LAG Hessen, 09.04.2014 – 12 Sa 527/13 Konkretisierung der Beschäftigungspflicht durch mehr als zehnjährige Beschäftigung auf eine höherwertigen Position mit Verjährung nach einer höheren Vergütungsgruppe (konkludente Vertragsänderung).

LAG Hessen, 09.04.2014 – 12 Sa 527/13
Konkretisierung der Beschäftigungspflicht durch mehr als zehnjährige Beschäftigung auf eine höherwertigen Position mit Verjährung nach einer höheren Vergütungsgruppe (konkludente Vertragsänderung).
Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 25. März 2013 – 4 Ca 745/12 – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor des Urteils hinsichtlich der Beschäftigung des Klägers wie folgt zu formulieren ist:

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger als Leiter einer im Großstadtgebiet Wiesbaden gelegenen Filiale mit in der Regel mehr als vier unterstellten Vollbeschäftigten zu beschäftigen.

Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
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Die Parteien streiten über den Anspruch des Klägers auf Beschäftigung als Filialleiter in einer Filiale mit mehr vier Mitarbeitern und die Wirksamkeit einer Versetzung.
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Die Beklagte ist ein Unternehmen des Lebensmitteleinzelhandels mit zahlreichen Filialen. Der Kläger ist bei ihr und ihrer Rechtsvorgängerin seit dem 21.03.1985 beschäftigt, seit dem 01.07.1986 auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 10.07.1986 (Bl. 52-53 d.A.). Kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung finden auf das Arbeitsverhältnis die Bestimmungen des örtlich maßgeblichen Tarifvertrags für den Einzelhandel einschließlich der entsprechenden Zusatzabkommen Anwendung.
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Der Kläger leitete seit 2002 Filialen mit jeweils mehr als vier Mitarbeitern. Bis August 2010 war er Leiter der Filiale A in Wiesbaden. Ab September 2010 versetzte die Beklagte ihn in eine Filiale gleicher Größe in Mainz. Da er dort aufgrund der Anwendung des Gehaltstarifvertrags für Rheinland-Pfalz eine geringere Vergütung erhielt, reichte er eine Klage beim Arbeitsgericht Mainz ein. In einem den Rechtsstreit beendenden Vergleich vom 04.10.2011 (Bl. 5 , 6 d.A.) verständigten die Parteien sich u.a. darauf, dass der Kläger spätestens ab dem 01.01.2012 – bei Weitergeltung der bestehenden Versetzungsregel – wieder im Großstadtgebiet Wiesbaden zu den Konditionen des Tarifvertrags Hessen beschäftigt wird. Kurz vor Weihnachten 2011 versetzte die Beklagte den Kläger in ihre Filiale B in Wiesbaden. Dort sind weniger als vier vollbeschäftigte Mitarbeiter tätig. Nach § 3 B. Gehaltsgruppe IV Gehaltstarifvertrag Einzelhandel Hessen erhalten Marktleiter in Märkten mit bis zu vier Mitarbeitern eine Vergütung nach Gehaltsstaffel a), solche in Märkten mit mehr als vier vollbeschäftigten Mitarbeitern eine Vergütung nach Gehaltsstaffel b). Im Falle des Klägers betrug die Differenz beim monatlichen Grundgehalt zwischen den beiden Gehaltsstaffeln ab dem 01.07.2012 € 286,– brutto. Der Betriebsrat stimmte der Versetzung zu.
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Der Kläger war mit der Versetzung nicht einverstanden. Die Beklagte lehnte einen Einsatz des Klägers in einer größeren Filiale aus mehreren Gründen ab. Sie hat zudem die Ansicht vertreten, die Versetzung sei von ihrem Direktionsrecht gedeckt und stehe auch im Einklang mit dem vor dem Arbeitsgericht Mainz zwischen den Parteien geschlossenen Vergleich.
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Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens und der Anträge der Parteien wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 25.03.2013, Az. 4 Ca 745/12, Bezug genommen (Bl. 62 – 66 d. A.).
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Das Arbeitsgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben, die Unwirksamkeit der Versetzung festgestellt und die Beklagte zur Beschäftigung des Klägers als Leiter einer im Großraum Wiesbaden gelegenen Filiale mit mehr als vier unterstellten Vollbeschäftigten verurteilt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen darauf abgestellt, dass das Direktionsrecht nicht mehr die Befugnis des Arbeitgebers umfasst, den Arbeitnehmer auf einen Arbeitsplatz mit einer geringeren Vergütung zu versetzen. Diese Grenze habe die Beklagte mit der Zuweisung einer Marktleiterposition in einem kleineren Markt und entsprechend geringerer Vergütung überschritten. Dem Kläger sei aufgrund seiner durchgehenden – nicht nur vorübergehenden – Beschäftigung in größeren Märkten seit dem Jahre 2002 ein vertraglicher Anspruch auf eine entsprechende Beschäftigung und Vergütung erwachsen. Der Anspruch auf eine Beschäftigung im Großraum Wiesbaden sei durch den vor dem Arbeitsgericht Mainz geschlossenen Vergleich begründet worden. Für die weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen (Bl. 66 – 71 d. A.).
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Die Beklagte hat gegen dieses Urteil, das ihr am 27.03.2013 zugestellt worden ist, am 26.04.2013 Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.06.2013 – am 27.06.2013 begründet.
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Die Beklagte ist der Ansicht, die Versetzung in die Filiale B mit weniger als vier Vollzeitbeschäftigten sei von ihrem Direktionsrecht gedeckt. Es umfasse auch die Versetzung auf einen Arbeitsplatz mit geringerer Vergütung; denn nach dem Arbeitsvertrag vom 01.07.1986 sei sie lediglich verpflichtet, den Kläger als Leiter einer Filiale zu beschäftigen und ihm eine Vergütung nach Gehaltsgruppe IV a zu zahlen. Beides treffe auf die Beschäftigung in der Filiale B zu. Weder der Arbeitsvertrag noch der Tarifvertrag begründeten einen Anspruch auf Beschäftigung in einer Filiale mit mehr als vier Vollzeitbeschäftigten. Der Tarifvertrag sage lediglich aus, welche Vergütung für die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit zu zahlen sei. Das Fehlen einer Absprache über die Verpflichtung zur Beschäftigung in einer Filiale mit mehr als vier Vollbeschäftigten ermögliche auch eine Rückstufung des Klägers von Gehaltsstaffel b) in Gehaltsstaffel a) innerhalb der vereinbarten Gehaltsgruppe.
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Zur Ergänzung des Berufungsvorbringens der Beklagten wird auf die Berufungsbegründung vom 27.06.2013 (Bl. 94 – 99 d.A.) Bezug genommen.
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Die Beklagte beantragt,
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das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 25.03.2013, Az. 4 Ca 745/12, abzuändern und die Klage abzuweisen.
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Der Kläger beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Der Kläger verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil. Er ist der Ansicht, die Beklagte habe mit der Versetzung in eine kleinere Filiale die Grenzen des billigen Ermessens überschritten; denn die Tätigkeit als Leiter einer kleineren Filiale sei vom Leistungsprofil und der Verantwortung geringwertiger. Je größer die Filiale desto größer die Verantwortung des Filialleiters. Das manifestiere sich sichtbar in der geringeren bzw. höheren tariflichen Grundvergütung. Die Beklagte habe mit der Versetzung – entgegen ihrer schriftlichen Ankündigung vom 06.03.2009 (Bl. 54 d.A.) beim Betriebsübergang im Jahre 2009 – unzulässig in seinen Besitzstand seit 2002 eingegriffen.
Entscheidungsgründe
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Die Berufung ist zulässig. Sie ist nach dem Wert des Beschwerdegegenstands statthaft und im Übrigen form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
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Die Berufung bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg, weil sie unbegründet ist. Die Beklagte ist verpflichtet, den Kläger aufgrund seines Arbeitsvertrages und des zwischen den Parteien vor dem Arbeitsgericht Mainz geschlossenen Vergleichs im Großstadtgebiet Wiesbaden in einer Filiale mit mehr als vier Vollbeschäftigten als Filialleiter zu beschäftigen. Seine Versetzung mit Wirkung zum 01.01.2012 in die Filiale B in Wiesbaden war gleichzeitig unwirksam, weil sie die Grenzen des billigen Ermessens nach § 106 GewO überschreitet. Die Kammer verweist zur Begründung auf die überzeugenden Gründe der angegriffenen Entscheidung und macht sie sich inhaltlich zu Eigen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Begründung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung Bezug genommen.
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Das Berufungsvorbringen der Beklagten gibt insoweit lediglich Anlass zu einer ergänzenden Anmerkung, und zwar zur Frage des arbeitsvertraglichen Anspruchs auf Beschäftigung in einer Filiale mit mehr als vier Vollbeschäftigten und entsprechender Vergütung wie zur Möglichkeit der Gehaltsreduzierung im Wege der Versetzung:
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Legt der Arbeitsvertrag – wie hier – den Inhalt der Arbeitsleistung nicht abschließend fest, unterliegt ihre Bestimmung dem Weisungsrecht des Arbeitgebers. Das Weisungsrecht berechtigt den Arbeitgeber grundsätzlich, die Leistungspflicht des Arbeitnehmers zu bestimmen. Je allgemeiner die vom Arbeitnehmer zu leistenden Dienste im Arbeitsvertrag festgelegt sind, desto weiter geht die Befugnis des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer unterschiedliche Aufgaben im Wege des Direktionsrechts zuzuweisen. Die Ausübung des Weisungsrechts muss nach billigem Ermessen (§ 106 GewO, 315 BGB) erfolgen. Die Wahrung billigen Ermessens setzt voraus, dass die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt werden. Ob dies geschehen ist, unterliegt der gerichtlichen Kontrolle. Auch bei weit gefassten Tätigkeitsbeschreibungen kann eine Konkretisierung der Arbeitspflicht auf eine bestimmte Tätigkeit eintreten, wenn eine dahingehende (konkludente) Vertragsänderung eingetreten ist. Dies ist aber nur bei Vorhandensein besonderer Umstände anzunehmen. Eine Konkretisierung auf eine bestimmte Tätigkeit tritt in der Regel nicht ein, wenn der Arbeitsvertrag einen Vorbehalt zur Zuweisung anderer Aufgaben enthält (vgl. zu allem ErfK/Preis § 611 BGB Rn. 275, 277, 278, 799 – 802; HK-KSchG/Weller/ Hauck 4. Aufl. § 2 Rn. 31 – 47, jeweils mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung; BAG 13.04.2010 – 9 AZR 36/09, juris). Das Direktionsrecht umfasst aber jedenfalls nicht mehr die Befugnis zur Versetzung auf einen Arbeitsplatz mit einer geringer wertigen Tätigkeit, und zwar auch dann nicht, wenn die bisher bezahlte Vergütung fortgezahlt wird (BAG 14.07.1965 AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 19; 24.04.1996 EzA § 611 BGB Direktionsrecht Nr. 17).
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Nach den arbeitsvertraglichen Absprachen im Arbeitsvertrag vom 01.07.1986, die lediglich die Beschäftigung als Filialleiter mit einer Vergütung nach Gehaltsgruppe IV a zum Gegenstand hatten, war die Beklagte zwar nicht verpflichtet, den Kläger als Filialleiter in einer Filiale mit mehr als vier Mitarbeitern zu beschäftigen, sondern sie berechtigten ihn – wie zunächst auch geschehen – den Kläger in den Grenzen ihres Direktionsrechts nach § 106 GewO, 315 BGB auch in kleineren Filialen oder mit anderen Aufgaben und an anderen Orten zu beschäftigen. Aufgrund der seit Juni 2002 bis November 2011 durchgängigen Beschäftigung des Klägers als Leiter von Filialen mit mehr als vier Vollbeschäftigten und entsprechend höherer tariflicher Vergütung ist hier jedoch eine konkludente Vertragsänderung dahin eingetreten, dass der Kläger einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf Beschäftigung in einer Filiale mit mehr als vier Vollbeschäftigten und einen Anspruch auf Vergütung nach Vergütungsgruppe IV a Gehaltsstaffel b) erlangt hat. Der Kläger ist in dieser höherwertigen Position nicht nur vorübergehend beschäftigt worden und braucht nach fast zehn Jahren nicht mehr damit zu rechnen, wieder zurückgestuft zu werden. Der Kläger hat mit seiner Beschäftigung seit Juli 2002 vielmehr eine dauerhafte Beförderung und damit eine konkludente Änderung seines Arbeitsvertrages erfahren. Das gilt für den Kläger in derselben Weise wie bei einem Arbeitnehmer, der nach seinem Arbeitsvertrag als „kaufmännischer Angestellter“ eingestellt wurde und sich im Lauf der Jahre vom einfachen Sachbearbeiter zum Abteilungsleiter hochgearbeitet hat, ohne dass dieser Aufstieg stets von schriftlichen Vertragsänderungen begleitet wurde. Auch der Kläger hat im Jahre 2002 mit der Übernahme der Verantwortung für eine größere Filiale einen Sprung in der Hierarchie bei der Beklagten gemacht. Das wird nicht zuletzt durch die unterschiedliche Höhe der tariflichen Grundvergütung dokumentiert. Die Beklagte kann jetzt, fast zehn Jahre später, im Wege der Ausübung ihres Direktionsrechts nicht mehr dahinter zurückgehen und den Kläger in kleineren Filialen beschäftigen sowie ihn in der Grundvergütung zurückstufen. Zu beidem bedürfte es des Ausspruchs einer (wirksamen) Änderungskündigung.
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Die Beklagte hat die Kosten hat gemäß § 97 ZPO die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.
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Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG waren nicht ersichtlich.