LAG Hessen, 09.09.2016 – 10 Sa 474/16

LAG Hessen, 09.09.2016 – 10 Sa 474/16
Leitsatz:

1.

§ 13b AÜG ist als Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB anzusehen.
2.

Gewährt der Arbeitgeber seinen Stammarbeitnehmern einen Zuschuss zum Essen bzw. die Nutzung eines Dienstwagens, so steht den in diesem Betrieb tätigen Leiharbeitnehmern kein Anspruch auf einen Schadensersatz zu. Der Arbeitgeber verweigert den Leiharbeitnehmern insoweit keinen Zugang zu „Gemeinschaftseinrichtungen“ i.S.d. § 13b AÜG.

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 24. Februar 2016 – 5 Ca 454/15 – wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit § 13b AÜG.

Der Kläger ist Arbeitnehmer der A. Dabei handelt es sich um ein Personaldienstleistungsunternehmen, das sich überwiegend mit der Überlassung von Arbeitnehmern an Dritte nach Maßgabe des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) befasst.

Der Kläger wurde bei der Beklagten im Wege der Arbeitnehmerüberlassung in der Zeit vom 1. August 2011 bis einschließlich 13. August 2015 als Rolloutmanager eingesetzt. Im Anschluss daran befand er sich in Elternzeit. Bei der Beklagten und Entleiherin handelt es sich um ein Unternehmen, dass in Deutschland Drucker, Multifunktionsgeräte sowie Software vertreibt und entsprechende Dienstleistungen, wie z.B. Wartungsleistungen, erbringt.

Ebenfalls im Rollout beschäftigt war der Mitarbeiter Herr B. Er war in dem Zeitraum vom 28. April 2008 bis 30. September 2008 von der Zeitarbeitsfirma C bei der Beklagten eingesetzt worden. Im Anschluss daran wurde er von der Beklagten als Festangestellter übernommen. Unstreitig ist, dass er zumindest ab dem Zeitpunkt der Festanstellung einen Dienstwagen zur Verfügung gestellt erhalten hat.

Der Kläger hat mit Schreiben vom 16. September 2015 außergerichtlich ohne Erfolg seine Ansprüche gelten gemacht.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte hätte ihm Zugang zu den bei ihr bestehenden Gemeinschaftseinrichtungen i.S.v. § 13b AÜG gewähren müssen. Hierbei handele es sich um ein Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB. Er hat behauptet, er sei mit dem Mitarbeiter B vergleichbar gewesen. Dieser habe die gleiche Tätigkeit wie er selbst ausgeübt. Dies ergebe sich auch aus seinem Zwischenzeugnis vom 13. August 2015, bzgl. dessen Einzelheiten auf Bl. 56 und 57 der Akte verwiesen wird. Herr B habe Spesen in Höhe von 130 Euro pro Monat als Zuschuss zum Mittagessen erhalten. Des Weiteren habe ihm die Beklagte ein Firmenfahrzeug im Wert von ca. 50.000 Euro zur Verfügung gestellt, das dieser Mitarbeiter mit einer jährlichen Leistung von 30.000 km auch privat habe nutzen dürfen.

Der Kläger hat beantragt,

1.

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 6.294 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2015 zu zahlen;
2.

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 24.209,68 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2015 zu zahlen;
3.

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 36.000 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2015 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass ein Schadensersatzanspruch nicht gegeben sei. § 13b AÜG stelle auf das Zurverfügungstellen zu den Gemeinschaftseinrichtungen- und diensten für die Zeit der Arbeitnehmerüberlassung ab. Nach der Beendigung des Arbeitseinsatzes könne der Kläger auch keinen Zugang mehr verlangen. Bei den vom Kläger begehrten Leistungen handele es sich nicht um Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten. Reine Sach- oder Geldleistungen fielen nicht in den Anwendungsbereich der Norm. Die private Nutzung eines Dienstwagens stelle einen Sachbezug dar. Der Kläger müsse sich nach § 10 Abs. 4 AÜG an den Verleiher als seinen Vertragsarbeitgeber halten. Der Kläger sei auch nicht vergleichbar mit Herrn B, denn hierbei handele es sich um einen Teamleiter und damit Vorgesetzten des Klägers. Für das Jahr 2011 seien Teilansprüche auch bereits verjährt.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 24. Februar 2016 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte sei nicht begründet, da sie § 13b AÜG nicht verletzt habe. Unter den Begriff der Gemeinschaftseinrichtung oder -dienste würden nicht Geldleistungen oder Geldsurrogate fallen. Die private Nutzung des Dienstwagens oder der Essenszuschuss könnte vom Kläger eventuell im Rahmen von § 10 Abs. 4 AÜG geltend gemacht werden, nicht aber gegenüber dem Entleiher. Wegen der weiteren Einzelheiten des Urteils erster Instanz wird verwiesen auf Bl. 66 bis 70 der Akte.

Dieses Urteil ist dem Kläger am 3. März 2016 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 29. März 2016 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 3. Juni 2016 ist die Berufungsbegründung am 24. Mai 2016 bei Gericht eingegangen.

In seiner Berufungsbegründung vertritt der Kläger die Auffassung, dass das Arbeitsgericht § 13b AÜG vor dem Hintergrund der Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG zu Unrecht zu eng ausgelegt habe. Auf lohn- und sozialversicherungsrechtliche Aspekte könne nicht entscheidend abgestellt werden, auch z.B. die vom Arbeitgeber gestattete Nutzung eines Fitnessstudios stelle einen steuerrechtlichen Sachbezug dar. Maßgeblich müsse der mit der Richtlinie verfolgte Teilhabezwecke zu Gunsten der Arbeitnehmer sein. Sowohl der Essensgeldzuschuss als auch die Überlassung des Firmenwagens zur privaten Nutzung seien Gemeinschaftsdienste i.S.v. § 13b AÜG.

Er behauptet ferner, dass die Beklagte sämtlichen Mitarbeitern, nicht nur Herrn B, den monatlichen Essensgeldzuschuss in Höhe von 130 Euro bezahlt habe. Diese Zahlung werde damit begründet, dass mangels einer eigenen Kantine den Mitarbeitern ermöglicht werden solle, in den umliegenden Restaurants begünstigt essen zu gehen. Damit handele sich um eine Leistung mit gemeinschaftsbezogen Charakter. Er behauptet ferner, die Beklagte habe im streitbefangenen Zeitraum allen Stammmitarbeitern mit Ausnahme der reinen Back-Office-Beschäftigten einen Firmenwagen zur Verfügung gestellt. Die Leiharbeitnehmer hätten lediglich auf einen Fahrzeug-Pool zugreifen können.

Der Kläger stellt den Antrag,

das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach vom 24. Februar 2016 – 5 Ca 454/15 abzuändern und

1.

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 6.294 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2015 zu zahlen;
2.

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 24.209,68 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2015 zu zahlen;
3.

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 36.000 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2015 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil erster Instanz und meint, es sei zutreffend entschieden worden, dass die Gewährung des Essensgeldzuschusses und der Dienstfahrzeuge nicht als Gemeinschaftseinrichtung oder -dienste angesehen werden könnte. Mangels vertraglicher Beziehung zu den jeweiligen Leiharbeitnehmern sei eine Abrechnung für die Beklagte auch praktisch nicht durchführbar gewesen. Die Zuerkennung von Geld- oder Sachbezügen nach § 13b AÜG würde sowohl für den Entleiher als auch für den Verleiher zu kaum lösbaren lohnsteuer- und sozialversicherungsrechtlichen Problemen führen. Mitarbeiter bei der Beklagten auf der Stufe eines “Roll-out-Managers” gehörten nicht zum Kreis der Dienstwagenberechtigten mit privater Nutzungserlaubnis. Bei dem Kläger habe sich anders als bei Herrn B nicht um eine Führungskraft gehandelt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.
Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat mit Recht erkannt, dass dem Kläger keine Schadensersatzansprüche zustehen.

I. Die Berufung ist zunächst zulässig. Sie ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der bis zum 3. Juni 2016 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt, Abs. 1 Satz 5 ArbGG).

II. Die Berufung ist unbegründet. Der Kläger kann keinen Schadensersatz dafür verlangen, dass er während der Zeit seines Arbeitseinsatzes bei der Beklagten keinen Essenszuschuss und keinen Dienstwagen zur Verfügung gestellt bekommen hat.

1. Der Kläger stützt sich wesentlich auf die Vorschrift des § 13b AÜG. Im Ansatz zutreffend ist, dass der Arbeitgeber, also der Entleiher, im Falle einer Verletzung dieser Verpflichtung u.U. Schadensersatz zu leisten hat (vgl. Lembke in Boemke/Lembke AÜG 3. Aufl. § 13b Rn. 44; Forst AuR 2012, 97, 101; Hk-ArbR/Lorenz 3. Aufl. § 13b AÜG Rn. 4; ErfK/Wank 16. Aufl. § 13b AÜG Rn. 3). Zwischen dem entliehenen Arbeitnehmer und dem Entleiher besteht zwar keine vertragliche Beziehung, gleichwohl besteht eine durch das Entleihverhältnis begründete Sonderverbindung, die Grundlage eines Schadensersatzes nach § 280 Abs. 1 BGB sein kann. Darüber hinaus ist § 13b AÜG als Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB anzusehen (vgl. HWK/Gotthardt 6. Aufl. § 13b AÜG Rn. 5; Lembke in Boemke/Lembke AÜG 3. Aufl. § 13b Rn. 44; Forst AuR 2012, 97).

2. Wesentliche Frage für die Entscheidung des Rechtsstreits ist, ob der Essenszuschuss und die Gewährung eines Firmenwagens als “Gemeinschaftseinrichtung” oder “Gemeinschaftsdienst” i.S.d. § 13b AÜG anzusehen ist. Dies ist i.E. zu verneinen.

a) Die Vorschrift bedarf dazu der Auslegung.

§ 13b AÜG lautet:

“Der Entleiher hat dem Leiharbeitnehmer Zugang zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten im Unternehmen unter den gleichen Bedingungen zu gewähren wie vergleichbaren Arbeitnehmern in dem Betrieb, in dem der Leiharbeitnehmer seine Arbeitsleistung erbringt, es sei denn, eine unterschiedliche Behandlung ist aus sachlichen Gründen gerechtfertigt. Gemeinschaftseinrichtungen oder -dienste im Sinne des Satzes 1 sind insbesondere Kinderbetreuungseinrichtungen, Gemeinschaftsverpflegung und Beförderungsmittel”.

Die Norm wurde aufgrund des Ersten Gesetzes zur Änderung des AÜG mit Wirkung zum 1. Dezember 2011 eingeführt. Die Reglung dient ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 847/10 S. 2) der Umsetzung von Art. 6 der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (Leiharbeitsrichtlinie).

Art. 6 Abs. 4 der Leiharbeitsrichtlinie lautet:

“(4) Unbeschadet des Artikels 5 Absatz 1 haben Leiharbeitnehmer in dem entleihenden Unternehmen zu den gleichen Bedingungen wie die unmittelbar von dem Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer Zugang zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten, insbesondere zur Gemeinschaftsverpflegung, zu Kinderbetreuungseinrichtungen und zu Beförderungsmitteln, es sei denn, eine unterschiedliche Behandlung ist aus objektiven Gründen gerechtfertigt”.

Die nationale Regelung ist unionsrechtskonform auszulegen. Dabei ist die Auslegung in der Weise vorzunehmen, dass die nationalen Gerichte bei der Anwendung des innerstaatlichen Rechts dieses so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der fraglichen Richtlinie auslegen müssen, um das in ihr festgelegte Ergebnis zu erreichen und so Art. 288 Abs. 3 AEUV nachzukommen. Die Pflicht zur unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts ist dem System des AEU-Vertrags immanent, da den nationalen Gerichten dadurch ermöglicht wird, im Rahmen ihrer Zuständigkeiten die volle Wirksamkeit des Unionsrechts (effet utile) sicherzustellen, wenn sie über die bei ihnen anhängigen Rechtsstreitigkeiten entscheiden (vgl. st. Rspr. EuGH 21. April 2016 – C-377/14 – Rn. 79, EuZW 2016, 474).

b) Die Arbeitszeitrichtlinie dient dem Zweck, die rechtliche Stellung der Leiharbeitnehmer zu verbessern und zu deren Schutz beizutragen. Nach Art. 2 der Arbeitszeitrichtlinie wird das Ziel verfolgt, für den Schutz der Leiharbeitnehmer zu sorgen und die Qualität der Leiharbeit zu verbessern, indem die Einhaltung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Leiharbeitnehmern gemäß Artikel 5 gesichert wird. In Art. 5 Abs. 1 der Leiharbeitsrichtlinie wird der Grundsatz der Gleichbehandlung für die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen währen der Zeit der Überlassung festgeschrieben. In Art. 5 Abs. 1 lit. a wird der Grundsatz der Gleichbehandlung z.B. bei dem Schutz schwangerer und stillender Frauen und für den Kinder- und Jugendschutz besonders hervorgehoben.

Der Grundsatz der Gleichbehandlung wird ergänzt durch Art. 6 der Richtlinie, in dem besondere Regelungen für den Zugang zu Beschäftigung, Gemeinschaftseinrichtungen und beruflicher Bildung geregelt sind. Die Zusammenschau dieser beiden Regelungen ergibt, dass die Richtlinie die tatsächliche Gleichbehandlung zwischen Stammarbeitnehmer und Leiharbeitnehmer in Bezug auf die im Unternehmen anzutreffenden Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen bezweckt (vgl. ebenso HWK/Gotthardt 6. Aufl. § 13b AÜG Rn. 2; Hamann RdA 2011, 321, 337).

aa) Die Richtlinie differenziert zwischen der Gleichbehandlung von Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen und der Zahlung gleichen Entgelts. Dem Normgeber ging es nicht darum, eine (undifferenzierte) Gleichbehandlung zwischen Leih- und Stammarbeitnehmer in Bezug auf alle Fragen der Vergütung anzuordnen. Die Differenzierung zwischen der Gleichbehandlung bei den Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen (geregelt in Art. 5 Abs. 1) einerseits und der Vergütungsfrage andererseits hat der Normgeber eindeutig nachvollzogen, da er die Frage des Arbeitsentgelts gesondert in Abs. 5 Abs. 2 bis 4 der Richtlinie geregelt hat. Auch der deutsche Gesetzgeber hat diese Unterscheidung nachvollzogen und in § 10 Abs. 4 AÜG einen Anspruch auf Gewährung des gleichen Entgelts wie dasjenige, welches die Stammarbeitnehmer im Entleiherbetrieb erhalten, statuiert (sog. Equal-pay-Anspruch), der sich allerdings gegen den Vertragsarbeitgeber als Verleiher richtet (vgl. zuletzt BAG 24. Februar 2016 – 5 AZR 258/14 – NZA 2016, 762).

In Art. 6 Leiharbeitsrichtlinie sind keine Fragen der Entgeltgleichbehandlung geregelt. Der Normzweck besteht darin, den Leiharbeitnehmern eine Teilhabe an den tatsächlichen und für die Arbeitnehmer günstigen Rahmenbedingungen der Arbeitsleistung, die die Stammarbeitnehmer aufgrund ihres Tätigwerdens vor Ort im Betrieb vorfinden (vgl. auch BeckOK/Kock Stand: 01.06.2016 § 13b AÜG Rn. 7), zu ermöglichen.

bb) Daraus folgen gewisse Einschränkungen für den Begriff der “Gemeinschaftseinrichtung”. Eine “Einrichtung” setzt eine gewisse Institutionalisierung und Organisation voraus. Der Arbeitgeber muss eine gewisse Ausstattung -bewegliche oder unbewegliche Sachen – zur Verfügung stellen. Bloß einmalige Umstände müssen ebenfalls draußen vor bleiben. Die Leistung muss der “Gemeinschaft” zur Verfügung gestellt werden, d.h. der gesamten Belegschaft oder einer größeren, nach abstrakten Merkmalen festgelegten Anzahl von Arbeitnehmern. Typischer Beispielsfall ist die Kantinenbenutzung – die Richtlinie spricht von Gemeinschaftsverpflegung – oder die Nutzung des Betriebskindergartens – die Richtlinie spricht von Kinderbetreuungseinrichtungen. Rein nach dem nationalen Recht ist der Sinngehalt des § 13b AÜG nicht auszulegen. Vielmehr ist das dahinterstehende Unionsrecht autonom auszulegen. Deshalb kann auch nicht auf den (ähnlichen) Begriff der Sozialeinrichtung i.S.d. § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG abgestellt werden (zutreffend HWK/Gotthardt 6. Aufl. § 13b AÜG Rn. 2; a.A. ErfK/Wank 16. Aufl. § 13b AÜG Rn. 1; Ulber AiB 2011, 351, 356).

Keine “Gemeinschaftseinrichtung” in diesem Sinne ist anzunehmen, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmern einen Sachbezug gewährt, der Entgeltcharakter – und der Einkommenssteuer unterliegt – hat. Diese Unterscheidung wird – mit z.T. geringfügigen Abweichungen – von der ganz h.M. in der Wissenschaft getroffen (vgl. Thüsing/Kock AÜG 3. Aufl. § 13b Rn. 18; BeckOK/ders Stand: 01.06.2016 § 13b Rn. 7; Lembke in Boemke/Lembke AÜG 3. Aufl. § 13b Rn. 22; Forst AuR 2012, 97, 100; Hk-ArbR/Lorenz 3. Aufl. § 13b AÜG Rn. 2; NK-GA/Ulrici § 13b AÜG Rn. 4; HWK/Gotthardt 6. Aufl. § 13b AÜG Rn. 2; im Grundsatz auch ErfK/Wank 16. Aufl. § 13b AÜG Rn. 1).

Durch die Aufzählung der Beispiele in Art. 6 Abs. 4 Leiharbeitsrichtlinie wird deutlich, dass auch der europäische Gesetzgeber an eine gegenständliche Einrichtung gedacht hat und nicht an die “Einrichtung” einer Zusatzzahlung (vgl. Hamann RdA 2011, 321, 337). Dafür spricht letztlich auch die Wortwahl sowohl in der Richtlinie als auch in der Umsetzungsnorm in § 13b AÜG. Beide Regelungen sprechen von “Zugang”. Soll den Arbeitnehmern ein finanzieller Anspruch eingeräumt werden, wird dies in der Regel dadurch zum Ausdruck gebracht, dass formuliert wird, die Arbeitnehmer hätten Anspruch auf eine bestimmte Leistung oder der Arbeitgeber müsse bestimmte Leistungen gewähren. Die Einräumung eines “Zugangs” zu einer finanziellen Leistung wäre sprachlich verunglückt.

Im Übrigen trägt die hier vertretene Differenzierung den unterschiedlichen Regelungen in § 10 Abs. 4 AÜG einerseits und in § 13b AÜG andererseits Rechnung. Entgeltansprüche kann der Leiharbeitnehmer grundsätzlich nur im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses mit dem Verleiher geltend machen. Der Bezug von geldwerten Vorteilen ist in diesem Verhältnis auch zu versteuern (vgl. für Dienstwagen § 6 Nr. 4 EStG). Eine Entgeltabrechnung und die Versteuerung geldwerter Vorteile ist in dem Verhältnis Entleiher – Leiharbeitnehmer gerade nicht vorgesehen. Notfalls bliebe noch die Möglichkeit, dass der Verleiher den geldwerten Vorteil, den der Leiharbeitnehmer durch Inanspruchnahme von Gemeinschaftseinrichtungen beim Entleiher genießt, versteuert (vgl. NK-GA/Ulrici § 13b AÜG Rn. 12). Dies würde aber voraussetzen, dass der Arbeitnehmer den Verleiharbeitgeber zuvor auf diese Verpflichtung hingewiesen hat. Der Arbeitnehmer erscheint letztlich auch nicht besonders schutzwürdig, da er die hier in Frage stehenden Ansprüche über § 10 Abs. 4 AÜG ggf. gegenüber seinem Vertragsarbeitgeber geltend machen könnte.

Mangels gegenständlicher Einrichtung sind deshalb Essenszuschüsse nicht von dem Begriff der Gemeinschaftseinrichtung gedeckt (vgl. LAG Hamburg 7. Juni 2012 – 2 TaBV 4/12 – Rn. 36, Juris; Lembke NZA 2011, 319, 324: Thüsing/KockAÜG 3. Aufl. § 13b Rn. 18; BeckOK/ders Stand: 01.06.2016 § 13b Rn. 7.2; Lembke in Boemke/Lembke AÜG 3. Aufl. § 13b Rn. 27; Forst AuR 2012, 97, 100; Hk-ArbR/Lorenz 3. Aufl. § 13b AÜG Rn. 2).

Ebenfalls nicht erfasst wird das Zurverfügungstellen von Dienstwagen. Zwar bedarf es hierbei einer gewissen Verwaltung und Organisation. Die Überlassung eines Dienstwagens geschieht aber in der Praxis regelmäßig auf der Grundlage einer gesonderten Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, in der die Modalitäten des Fahrzeugtyps, der Laufleistung, die Frage der Besteuerung etc. näher geregelt werden. Die Gewährung ist regelmäßig zusätzliche Gegenleistung für die geschuldete Arbeitsleistung und steht deshalb im synallagmatischen Hauptleistungsverhältnis (vgl. BAG 14. Dezember 2010 – 9 AZR 631/09 – Rn. 14, NJW 2011, 1469 [BAG 14.12.2010 – 9 AZR 631/09]). Dieser Zusammenhang verdeutlicht, dass ein “Zugang” zu einem Dienstwagen ein Arbeitsverhältnis erfordert. Ein solches besteht aber zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher nicht. Der Begriff der “Gemeinschaftseinrichtung” i.S.d. Art. 6 Abs. 4 der Leiharbeitsrichtlinie oder § 13b AÜG umfasst damit nicht das Bereitstellen eines Dienstwagens (vgl. ebenso die h.M., Vielmeier NZA 2012, 535, 537; Thüsing/Kock AÜG 3. Aufl. § 13b Rn. 18; Kock BB 2012, 323, 325; Lembke in Boemke/Lembke AÜG 3. Aufl. § 13b Rn. 22). Aus Art. 6 Abs. 4 der Leiharbeitsrichtlinie folgt nichts Gegenteiliges. Zwar wird dort auch der Zugang zu “Beförderungsmitteln” gesondert erwähnt. Damit ist aber, wie ein Abgleich zu den anderen Alternativen Kinderbetreuungseinrichtung etc. verdeutlicht, ein werkseitig organisierter Sammeltransport, z.B. durch Busse, gemeint.

cc) Es handelt sich bei der Gewährung eines Essengeldzuschusses oder eines Firmenwagens auch nicht um die Bereitstellung eines Zugangs zu “Gemeinschaftsdiensten”. Darunter sind alle tatsächlichen Dienst- und Serviceleistungen des Arbeitgebers gegenüber allen oder einer Vielzahl von Arbeitnehmern im Betrieb zu verstehen (vgl. Kock BB 2012, 323, 325; Lembke in Boemke/Lembke AÜG 3. Aufl. § 13b Rn. 22; HWK/Gotthardt 6. Aufl. § 13b AÜG Rn. 2). Beispiele sind etwa das Angebot von Werksverkauf oder Rückentraining (BeckOK/Kock Stand: 01.06.2016 § 13b Rn. 9.1). Auch hier gilt das zu den Gemeinschaftseinrichtungen Ausgeführte entsprechend. Reine Geldleistungen fallen auch nicht unter den Begriff der Gemeinschaftsdienste.

dd) Teilweise werden in der Literatur Bedenken dahingehend geäußert, dass es nicht einzusehen sei, dass der Entleiher für einen Zugang zu der Kantine haften soll, aber nicht für den Zugang zu dem “funktionsäquivalenten” Essenszuschuss (vgl. Forst AuR 2010, 97, 100; Hamann RdA 2011, 321, 337). Dies überzeugt nicht.

Bei der Zahlung eines Essenszuschusses handelt es sich um eine i.d.R. freiwillige Zusatzleistung des Arbeitgebers. Die Verpflegung gehört zum persönlichen Lebensbedarf des Arbeitnehmers, eine gesetzliche Verpflichtung seitens des Arbeitgebers, Kosten für das Essen ganz oder teilweise zu übernehmen, besteht nicht (vgl. Küttner/Griese 23. Aufl. Stichwort: Essenszuschuss Rn. 1).§ 13b AÜG sieht nur den Zugang bei einer bereits bestehenden Kantine vor, nicht eine verpflichtende Zahlung von “funktionsäquivalenten” Entgeltzahlungen. Die Zahlung eines Essenszuschusses wird im Hinblick auf das Vertragsarbeitsverhältnis gezahlt, ist Teil des Arbeitslohns und nimmt auch am synallagmatischen Austauschverhältnis teil. Für den Betrieb einer Sozialeinrichtung wie einer Kantine gelten andere Regeln. Der Arbeitgeber entscheidet grundsätzlich frei über den “Dotierungsrahmen”, er setzt – zusammen mit dem Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG- die Benutzungsordnung fest und entscheidet auch darüber, wie lange er die Einrichtung aufrechterhalten möchte. Wegen dieser Unterschiede ist eine Gleichsetzung zwischen einer Barleistung und einem Sachbezug, mag damit zwar auch durch den Arbeitgeber das gleiche Ziel verfolgt werden, nicht gerechtfertigt.

ee) Soweit teilweise geltend gemacht wird, dass der Begriff der Gemeinschaftseinrichtung in § 13b AÜG mit dem Begriff der Sozialeinrichtung i.S.d. § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG gleichzusetzen sei (vgl. ErfK/Wank 16. Aufl. § 13b AÜG Rn. 1; Ulber AiB 2011, 351, 356), würde daraus für den vorliegenden Fall nichts anderes folgen. Denn weder ein Essenzuschuss noch die Bereitstellung eines Dienstwagens erfüllt den Begriff der Sozialeinrichtung (vgl. näher Fitting BetrVG 28. Aufl. § 87 Rn. 348; DKKW/Klebe 15. Aufl. § 87 Rn. 281 f.). Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts setzt eine Sozialeinrichtung nämlich ein zweckgebundenes Sondervermögen voraus, das der Verwaltung bedarf. Deshalb liegt keine Sozialeinrichtung vor, wenn Sozialleistungen nach allgemeinen Richtlinien aus laufenden Betriebsmitteln gewährt werden. Dies ist gerade auch für einen Essenszuschuss entschieden worden (vgl. BAG 15. Januar 1987 – 6 AZR 589/84 – zu 2 a der Gründe, AP Nr. 21 zu § 75 BetrVG).

3. Hilfsweise ist in Bezug auf den Dienstwagen anzuführen, dass der Kläger auch nicht vergleichbar war mit Herrn B. Der Kläger war als Rolloutmanager eingesetzt. Es kann dabei unterstellt werden, dass er die im Zwischenzeugnis vom 13. August 2015 aufgeführten Tätigkeiten selbständig erbracht hat. Er hatte aber keine Leitungsfunktion inne. Die Beklagte hat substantiiert dargelegt, dass Herr B Leiter des “ROM-Teams” war und als solcher mit Rolloutarbeiten auch im Ausland befasst war. Ferner war er in die Ausschreibungen und Vertragsverhandlungen eingebunden. Diese Tätigkeiten finden sich auch nicht im Zwischenzeugnis des Klägers.

III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revision war im vorliegenden Fall zuzulassen.