitgebers werde vom betrieblichen Geltungsbereich der Tarifverträge über Sozialkassenverfahren im Baugewerbe erfasst. Nicht erforderlich ist, dass sie jede Einzelheit der behaupteten Tätigkeiten vorträgt (BAG, Urteil vom 15. Januar 2014 – 10 AZR 415/13, nach juris). Liegt ein entsprechender Tatsachenvortrag vor, hat sich der Arbeitgeber hierzu nach § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO vollständig und wahrheitsgemäß unter Angabe der maßgeblichen Tatsachen zu erklären. Das substantiierte Bestreiten kann sich auf die Art und/oder den Umfang der verrichteten Tätigkeiten beziehen. Um feststellen zu können, welche Tätigkeiten in welchem Umfang ausgeübt wurden, muss der Arbeitgeber auch zu den zeitlichen Anteilen der verschiedenen Tätigkeiten Stellung nehmen (BAG, Urteil vom 10. September 2014 – 10 AZR 959/13, nach juris).

bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist das Arbeitsgericht Wiesbaden zu Recht davon ausgegangen, dass im Betrieb der Beklagten zu 1. in den Kalenderjahren 2007 bis April 2011 arbeitszeitlich betrachtet überwiegend baugewerbliche Arbeiten erbracht worden sind und der betriebliche Geltungsbereich des jeweiligen VTV eröffnet ist. Während des Streitzeitraums von 2007 bis 2011 sind bei der Beklagten zu 1. arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV ausgeübt worden.

cc) Gem. § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV werden solche Betriebe vom VTV erfasst, die nach ihrer durch die Art der betrieblichen Tätigkeiten geprägten Zweckbestimmung und nach ihrer betrieblichen Einrichtung gewerblich bauliche Leistungen erbringen, die der Erstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen. Bauliche Leistungen umfassen alle Arbeiten, die – wenn auch nur auf einem kleinen und speziellen Gebiet – der Errichtung und Vollendung von Bauwerken oder der Instandsetzung, Instandhaltung oder Änderung von Bauwerken zu dienen bestimmt sind, damit diese in vollem Umfang ihre bestimmungsgemäßen Zwecke erfüllen können. Hierzu gehören auch die Arbeiten des Ausbaugewerbes (BAG, Urteil vom 9. Dezember 2009 – 10 AZR 850/08, nach juris). Für Bodenbelagsarbeiten gilt folgendes: Bodenbelagsarbeiten werden nach § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 38 VTV dann vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst, wenn sie in Verbindung zu anderen baulichen Leistungen stehen. Die Regelung geht als lex specialis der allgemeinen Vorschrift in § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV vor (Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 9. Oktober 2015 – 10 Sa 572/15, nach juris). Von § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV würde beispielsweise aber auch die Herstellung von Fußböden durch Auftragen flüssiger Beläge erfasst werden. Ohne die aufgebrachte Beschichtung können die Böden und damit die Gebäude nicht die erwünschte Funktion erfüllen (BAG, Urteil vom 19. Februar 2014 – 10 AZR 428/13, nach juris).

Dass die in dem Betrieb der Beklagten zu 1. ausgeübten Tätigkeiten zugleich den mehreren Berufsbildern (Schreinerhandwerk, Gas- und Wasserinstallateurs; Malers und Lackierer) entsprechen können, ist unerheblich. § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV nimmt eine Reihe von Betrieben des Ausbaugewerbes ausdrücklich von dem Geltungsbereich des VTV aus. Damit sind alle nicht ausdrücklich in § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV ausgenommenen Betriebe des Ausbaugewerbes als Betriebe des Baugewerbes iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV anzusehen (BAG, Urteil vom 27. Oktober 2010 – 10 AZR 362/09, nach juris; BAG 5. September 1990 – 4 AZR 82/90, nach juris).

(1) Der Kläger hat zunächst schlüssig behauptet, die Mitarbeiter der Beklagten zu 1. hätten seit Beginn der betrieblichen Tätigkeit im August 2006 und im restlichen Kalenderjahr 2006 als auch jeweils in den Kalenderjahren 2007 bis 2011 arbeitszeitlich gesehen überwiegend, d.h. zu mehr als 50 % ihrer persönlichen Arbeitszeit, die zusammengerechnet auch mehr als 50 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit ausgemacht hätten, folgende Tätigkeiten erbracht: Renovierungs- und Instandhaltungsarbeiten an Gebäuden, nämlich Maurerarbeiten, Putzarbeiten, Trockenbauarbeiten, die Verlegung von Fliesen und Bodenplatten; darüber hinaus Maler- und Tapezierarbeiten, Gas-, Wasser- und Heizungsinstallationen sowie Dachdeckerarbeiten, jedoch zu deutlich weniger als 50 % der jeweiligen betrieblichen kalenderjährlichen Arbeitszeit. Die von dem Kläger behaupteten Tätigkeiten der Beklagten zu 1. unterfallen § 1 Abs. 2 Abschn. II. VTV. Auch die Malerarbeiten unterfallen dem VTV, und zwar § 1 Abs. 2 Abschnitt II, da sie nach der Behauptung des Klägers arbeitszeitlich nicht überwiegend ausgeführt werden.

(2) Dieser schlüssigen Behauptung des Klägers sind die Beklagten erstinstanzlich erheblich entgegengetreten, indem sie unter Bezugnahme auf Aufstellungen der Tätigkeiten und Gesamtarbeitsstunden vorgetragen haben, dass arbeitszeitlich überwiegend – zumindest ab 2008 – in der Folgezeit zu mehr als 50 % der gemeinsamen Einsatzzeit Bodenbelags- sowie sonstige baufremde Arbeiten (insbesondere: Gartenpflege und Möbelaufbesserung bzw. -restauration) ausgeführt worden seien und während des gesamten Klagezeitraums ein deutlicher Schwerpunkt auf der Verrichtung von Schreinertätigkeiten gelegen habe, insbesondere durch Bodenbelagsarbeiten in Form der Verlegung von sog. OSB-Platten.

(3) Die Beweisaufnahme hat jedoch den Vortrag des Klägers bestätigt. Die Angriffe der Berufungsführer gegen die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts tragen nicht.

(a) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung die vom Gericht erster Instanz festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Ausgangspunkt für die Beurteilung der Aussage eines Zeugen ist dessen protokollierte Vernehmungsniederschrift. Es gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung, § 286 Abs. 1 ZPO. Dem Ausgangsgericht kommt dabei ein gewisser Ermessensspielraum zu. Zu überprüfen ist aber, ob dem Ausgangsgericht bei der Beweiswürdigung Verfahrensfehler unterlaufen sind. Dies ist der Fall, wenn die Beweiswürdigung unvollständig oder in sich widersprüchlich ist, oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (BGH, Urteil vom 12. März 2004 – V ZR 257/03, nach juris). Der bloße Wunsch des Rechtsmittelführers, das Berufungsgericht möge die protokollierten Zeugenaussagen abweichend vom Erstgericht verstehen, führt indes noch nicht dazu, dass konkrete Zweifel an der vorgenommenen Beweiswürdigung entstehen müssen.

(b) Nach diesen Grundsätzen ist die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts nicht zu beanstanden. Dies betrifft die Aussagen der Zeugen B, C, D, E. Auf alle übrigen von den Beklagten angegriffenen Beweiswürdigungen der übrigen Zeugen kommt es nicht an.

Denn im Ergebnis alleine entscheidend ist die Frage,

ob im Jahr 2008die Mitarbeiter B (4 MM), C (10,25 MM), D (12 MM) und E (12 MM) baugewerbliche Tätigkeiten ausgeübt haben. Wird dies für 2008 anerkannt, ist von einer überwiegend baugewerblichen Tätigkeit der Mitarbeiter des Betriebs in diesem Zeitraum auszugehen. Zu Gunsten der Beklagten kann unterstellt werden, dass die Mitarbeiter F (10,25 MM), G (1 MM), H (12 MM) und I (8 MM) herausfallen. Dies ändert die Beurteilung einer überwiegend baugewerblichen Tätigkeit der gewerblichen Arbeitnehmer der Beklagten im Kalenderjahr 2008 nicht. Sie erbringen gewerblich bauliche Leistungen, die u.a. der Instandsetzung, Instandhaltung oder Änderung von Bauwerken dienen.

ob im Jahr 2009die Mitarbeiter C (12 MM), D (12 MM) und E (12 MM) baugewerbliche Tätigkeiten ausgeübt haben. Zu Gunsten der Beklagten kann unterstellt werden, dass die Mitarbeiter J (9 MM), F (12MM) und H (12 MM) herausfallen. Dies ändert die Beurteilung einer überwiegend baugewerblichen Tätigkeit der gewerblichen Arbeitnehmer der Beklagten im Kalenderjahr 2009 nicht.

ob im Jahr 2010die Mitarbeiter C (12 MM), D (12 MM) und E (9 MM) baugewerbliche Tätigkeiten ausgeübt haben. Zu Gunsten der Beklagten kann unterstellt werden, dass die Mitarbeiter J (1 MM), F (1 MM), H (12), K (1,75 MM) und L (7 MM) herausfallen.

ob im Jahr 2011die Mitarbeiter C (12 MM) und D (12 MM) baugewerbliche Tätigkeiten ausgeübt haben. Zu Gunsten der Beklagten kann unterstellt werden, dass die Mitarbeiter J (1 MM), F (1 MM), H (12), K (2 MM) und L (5MM) herausfallen.

(aa) Der Zeuge B hat ausgesagt, er habe in der 4-monatigen Beschäftigungszeit im Jahr 2008 Fußboden gelegt, angestrichen und gemalt, Wände tapeziert und gestrichen. Er sei auf weiteren Baustellen in M tätig geworden, habe in einem Kinderheim gearbeitet und er habe Fußbodenverlegearbeiten mit Linoleum durchgeführt. Er habe bei der Deckenabhängung sog. Odenwalddecken angebracht, einen Keller ausgeschachtet und danach Beton eingegossen. Auch er sei “als Allrounder” eingestellt worden.

(bb) Der Zeuge C hat erklärt, ebenfalls als Allround-Handwerker eingestellt worden zu sein und zu 75 % Malerarbeiten erbracht zu haben, aber zu Beginn auch Tapezierarbeiten und zu einem geringen Teil Fußbodenverlegearbeiten gemacht zu haben. Zudem habe er Montagearbeiten an Wänden und Decken durchgeführt, Dachlatten montiert und Rigips angebracht zu haben.

(cc) Der Zeuge D hat ausgesagt, er habe Gas- und Wasserinstallationen gemacht, zudem Malerarbeiten durchgeführt, OSB-Platten verlegt, Bodenbelagsarbeiten mit Linoleum durchgeführt sowie beim Zuschneiden von Platten geholfen.

(dd) Der Zeuge E hat ausgesagt, er habe in den Jahren 2007 bis 2010 viele Arbeiten gemacht, z.B. Putzarbeiten, Malerarbeiten, Elektroarbeiten und Heizungsarbeiten. Er habe auch Wände trockengelegt, in einem Flur Decken angebracht, Rigipsplatten angeschraubt und auch Böden geschliffen und belegt und geschweißt. Der genaue Anteil an Bodenbelagsarbeiten in den Jahren 2008 und 2009 könne von ihm nicht genannt werden.

(ee) Die nach den Zeugenaussagen ausgeübten Tätigkeiten der Mitarbeiter B, C, D und E stellen Tätigkeiten im Sinne von § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV dar. Die Einordnung, dass sie bauliche Leistungen erbringen, die u.a. der Instandsetzung, Instandhaltung oder Änderung von Bauwerken dienen, ist nicht zu beanstanden. Die von der Beklagten zu 1. erbrachten Tätigkeiten – auch die Bodenbelagsarbeiten jedweder Art – sind baulich geprägt, da sie sich mit Werkstoffen des Baugewerbes und mit baugewerblichen Arbeitsmitteln, also nach den Arbeitsmethoden des Baugewerbes vollziehen. Dies gilt auch für das Verlegen sog. OSB-Platten – in industriellen Anlagen hergestellte Grobspanplatten -, die im Innenausbau als Wand- oder Dachbeplankung eingesetzt werden und im Fußbodenbereich als Verlegeplatten und vorbereitender Untergrund für das Aufbringen eines Endbodenbelags dienen.

b) Der Betrieb der Beklagten zu 1. ist nicht nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV vom Geltungsbereich des VTV ausgenommen. Danach werden vom VTV bestimmte Betriebe wie Betriebe des Maler- und Lackiererhandwerks (Nr. 6), des Schreinerhandwerks (Nr. 11) sowie des Klempnerhandwerks, des Gas- und Wasserinstallationsgewerbes, des Elektroinstallationsgewerbes, des Zentralheizungsbauer- und Lüftungsbauergewerbes sowie des Klimaanlagenbaus (Nr. 12) nicht erfasst.

Der Betrieb der Beklagten zu 1. füllt keinen der Ausnahmetatbestände des § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV mit einer Arbeitszeit von über 50 % aus. Der Betrieb unterfällt insbesondere nicht der Ausnahmeregelung zugunsten des Schreinerhandwerks, § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 6 VTV.

aa) Ein Betrieb wird nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV nur dann nicht vom Geltungsbereich des VTV erfasst, wenn in ihm arbeitszeitlich zu mehr als 50 % Tätigkeiten verrichtet werden, die als solche dem jeweiligen Handwerks- oder Gewerbezweig zuzuordnen sind. Die unter verschiedene Ausnahmetatbestände des § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV fallenden Tätigkeiten können auch im Mischbetrieb nicht zusammengerechnet werden (BAG, Urteil vom 10. September 2014 – 10 AZR 958/13, nach juris; BAG, Urteil vom 27. Oktober 2010 – 10 AZR 362/09, nach juris).

bb) Die von den Beklagten angeführte Ausnahme nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 11 VTV greift zu Gunsten des Betriebes der Beklagten zu 1. nicht ein. Die Beklagten berufen sich auf Schreinerarbeiten, überwiegend erbracht in Form von Bodenbelagsarbeiten.Die erkennende Kammer folgt zur Begründung in dieser Hinsicht den Ausführungen der angefochtenen Entscheidung, macht sie sich zu Eigen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Begründung des Arbeitsgerichts (Seite 10 bis 12 des erstinstanzlichen Urteils, Bl. 435, 436 d.A.) Bezug genommen. In den Kalenderjahren 2007 bis 2011 sind weit weniger als 50 % Mann-Monate auf die Ausführung von Schreinerarbeiten aufgewandt worden, überwiegend sind andere bauliche Tätigkeiten verrichtet worden. Dies gilt auch unter Berücksichtigung von Bodenbelagsarbeiten als Schreinerarbeiten. Diese dienen – wie oben dargestellt – der Wiederherstellung eines bestimmungsgemäßen Gebrauchs von Gebäuden. Die mit den Bodenbelags- und Bodenlegearbeiten zusammenhängenden Schreinertätigkeiten – das Zuschneiden der OSB-Platten – sind sowohl baugewerblich iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV als auch solche des Schreinerhandwerks iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 11 VTV. Es handelt sich um sog. “Sowohl-als-auch-Tätigkeiten” (vgl. BAG, Urteil vom 27. Oktober 2010 – 10 AZR 351/09, nach juris). Aber auch mit diesen “Sowohl-als-auch-Arbeiten” werden in den jeweiligen Kalenderjahren nicht mehr als 50% der betrieblichen Gesamtarbeitszeit Tätigkeiten verrichtet, die als solche dem Schreinerhandwerk zuzuordnen sind.

cc) Auf weitere Ausnahmen wie § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 11 und Nr. 12 VTV haben sich die Beklagten nicht berufen. Zudem machen schon nach dem Vortrag der Beklagten weder die Maler- und Lackiererarbeiten noch die Heizungs- und Sanitärarbeiten jeweils für sich genommen mehr als 50 % der betrieblichen Gesamttätigkeit aus.

3. Hinsichtlich der Höhe der Beitragsforderung gilt Folgendes:

a) Der Kläger hat Mindestbeiträge für gewerbliche Arbeitnehmer geltend gemacht bei einer Beschäftigung von jeweils mindestens 3 gewerblichen Arbeitnehmern/Monat. Im Jahr 2007 waren jedoch in den Monaten Mai bis einschließlich August 2007 lediglich zwei gewerbliche Arbeitnehmer, nämlich D und E beschäftigt. Für den Zeitraum Mai bis August 2007 entfallen mithin insgesamt Euro 2.308,00 (Euro 577,00 x 4 Monate = Euro 2.308,00). Der Kläger kann daher nur insgesamt für die gewerblichen Arbeitnehmer für die Zeit von Januar 2007 bis April 2011 Euro 88.328,00 (90.636,00 ./. Euro 2.308,00) geltend machen sowie die bis Januar 2009 angefallenen Angestelltenbeiträge, mithin insgesamt Euro 89.499,00.

b) Die Höhe der Beitragsforderung im Übrigen ist nicht zu beanstanden. Hiergegen haben sich die Beklagten auch im Einzelnen nicht gewandt. Der Kläger ist grundsätzlich berechtigt, sich im Wege einer Mindestbeitragsklage auf die von dem Statistischen Bundesamt im Baugewerbe ermittelten Durchschnittslöhne zu stützen (vgl. BAG 13. November 2013 – 10 AZR 842/12, nach juris). Will dem der Bauarbeitgeber substantiiert begegnen, so muss er seinerseits einen konkreten Vortrag zu den im Betrieb angefallenen Bruttolöhnen halten. Die Beklagten haben erhebliche Einwände hier nicht vorgebracht.

III.Die Beklagte zu 1. ist auch an die VTV gebunden. Mangels Wirksamkeit der jeweiligen AVE der VTV scheidet zwar eine Bindung der Beklagten zu 1. nach § 5 Abs. 4 TVG aus. Die Beklagte zu 1. ist aber kraft Gesetzes an den VTV gebunden.Das SokaSiG ist auf den vorliegenden Rechtsstreit anzuwenden. Es ist gemäß § 14 SokaSiG einen Tag nach Verkündung, d.h. am 25. Mai 2017 in Kraft getreten. Eine Übergangsregelung ist nicht vorgesehen. Damit gilt es auch für den vorliegenden Rechtsstreit. Für die Entscheidung eines Rechtsstreits ist grundsätzlich die Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgeblich (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, § 300 Rn. 3).

Die Voraussetzungen für eine Aussetzung und Vorlage nach Art. 100 GG an das Bundesverfassungsgericht sind nicht gegeben.Gemäß Art. 100 GG ist ein Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen, wenn ein Gericht ein Bundesgesetz, auf dessen Gültigkeit es für die Entscheidung ankommt, für verfassungswidrig hält. Für eine Vorlage genügen, anders als für eine Aussetzung nach § 98 Abs. 6 ArbGG, bloße (ernsthafte) Zweifel nicht. Das Gericht muss vielmehr von der Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes überzeugt sein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 1 BvR 10/14, nach juris). Es kommt zwar für die Entscheidung auf die Gültigkeit des SokaSiG an. Die Kammer hält dieses Gesetz jedoch nicht – jedenfalls nicht in den hier entscheidungserheblichen Teilen – für verfassungswidrig (so auch Hess LAG, Urteil vom 2. Juni 2017 – 10 Sa 907/16, nach juris).

Durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken ergeben sich weder aus einem Verstoß gegen das im Rechtsstaatsprinzip und den Grundrechten verankerte Verbot rückwirkend belastender Gesetze. Noch liegt ein Verstoß gegen das Verbot eines Einzelfallgesetzes vor. Das SokaSiG verstößt auch weder gegen Art. 12 GG noch gegen Art. 14 GG. Unionsrechtliche Bedenken gegen das SokaSiG bestehen nicht.

1. Mit dem SokaSiG liegt ein Gesetz mit “echter” Rückwirkung in diesem Sinne vor. Es werden nicht lediglich, wie im Falle der so genannten “unechten” Rückwirkung in Anknüpfung an noch nicht abgeschlossene Sachverhalte, Rechtsbeziehungen für die Zukunft geregelt. Vielmehr werden durch dieses Gesetz für abgeschlossene Zeiträume in der Vergangenheit nachträglich Zahlungsverpflichtungen begründet.Dies ist jedoch ausnahmsweise gerechtfertigt. Das Hessische Landesarbeitsgericht führt dazu – auszugsweise – wie folgt aus (Hess. LAG, Urteil vom 2. Juni 2017 – 10 Sa 907/16, nach juris):

” …

a) Es ist schon nicht ersichtlich, dass die normunterworfenen Arbeitgeber im Baugewerbe auf die Nichtigkeit der AVE vertrauen durften und auch vertraut haben.

(1) Vielmehr stellte sich die Ausgangslage in dem Zeitraum ab Mitte 2007 bis 2015 so dar, dass nahezu sämtliche beteiligten Akteure von der Wirksamkeit der Erstreckung des Sozialkassenverfahrens ausgegangen sind. Die Wirksamkeit der AVE war von den Gerichten für Arbeitssachen von Amts wegen zu prüfen. Eine Pflicht zu einer entsprechenden Amtsermittlung wurde allerdings nur aufgrund von ernsthaften Zweifeln ausgelöst (vgl. BAG 25. Juni 2002 – 9 AZR 405/00 – Rn. 23, NZA 2003, 275; Hess. LAG 07. Juni 2011 – 12 Sa 1340/10 – Rn. 38, Juris; BAG 11. Juni 1975 – 4 AZR 395/74 – zu II 1 der Gründe, AP Nr. 29 zu § 2 TVG; Hess. LAG 24. Juni 2007 – 16 Sa 1444/05 – BeckRS 2007, 4780). Soweit ersichtlich, hat kein Arbeitsgericht – jedenfalls bis 2014 – solche ernsthaften Zweifel gehegt, so dass auch kein Anlass gesehen wurde, in eine nähere Prüfung der Voraussetzungen der AVE einzusteigen. Soweit teilweise eine – mehr oder minder tiefgehende – Prüfung der AVE erfolgte, sind die Arbeitsgerichte zu dem Ergebnis gelangt, die Voraussetzungen lägen vor (vgl. z.B. zur Verfassungskonformität der AVE BAG 9. Dezember 2009 – 10 AZR 850/08 – Rn. 21, AP Nr. 318 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; LAG Berlin- Brandenburg 12. März 2009 – 18 Sa 650/08 – BeckRS 2011, 67099).

Dagegen kann nicht eingewandt werden, dass die ULAK bekanntermaßen eine hohe Anzahl von Beitragsprozessen führen musste und heute noch muss, um Beiträge gerichtlich durchzusetzen. Dabei ging es in der Vergangenheit nämlich – wie dem Vorsitzenden aus erster und auch zweiter Instanz bekannt ist – in aller Regel um die Frage, ob der Betrieb unter den betreffenden betrieblichen Geltungsbereich des VTV fiel, nicht aber um die Frage, ob die Voraussetzungen für den Erlass der jeweiligen AVE vorlagen.

Auch das BAG hat in der Vergangenheit grundsätzlich die Wirksamkeit der AVE – ohne diese näher zu problematisieren – zugrunde gelegt. In der Entscheidung vom 14. Dezember 2011 waren z.B. die Beitragsjahre 2007 bis 2009 betroffen (vgl. BAG 14. Dezember 2011 – 10 AZR 720/10 – AP Nr. 336 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). In der Entscheidung vom 13. November 2013 waren z.B. die Beitragsjahre 2005 bis 2010 betroffen (vgl. BAG 13. November 2013 – 10 AZR 842/12 – EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143). In der Entscheidung vom 10. September 2014 waren z.B. die Beitragsjahre 2005 bis 2009 betroffen (vgl. BAG 10. September 2014 – 10 AZR 958/13 – Juris). In der Entscheidung vom 19. November 2014 waren Beitragsjahre 2006 bis 2011 betroffen (vgl. BAG 19. November 2014 – 10 AZR 787/13 – NZA-RR 2015, 202).

Ein schutzwürdiges Vertrauen ist regelmäßig auch nicht in die Nichtigkeit einer Tarifnorm anzuerkennen, sondern nur umgekehrt, soweit die Norm unterworfenen in die Gültigkeit der Tarifnorm vertrauten (vgl. Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 1 Rn. 1026). Insoweit unterscheidet sich die vorliegende Konstellation von der häufiger anzutreffenden Konstellation, dass die Norm unterworfenen zunächst auf eine ihnen günstigere Rechtslage vertrauten – und dementsprechend Dispositionen trafen (vgl. BVerfG 16. Januar 1980 – zu II 1 der Gründe, BVerfGE 38, 115, 128 [BVerfG 08.10.1974 – 2 BvR 747/73]) – dadurch, dass hier keine nachträgliche Verschlechterung der Rechtslage eintritt, sondern die Rechtslage bleibt vielmehr gleich: Es gilt der VTV. Eine negative Änderung, z.B. ein höherer Beitragssatz, wurde nicht eingeführt. Vielmehr gilt zeitabschnittsweise stets derjenige Beitragssatz, der auch ohne das SokaSiG gegolten hätte. Ein schutzwürdiges Vertrauen der normunterworfenen Arbeitgeber bestand nicht, weshalb auch eine Rückwirkung zulässig ist (i.E. ebenso Engels, NZA 2017, 680, 684; Klein AuR 2017, 48, 52; Berndt DStR 2017, 1166; vgl. auch BVerfG 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – Rn. 52, ZTR 2016, 170 für fehlendes schutzwürdiges Vertrauen in den Fortbestand einer besoldungsrechtlichen Vorschrift).

So verhält es sich auch hier. Dass ein Arbeitgeber im Vertrauen auf die Unwirksamkeit der AVE bestimmte Dispositionen oder Investitionen getätigt hat, erscheint (völlig) fernliegend. Die Arbeitgeber werden durch das SokaSiG vielmehr so behandelt, wie sie bei “Geltung” der unwirksamen AVE gestanden hätten.

bb) Der Gesetzgeber ist auch befugt, eine unwirksame Norm durch eine wirksame zu ersetzen. In der Rechtsprechung haben sich Fälle herausgebildet, in denen eine echte Rückwirkung zugelassen wurde, wenn eine sich als nichtig erweisende Norm durch den Normgeber im Nachhinein ersetzt worden ist (so auch die h. M. in der Literatur, Jarass in Jarass/Pieroth GG 9. Aufl. Art. 20 Rn. 72; Grzeszick in Maunz/Dürig/Herzig Stand: November 2006 Art. 20 Rn. 86). In einem solchen Fall kann es schon an einer “Belastung” fehlen. Das BVerfG hat eine Rückwirkung mit der Begründung abgelehnt, es fehle bereits an einer Belastung, wenn ein Besoldungssystem (hier in Sachsen), welches altersdiskriminierend war, durch ein diskriminierungsfreies Besoldungssystem ersetzt wurde (vgl. BVerfG 7. Oktober 2015 – 2 BvR 568/15 – Rn. 16, Juris).

Insbesondere wurden in der Vergangenheit Gesetze mit einer Rückwirkung dann unbeanstandet gelassen, wenn die fehlerhafte Norm lediglich an formellen Mängeln litt (vgl. BVerfG 27. Februar 2007 – 1 BvR 3140/06 – Rn. 33, NVwZ-RR 2007, 433 für zweifelhafte Reichweite einer Ermächtigungsnorm für eine RVO; BVerwG 5. Dezember 1986 – 4 C 31/85 – NJW 1987, 1346 für formell fehlerhaften Bebauungsplan). Auch insoweit stehen die Entscheidungen des BAG einer Rückwirkung des SokaSiG nicht entgegen. Der Zehnte Senat stellte für die AVE 2008 und 2010 maßgeblich darauf ab, dass die zuständige Bundesministerin im BMAS bei dem Erlass der AVE nicht beteiligt gewesen sei; dies ergäbe sich jedenfalls nicht aus den Akten (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. Rn. 138 ff., NZA Beilage 1/2017, 12 ff.). Dabei handelt es sich um einen Fehler im Verfahren des Erlasses der AVE. Für die AVE 2014 hat der Senat ausgeführt, es lasse sich nicht feststellen, dass das erforderliche Quorum nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG eingehalten sei. Das BMAS sei von einer falschen, nämlich ungeeigneten Schätzgrundlage für die Bestimmung der großen Zahl ausgegangen (vgl. BAG 21. September 2016 -10 ABR 48/15 – Rn. 185, Juris). Eine weitere Aufklärung sei auch nicht geboten, weil es allein auf die Zahlen ankommen könne, die dem BMAS im Zeitpunkt der Entscheidung über die AVE Vorlagen (vgl. BAG 21. September 2016 -10 ABR 48/15 – Rn. 190, Juris). Damit wird in der Sache geltend gemacht, dass das BMAS im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung nicht die “richtigen” Quellen für den Bezug der erforderlichen Zahlenverhältnisse herangezogen hat. Auch dies stellt in der Sache einen Verfahrensfehler dar.

cc) Eine Rückwirkung ist – von den oben erörterten Fällen abgesehen – ausnahmsweise zulässig und der Vertrauensschutz muss zurücktreten, wenn überragende Belange des Gemeinwohls, die dem Prinzip der Rechtssicherheit Vorgehen, eine rückwirkende Beseitigung erfordern (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 65, NVwZ 2014, 577; BVerfG 25. Mai 1993 – 1 BvR 1509/91 u.a. – zu B II 2 a BVerfGE 88, 384 für Angleichung der Lebensverhältnisse in Ost und West). Auch diese Voraussetzungen sind nach Auffassung der Kammer gegeben.

(1) Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass es in der Rspr. des BVerfG anerkannt ist, dass nicht jede Feststellung der Unwirksamkeit und damit Nichtigkeit eines Gesetzes dazu führt, dass die Nichtigkeit der Norm mit Wirkung auch für die Vergangenheit angenommen werden muss. Das BVerfG hat bereits früh – insbesondere in Bezug auf das Normenkontrollverfahren nach Art. 100 GG – die Rechtsfigur der Anordnung der weiteren Anwendbarkeit entwickelt (vgl. hierzu Umbach/Clemens/Dollinger BVerfGG 2. Aufl. § 78 Rn. 33 ff.; Voßkuhle in v. Mangoldt/Klein/Starck GG 5. Aufl. Art. 93 Rn. 46 ff.).

(2) Das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe erbringt für eine Vielzahl von Arbeitnehmern soziale Leistungen. Es werden Leistungen für bis zu 700.000 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, mehr als 35.000 Auszubildende und mehr als 370.000 Rentnerinnen und Rentner erbracht (vgl. BT-Drucks. 18/10631, S. 1). Seine Aufgabe ist “sozialstaatsnah” und liegt im öffentlichen Interesse.

Der Gesetzgeber hat die Einrichtung gemeinsamer Einrichtungen der Tarifvertragsparteien in § 4 Abs. 2 TVG einfachgesetzlich anerkannt. Da die gemeinsame Einrichtung aufgrund eines Tarifvertrags errichtet wird, ist ihre Einrichtung und Ausgestaltung letztlich auch Ausdruck der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie der Tarifvertragsparteien (vgl. BAG 23. November 1988 – 4 AZR 419/88 – NZA 1989, 307; Cornits in BeckOK GG Stand: 01.03.2015 Art. 9 Rn. 60).

Das Besondere bei Sozialkassen auf tariflicher Grundlage ist, dass diese auf einen gleichmäßigen Beitragseinzug aller Arbeitgeber angewiesen ist. Es handelt sich um ein Solidarverfahren, welches, wenn es funktionieren soll, nicht auf nur wenige Schultern verteilt werden kann. Dies ist auch in der Rechtsprechung des BVerfG anerkannt. Es hat bereits 1980 ausgeführt: “Der wesentliche Grund für die Schaffung der Sozialkassen als gemeinsame Einrichtung besteht darin, dem Arbeitnehmer tarifliche Ansprüche zu verschaffen, die von dem einzelnen Arbeitgeber nicht erfüllt werden können. Dazu ist es erforderlich, zur Tragung der finanziellen Lasten alle Arbeitgeber eines Berufszweigs heranzuziehen, um die Gefahr einer zufällig überhöhten Belastung des einzelnen zu verhindern” (vgl. BVerfG 15. Juli 1980 – 1 BvR 24/74 ua. – zu II 2 b der Gründe, AP Nr. 17 zu § 5 TVG). Dies hat auch jüngst der EGMR so bestätigt (EGMR 2. Juni 2016 – 23646/09 – Rn. 54, NZA 2016, 1519: Die betreffenden Tarifverträge waren auf eine Allgemeinverbindlicherklärung angelegt). Auch in der Wissenschaft wird ganz überwiegend zugestanden, dass eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien auf eine AVE ausgelegt und angewiesen ist (vgl. Löwisch/Rieble TVG Vorauflage (3. Auf!.) § 5 Rn. 9; Lakies in Däubler TVG 4. Auf!. § 5 Rn. 20; BeckOK/Giesen Stand: 01.12.2016 § 5 TVG Rn. 2; Greiner/Hanau/Preis SR 2014, 2, 16; Henssler RdA 2015, 43, 52; Sittard in Henssler/Moll/Bepler Der Tarifvertrag Teil 7 Rn. 13).

Hinzu kommt, dass eine gemeinsame Einrichtung den Arbeitnehmerschutz verwirklicht. Gerade im Baugewerbe bestand und besteht nach wie vor eine hohe Fluktuation in den Arbeitsverhältnissen (ebenso ErfK/Gallner 17. Aufl. § 13 BurlG Rn. 25; NK-GA/Düwell § 13 BurlG Rn. 4). Die ULAK sichert die Portabilität der Urlaubsansprüche der Arbeitnehmer effektiv ab. Auch die weiteren Ziele, nämlich die Sicherstellung und Förderung einer betrieblichen Ausbildung und die Sicherstellung von Rentenbeihilfen, tragen wirksam zum Arbeitnehmerschutz bei. Das Sozialkassenverfahren verfolgt damit sozialpolitische Zwecke, die “sozialstaatsnah” sind (vgl. Greiner/Hanau/Preis SR 2014, 2,16). In der bisherigen Rechtsprechung des BAG wurde in der Sicherung der Funktionsfähigkeit der gemeinsamen Einrichtung stets ein öffentliches Interesse i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 2 TVG a.F. gesehen (vgl. BVerfG 10. September 1991 – 1 BvR 561/89 – zu 3 a der Gründe, AP Nr. 27 zu § 5 TVG; ErfK/Franzen 17. Aufl. § 5 TVG Rn. 14c).

(3) Ohne das SokaSiG wäre der Bestand der Sozialkassen gefährdet, weil mit Rückforderungsansprüchen zu rechnen war, die die Gefahr einer Insolvenz mit sich gebracht hätten. Nach Darstellung der Tarifvertragsparteien werde das Eigenkapital aufgebraucht, wenn nur 4 % aller Betriebe mit durchschnittlich zehn Arbeitnehmer für zehn Jahre Rückforderungsansprüche in Höhe der Differenz zwischen den Beiträgen und den Erstattungen geltend machen würden (vgl. Düwell in jurisPR-ArbR 2/2017 Anm. 1). Der Gesetzgeber ging davon aus, dass infolge der Beschlüsse des BAG vom 21. September 2016 die Funktionsfähigkeit der Sozialkassen bedroht sei, weil Arbeitgeber ihre Zahlungen aussetzten; auch sei ungewiss, ob und in welcher Höhe Rückforderungsansprüche nach § 812 BGB durchgesetzt werden könnten. Die Sozialkassen müssten jedenfalls für solche Ansprüche entsprechende Rücklagen bilden, was ihnen nicht möglich sein dürfte (BT-Drucks. 18/10631 S. 2). Auch erste Stellungnahme in der Literatur gehen davon aus, dass ohne das SokaSiG die Funktionsfähigkeit des Sozialkassenverfahrens nicht mehr gewährleistet wäre (vgl. Klein AuR 2017, 48, 50; Düwell in jurisPR-ArbR 2/2017 Anm. 1; Berndt DStR 2017, 1166, 1168; kritisch hingegen Thüsing Beilage NZA 1/2017, 3, 6). Dem Gesetzgeber steht auch ein weiter Spielraum bei der Frage zu, wann er eine Gefährdung des Sozialkassensystems annehmen möchte.

dd) Bei der Frage, ob aufseiten der beitragspflichtigen Arbeitgeber ein Vertrauensschutz, von der ULAK nicht in Anspruch genommen zu werden, gerechtfertigt ist oder nicht, muss auch die Besonderheit mit in den Blick genommen werden, dass es bei Normen über gemeinsame betriebliche Einrichtungen nach § 4 Abs. 2 TVG um mehrpolige Rechtsbeziehungen geht, bei dem vielschichtige Vertrauenspositionen begründet sein können.

Die ULAK und ZVK dienen als gemeinsame Einrichtung der Sicherstellung und Durchsetzung von Ansprüchen der Arbeitnehmer. Hat ein Arbeitnehmer wenig Urlaub genommen und hat er deshalb bei der ULAK ein entsprechend großes Guthaben, welches in Eurobeträgen angegeben wird, angehäuft, so muss auch gefragt werden, ob das Vertrauen dieses Arbeitnehmers in den Fortbestand des Sozialkassenverfahrens nicht schutzwürdig ist; sein Urlaubsanspruch wäre insoweit schon “erarbeitet” und könnte bei einem anderen Bauarbeitgeber in Natur genommen oder bei Ausscheiden aus der Baubranche nach § 13 VTV i.V.m. § 8 Nr. 6.1 Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV) abgegolten werden. Ohne das SokaSiG gäbe es für solche Ansprüche keine Grundlage mehr. Der rückwirkende Entzug von Lohnansprüchen ist aus Sicht der Arbeitnehmer überaus problematisch.

Vertrauensschutz im Hinblick auf den Bestand des Sozialkassenverfahrens kann aber auch aufseiten der Bauarbeitgeber begründet sein. Hat ein Bauarbeitgeber im großen Umfang Ausbildungsverhältnisse finanziert, stellt sich die Frage, ob er nicht darauf vertrauen durfte, dass er nach § 19 des Tarifvertrags über die Berufsbildung im Baugewerbe (BBTV) Erstattungen von der ULAK verlangen kann. Eine ähnliche Situation besteht, falls ein Arbeitgeber im großen Umfang Urlaub gewährt und auf die Erstattung dieser Urlaubsvergütungen (§ 12 VTV/2013) vertraut hat.

c) Das Ergebnis, dass eine Rückwirkung im vorliegenden Fall zulässig ist, wird auch gestützt durch eine Berücksichtigung der besonderen Situation im Falle eines auf Tarifverträgen aufbauenden Systems. Auch sonst finden sich im materiellen Gesetz vielfach Anhaltspunkte, dass eine einmal in Vollzug gesetzte tarifliche Ordnung nicht ohne weiteres – schon gar nicht rückwirkend – entfallen soll. Die durch das SokaSiG bewirkte rückwirkende Aufrechterhaltung der tariflichen Ordnung entspricht damit letztlich den sonstigen vielfach durch das einfache Gesetzesrecht vorgenommenen Wertungen.

aa) Erweist sich ein Tarifvertrag als unwirksam – z.B. weil die Tariffähigkeit fehlt oder die Schriftform nicht eingehalten worden ist – wird in der Wissenschaft teilweise betont, eine Rückabwicklung der aufgrund des nichtigen Tarifvertrags empfangenen Leistungen sei nach den Grundsätzen “des fehlerhaften Tarifvertrags” ausgeschlossen (vgl. HWK/Henssler 6. Aufl. § 1 TVG Rn. 21a; speziell zum SokaSiG Berndt DStR 2017, 1166, 1168; offen NK-GA/Frieling § 1 TVG Rn. 94). Bei dieser Diskussion werden bei in Vollzug gesetzten Gesellschaftsverhältnissen und Arbeitsverträgen Einschränkungen in Bezug auf die Rückabwicklung der wechselseitigen empfangenen Leistungen gemacht. In der Literatur wird die Rechtsfigur des fehlerhaften Tarifvertrags z.T. im Anschluss an die Entscheidung des BAG zum CGZP-Beschluss in Erwägung gezogen (zum Ganzen Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 1 Rn. 1526 m.w.N.). Das BAG hat die Anwendung dieser Rechtsfigur jedenfalls für Vereinbarungen tariflicher Regelungen nach § 9 Nr. 2 AÜG aber abgelehnt (vgl. BAG 13. Mai 2013 – 5 AZR 954/11 – Rn. 22, NZA 20013, 680).

bb) Umstritten ist, ob die §§ 119 ff. BGB auf den Tarifvertrag anwendbar sind. Soweit sie für anwendbar gehalten werden, ist sich die h.L. einig, dass der Anfechtung jedenfalls aus Gründen der Rechtssicherheit keine Rückwirkung zukommen dürfe (vgl. Wiedermann/Thüsing TVG 7. Aufl. § 1 Rn. 327; ErfK/Franzen 17. Aufl. § 1 TVG Rn. 26; Schubert in Jacobs/Krause/Oetker/Schubert Tarifvertragsrecht 2. Aufl. Kap. § 3 A Rn. 14).

cc) Auch die Regelungen der § 3 Abs. 3 TVG (Fortgeltung) sowie § 4 Abs. 5 TVG (Nachwirkung) deuten darauf hin, dass dem Gesetzgeber grundsätzlich an der Aufrechterhaltung einer tariflichen Ordnung gelegen ist. Die Arbeitnehmer sollen nicht durch ein Ereignis außerhalb ihrer Beherrschbarkeit tariflich begründeter Rechte verlustig gehen. Ein “regelungsloser” Zustand soll vermieden werden.

Es entspricht der langjährigen Rechtsprechung des BAG, dass auch ein für allgemeinverbindlich erklärter Tarifvertrag nach § 5 Abs. 4 TVG eine Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG entfalten kann (vgl. BAG 25. Oktober 2000 – 4 AZR 212/00 – zu 1 der Gründe, AP Nr. 38 zu § 4 TVG Nachwirkung; BAG 18. Juni 2000 – 4 AZR 463/78 – AP Nr. 68 zu § 4 TVG Ausschlussfristen; vgl. für die Nachwirkung einzelner Tarifregelungen BAG 16. November 1965 – 1 AZR 160/65 – AP Nr. 30 zu § 4 TVG; grundsätzlich auch BVerfG 3. Juli 2000 – 1 BvR 945/00 – NZA 2000, 947).

Eine Nachwirkung wird grundsätzlich auch für Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien erwogen (vgl. Bepler in Däubler TVG 4. Aufl. § 4 Rn. 954; Ahrendt in Däubler TVG 4. Aufl. § 1 Rn. 1145; ErfK/Franzen 17. Aufl. § 5 TVG Rn. 55; Treber in Schaub ArbR-Hdb. 16. Aufl. § 208 Rn. 17; Wiedemann/Oetker TVG 7. Aufl. § 1 Rn. 840; Klein AuR 2017, 48, 50; ebenso im Grundsatz bereits Hess. LAG 27. Januar 2017 – 10 Sa 1747/14 – z.v.b.). Die Frage der Nachwirkung bei gemeinsamen Einrichtungen ist höchstrichterlich aber noch nicht geklärt. Es spricht deshalb nichts dagegen, wenn der Gesetzgeber regelnd eingreift und den Bestand der sozialen Einrichtung nicht davon abhängig machen will, wie eine schwierige, bisher geklärte Rechtsfrage zukünftig einmal entschieden werden wird.

dd) Rückwirkendes Inkraftsetzen einer tariflichen Ordnung ist grundsätzlich auch sonst dem Tarifrecht nicht fremd.

Auch eine AVE kann nach allgemeinen Grundsätzen mit einer Rückwirkung ausgesprochen werden. Die Rückwirkung einer AVE verletzt nicht die vom Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) umfassten Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes, soweit die Betroffenen mit ihr rechnen müssen. Ein solcher Fall liegt vor, wenn ein Tarifvertrag rückwirkend für allgemeinverbindlich erklärt wird, der einen allgemeinverbindlichen Tarifvertrag erneuert oder ändert. Bei dieser Sachlage müssen die Tarifgebundenen nicht nur mit einer AVE des Nachfolgetarifvertrags, sondern auch mit der Rückbeziehung der AVE auf den Zeitpunkt seines Inkrafttretens rechnen (vgl. BAG 13. November 2013 – 10 AZR 1058/12 – Rn. 19, AP Nr. 10 zu § 1 TVG Tarifverträge: Dachdecker).

Auch Tarifverträge selbst können in den für Gesetze geltenden Grenzen mit Rückwirkung in Kraft gesetzt werden. Dabei ist zu beachten, dass die Normunterworfenen sich grundsätzlich auf den gültigen Bestand einer kollektiven Ordnung verlassen dürfen (vgl. BAG 10. November 2011 – 6 AZR 148/09 – Rn. 23, NZA 2012, 161; Wiedermann/Wank TVG 7. Auf!. § 4 Rn. 245; Däubler/Deinert TVG 4. Aufl. § 4 Rn. 37).

…”

Dem schließt sich die erkennende Kammer an.2. Das SokaSiG verstößt auch nicht gegen den in Art. 20 Abs. 2, Abs. 3 GG verankerten Grundsatz der Gewaltenteilung.

Die Teilung der Gewalten ist nach dem Grundgesetz ein tragendes Organisations- und Funktionsprinzip. Sie dient der gegenseitigen Kontrolle der Staatsorgane und damit der Mäßigung der Staatsherrschaft. Dabei zielt sie auch darauf ab, dass staatliche Entscheidungen möglichst richtig, das heißt von den Organen getroffen werden, die dafür nach ihrer Organisation, Zusammensetzung, Funktion und Verfahrensweise über die besten Voraussetzungen verfügen. Das Prinzip der Gewaltenteilung ist nirgends rein verwirklicht. Es bestehen zahlreiche Gewaltenverschränkungen und -balancierungen. Das Grundgesetz fordert nicht eine absolute Trennung, sondern die gegenseitige Kontrolle, Hemmung und Mäßigung der Gewalten. Allerdings muss die in der Verfassung vorgenommene Verteilung der Gewichte zwischen den drei Gewalten gewahrt bleiben. Keine Gewalt darf ein von der Verfassung nicht vorgesehenes Übergewicht über eine andere Gewalt erhalten, und keine Gewalt darf der für die Erfüllung ihrer verfassungsmäßigen Aufgaben erforderlichen Zuständigkeiten beraubt werden (vgl. BVerfGE, Beschluss 8. März 2006 – 2 BvR 486/05, nach juris). Der Kernbereich der verschiedenen Gewalten ist unveränderbar. Damit ist ausgeschlossen, dass einer der Gewalten die ihr von der Verfassung zugeschriebenen typischen Aufgaben preisgibt (vgl. BVerfG, Beschluss 17. Juli 1996 – 2 BvF 2/93, nach juris). Der demokratisch gewählte Gesetzgeber ist grundsätzlich befugt, eine höchstrichterliche Rechtsprechung zum Anlass zu nehmen, um diese durch ein Gesetz außer Kraft zu setzen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Juni 1986 – 2 BvL 5/80 u.a., nach juris).

Durch das SokaSiG hat zwar der Gesetzgeber den Beschlüssen des BAG von 21. September 2016 (10 ABR 33/15 und 10 ABR 48/15, nach juris) und vom 25. Januar 2017 (10 ABR 34/15 und 10 ABR 43/15, nach juris) weitgehend ihre praktische Relevanz genommen. Er hat jedoch nicht in den Kernbereich der Aufgaben der Judikative eingegriffen. Er hat insbesondere die Entscheidungen des BAG nicht aufgehoben, sondern durch einen Akt der Normsetzung lediglich eine alternative, neben die Vorschriften der VTV und den AVE tretende Anspruchsgrundlagen geschaffen. Die Beschlüsse des BAG über die Unwirksamkeit der AVE gelten fort. Hinzu kommt, dass das Bundesarbeitsgericht nicht festgestellt hat, dass keine AVE hätte ergehen dürfen. Das Bundesarbeitsgericht hat in seinen Beschlüssen vom 21. September 2016 und 25. Januar 2017 lediglich festgestellt, dass die erforderliche demokratische Legitimation für den Erlass einiger AVE fehlte und keine ausreichend belastbaren Zahlen zum Zeitpunkt des Erlasses der AVE für die Beurteilung der Einhaltung des Quorums vorlagen. Dass das erforderliche Quorum nicht eingehalten war und bei ordnungsgemäßer Mitwirkung der zuständigen Ministerin bzw. des zuständigen Ministers eine AVE nicht hätte ergehen dürfen, wurde hingegen nicht festgestellt.

Es lässt sich auch nicht daraus ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung ableiten, dass der Gesetzgeber mit den §§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 ArbGG ein besonderes Verfahren zur Überprüfung von AVE geschaffen hat. Denknotwendig kann das Ergebnis des besonderen Normenkontrollverfahrens nach § 98 ArbGG auch die Feststellung der Unwirksamkeit einer AVE sein. Aufgrund seiner demokratischen Legitimation und dem ihm zustehenden weiten Ermessensspielraum kann der Gesetzgeber hierauf insbesondere bei festgestellten formalen Fehlern reagieren und unter Berücksichtigung der Grenzen des Rückwirkungsverbotes eine wirksame Rechtsgrundlage schaffen (Hess. LAG, Urteil vom 2. Juni 2017 – 10 Sa 907/16, nach juris).

3. Das SokaSiG verstößt auch nicht gegen das Verbot des Einzelfallgesetzes aus Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG. Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG verbietet grundrechtseinschränkende Gesetze, die nicht allgemein sind, sondern nur für den Einzelfall gelten, soweit ein Grundrecht nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann. Die Anforderung, dass das Gesetz allgemein zu sein hat, ist erfüllt, wenn sich wegen der abstrakten Fassung des gesetzlichen Tatbestandes nicht absehen lässt, auf wie viele und welche Fälle das Gesetz Anwendung findet. Das schließt die Regelung eines Einzelfalls nicht aus, wenn der Sachverhalt so beschaffen ist, dass es nur einen Fall dieser Art gibt und die Regelung dieses singulären Sachverhalts von sachlichen Gründen getragen wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. Juli 2013 – 2 BvR 2302/11, nach juris). Ohne die am Normzweck orientierte Begrenzung des Verbotsausspruchs, der zufolge bei entsprechender sachlicher Rechtfertigung auch die Regelung eines singulären Sachverhalts zulässig ist, geriete Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG in ein Spannungsverhältnis zu anderen Grundsätzen der Verfassung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. Juli 2013 – 2 BvR 2302/11, nach juris).

Das SokaSiG ist kein unzulässiges Einzelfallgesetz. Die maßgeblichen Normen sind generell gefasst und betreffen eine unbestimmte Vielzahl von Fällen. Zudem hat auch ein Sachgrund bestanden, nämlich das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe gesetzlich abzustützen. Durch die Feststellung der Unwirksamkeit von AVE durch das Bundesarbeitsgericht ist eine besondere Gefährdungslage für die Sozialkassen entstanden. Eine ähnliche Gefährdungslage bestand für andere, ähnliche Einrichtungen zunächst nicht, da deren AVE nicht Gegenstand eines besonderen Normenkontrollverfahrens nach §§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 ArbGG waren. Zwischenzeitlich hat der Gesetzgeber aber auch für die kleineren Kassen ein vergleichbares Gesetz verabschiedet.4. Das SokaSiG verstößt auch nicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, weil der Gesetzgeber sich bei seinem Gesetzesvorhaben nicht darauf beschränkt hat, zur Sicherung des Sozialkassenverfahrens lediglich die Rückforderung auf der Grundlage der unwirksamen AVE eingezogenen Beiträge auszuschließen. Eine solche Regelung würde keinen gleich geeigneten Schutz der Sozialkassenverfahren darstellen. Die Leistungsansprüche im Sozialkassenverfahren im Baugewerbe sind beitragsfinanziert, d.h. die Arbeitnehmer erhalten keine Leistungen, wenn der Arbeitgeber keine Beiträge zahlt (vgl. § 8 Ziff. 6.2 BRTV für den Anspruch auf Urlaubsabgeltung; vgl. § 4 Abs. 2 Satz 2 des Tarifvertrags über Rentenbeihilfen im Baugewerbe (TVR)). Erstattungen für ausgezahlte Urlaubsvergütungen werden ebenfalls nicht geleistet, wenn der Bauarbeitgeber keine Beiträge entrichtet hat (vgl. § 12 Abs. 1 i.V.m. § 15 Abs. 5 VTV/2013). Hätte man die gesetzliche Regelung darauf beschränkt, Rückforderungsansprüche auszuschließen, wären für eine Vielzahl von Arbeitnehmern tarifvertragliche Rechte verloren gegangen. Besonders schwierig wäre die Situation für Ansprüche auf Rentenbeihilfen aus dem TVR gewesen (vgl. die Regelung in § 7 TVR zur Unverfallbarkeit von Ansprüchen). Um Rückabwicklungsschwierigkeiten zu vermeiden, muss auch der durchgehende Beitragseinzug gesichert sein (Hess. LAG, Urteil vom 2. Juni 2017 -10 Sa 907/16, nach juris).

Mit dem SokaSiG verfolgt der Gesetzgeber zudem in zulässiger Weise auch andere legitime Ziele, die über die bloße Vermeidung der Existenzgefährdung der Sozialkassen hinausgehen. Das Sozialkassenverfahren gilt auch für Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und sorgt durch einen gleichmäßigen Beitragseinzug für einen fairen Wettbewerb in der Baubranche (vgl. § 8 Abs. 1 AEntG). Auch dies hatte der Gesetzgeber offenbar vor Augen, als er das SokaSiG verabschiedete. Auf S. 1 der BT-Drucks.18/10631 wird u.a. ausgeführt, dass die ULAK für einen fairen Wettbewerb in der Baubranche sorge. Als “Nebeneffekt” wirkt das Sozialkassenverfahren auch der Schwarzarbeit entgegen (vgl. §§ 8, 5 Nr. 3, 10 AEntG). Auch dieser Aspekt spielte im Gesetzgebungsverfahren eine Rolle (vgl. die Ausführungen des Sachverständigen Möller und des DGB in Ausschussdrucks. 18(11)902, S. 18 und S. 26). Schließlich werden durch das Gesetz auch die Grundrechtspositionen der Tarifvertragspartner im Baugewerbe gestützt (Art. 9 Abs. 3 GG). Die AVE ist als Sicherungsinstrument der Tarifautonomie anerkannt. Auch sonst ist es der Regelungstechnik des Gesetzgebers nicht fremd, dass er einen Tarifvertrag kraft Gesetzes auf Außenseiter erstreckt (so bereits für das Sozialkassenverfahren im Falle der Tarifkonkurrenz § 8 Abs. 2 AEntG). Es geht letztlich um eine staatliche Absicherung der Tarifautonomie in Bereichen, in denen die herkömmlichen Mittel der Tarifautonomie sich als ungenügend erwiesen haben (vgl. auch die Möglichkeit in § 7 AEntG, durch RVO Tarifverträge zu erstrecken; Hess. LAG, U. v. 2. Juni 2017- 10 Sa 907/16, nach juris).

5. Das SokaSiG greift auch nicht in unzulässiger Weise in Grundrechte ein.

a) Das SokaSiG verletzt insbesondere nicht Art. 9 Abs. 3 GG. Es liegt weder ein Verstoß gegen den Grundsatz der Tarifautonomie noch eine Verletzung der Koalitionsfreiheit vor.

Zwar steht grundsätzlich den Koalitionen gemäß Art. 9 Abs. 3 GG das Recht zu, Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu regeln. Es besteht allerdings kein absolutes Verbot der gesetzgeberischen Tätigkeit in diesem Bereich. Art. 9 Abs. 3 GG verleiht den Tarifvertragsparteien ein Normsetzungsrecht, aber kein Normsetzungsmonopol. Der Gesetzgeber bleibt weiterhin befugt, Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu regeln (BVerfG, Beschluss vom 3. April 2001 – 1 BvL 32/97, nach juris). Der Staat darf auf diesem Gebiet tätig werden, wenn und soweit dies zum Schutz der Grundrechte der Arbeitnehmer oder von Gemeinwohlbelangen erforderlich erscheint. Die subsidiäre Regelungszuständigkeit des Staats tritt immer dann ein, wenn die Koalitionen die ihnen durch Art. 9 Abs. 3 GG zugewiesene Aufgabe, das Arbeitsleben durch Tarifverträge sinnvoll zu ordnen, im Einzelfall nicht allein erfüllen können und die soziale Schutzbedürftigkeit einzelner Arbeitnehmer oder Arbeitnehmergruppen oder ein sonstiges öffentliches Interesse ein Eingreifen des Staats erforderlich macht. Durch das SokaSiG wird die Regelungsmacht der Koalitionen nicht eingeschränkt, sondern gestärkt und gestützt. Der Gesetzgeber hat keine eigenen, von den tariflichen Regelungen abweichende Normen geschaffen, sondern vielmehr die allgemeine Geltung der tariflichen Regelungen zur Sicherung der Funktionsfähigkeit der Sozialkassen angeordnet und dem Regelungswillen der Tarifvertragsparteien damit zur Umsetzung und Geltung verholfen. Damit hat er die Tarifautonomie, wie auch bei AVE, gesichert. Die Geltung der Rechtsnormen der Tarifverträge durch das SokaSiG hat der Gesetzgeber auch auf die Laufzeit der aktuellen Normen beschränkt und den Tarifvertragsparteien damit die Möglichkeit belassen, die Geltung durch Kündigung, Aufhebung, Änderung oder Ablösung der aktuellen Tarifverträge autonom zu beenden.

Durch das Gesetz wird auch die Koalitionsfreiheit nicht verletzt. Das Gesetz hat nur eine Tarifnormerstreckung zur Folge, keine Mitgliedschaft in einer nicht gewünschten Koalition (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Juli 1980 – 1 BvR 24/74 ua., nach juris). Auch die negative Koalitionsfreiheit der Arbeitgeber wird nicht verletzt. Es entspricht der langjährigen Rechtsprechung, dass die Erstreckung des Sozialkassentarifvertrags aufgrund einer AVE oder auch aufgrund des gesetzlichen Anordnungsbefehls in § 8 Abs. 1 Satz 1 AEntGArt. 9 Abs. 3 GG nicht verletzt. Ein etwaig entstehender Beitrittsdruck ist nicht so erheblich, dass die negative Koalitionsfreiheit verletzt würde.

b) Das SokaSiG verletzt auch nicht die durch Art. 12 GG geschützte Berufsfreiheit. § 7 SokaSiG greift zwar durch die Auferlegung von Beitragspflichten in den Schutzbereich des Art. 12 GG ein und hat auch berufsregelnde Tendenz. Dieser durch ein Gesetz erfolgende Eingriff ist jedoch zur Wahrung von Allgemeininteressen gerechtfertigt. Den Sozialkassen kommt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des BAG ein hoher Stellenwert zu. Sie dienen der Wahrung von vernünftigen Allgemeininteressen.c) Das Gesetz stellt auch keinen unzulässigen Eingriff in Art. 14 GG dar. Die nunmehr gesetzlich normierte Pflicht zur Abführung von Beiträgen zum Sozialkassenverfahren verstößt weder gegen Art. 14 GG noch gegen Art. 1 des Protokolls Nr. 1 der Konvention (Achtung auf Recht des Eigentums). Dies hat jüngst der EGMR so bestätigt (vgl. EGMR, Urteil vom 2. Juni 2016 – 23646/09, nach juris). Es handelt sich um eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums. Dem Gesetzgeber steht bei der Ausgestaltung der Eigentumsfreiheit ein großer Beurteilungsspielraum zu.6. Schließlich bestehen auch keine unionsrechtlichen Bedenken gegen das SokaSiG. Das BAG hat sich in dem Beschluss vom 21. September 2016 (BAG, Beschluss vom 21. September 2016 – 10 ABR 33/15, nach juris) ausführlich zu der Vereinbarkeit des Systems der AVE mit der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) und den unionsrechtlichen Grundfreiheiten auseinandergesetzt.

Diese Feststellungen gelten auch für das SokaSiG.IV.Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.Die Revision ist für die Beklagten nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Die Frage der Verfassungskonformität des SokaSiG ist höchstrichterlich noch nicht geklärt.