LAG Hessen, 08.08.2018 – 13 Sa 1237/17

LAG Hessen, 08.08.2018 – 13 Sa 1237/17
Leitsatz:

1.

Hat die Arbeitnehmerin bei Einstellung dem Arbeitgeber gegenüber Mitteilung über das Bestehen einer Schwerbehinderung gem. § 2 Abs. 2 SGB IX gemacht, so trifft sie die arbeitsvertragliche Nebenpflicht, den Arbeitgeber zu informieren, wenn sich der Grad der Behinderung so ändert, dass der Status als schwerbehinderter Mensch im Sinne des § 2 Abs. 2 SGB IX entfällt.
2.

Es stellt einen Verstoß gegen die Rücksichtnahmepflicht gem. § 241 Abs. 2 BGB dar, wenn sich eine Arbeitnehmerin in einem Antrag auf Teilnahme an der Telearbeit und bei Gesprächen über eine mögliche Versetzung auf den Status als schwerbehinderter Mensch bezieht, obgleich sie weiss, dass dies nicht (mehr) zutrifft.
3.

Auch bei einer solchen Pflichtverletzung hat der Arbeitgeber aber zu prüfen, ob dem in ausreichender Weise durch den Ausspruch einer Abmahnung begegnet werden kann. Ergibt sich dies aus den Umständen des Einzelfalles – hier u.a. aus dem Umstand, dass aufgrund der unzutreffenden Angaben keine Nachteile auf Seiten des Arbeitgebers entstanden sind und die Arbeitnehmerin durch freiwilligen “Verzicht” auf den Sonderurlaub dem Entfall der Schwerbehinderteneigenschaft Rechnung getragen hat – so ist eine ohne vorherige Abmahnung ausgesprochene außerordentliche oder ordentliche Kündigung unverhältnismäßig.

Tenor:

Die Berufung des beklagten Landes gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 10. September 2015 – 9 Ca 30/15 – wird zurückgewiesen.

Das beklagte Land hat die Kosten der Berufung zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen sowie einer hilfsweise ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung und um Weiterbeschäftigung.

Die Klägerin ist am xx.xx.1964 geboren, ledig und einem Kind zum Unterhalt verpflichtet. Die Klägerin ist seit dem 17. August 2009 aufgrund eines Arbeitsvertrages vom selben Tage bei dem beklagten Land als Angestellte beschäftigt. Sie erhält eine Vergütung gemäß Entgeltgruppe 11 TV-H. Das Arbeitsverhältnis der Parteien richtet sich nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst des Landes Hessen (TV-H). Ergänzend wird auf den gesamten Inhalt des Arbeitsvertrages der Parteien Bezug genommen (Bl. 293 – 297 d. A.). Bei Abschluss des Arbeitsvertrages war bei der Klägerin ein Grad der Behinderung von 60 festgestellt. Die Klägerin legte dem beklagten Land zu Beginn der Beschäftigung ihren Schwerbehindertenausweis vor, der dies entsprechend auswies. In den Jahren 2009 und 2010 nahm die Klägerin den Zusatzurlaub aufgrund der Schwerbehinderung in Anspruch.

Das beklagte Land eröffnete seinen Mitarbeitern im Beschäftigungsbereich der Klägerin ab 2011 die Möglichkeit, einen Antrag auf Teilnahme an Telearbeit zu stellen. Dies musste auf einem Antragsformular beantragt werden, auf dem auch der Grund für den Antrag anzugeben war. In einer weiteren Rubrik wurde dazu aufgefordert, aus einer Liste von sozialen und familiären Gründen die zutreffenden anzukreuzen. Die Bewilligung erfolgte jeweils für einen Zeitraum von zwei Jahren. Mit Schreiben vom 20. Oktober 2010 stellte die Klägerin einen Antrag auf alternierende Telearbeit ab dem 01. Januar 2011. Sie beantragte Telearbeit für zwei von acht Arbeitsstunden täglich (von 14:00 Uhr – 16:00 Uhr). Als Grund für ihren Antrag gab sie an, ihr Kind sei nicht betreut. In der Rubrik zu den sozialen und familiären Gründen kreuzte die Klägerin als zutreffend u. a. folgende Gründe an:

Betreuung von Kindern bis 14 Jahre

Alleinerziehend

Schwerbehinderung.

Die Klägerin vermerkte handschriftlich “60 %” bei dem Punkt “Schwerbehinderung”. Hinsichtlich der Einzelheiten wird ergänzend auf Bl. 38 – 40 d. A. Bezug genommen.

Mit Bescheid des hessischen Amtes für Versorgung Kassel vom 17. November 2010 wurde bei der Klägerin ein Grad der Behinderung von nunmehr 40 festgestellt. Ende 2010 rief die Klägerin bei der Mitarbeiterin der Personalabteilung Frau A an. In diesem Telefonat teilte die Klägerin jedenfalls mit, sie wolle ihren Zusatzurlaub aufgrund der Schwerbehinderung ab dem Jahr 2011 von fünf auf drei Tage verkürzen. Die weiteren Einzelheiten des Gespräches sind zwischen den Parteien im Streit. Frau A vermerkte im Anschluss an das Gespräch auf der Urlaubskarte der Klägerin die Reduzierung auf drei Tage Zusatzurlaub mit dem Hinweis “auf Wunsch von Frau B gekürzt”. Einen aktuellen Nachweis über den Grad der Behinderung verlangte Frau A von der Klägerin nicht.Mit Schreiben vom 21. April 2011 (Bl. 41 d.A.) teilte das beklagte Land der Klägerin mit, dass ihrem Antrag auf Teilnahme an der alternierenden Telearbeit vom 01. Januar 2011 bis 31. Dezember 2012 entsprochen werde. In diesem Schreiben wurde die Klägerin darum gebeten, “wesentliche Veränderungen Ihrer persönlichen Verhältnisse unverzüglich mitzuteilen.”Die Klägerin teilte dem beklagten Land in der Folgezeit nicht mit, dass sich der Grad der Behinderung von 60 auf 40 reduziert hat. Mit Antrag vom 10. September 2012 beantragte die Klägerin erneut die Teilnahme an der Telearbeit für die Zeit vom 01. Januar 2013 bis 30. Dezember 2014 (Bl. 42 – 44 d. A.). Als Grund für ihren Antrag, der eine tägliche Arbeitszeit zu Hause von 2,5 Stunden und 5,5 Stunden Arbeit in der Dienststelle vorsah, nannte die Klägerin erneut den Betreuungsbedarf des Kindes. Bei denAngaben zu den sozialen und familiären Gründen kreuzte die Klägerin erneut folgende Punkte als zutreffend an:

Betreuung von Kindern bis 14 Jahre

Alleinerziehend

Schwerbehinderung.

Handschriftlich notierte sie bei dem Punkt “Schwerbehinderung” als Anzahl 50. Ob der Klägerin bei dieser Angabe bewusst war, dass nur ein Grad der Behinderung von 40 festgestellt war, oder ob sie irrtümlich von einem GdB von 50 ausging, ist zwischen den Parteien streitig. Mit Schreiben vom 14. Februar 2013 übersandte das beklagte Land der Klägerin ein Angebot zur Vereinbarung von Telearbeit (Bl. 45 d. A.). Auch hier findet sich der Zusatz, wonach die Klägerin gebeten wird, “wesentliche Veränderungen Ihrer persönlichen Verhältnisse unverzüglich mitzuteilen”.

Seit Herbst 2013 fanden zwischen den Parteien mehrere einsatzbezogene Personalgespräche statt. Hierbei wurden Möglichkeiten einer Versetzung der Klägerin besprochen. U.a. ging es um einen möglichen Einsatz im Nationalparkamt C. Im Jahr 2014 erfolgte eine Abordnung der Klägerin dorthin. Die Klägerin hatte im Vorfeld einen Einsatz zum Nationalparkamt C unter Hinweis auf bestehende Belastungen aufgrund der Schwerbehinderung abgelehnt. Das beklagte Land leitete wegen des Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeiten in der Pressestelle ein Präventionsverfahren gem. § 84 SGB IX ein.

Mit Schreiben vom 23. Oktober 2014 teilte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin dem beklagten Land im Zusammenhang mit einer beabsichtigten dauerhaften Versetzung nach C u.a. mit, die Klägerin sei “mit einem Grad der Behinderung von 50 anerkannte Schwerbehinderte”. Sie habe daher “einen Anspruch auf einen sogenannten leidensgerechten Arbeitsplatz”. Ergänzend wird auf das entsprechende Schreiben Bezug genommen (Bl. 46 – 47 d. A.). Mit Schreiben vom 28. Oktober 2014 (Bl. 48 – 50 d. A.) antwortete das beklagte Land wie folgt:

“Der von Ihnen angegebene Grad der Behinderung von 50 entspricht nicht der mir bekannten Aktenlage; demnach hat Frau B GdB von 60; sie sollte mir daher einen aktuellen Nachweis zukommen lassen.”

Mit Schreiben vom 08. November 2014 übersandte die Klägerin dem beklagten Land eine Bescheinigung ihres Hausarztes Dr. med D (Bl. 53 d.A.). Darin heißt es u.a.:

“Aufgrund ihrer Primärerkrankung, die auch zur Zuerkennung der 50%igen M. d. E. geführt haben, sind regelmäßige Rekreationsphasen notwendig. (…) Aus diesen Gründen ist aus ärztlicher Sicht ein heimatnaher Arbeitsplatz dringend indiziert und notwendig.”

Im Dezember 2014 beantragte die Klägerin die Gleichstellung. Diesem Antrag entsprach die Bundesagentur für Arbeit mit Bescheid vom 23. April 2015 (Bl. 299 d.A.). Mit Bescheid des Hessischen Amtes für Versorgung und Soziales Kassel vom 09. Juli 2015 wurde bei der Klägerin rückwirkend ab 12. Januar 2015 ein Grad der Behinderung (GdB) von 50 festgestellt. Ergänzend wird auf Bl. 300 d. A. Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 10. Dezember 2014 teilte die Klägerin dem beklagten Land Folgendes mit:

“Ich komme hiermit auf das Schreiben meines Anwalts, Herrn E, vom 23.10.2014, und Ihre Antwort vom 28.10.2014 zurück. Darin geht Herr E aufgrund meiner Angaben von 50 GdB aus, Sie von einem GdB von 60. Zugleich bitten Sie um einen aktuellen Nachweis, den ich zwischenzeitlich angefragt habe. Sobald er mir vorliegt, werde ich ihn Ihnen zuleiten.

Im Zuge der Beschäftigung mit diesem Thema habe ich festgestellt, dass mein derzeitiger GdB bei 40 liegt, ich aber den gesamten Zeitraum seit der Veränderung bedauerlicherweise von einem GdB 50 ausgegangen bin, ohne dass ich dafür eine Erklärung habe. Das bitte ich vielmals zu entschuldigen, es ist mir äußerst unangenehm!

Der Antrag auf Gleichstellung läuft derzeit, sodass ich denke, dass im kommenden Jahr das Arbeitsamt mit Ihnen Kontakt aufnehmen wird.”

Ergänzend wird auf Bl. 55 d.A. verwiesen. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2014 forderte das beklagte Land nochmals den Nachweis an. Die Klägerin legte dem beklagten Land den Bescheid des Versorgungsamtes vom 10. Dezember 2014 (Bl. 58 d.A.) vor. Aus diesem Bescheid ergibt sich, dass mit Bescheid vom 17. November 2010 die Feststellung getroffen wurde, dass ein GdB von 40 besteht. Die Klägerin hatte den entsprechenden Bescheid – adressiert an Herrn F “persönlich” – in den Hausbriefkasten bei dem beklagten Land eingeworfen. Zu welchem Zeitpunkt das erfolgte und wann Herr F von dem Nachweis Kenntnis erlangte, ist zwischen den Parteien im Streit.

Das beklagte Land beantragte am 07. Januar 2015 bei dem Integrationsamt die Zustimmung zur fristlosen Kündigung der Klägerin (Bl. 60 – 62 d.A.). Das beklagte Land übersandte der Schwerbehindertenvertretung, dem Personalrat und der Frauenbeauftragten eine Abschrift des Antrages an das Integrationsamt mit der Bitte um Kenntnisnahme bzw. Stellungnahme. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 62 d. A. und auf Bl. 72 – 74 d. A. verwiesen. Mit Schreiben vom 12. Januar 2015 nahm der Personalrat Stellung. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Bl. 70 d. A. verwiesen. Hinsichtlich der Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung wird auf Bl. 75 und 71 d.A. Bezug genommen. Mit Bescheid vom 21. Januar 2015 erteilte das Integrationsamt die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung der Klägerin (Bl. 63 – 69 d. A.). Mit Schreiben vom 26. Januar 2015 (Bl. 3 – 5 d. A.), das der Klägerin am 27. Januar 2015 zuging, kündigte das beklagte Land das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin außerordentlich fristlos.

Mit Schreiben vom 30. Januar 2015 (Bl. 114 – 121 d. A.) beantragte das beklagte Land beim Integrationsamt die Zustimmung zu einer beabsichtigten ordentlichen verhaltensbedingten sowie betriebsbedingten Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin. Hinsichtlich der Unterrichtungsschreiben an den Personalrat, die Frauenbeauftragte und die Schwerbehindertenvertretung vom 30. Januar 2015 wird auf Bl. 122 – 128 d. A. Bezug genommen.

Mit Bescheid vom 04. März 2015 erteilte das Integrationsamt die Zustimmung zur ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung der Klägerin. Die Zustimmung zur ordentlichen betriebsbedingten Kündigung wurde abgelehnt. Die Frauenbeauftragte und die Schwerbehindertenvertretung teilten mit, auf eine Stellungnahme werde verzichtet. Der Personalrat äußerte sich nicht. Mit Schreiben vom 12. März 2015 (Bl. 78 d.A.) kündigte das beklagte Land das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin ordentlich zum 30. Juni 2015. Das Kündigungsschreiben ging der Klägerin am 18. März 2015 zu.

Mit Klageschrift vom 02. Februar 2015, bei dem Arbeitsgericht Kassel eingegangen am 03. Februar 2015 und dem beklagten Land zugestellt am 09. Februar 2015 (EB Bl. 7 d. A.), hat die Klägerin Kündigungsschutzklage gegen die außerordentliche, fristlose Kündigung vom 26. Januar 2015 erhoben und die Weiterbeschäftigung verlangt. Mit Klageerweiterung vom 18. März 2015, die bei dem Arbeitsgericht Kassel am 19. März 2015 eingegangen ist und dem beklagten Land am 20. März 2015 zugestellt worden ist (EB Bl. 79 d. A.), hat sie auch die ordentliche Kündigung vom 12. März 2015 angegriffen.

Hinsichtlich des streitigen Vorbringens der Parteien in erster Instanz sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Kassel vom 10. September 2015 – 9 Ca 30/15 – Bezug genommen (Seite 6 – 12 des Urteils, Bl. 143 – 149 d. A.).

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 10. September 2015 – 9 Ca 30/15 – der Klage stattgegeben. Das Arbeitsgericht hat zur Begründung ausgeführt, ein wichtiger Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB zur Rechtfertigung der außerordentlichen fristlosen Kündigung vom 26. Januar 2015 liege nicht vor. Zwar könne auch die Verletzung von arbeitsvertraglichen Nebenpflichten, nämlich die Verletzung von Mitteilungspflichten, an sich einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 BGB darstellen. Aufgrund des Sach- und Streitstandes könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin vorsätzlich gehandelt habe, als sie dem beklagten Land die Änderungen des Grades der Behinderung nicht mitgeteilt habe und sich auch bei dem zweiten Antrag auf alternierende Telearbeit auf eine Schwerbehinderung berufen habe, obwohl der Grad der Behinderung zu diesem Zeitpunkt nur noch 40 betrug. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin Leistungen erschleichen wollte, die ihr nach der materiellen Rechtslage nicht zugestanden hätten. Dem beklagten Land sei der Nachweis eines relevanten vorsätzlichen und bewussten Handelns der Klägerin nicht gelungen. Der Verstoß gegen eine bestehende Mitteilungspflicht begründe für sich betrachtet noch keine Vermutung für ein vorsätzliches Handeln. Mitteilungspflichten könnten auch fahrlässig missachtet werden. Die Anträge auf Teilnahme an der Telearbeit seien unterschiedlich zu bewerten. Bei dem ersten Antrag der Klägerin aus 2010 hätten unrichtige Angaben bei Antragstellung nicht vorgelegen, da der abändernde Bescheid des Versorgungsamtes aus November 2010 erst nach Antragstellung erfolgte. Hier komme allenfalls ein vorwerfbares Unterlassen der Klägerin in Betracht. Indizien für eine vorsätzlich unterlassene Aufklärung fehlten. Das vorsätzliche Handeln ergebe sich auch nicht aus dem Gespräch zwischen der Klägerin und Frau A. Dies spreche eher gegen als für eine vorsätzliche Täuschung. Wenn es der Klägerin um das Erschleichen nicht zustehender Leistungen gegangen wäre, hätte sie Frau A wohl nicht um die Reduzierung von Urlaubstagen gebeten. Aufgrund des Telefongesprächs habe das beklagte Land über Informationen verfügt, die für eine eingetretene Reduzierung des Grades der Behinderung bei der Klägerin gesprochen hätten. Das beklagte Land habe die Einlassung der Klägerin nicht widerlegt, wonach sie sich vor der kündigungsrechtlichen Auseinandersetzung nicht näher mit dem Schwerbehindertenrecht, den Behinderungsgraden und deren Rechtsfolgen befasst habe. Dem Telefongespräch zwischen der Klägerin und Frau A könne allenfalls entnommen werden, dass die Klägerin Kenntnisse hinsichtlich der Bedeutung des Grades der Behinderung für die Höhe von tariflichen Urlaubsansprüchen hatte. Weitere Folgerungen ergäben sich daraus nicht. In dem zweiten Antrag auf alternierende Telearbeit habe die Klägerin objektiv unzutreffend einen GdB von 50 angegeben. Allerdings sei das beklagte Land dem Vortrag der Klägerin, ihr sei ein Irrtum bzw. Merkfehler unterlaufen, nicht ausreichend entgegengetreten. Das beklagte Land habe den Vortrag der Klägerin zum Krankheitsbild, den erfolgten Behandlungen und den sich daraus ergebenden Belastungen lediglich bestritten und als unglaubwürdig bezeichnet. Das beklagte Land habe allerdings den Vortrag der Klägerin zum behaupteten Rechtfertigungsgrund – einem krankheitsbedingt motivierten Irrtum – widerlegen müssen. Der entsprechenden Darlegungs- und Beweislast sei das beklagte Land nicht gerecht geworden. Das beklagte Land habe eine Verbesserung der gesundheitlichen Situation der Klägerin seit 2010 lediglich pauschal behauptet. Die Ende 2010 erfolgte Reduzierung des GdB auf 40 sage nichts über die Belastungen der Klägerin durch die einzelnen Erkrankungen und Behandlungsmethoden. Soweit das beklagte Land eine vorsätzliche Täuschung der Klägerin behaupte, bestehe allenfalls ein Tatverdacht. Eine Verdachtskündigung sei jedoch nicht ausgesprochen worden.

Soweit die Klägerin fahrlässig Falschangaben im Hinblick auf ihren Grad der Behinderung getätigt habe, sei der Ausspruch einer außerordentlichen fristlosen Kündigung unverhältnismäßig. Diesbezüglich habe das beklagte Land zuvor eine Abmahnung aussprechen müssen. Dieses Erfordernis gelte auch bei Störungen im Vertrauensbereich. Mit einer nur fahrlässig erfolgten unzutreffenden Angabe stehe keine besonders schwerwiegende Pflichtverletzung im Raum. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass eine Verhaltensänderung der Klägerin im sorgfältigen Umgang mit Mitteilungspflichten in Zukunft nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten sei. Daher sei der vorherige Ausspruch einer Abmahnung nicht entbehrlich.

Das Arbeitsgericht hat ausgeführt, die ordentliche Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen vom 12. März 2015 sei ebenfalls rechtsunwirksam, nämlich sozial ungerechtfertigt. Angesichts der allenfalls in Betracht zu ziehenden fahrlässigen Verletzung von Nebenpflichten habe es auch insoweit aus Gründen der Verhältnismäßigkeit einer vorangehenden Abmahnung bedurft. Der Ausspruch der ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung ohne vorhergehende Abmahnung sei unverhältnismäßig.

Es bestehe auch ein Anspruch der Klägerin auf vertragsgemäße Weiterbeschäftigung bis zum Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte sei von einem Überwiegen des Beschäftigungsinteresses auszugehen. Ergänzend wird auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen (Seite 12 – 22 des Urteils, Bl. 149 – 159 d. A.).

Das Urteil ist dem beklagten Land am 28. Oktober 2015 zugestellt worden. Die Berufung des beklagten Landes ist am 11. November 2015 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28. Januar 2016 ist die Berufungsbegründung des beklagten Landes am 28. Januar 2016 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.

Das beklagte Land wendet sich unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens gegen das angegriffene Urteil. Es meint, sowohl die fristlose Kündigung vom 26. Januar 2015 als auch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 12. März 2015 seien wirksam. Das beklagte Land behauptet, in dem Gespräch zwischen der Klägerin und der Sachbearbeiterin der Personalabteilung, Frau A, Ende 2010 sei zu keinem Zeitpunkt mitgeteilt worden, dass sich der Grad der Behinderung reduziert habe. Dass die Klägerin – insoweit unstreitig – auf Teile des Zusatzurlaubes wegen der Schwerbehinderung verzichtet habe, sei Frau A merkwürdig und ungewöhnlich vorgekommen. Dieser Verzicht sei von der Klägerin nicht plausibel erklärt worden. Die Abläufe ließen unzweifelhaft erkennen, dass der Klägerin die Herabsetzung des Grades der Behinderung durch das Versorgungsamt und die Bedeutung dieses Umstandes bewusst gewesen seien. Grade der Verzicht auf die Urlaubstage sei nicht anders zu erklären. Soweit das Arbeitsgericht zugunsten der Klägerin annehme, sie habe ihre Kenntnisse hinsichtlich der tariflichen Urlaubsansprüche bei Schwerbehinderung lediglich aus den “klar erkennbaren Angaben auf dem Urlaubsbogen”, was offensichtlich die Rückseite der Urlaubskarte meine, sei diese Erklärung zugunsten der Klägerin nicht plausibel. Zum Einen sei dem beklagten Land nicht bekannt, dass die Klägerin Einsicht in die Urlaubskarte genommen habe. Zum Anderen habe die Klägerin eben den reduzierten Grad der Behinderung auf 40 offenkundig korrekt eingeordnet und erkannt, dass ein maßgeblicher Unterschied zwischen einem Grad der Behinderung von 50 (oder mehr) und einem geringeren Grad der Behinderung bestehe. Es sei unglaubwürdig und unplausibel, wenn sich die Klägerin darauf berufe, sie habe weder Kenntnis über die Bedeutung des Grades der Behinderung gehabt und zudem versehentlich aufgrund eines Irrtums oder Merkfehlers bei dem zweiten Antrag auf alternierende Telearbeit den GdB fehlerhaft mit 50 angegeben. Die Begleitumstände sprächen dafür, dass die Klägerin sich sehr genau mit der Bedeutung des Grades der Behinderung und dessen Auswirkungen beschäftigt habe. Sie habe gewusst, dass die Herabsetzung des Grades der Behinderung auf 40 maßgebliche Bedeutung habe, trotzdem habe sie sich mehrfach darauf berufen, dass ihr der Schwerbehindertenstatus zur Seite stehe. Das beklagte Land macht geltend, es sei davon auszugehen, dass in dem Bescheid über die Herabsetzung des Grades der Behinderung schon durch das Versorgungsamt über sämtliche Folgen aufgeklärt werde. Die Klägerin habe im Zuge der Versetzung und der Suche nach einem neuen Arbeitsplatz regelmäßig darauf bestanden, dass die Schwerbehindertenvertretung beteiligt werde. Auch dies zeige, dass sie sich mit der Thematik und ihren Rechten auseinandergesetzt habe. Die Behauptung eines Merkfehlers sei schlicht unglaubwürdig. Es sei mindestens von einem bedingten Vorsatz auszugehen, da der Klägerin jedenfalls eine Änderung des Grades der Behinderung bewusst gewesen sei und selbst bei einer “Verklärung” der Erinnerung an die Vorgänge der Klägerin klargewesen sei, dass zum damaligen Zeitpunkt eine maßgebliche Änderung in ihren persönlichen Verhältnissen eingetreten sei, die sie habe mitteilen müssen. Mindestens habe sie durch Einsichtnahme in den Bescheid weitere Aufklärung betreiben müssen. Indem sie dies unterlassen habe, habe sie zumindest in Kauf genommen, gegenüber dem beklagten Land mit fehlerhaften Angaben zu agieren.

Zu beachten sei auch, dass die Klägerin mehrfach unmissverständlich schriftlich darauf hingewiesen worden sei, dass sie eventuelle Änderungen ihrer Verhältnisse dem Arbeitgeber mitzuteilen habe. Die pauschale Verteidigung der Klägerin, sie habe sich über ihre Schwerbehinderteneigenschaft geirrt, sei angesichts der tatsächlichen Abläufe und ihrer unstreitigen Handlungen und Vorgehensweise als reine Schutzbehauptung anzusehen. Gerade der Anruf bei Frau A belege, dass die Klägerin auch gesundheitlich dazu in der Lage gewesen sei, sich mit den Vorgaben im Zusammenhang mit der Schwerbehinderung auseinanderzusetzen. Die Klägerin habe auf die Nachfrage der Frau A zum Grund des Verzichts keine Mitteilung über die Herabsetzung des Grades der Behinderung gemacht, sondern erklärt, sie verzichte “freiwillig”. Soweit es um die Frage gehe, ob die Klägerin sich einen Vorteil habe erschleichen wollen, sei darauf hinzuweisen, dass zum Zeitpunkt der Antragstellung auf Teilnahme an der Telearbeit weder der Klägerin noch dem beklagten Land bekannt gewesen sei, ob die hierbei zu erzielenden “Sozialpunkte” für die Erlangung eines Telearbeitsplatzes erforderlich sind oder nicht. Zum Zeitpunkt der Antragstellung habe die Klägerin davon ausgehen müssen, dass unter mehreren Bewerbern diejenigen für die Zuteilung der begrenzt vorhandenen Telearbeitsplätze ausgewählt werden, die die meisten Punkte auf sich vereinen.

Eine vorherige Abmahnung sei nicht zu verlangen, da ein mehrfaches, vorsätzliches Fehlverhalten vorgelegen habe. Es handele sich eben nicht nur um fahrlässige Falschangaben, sondern um das wiederholte Zurückhalten von Informationen und die Angabe falscher Tatsachen, um sich etwaige Vorteile zu sichern. Angesichts der Häufung der Vorkommnisse während des Arbeitsverhältnisses sei davon auszugehen, dass die Klägerin das Vertrauen in ihre Vertragstreue mehrfach missbraucht habe. Das Verhalten der Klägerin stelle sich als besonders schwerwiegende Pflichtverletzung dar, die den vorherigen Ausspruch einer Abmahnung entbehrlich mache. Entsprechendes gelte auch für die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung.

Das beklagte Land beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 10. September 2015 – 9 Ca 30/15 – abzuändern und

die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens das angegriffene Urteil.

Sie verweist weiter darauf, sich in einem Irrtum über den Grad der Behinderung (50 statt 40) befunden zu haben. Dieser habe mit einem Erschöpfungszustand zu tun, der Folge der Krebserkrankung und der schwerwiegenden Behandlungen gewesen sei. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Ausführungen der Klägerin hierzu im Schriftsatz vom 31. März 2016 (insbesondere S. 3, Bl. 206 d. A.) verwiesen. Zudem habe sie sich in den Details des Schwerbehindertenrechts nicht ausgekannt. Die rechtlichen Auswirkungen unterschiedlicher Behinderungsgrade seien ihr nicht bekannt gewesen. Sie habe sich zudem mit der falschen Angabe eines GdB von 50 statt 40 objektiv keinerlei Vorteile verschafft. Hierzu verweist die Klägerin auf die Stellungnahme des Personalrats vom 12. Januar 2015.

Die Klägerin macht geltend, das beklagte Land greife nur zu Vermutungen und Allgemeinplätzen. Es komme nicht darauf an, was das beklagte Land für plausibel oder glaubwürdig halte, sondern nur auf beweisbare Tatsachenbehauptungen. Hieran fehle es. Aus der Rückgabe des Ausweises könne man nicht auf die entsprechende Vorstellung der Klägerin über die Bedeutung der Änderungen des Grades der Behinderung schließen. Mit Blick auf die belastete Situation als alleinerziehende Mutter und angesichts der Belastungen durch die Krebserkrankung und deren Folgen sei es der Klägerin, die sich nie genauer mit dem Schwerbehindertenrecht befasst habe, nachzusehen, dass sie sich über den Grad der Behinderung geirrt habe. Immerhin habe die Klägerin wegen der Zusatzurlaubstage angerufen und diese reduziert. Es sei auch zu fragen, aus welchem Grund die Sachbearbeiterin der Personalabteilung Frau A in der Situation nicht nach einem aktuellen Nachweis gefragt habe. Die Klägerin macht geltend, der Telearbeitsplatz sei nie von weiteren Sozialpunkten wegen der Schwerbehinderung abhängig gewesen. Das beklagte Land sei hierauf nicht eingegangen.

Die Klägerin behauptet, das beklagte Land habe versucht, sie zur Aufgabe des Arbeitsplatzes zu bewegen. Man habe ihr 2013 in Personalgesprächen mitgeteilt, sie störe, die Chemie stimme nicht. Sie habe die Schwerbehindertenvertretung zu den Gesprächen hinzugezogen in der irrigen Annahme, mit einem GdB von 50 über den Schwerbehindertenschutz zu verfügen.

Die Klägerin meint, zwischen den Parteien sei nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils ein neues Arbeitsverhältnis begründet worden, welches nicht wirksam befristet worden sei, da hierüber keine schriftliche Vereinbarung getroffen worden sei. Das beklagte Land habe sie nicht lediglich zur Abwendung der Zwangsvollstreckung beschäftigt. Dies ergebe sich aus den Schreiben im Zusammenhang mit zahlreichen Abordnungen der Klägerin und der beabsichtigten Versetzung. Die Klägerin sei freiwillig beschäftigt worden, sie habe zu keinem Zeitpunkt Vollstreckungsmaßnahmen auch nur angedeutet.

Ergänzend wird auf das gesamte Vorbringen der Parteien in den gewechselten Schriftsätzen nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

In der Berufungsverhandlung am 09. Mai 2018 ist ein weiträumiger Verkündungstermin anberaumt worden, da die Parteivertreter erklärten, man führe aussichtsreiche Vergleichsgespräche und gehe davon aus, dass man eine Lösung finden werde. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung haben sowohl die Klägerin als auch das beklagte Land weitere Schriftsätze eingereicht (Bl. 303 – Bl. 316 d. A.). Am 31. Juli 2018 hat eine Beratung mit den ehrenamtlichen Richtern stattgefunden.
Gründe

I.

Die Berufung des beklagten Landes gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 10. September 2015 – 9 Ca 30/15 – ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit b, c ArbGG statthaft und auch zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1, 3 und 5 ZPO.

II.

Die Berufung des beklagten Landes hat jedoch keinen Erfolg. Die Klage der Klägerin ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist weder durch die außerordentliche fristlose Kündigung vom 26. Januar 2015 noch durch die ordentliche Kündigung vom 12. März 2015 aufgelöst worden. Soweit das beklagte Land das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos gekündigt hat, fehlt es an einem wichtigen Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB. Die ordentliche Kündigung ist sozial ungerechtfertigt gemäß § 1 Abs. 1 und 2 KSchG. Das Kündigungsschutzgesetz findet hier in betrieblicher und persönlicher Hinsicht Anwendung. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Kündigungsschutzantrag.

1. Die außerordentliche fristlose Kündigung vom 26. Januar 2015 ist unwirksam. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt. Ein wichtiger Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB ist nicht gegeben. Eine schwerwiegende Pflichtverletzung, die das beklagte Land zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung ohne vorherige Abmahnung berechtigt, liegt nicht vor. Dies gilt in jedem Fall, wenn man – wie das Arbeitsgericht – annimmt, dass die Klägerin versehentlich falsche Angaben über den Grad ihrer Behinderung gemacht hat, weil sie sich über dessen Höhe im Irrtum befand und sich nicht nochmals darüber vergewisserte. Das gilt aber auch dann, wenn man – mit dem beklagten Land – davon ausgeht, dass die Klägerin bewusst gegenüber Frau A verschwiegen hat, dass sich ihr GdB von 60 auf 40 reduziert hat, sie in dem zweiten Antrag auf Teilnahme an der Telearbeit unzutreffende Angaben über die Höhe des Grades der Behinderung gemacht hat, wohl wissend, dass ihr der Schwerbehindertenschutz nicht mehr zur Seite steht, und sie sich dennoch auch weiterhin – etwa in den Gesprächen über die Versetzung / Abordnung nach C – auf eine angebliche Schwerbehinderung bezogen hat. Auch wenn man diese Annahme zugrunde legt, für die hier aus Sicht der Berufungskammer einiges spricht, ist die außerordentliche Kündigung unverhältnismäßig. Dem beklagten Land war als milderes Mittel die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin unter Ausspruch einer Abmahnung zumutbar.

a) Das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist zu prüfen, da die Klägerin rechtzeitig innerhalb der Dreiwochenfrist der §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG Kündigungsschutzklage erhoben hat.

b) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

aa) Dabei ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände “an sich” und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (BAG, Urteil vom 14. Dezember 2017, 2 AZR 86/17, Rn. 27; BAG, Urteil vom 29. Juni 2017, 2 AZR 597/16, Rn. 13, Juris). Hierbei ist auch zu prüfen, ob dem Arbeitgeber mildere Reaktionsmöglichkeiten auf das pflichtwidriges Verhalten – insbesondere der Ausspruch einer Abmahnung – zumutbar sind (vgl. etwa BAG, Urteil vom 29.06.2017, 2 AZR 302/16, Rn. 27; BAG, Urteil vom 20.10.2016, 6 AZR 471/15, Rn. 30; BAG, Urteil vom 22.10.2015, 2 AZR 569/14, Rn. 46, Juris).

bb) Vorliegend ist zwar ein Fehlverhalten gegeben, das an sich als Grund für eine fristlose Kündigung in Betracht kommt. Jedoch war es dem beklagten Land zumutbar, das Arbeitsverhältnis unter Ausspruch einer Abmahnung fortzusetzen.

(1) Als Kündigungsgrund steht ein Verstoß gegen arbeitsvertragliche Nebenpflichten in Rede (zu deren Eignung als Kündigungsgrund “an sich” BAG, Urteil vom 8. Mai 2014, 2 AZR 249/13, Rn. 19). Eine Nebenpflicht des Arbeitnehmers besteht darin, auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen (BAG, Urteil vom 8. Mai 2014, 2 AZR 249/13, Rn. 19 mwN; BAG, Urteil vom 26. März 2015, 2 AZR 517/14, Rn. 24). Diese Rücksichtnahmepflicht, die in § 241 Abs. 2 BGB allgemein geregelt ist, dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszweckes (BAG, Urteil vom 8. Mai 2014, 2 AZR 249/13, Rn. 19 mwN). Hieraus ergibt sich auch die Verpflichtung, den Arbeitgeber über für das Arbeitsverhältnis bedeutsame Veränderungen der persönlichen Verhältnisse zu informieren. Auch ist es dem Arbeitnehmer aufgrund der Rücksichtnahmepflicht verwehrt, zur Wahrnehmung eigener Interessen unzutreffende Angaben über solche persönlichen Umstände zu tätigen, an deren korrekter Mitteilung der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse hat. Zwar ist ein Arbeitnehmer nicht verpflichtet, dem Arbeitgeber das Vorliegen einer Schwerbehinderung im Sinne des SGB IX bei einer Einstellung von sich aus mitzuteilen. Hat er aber dem Arbeitgeber von sich aus das Vorliegen eines GdB von 50 oder mehr mitgeteilt, so ist er im Rahmen der Rücksichtnahmepflicht gem. § 241 Abs. 2 BGB verpflichtet, den Arbeitgeber auch darüber zu unterrichten, wenn der Schwerbehindertenstatus (wieder) entfällt. Aufgrund der zahlreichen rechtlichen Folgen, die an das Bestehen einer Schwerbehinderung anknüpfen – etwa dem Erfordernis einer Zustimmung des Integrationsamtes vor Ausspruch einer Kündigung gegenüber einem schwerbehinderten Arbeitnehmer, der Möglichkeit der Inanspruchnahme von Zusatzurlaub – hat der Arbeitgeber an der Kenntnis dieses Umstandes ein erhebliches und berechtigtes Interesse. Daher verstößt es gegen die Rücksichtnahmepflicht, wenn sich ein Arbeitnehmer trotz nachträglichen Entfalls des Status der Schwerbehinderung im Sinne des SGB IX weiterhin gegenüber seinem Arbeitgeber ausdrücklich auf den Schwerbehindertenschutz beruft und / oder im Rahmen freiwilliger Auskünfte fehlerhafte Angaben zur Höhe des GdB macht. Eine solche Verletzung der Rücksichtnahmepflicht kann, jedenfalls wenn sie vorsätzlich und nachhaltig erfolgt, “an sich” als wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB geeignet sein.

(2) Die Klägerin hat es unterlassen, das beklagte Land von sich aus darüber zu informieren, dass mit Bescheid des Versorgungsamts vom 17. November 2010 nur noch ein GdB von 40 festgestellt wurde. Die Klägerin hat nicht dezidiert behauptet, in dem Telefonat mit Frau A Ende 2010 mitgeteilt zu haben, dass der GdB auf 40 herabgesetzt wurde. Ihr Vorbringen geht dahin, sie wisse dies nicht mehr genau, habe aber “im Ergebnis” mitgeteilt, dass der GdB unter 50 sei. Das beklagte Land hat bestritten, dass die Klägerin in dem Telefonat Angaben über die Reduzierung des GdB gemacht hat. Es hat behauptet, die Klägerin habe mitgeteilt, auf Teile des Schwerbehindertenzusatzurlaubs “freiwillig” verzichten zu wollen. Die Klägerin hat hierauf nicht konkret dargelegt, was sie genau Frau A mitgeteilt haben will. Erst nach einem solchen substantiierten Vortrag wäre es dann an dem beklagten Land gewesen, dieses Vorbringen zu widerlegen.

Die Klägerin hat auch nicht behauptet, zu einem späteren Zeitpunkt (vor der mit Schreiben vom 10. Dezember 2014 erfolgten Mitteilung) das beklagte Land hierüber informiert zu haben. Vielmehr ist unstreitig, dass sie in dem zweiten Antrag auf Teilnahme an der Telearbeit objektiv falsche Angaben zur Höhe des GdB gemacht hat, indem sie einen GdB von 50 angegeben hat. Auch hat die Klägerin noch Ende 2013 und 2014, als es um eine mögliche Beschäftigung im Nationalparkamt C ging, auf ihre Schwerbehinderung verwiesen. Unstreitig ist auch, dass die Klägerin über ihren Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 23. Oktober 2014 gegenüber dem beklagten Land ausführen ließ, sie sei mit einem GdB von 50 als schwerbehinderter Mensch anerkannt und habe Anspruch auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz, obgleich zu dem Zeitpunkt nur ein GdB von 40 bestand und die Gleichstellung noch nicht einmal beantragt war.

(3) Mit diesem Verhalten hat die Klägerin objektiv mehrfach gegen ihre vertragliche Rücksichtnahmepflicht verstoßen. Die Klägerin hat in subjektiver Hinsicht behauptet, sie sei aufgrund krankheitsbedingter Beeinträchtigungen nach einer Krebserkrankung einem “Merkfehler” unterlegen und habe zudem keine Kenntnis von der rechtlichen Relevanz eines GdB von 40 gegenüber einem solchen von (mindestens) 50 gehabt. Das beklagte Land hat geltend gemacht, dies sei eine Schutzbehauptung, die durch die Gesamtumstände widerlegt sei.

(4) Selbst wenn man – dem beklagten Land folgend – annimmt, dass die Klägerin es bewusst und in Kenntnis der rechtlichen Relevanz unterließ, Frau A über die Reduzierung des GdB zu informieren, sie auch im zweiten Antrag auf Teilnahme an der Telearbeit mit Wissen und Wollen unzutreffende Angaben zur Höhe des GdB gemacht hat und sich mehrfach gegenüber dem beklagten Land auf das Vorliegen einer Schwerbehinderung bezogen hat, obwohl sie wusste, dass die Voraussetzungen entfallen waren, verhilft dies der Berufung nicht zum Erfolg. Denn das darin liegende Fehlverhalten berechtigte im konkreten Fall das beklagte Land nicht dazu, das Arbeitsverhältnis sogleich fristlos zu kündigen. Entgegen der Annahme des beklagten Landes stellt sich das Verhalten der Klägerin hier in der Gesamtbetrachtung nicht als eine so gravierende Pflichtverletzung dar, dass der vorherige Ausspruch einer Abmahnung entbehrlich war. Es ist auch keine Situation gegeben, in welcher eine künftige Verhaltensänderung auf Seiten der Klägerin nicht zu erwarten war. Es kann nicht angenommen werden, dass das Vertrauen des beklagten Landes in die Redlichkeit der Klägerin durch das Verhalten unwiederbringlich zerstört ist. Vielmehr war es dem beklagten Land trotz der Pflichtverletzungen zumutbar, die Klägerin weiter zu beschäftigen. Nach den Umständen des Streitfalles hätte eine Abmahnung als Reaktion des beklagten Landes ausgereicht.

(a) Bei der Prüfung im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen (BAG, Urteil vom 29.06.2017, 2 AZR 302/16, Rn. 26; BAG, Urteil vom 20.10.2016, 6 AZR 471/15, Rn. 30; BAG, Urteil vom 22.10.2015, 2 AZR 569/14, Rn. 46, Juris). Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn es ein “schonenderes” Gestaltungsmittel – etwa Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung – gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses — zu erreichen (BAG, Urteil vom 29.06.2017, 2 AZR 302/16, Rn. 27; BAG, Urteil vom 20.10.2016, 6 AZR 471/15, Rn. 30; BAG, Urteil vom 22.10.2015, 2 AZR 569/14, Rn. 46, Juris). Dieser Aspekt hat durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB i.V.m. § 323 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 10.06.2010, 2 AZR 541/09, Rn. 37 mwN, Juris).

Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 29.06.2017, 2 AZR 302/16, Rn. 28; BAG, Urteil vom 20.11.2014, 2 AZR 651/13, Rn. 22; BAG, Urteil vom 23.10.2014, 2 AZR 865/13, Rn. 47; BAG, Urteil vom 25.10.2012, 2 AZR 495/11, Rn. 16, Juris).

(b) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist weder jedes einzelne Fehlverhalten, noch die Gesamtheit der Pflichtverletzungen so geartet, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses – auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – unzumutbar war. Dabei ist auf Seiten des beklagten Landes ein erhebliches Interesse daran anzuerkennen, dass korrekte Angaben erfolgen, wenn ein Arbeitnehmer sich auf die Schutzrechte als schwerbehinderter Mensch beruft und dies unterbleibt, falls die Voraussetzungen nicht vorliegen. Dieses Interesse hatte das beklagte Land auch dadurch zum Ausdruck gebracht, dass es die Klägerin in den Schreiben über die Bewilligung der beantragten Telearbeitsregelung ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass sie über Veränderungen ihrer persönlichen Verhältnisse informieren muss. Diese Pflicht zur korrekten Information über die persönliche Situation im Hinblick auf den GdB hat die Klägerin mehrfach verletzt. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass es sich um steuerbares Verhalten der Klägerin handelt und die Klägerin bisher nicht wegen entsprechender Pflichtverletzungen abgemahnt war. Entgegen der Ansicht des beklagten Landes handelt es sich nicht um eine so gravierende Pflichtverletzung, dass eine Hinnahme des Verhaltens schlechterdings und auch für die Klägerin offensichtlich nicht in Betracht kam. Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein wirtschaftlicher Schaden auf Seiten des beklagten Landes nicht eingetreten ist. Die Klägerin hat die Vermögensinteressen des beklagten Landes nicht beeinträchtigt. Insoweit hält die Berufungskammer es für bedeutsam, dass die Klägerin sich aus eigenem Antrieb nach der Reduzierung des GdB von 60 auf 40 an Frau A wandte und um eine Reduzierung des Zusatzurlaubs bat. Es ist unstreitig, dass sie nur noch die Mehrtage in Anspruch genommen hat, die ihr – ausgehend von einem GdB von 40 – nach den tariflichen Regelungen zustanden. Ein wirtschaftlicher Schaden, der in der Gewährung von nicht zustehendem Zusatzurlaub gelegen hätte, ist damit nicht eingetreten. Die Klägerin hat hier zudem kein Verhalten an den Tag gelegt, das in jeder Hinsicht auf Verschleierung der eingetretenen Veränderung abzielte, auch wenn sie unzutreffende Angaben gemacht hat. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass das beklagte Land sowohl aufgrund der ungewöhnlichen Mitteilung eines “freiwilligen Verzichts” auf Teile des Zusatzurlaubs als auch aufgrund des Umstandes, dass die Klägerin in dem zweiten Antrag auf Bewilligung von Telearbeit nur noch einen GdB von 50 angab (während bei dem beklagten Land noch ein GdB von 60 vermerkt war), Anlass hatte, einen aktuellen Bescheid über den GdB anzufordern, dies aber unterlassen hat.

Die Klägerin hat zudem unwidersprochen geltend gemacht, dass für die Bewilligung der Teilnahme an der Telearbeit im Ergebnis die (unzutreffenden) Angaben der Klägerin zum GdB nicht entscheidend waren, die Klägerin vielmehr auch ohne diesen Umstand – im Hinblick auf ihre Situation als alleinerziehende Mutter eines Kindes unter 14 – an der Telearbeit hätte teilnehmen dürfen. Dies hat auch das beklagte Land nicht in Abrede gestellt, sondern nur darauf hingewiesen, dass zum Zeitpunkt der Antragstellung durchaus in Betracht kam, dass die “Zusatzpunkte” aufgrund des angeblichen GdB von Bedeutung sein könnten. Dieser Einwand ändert aber nichts daran, dass die Klägerin aufgrund ihrer unzutreffenden Angaben letztlich keinen Vorteil zu Lasten des beklagten Landes erlangt hat. Die Klägerin hat auf die Mitteilung des Personalrats verwiesen, wonach alle Anträge berücksichtigt werden konnten. Es ist von dem beklagten Land nicht behauptet worden, dass ein anderer Beschäftigter aufgrund der falschen Angaben der Klägerin nicht an der Telearbeit teilnehmen konnte. Es ist daher festzuhalten, dass die Bewilligung der Telearbeit gegenüber der Klägerin der Sache nach nicht zu Unrecht erfolgte und auch durch diese Entscheidung weder ein wirtschaftlicher noch ein sonstiger Nachteil für das beklagte Land entstanden ist. Soweit die Klägerin in der Diskussion über ihre Versetzung / Abordnung nach C zu Unrecht auf Einschränkungen im Hinblick auf die Schwerbehinderung Bezug nahm, obwohl bei ihr nur ein GdB von 40 bestand, ist auch dieses Fehlverhalten nicht so geartet, dass eine Abmahnung als Reaktion hierauf aufgrund der Schwere der Pflichtverletzung ausgeschlossen scheint. Diese Pflichtverletzung erscheint deshalb in milderem Licht, weil man davon ausgehen kann, dass die Klägerin subjektiv annahm, aus gesundheitlichen Gründen auf eine wohnortnahe Beschäftigung angewiesen zu sein. Dabei ist von Bedeutung, dass auch die Anerkennung des GdB von 40 auf einer Körperbehinderung beruhte, die zu einer dauernden Einbuße der körperlichen Beweglichkeit führte. Dies ergibt sich aus der Bescheinigung des Hessischen Amtes für Versorgung und Soziales Kassel vom 10. Dezember 2014, die die Klägerin dem beklagten Land auf Anforderung vorlegte. Auch der Hausarzt der Klägerin teilte in der ärztlichen Bescheinigung vom 8. November 2014 mit, dass regelmäßige Rekreationsphasen nötig seien und im Hinblick auf wöchentliche medizinische Anwendungen aus ärztlicher Sicht ein heimatnaher Arbeitsplatz dringend indiziert und geboten sei. Er empfahl, ausgesundheitlichen Gründen weite Anfahrtswege zu vermeiden. Dabei kann die Richtigkeit dieser ärztlichen Feststellungen, die das beklagte Land – soweit ersichtlich – in Zweifel zieht, dahin stehen. Denn es kommt für die hier vorzunehmende Betrachtung darauf an, dass die Klägerin nicht aus bloßem Eigennutz im Hinblick auf die angekündigte Beschäftigung in C ohne jeden Anlass auf gesundheitliche Belastungen Bezug nahm. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass das beklagte Land die Klägerin trotzdem nach C abgeordnet hat. Letztlich hat sich auch insoweit die fehlerhafte Angabe zum Vorliegen einer Schwerbehinderung nicht zu Lasten des beklagten Landes ausgewirkt.

Ausgehend von diesen Überlegungen kann nicht erkannt werden, dass eine so massive Pflichtverletzung vorliegt, dass deren Hinnahme durch das beklagte Land – auch für die Klägerin offensichtlich – ausgeschlossen erscheint, da man annehmen muss, dass durch ein solches Verhalten das Vertrauensverhältnis unwiederbringlich zerstört ist. Hierbei ist zu beachten, dass es nach der überzeugenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Kammer folgt, keine “absoluten” Kündigungsgründe gibt. Stets ist konkret zu prüfen, ob nicht objektiv die Prognose berechtigt ist, der Arbeitnehmer werde sich jedenfalls nach einer Abmahnung künftig wieder vertragstreu verhalten (BAG, Urteil vom 10.06.2010, 2 AZR 541/09, Rn. 38 mwN, Juris). Dies gilt gleichermaßen auch für Vorwürfe, die den Vertrauensbereich betreffen, und selbst bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Straftaten gegen das Vermögen oder Eigentum des Arbeitgebers (BAG, Urteil vom 10.06.2010, 2 AZR 541/09, Rn. 38 mwN, Juris). Maßgeblich ist dabei nicht, ob der Arbeitgeber hinreichendes Vertrauen in den Arbeitnehmer tatsächlich noch hat. Maßgeblich ist, ob er es aus der Sicht eines objektiven Betrachters haben müsste. Im Arbeitsverhältnis geht es nicht um ein umfassendes wechselseitiges Vertrauen in die moralischen Qualitäten der je anderen Vertragspartei. Es geht allein um die von einem objektiven Standpunkt aus zu beantwortende Frage, ob mit einer korrekten Erfüllung der Vertragspflichten zu rechnen ist (BAG, Urteil vom10.06.2010, 2 AZR 541/09, Rn. 47, Juris). Denn die Kündigung ist keine Sanktion für vergangenes Fehlverhalten, der Arbeitnehmer soll hierdurch nicht bestraft werden. Vielmehr rechtfertigt sich die Kündigung durch die Unzumutbarkeit der Hinnahme weiterer, zu erwartender Vertragspflichtverletzungen.

Es ist davon auszugehen, dass die Klägerin sich den Ausspruch einer Abmahnung zur Warnung gereichen lässt und sie künftig ihren Mitteilungspflichten korrekt nachkommt. Dass die Klägerin grundsätzlich nicht bereit ist, die berechtigten Interessen des beklagten Landes zu berücksichtigen, kann man aus dem Fehlverhalten nicht schließen. Dagegen spricht schon der Umstand, dass die Klägerin dafür gesorgt hat, dass der Zusatzurlaub entsprechend reduziert wird. Eine Abmahnung war gegenüber der Klägerin bisher nicht erfolgt. Die Klägerin hat sich zudem in der E-Mail vom 10. Dezember 2014 gegenüber dem beklagten Land einsichtig gezeigt. Sie hat mitgeteilt, falsche Angaben gemacht zu haben und sich hierfür ausdrücklich entschuldigt. Es war dem beklagten Land nach alledem zumutbar, der Klägerin die Relevanz des korrekten Umgangs mit Angaben zu einer Schwerbehinderung durch Ausspruch einer Abmahnung deutlich vor Augen zu führen. Zukünftige Vertragsstörungen dieser Art wären bereits hierdurch zu vermeiden gewesen, weshalb die Kündigung unverhältnismäßig ist.

2. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist auch nicht durch die ordentliche Kündigung des beklagten Landes vom 12. März 2015 aufgelöst worden. Auch insoweit ist die Berufung erfolglos, denn das Arbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Kündigung sozial ungerechtfertigt ist, § 1 Abs. 1, 2 KSchG. Verhaltensbedingte Gründe, die das beklagte Land zum Ausspruch einer Kündigung berechtigen, liegen nicht vor. Auch insoweit gilt, dass dem beklagten Land als milderes Mittel der Ausspruch einer Abmahnung zur Verfügung stand und die ordentliche Kündigung unverhältnismäßig ist. Die diesbezüglichen Ausführungen im Rahmen der Prüfung des wichtigen Grundes gem. § 626 Abs. 1 BGB gelten auch hier. Auf diese wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Auf betriebsbedingte Gründe kann das beklagte Land die Kündigung nicht stützen, da eine Zustimmung des Integrationsamts zum Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung nicht erfolgt ist.

3. Die Klägerin hat einen Anspruch darauf, bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Kündigungsschutzantrag als vollbeschäftigte Angestellte entsprechend den arbeitsvertraglichen Bedingungen weiterbeschäftigt zu werden. Die Berufungskammer folgt den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts, wonach sich dies aufgrund des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs ergibt. Die entsprechenden Ausführungen (I. 3 des Urteils, S. 21 – 22, Bl. 158 – 159 d. A.) macht sich die Berufungskammer zur Vermeidung von Wiederholungen zu eigen und stellt dies gem. § 69 Abs. 2 ArbGG fest.

III. Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsätze der Parteien gaben aus Sicht der Berufungskammer keinen Anlass, die Verhandlung gem. § 156 Abs. 1 ZPO wieder zu eröffnen. Ebenso wenig lag ein Fall zwingender Wiedereröffnung gem. § 156 Abs. 2 ZPO vor.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Das beklagte Land hat die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.

V.

Ein Grund für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG ist nicht gegeben.