LAG Hessen, 09.09.2016 – 14 Sa 579/15

LAG Hessen, 09.09.2016 – 14 Sa 579/15
Orientierungssatz:

Einzelfall einer erfolglosen Klage auf Verringerung der Arbeitszeit durch eine im Außendienst tätige Vertriebsmitarbeiterin, deren Versetzung in den Innendienst aus rechtlichen Gründen ausschied.
Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 24. März 2015 – 5 Ca 406/15 – abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten um die Frage, ob die Beklagte verpflichtet ist, dem Antrag der Klägerin auf Verringerung und Neuverteilung ihrer Arbeitszeit zuzustimmen.

Die Beklagte betreibt ein Unternehmen mit zahleichen bundesweiten Niederlassungen, das Wirtschaftsinformationsleistungen anbietet. Sie beschäftigt weit mehr als 15 Arbeitnehmer ausschließlich Auszubildende.

Die Klägerin war bei der Beklagten seit dem 1. Juli 2008 als Junior Verkäuferin im Außendienst in deren Niederlassung in A aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrags vom 25. April 2008 zunächst befristet bis zum 30. Juni 2009 mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden beschäftigt.

§ 2 Ziff. 2 des Arbeitsvertrags der Klägerin vom 25. April 2008 lautet:

“B behält sich vor, dem Arbeitnehmer im Rahmen der Unternehmensgruppe -auch an einem anderen Ort – eine andere oder zusätzliche, der Vorbildung und den Fähigkeiten entsprechende Tätigkeit zu übertragen.”

§ 4 regelt, dass die Klägerin ein monatliches Fixum und eine variable Vertriebsprovision erhält, deren Modalitäten sich aus der Anlage zum Arbeitsvertrag ergeben.

Nach § 5 des Arbeitsvertrags wird der Klägerin unter dem Vorbehalt des Widerrufs aus wichtigem Grund ein Dienstwagen zur Verfügung gestellt, der ihr auch für die Privatnutzung überlassen wird.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrags wird auf Bl. 4 – 8 d.A. Bezug genommen.

Bei der Beklagten besteht eine Richtlinie über die Auswahl und Bestellung von Dienstwagen, die den jeweiligen Positionen bei ihr unterschiedlich teure Dienstwagen zuordnet. Die Klägerin hat danach einen Anspruch auf einen PKW VW Golf. Der Dienstwagen ist bei Wegfall der vertraglich geregelten Tätigkeit im Außendienst zurückzugeben.

Das Arbeitsentgelt der Klägerin betrug 2009 ohne Berücksichtigung ihres Dienstwagens einschließlich Provisionen durchschnittlich 2.498,36 EUR brutto monatlich.

Zu den Aufgaben der Junior Verkäufer der Beklagten gehört insbesondere die Akquisition und Beratung von Kunden in allen Bereichen des Restrisikomanagements, die Neukundenakquisition und Bestandskundenpflege sowie der Vertrieb der gesamten Dienstleistungs- und Produktpalette. Die Aufgabenerfüllung erfordert überwiegend Kundenbesuche, bei denen der Außendienstmitarbeiter die Systeme, Leistungen und Abläufe der Beklagten unmittelbar vorführen kann, soweit beim Kunden ein PC mit Internetanschluss vorhanden ist. Gesprächspartner der Vertriebsmitarbeiter sind in der Regel Geschäftsführer, Vorstände, kaufmännische Leiter oder Debitorenmanager der Kunden, die erfahrungsgemäß nicht ihrerseits den Betrieb der Beklagten aufsuchen, um Leistungen einzukaufen. Die Kundentermine liegen sowohl vormittags als auch in den Nachmittagsstunden. Kundenbesuche machen den weitaus größten zeitlichen und inhaltlichen Teil der Tätigkeit der Außendienstmitarbeiter aus. Nach dem Konzept der Beklagten hat sich der Außendienstmitarbeiter zeitlich möglichst nach den Wünschen der Kunden zu richten. Jeder Außendienstmitarbeiter hat einen bestimmten Kundenstamm; zum einen behält in der Regel jeder die von ihm geworbenen Kunden, zum anderen gibt es auch eine branchenspezifische Aufteilung. Bei Urlaub oder Krankheit eines Außendienstmitarbeiters ist der Innendienst Ansprechpartner des Kunden, ohne jedoch selbst Termine bei diesem wahrzunehmen. Darüber hinaus fallen Annextätigkeiten an, die im Innendienst ausgeführt werden können. Freitags findet der Jour Fix der Mitarbeiter des Vertriebsinnendienstes und des Vertriebsaußendienstes statt. Zudem werden bei der Beklagten regelmäßig ganztägige Schulungen für alle Außendienstmitarbeiter durchgeführt, die auch freitags stattfinden.

In der Zeit von vom 22. Dezember 2009 bis April 2015 befand sich die Klägerin nach der Geburt zweier Kinder in Mutterschutz bzw. Elternzeit.

Mit Schreiben vom 29. September 2014 und vom 24. November 2014 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Verringerung ihrer Arbeitszeit auf 20 Stunden ab dem 22. April 2015 bei einer Verteilung von Montag bis Donnerstag von 8.30 Uhr – 13.30 Uhr. Die Beklagte lehnte den Antrag ab. Wegen des Wortlauts der Schreiben der Klägerin und der Reaktion der Beklagten wird auf Bl. 8 – 13 d.A. sowie auf den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils verwiesen.

Ein freier Arbeitsplatz im Innendienst existierte zum Zeitpunkt des Teilzeitantrags der Klägerin nicht.

Seit dem Ende der Elternzeit beschäftigt die Beklagte die Klägerin ohne durch ein rechtskräftiges Urteil hierzu verpflichtet zu sein, in Teilzeit. Hier erhält die Klägerin bezogen auf eine Teilzeittätigkeit von 20 Stunden wöchentlich ein Fixum von 1.000,00 EUR brutto monatlich. Ihre Zielvergütung aus fixer und variabler Vergütung beträgt iHv. 1.666,67 EUR brutto monatlich. Für die Zeit nach der Geburt ihres dritten Kindes – errechneter Termin ist der 25. September 2016 – ist mit der Beklagten erneut eine dreijährige Elternzeit vereinbart.

In der Niederlassung der Beklagten in A sind insgesamt 13 Personen beschäftigt. Dies sind neben der Klägerin drei vollzeitbeschäftigte Außendienstmitarbeiter und ein ebenfalls im Außendienst in Vollzeit tätiger Vertriebsleiter, sechs Arbeitnehmer, die im Innendienst tätig und für die Kundenbetreuung, Telefonzentrale, Rechnungsschreibung, Reklamationsbearbeitung und Terminsvereinbarung mit Neukunden zuständig sind sowie eine Auszubildende und eine Aushilfe. Zwei ArbeitnehmerInnen im Innendienst sind teilzeitbeschäftigt. Die MitarbeiterInnen des Innendienstes haben mit § 2 Ziff. 2 des Arbeitsvertrags der Klägerin gleichlautende Versetzungsklauseln in ihren Arbeitsverträgen. Wie stark die Tätigkeit der Außendienstmitarbeiter und der Innendienstmitarbeiter miteinander verzahnt ist, ist zwischen den Parteien streitig.

Beide Mitarbeitergruppen unterliegen einem unterschiedlichen Vergütungssystem. Die Vergütung der Außendienstmitarbeiter setzt sich zu 60% aus einer fixen Vergütung und zu 40% aus einer variablen Vergütung zusammen. Insofern erhalten die Außendienstmitarbeiter der Beklagten eine Vertriebsprovision für die bei ihren – nämlich den ihnen zugeordneten – Kunden erzielten Umsätze. Nach der bis zum 31. Dezember 2014 befristeten Betriebsvereinbarung betrug die fixe Vergütung 45% und die variable Vergütung 55%.

Die Innendienstmitarbeiter erhalten dagegen lediglich eine Festvergütung, die bei den im Dezember 2014 beschäftigen Mitarbeitern durchschnittlich 2.350,00 EUR betrug. Ein Anspruch auf die Stellung eines Dienstwagens besteht für diese Mitarbeiter nicht.

Die Klägerin hat die Meinung vertreten, die Beklagte müsse ihrem Verlangen auf Reduzierung ihrer Arbeitszeit und der gewünschten Verteilung zustimmen. Ein Organisationskonzept der Beklagten, das ihrer Teilzeitbeschäftigung entgegenstehe, existiere nicht. Aufgrund Ziff. 2 ihres Arbeitsvertrags könne die Beklagte sie ohne Änderungskündigung auch im Innendienst einsetzen. Sie hat behauptet, dieser unterscheide sich vom Außendienst nur dadurch, dass keine Kundenbesuche durchgeführt würden, ansonsten würden alle Aufgaben im Zusammenspiel zwischen Innen- und Außendienst durchgeführt. Die Mitarbeiter im Innendienst seien insofern sogar der Hauptansprechpartner der Kunden und zwar nicht nur während urlaubs- oder krankheitsbedingter Abwesenheit des Außendienstmitarbeiters. Der Besuch der Kunden könne auch in Teilzeit erfolgen. Jeder Arbeitnehmer der Beklagten sei in gleicher Weise Ansprechpartner für Kunden und potentielle Kunden. Die Klägerin hat die Bereitschaft geäußert, einen günstigeren Dienstwagen zu akzeptieren.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, dem Antrag der Klägerin vom 29. September 2014 und vom 24. November 2014 auf Reduzierung ihrer vertraglichen Arbeitszeit von 40 Wochenstunden auf 20 Wochenstunden, bei einer gleichmäßigen Verteilung ihrer Arbeitszeit auf die Wochentage Montag, Dienstag, Mittwoch, Donnerstag, jeweils von 8.30 Uhr bis 10.30 Uhr, mit Wirkung ab dem 22. April 2015 zuzustimmen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, sie sei wegen entgegenstehender betriebsorganisatorischer Gründe nicht verpflichtet, die Arbeitszeit der Klägerin zu reduzieren. Erforderlich sei nach ihrem Organisationskonzept, dass die Außendienstmitarbeiter mit ihrer Arbeitszeit auch die Arbeitszeit ihrer Kunden abdeckten und dabei sowohl vormittags wie nachmittags erreichbar seien. Eine Arbeitsplatzteilung scheide aus, weil ein Kunde wissen müsse, wer für ihn zuständig sei. Der jeweilige Außendienstmitarbeiter sei erster Ansprechpartner für die ihm zugeordneten Kunden. Eine Vertretung der Außendienstmitarbeiter untereinander finde nicht statt. Bei einer Arbeitsplatzteilung müsse zudem das bei ihr bestehende Provisionssystem geändert werden, weil geklärt werden müsse, welchem Außendienstmitarbeiter bei gemeinsamer Betreuung eines Kunden die Provision zustehe. Dem Verringerungswunsch stünden aber auch unverhältnismäßige Kosten entgegen, weil eine Aufteilung auf zwei Teilzeitmitarbeiter die Kosten des Arbeitsplatzes allein durch die Dienstwagengestellung um 20% erhöhe. Insoweit hat die Beklagte behauptet, für den Dienstwagen fielen monatlich an Leasinggebühren, Versicherung, Steuer, Benzin und Reparaturen – abhängig vom Modell – 600 – 700 EUR an. Allein die Leasinggebühren des von der Klägerin genutzten Fahrzeugs betrügen 400 EUR netto monatlich. Hinsichtlich der von der Klägerin erklärten Bereitschaft, einen günstigeren Dienstwagen zu nehmen, hat sie die Ansicht vertreten, dies sei rechtlich nicht möglich, wegen der Außenwirkung aber auch nicht erwünscht. Die Beklagte hat behauptet, unternehmensweit beschäftige sie 28 Außendienstmitarbeiter, ausnahmslos in Vollzeit.

Im arbeitsgerichtlichen Kammertermin gab die Beklagte im Rahmen der Vergleichsgespräche eine Erklärung zu der Möglichkeit ab, die Klägerin im Innendienst zu beschäftigen, die nicht protokolliert wurde.

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Parteivorbringens, der Anträge der Parteien und des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts sowie des arbeitsgerichtlichen Verfahrens wird im Übrigen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat der Klage vollumfänglich stattgegeben. Es hat dies damit begründet, die Beklagte habe im Kammertermin erklärt, die Beschäftigung der Klägerin im Innendienst sei nunmehr möglich. Damit stünden dem Teilzeitwunsch der Klägerin keine betrieblichen Gründe (mehr) entgegen.

Wegen der Begründung des arbeitsgerichtlichen Urteils im Übrigen und Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 167-169 d.A.) Bezug genommen.

Die Beklagte beantragte Tatbestandsberichtigung insoweit, als sie nie erklärt habe, eine Teilzeitbeschäftigung der Klägerin im Innendienst sei nunmehr möglich. Das Arbeitsgericht wies diesen Antrag zurück, da die Feststellung im Tatbestand der von der Beklagten zugestandenen Äußerung nicht widerspreche.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 22. April 2015 zugestellte Urteil am 5. Mai 2015 beim Hessischen Landesarbeitsgericht Berufung eingelegt und diese am 22. Juni 2015 begründet.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie behauptet nunmehr, die Leasinggebühren für das Fahrzeug der Klägerin betrügen 630,00 EUR netto (Rechnung Bl. 199 dA). Hierzu addierten sich üblicherweise weitere Kosten zwischen 250,00 EUR und 500,00 EUR monatlich. Die Teilung des Dienstwagens mit einem anderen teilzeitbeschäftigen Außendienstmitarbeiter sei wegen der vereinbarten Privatnutzung weder rechtlich noch praktisch möglich, überdies werde sich ein anderer Arbeitnehmer hierauf nicht – jedenfalls nicht ohne finanziellen Ausgleich – einlassen. Sie ist der Ansicht, die Kosten für die Anschaffung eines weiteren Dienstwagens seien unverhältnismäßig. Eine Teilzeittätigkeit sei auch im Hinblick auf die ganztätigen Schulungen ausgeschlossen. Weder sei ihr zumutbar, Schulungen allein für die Klägerin anzusetzen noch, sie auf verschiedene Teilzeittage zu verteilen, was einen erhöhten Aufwand für alle Vollzeitmitarbeiter bedeute.

Sie behauptet, eine Vertretung der Außendienstmitarbeiter untereinander finde nur ausnahmsweise und nur für einen kurzen Zeitraum statt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 24. März 2015 – 5 Ca 406/15 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt die arbeitsgerichtliche Entscheidung und vertritt weiterhin die Ansicht, es sei nicht erkennbar, dass ein betriebliches Konzept der Beklagten bestehe, Kunden stets von einem bestimmten Außendienstmitarbeiter betreuen zu lassen. Das Provisionssystem stehe der Teilzeitbeschäftigung nicht entgegen. Es sei nicht ersichtlich, warum die Provision nicht auf zwei Mitarbeiter verteilt werden könne.

Im Berufungstermin hat die Kammer darauf hingewiesen, dass es streitentscheidend sein könnte, ob eine Versetzung der Klägerin in den Innendienst – uU auch im Wege eines Ringtauschs – zum maßgeblichen Zeitpunkt der Antragsstellung der Klägerin rechtlich und tatsächlich möglich gewesen wäre.

Im Rahmen der insofern eingeräumten Stellungnahmemöglichkeit vertritt die Beklagte die Auffassung, ein solcher Ringtausch sei mangels Vergleichbarkeit von Innen- und Außendienst ausgeschlossen. Das Anforderungsprofil unterscheide sich erheblich, insbesondere verfüge kein Mitarbeiter des Vertriebsinnendienstes über die für den Außendienst erforderlichen fachlichen und sozialen Kompetenzen. Sie ist der Meinung, bei einer Versetzung in den Innendienst hätte die vertragliche Vergütungsregelung der Klägerin beibehalten werden müssen, wobei die Klägerin aber keine Möglichkeit gehabt hätte, die durch die geltende Betriebsvereinbarung vorgegebenen Ziele zu erfüllen. Da sie in diesem Fall zudem noch ihren Dienstwagen hätte zurückgeben müssen, entspreche eine Versetzung der Klägerin in den Innendienst keinesfalls billigem Ermessen – selbst wenn die Versetzungsklausel im Arbeitsvertrag wirksam wäre. Diese sei jedoch nicht wirksam, da sie einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 2 BGB nicht standhalte, worauf sie sich auch als Verwenderin im hier maßgeblichen Kontext berufen könne.

Die Klägerin vertritt auf den gerichtlichen Hinweis der Berufungskammer die Auffassung, ihre Versetzung in den Innendienst sei nach § 2 Ziff. 2 ihres Arbeitsvertrags rechtlich möglich, da ihre Fähigkeiten und Vorbildung einer solchen Tätigkeit entsprächen. Die Anforderungsprofile der Außen- und der Innendienstmitarbeiter seien identisch. Die Mitarbeiter des Innendienstes seien daher auch für den Außendienst qualifiziert. Die arbeitsvertragliche Versetzungsklausel sei wirksam, selbst wenn sie es aber nicht sei, könne sich die Beklagte als Verwenderin hierauf nicht berufen.

Wegen des weiteren beiderseitigen Berufungsvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze und das Sitzungsprotokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.
Entscheidungsgründe

I.

Die Berufung der Beklagten ist statthaft §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 Abs. 1 ZPO, 64 Abs. 2 b ArbGG, form- und fristgereicht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 517, 519, 520 ZPO und damit insgesamt zulässig.

II.

Die Berufung der Beklagten hat Erfolg. Die Klage ist zulässig aber unbegründet.

1.

Die Anträge sind hinreichend bestimmt i. S. v. § 253 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Ihnen ist klar zu entnehmen, dass die Klägerin auf der Grundlage von § 8 Abs. 4 Satz 1 TzBfG die Zustimmung zur Verringerung ihrer Arbeitszeit auf 20 Wochenarbeitsstunden bei einer Verteilung von montags bis donnerstags jeweils von 08:30 Uhr bis 13:30 Uhr erstrebt. Damit verlangt sie die Abgabe entsprechender Willenserklärungen i. S. v. § 894 Abs. 1 ZPO. Das Rechtsschutzbedürfnis besteht auch betreffend den abgelaufenen Zeitraum ab dem 22. April 2015. Die verlangte Teilzeit kann wegen möglicher Ansprüche auf Annahmeverzugsvergütung noch finanzielle Auswirkungen haben (BAG 15. April 2008 – 9 AZR 380/07 – BAGE 126, 276; BAG 9. Mai 2006 – 9 AZR 278/05 – AP BErzGG § 15 Nr. 47).

2.

Die Klage ist jedoch nicht begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf die begehrte Änderung ihres Arbeitsvertrags.

a) Allerdings waren die allgemeinen Voraussetzungen eines Anspruchs auf Zustimmung nach § 8 Abs. 4 Satz 1 TzBfG im Zeitpunkt des Änderungsverlangens der Klägerin vom 29. September 2014 erfüllt. Die Klägerin war länger als sechs Monate bei der Beklagten beschäftigt und diese beschäftigt i.d.R mehr als 15 Arbeitnehmer.

b) Der Teilzeitantrag der Klägerin vom 29. September 2014 war ordnungsgemäß und ist fristgerecht erfolgt.

c) Eine Änderung des Arbeitsvertrags bedarf auch der Zustimmung der Beklagten. Die Zustimmungsfiktion ist nicht eingetreten, da die Beklagte wie in § 8 Abs. 5 Satz 1 TzBfG vorgeschrieben, spätestens einen Monat vor dem seitens der Klägerin gewünschten Beginn die Verringerung der Arbeitszeit abgelehnt hat, nämlich mit Schreiben vom 17. Dezember 2014.

d) Dem Änderungsverlangen der Klägerin stehen jedoch unter Berücksichtigung der vom Arbeitsgericht zutreffend dargestellten dreistufigen Prüfung (vgl. etwa BAG 13. Oktober 2009 – 9 AZR 910/08 – AP TzBfG § 8 Nr. 29) betrieblichen Gründe i. S. v. § 8 Abs. 4 Satz 1 TzBfG entgegen. Abzustellen ist insoweit allein auf eine Beschäftigung der Klägerin als Außendienstmitarbeiterin. Ob der Teilzeitbeschäftigung im Innendienst betriebliche Gründe entgegenstehen ist dagegen unerheblich. Arbeitsplätze im Bereich des Innendienstes sind in die Prüfung nicht einzubeziehen.

aa) Einer Beschäftigung der Klägerin in Teilzeit im Außendienst stehen betriebliche Gründe entgegen.

(1) Auf der ersten Prüfungsstufe ist vorliegend davon auszugehen, dass der von der Beklagten als erforderlich angesehenen Arbeitszeitregelung im Außendienst ein betriebliches Konzept zugrunde liegt, dass die Beklagte auch tatsächlich umsetzt. Die Klägerin hat nicht bestritten, dass die Beklagte im Betrieb in der Niederlassung in A Außendienstmitarbeiter ausschließlich in Vollzeit beschäftigt. Auf die Frage, ob dies in allen Niederlassungen der Beklagten so gehandhabt wird – dies ist zwischen den Parteien streitig – kommt es dagegen nicht an. Nach dem betrieblichen Organisationskonzept der Beklagten ist jedem dieser Außendienstmitarbeiter ein Kundenstamm zugewiesen – auch auf die streitige Frage, ob sich Außendienstmitarbeiter insoweit gegenseitig im Verhinderungsfall in nennenswertem Umfang vertreten kommt es insoweit nicht an – dessen Betreuungsaufwand eine volle Stelle erfordert. Die Außendienstmitarbeiter der Beklagten erhalten eine Vertriebsprovision für die bei den ihnen zugeordneten Kunden erzielten Umsätze. Zudem werden nach dem Konzept der Beklagten – ebenfalls insoweit unstreitig – Kundenbesuche sowohl vor- als auch nachmittags durchgeführt, wobei der Kundenwunsch maßgeblich ist. Schulungen der Außendienstmitarbeiter werden unstreitig ganztätig durchgeführt und bedingen damit ebenfalls eine Vollzeittätigkeit der Außendienstmitarbeiter. Die dem Organisationskonzept zugrunde liegende unternehmerische Aufgabenstellung und die daraus abgeleiteten organisatorischen Entscheidungen sind hinzunehmen, soweit sie nicht willkürlich sind. Dies ist hier nicht der Fall. Es gehört zur Organisation und Gestaltung eines Betriebes, neben der Anschaffung von Arbeitsmitteln und der Gestaltung von Arbeitsabläufen die Stärke der Belegschaft, mit der das Betriebsziel erreicht werden soll, festzulegen. Dazu gehört auch die Entscheidung über die Kapazität an Arbeitskräften sowie an Arbeitszeit und darüber, wie diese Kapazität verteilt werden soll (BAG 21. Juni 2005 -9 AZR 409/04 – BAGE 115, 136; BAG 24. April 1997 -2 AZR 352/96 – BAGE 85, 358). Der Arbeitgeber ist damit frei bei der Festlegung des Kontingents an Arbeitsstunden, die er für die Erreichung seiner unternehmerischen Ziele für erforderlich hält (BAG 21. Juni 2005 – 9 AZR 409/04 – a.a.O.). Dem wirtschaftlichen Risiko des Arbeitgebers entspricht die Befugnis, die grundlegenden Entscheidungen der Geschäftspolitik zu treffen. Im Bereich der Akquisetätigkeit gehört dazu die Entscheidung über den zeitlichen Umfang des Außendienstes (BAG 21. Juni 2005 – 9 AZR 409/04 – a.a.O.) Gleiches gilt für die Frage, zu welchen Tageszeiten Kunden der Beklagten Besuche eines Außendienstmitarbeiters verlangen können und ob die Beklagte ihre Schulungen ganztags oder halbtags durchführt.

(2) Die von der Klägerin gewünschte Verringerung ihrer wöchentlichen Arbeitszeit steht diesem von der Beklagten praktizierten Organisationskonzept entgegen. Zwar könnte der Klägerin durch organisatorische Änderungen die gewünschte Verringerung der Arbeitszeit ermöglicht werden (Prüfstufe 2). Denkbar ist bezogen auf die Tätigkeit im Außendienst hier ausschließlich die Einstellung einer Teilzeitkraft, um die infolge der Arbeitszeitverringerung der Klägerin ausfallende Kundenbetreuung sicherzustellen.

(3) Hierzu ist die Beklagte aber nicht verpflichtet. Dabei spricht bereits viel dafür, dass die Arbeitsplatzteilung mit einer wesentlichen Beeinträchtigung der Arbeitsorganisation verbunden wäre. Dies gilt sowohl im Hinblick auf die Provisionsregelung der Beklagten, die auf der Durchführung von Kundenbesuchen regelmäßig eines Kunden durch einen Außendienstmitarbeiter beruht, aber auch wegen der Durchführung ganztätiger Schulungen und Vertriebsmeetings für alle Außendienstmitarbeiter gemeinsam, auf die die Beklagte verzichten müsste. Eine hälftige Teilung der Provision zwischen zwei teilzeitbeschäftigten Mitarbeitern ist entgegen der Auffassung der Klägerin ohne Änderung des Konzepts gerade nicht möglich, weil diese nicht mehr auf den Vertriebserfolg bezogen wäre.

(4) Jedenfalls aber belastete die Einstellung einer weiteren Teilzeitkraft die Beklagte mit unverhältnismäßigen Kosten.

(a) Das Bundesarbeitsgericht gibt bislang keine feste Grenze vor, ab der solche Aufwände als unzumutbar anzusehen sind. Teilweise wird vertreten, aufgrund der vergleichbaren Interessenlage sei Rückgriff auf die gesetzlichen Regelungen zur Zumutbarkeit der Belastung des Arbeitgebers mit Entgeltkosten bei unverschuldetem krankheitsbedingten Ausfall der Arbeitsleistung zu nehmen (Jordan/ Falten/ Meyer-Michaelis BB 2016, 1205). Die Schwelle zur Unzumutbarkeit wäre dann überschritten, wenn die erforderlichen Aufwendungen jährlich einen Betrag übersteigen, der den Gehaltskosten des Arbeitnehmers für einen Zeitraum von sechs Wochen entspricht. Ob eine solche starre Grenze zu befürworten ist, kann offenbleiben. Abzustellen ist jedenfalls auf das Verhältnis zwischen Personalkostenaufwand und Wertschöpfung. Offensichtliche Diskrepanz in diesem Bereich führt zur Unzumutbarkeit (BAG 21. Juni 2005- 9 AZR 409/04 – BAGE 115, 136).

(b) Die Einstellung einer weiteren Teilzeitkraft erforderte die Anschaffung eines weiteren Dienstwagens, da diese ansonsten keine Kunden aufsuchen kann. Die Klägerin hat einen vertraglichen Anspruch auf die Privatnutzung ihres Dienstwagens. Demnach stehen der gemeinsamen Nutzung eines Dienstwagens neben den praktischen Schwierigkeiten bereits rechtliche Erwägungen entgegen. Hinsichtlich der Kosten eines solchen weiteren Dienstwagens ist von einer monatlichen Belastung von mindestens 700 EUR auszugehen, selbst bei Gegenrechnung einer Steuerersparnis. Dass allein die Leasingkosten 630 EUR betragen, konnte die Klägerin nicht weiterhin mit Nichtwissen bestreiten, nachdem die Beklagte die auf das von ihr genutzte Fahrzeug ausgestellte Rechnung zur Akte reichte. Dazu addieren sich die Kosten für Versicherung, Wartung, Reparaturen und Benzin. Ausgehend von einer Zielvergütung für zwei TeilzeitmitarbeiterInnen iHv 3333,34 (2 x 1.666,67 EUR) brutto müsste die Beklagte also allein im Hinblick auf den Dienstwagen mindestens zusätzlich 700 EUR monatlich investieren, um den Arbeitsplatz zwischen der Klägerin und einer weiteren Teilzeitkraft zu teilen. Hinzu addieren sich erhöhte Kosten betreffend den Schulungsaufwand: entweder es müssten zusätzliche gesonderte Schulungen für die Klägerin und die andere Teilzeitkraft stattfinden oder die bisher ganztags durchgeführten Schulungen müssten nunmehr halbtags durchgeführt werden, was die Schulungskosten im Hinblick auf die erforderliche Anreise aller Außendienstmitarbeiter bzw. deren Übernachtungskosten ebenfalls deutlich erhöhte. Zudem entfiele ein höherer Anteil der Arbeitszeit auf Schulungen. Entgegen der Auffassung der Klägerin kann die Beklagte auch nicht darauf verwiesen werden, der Klägerin die Schulungsunterlagen schriftlich zur Verfügung zu stellen. Zum einen ist es Sache der Beklagten, in welchem Wege sie Schulungsinhalte vermittelt, zum anderen behauptet die Klägerin gar nicht, dass die Beklagte stets über alle Schulungsunterlagen verfügt, was insbesondere bei der Durchführung von Schulungen durch externe Referenten nicht zwingend ist. Hinzu treten Umsatzverluste, die durch “unproduktive Arbeitstage” wegen doppelter Fortbildungszeiten für zwei Teilzeitkräfte entstehen.

(c) Bei einem monatlichen Zusatzaufwand von deutlich mehr als 700 EUR bezogen auf das Zielgehalt einer Vollzeitstelle von 3333,34 EUR liegt eine offensichtliche Diskrepanz zwischen Wertschöpfung und Personalkostenaufwand vor. Dieser erhöhte sich durch die Stellenteilung um über 20%. Diesen dauerhaften Mehrkosten steht nach wie vor nur eine durch insgesamt 40 Arbeitsstunden je Woche erzielte Wertschöpfung gegenüber. Nichts anderes ergibt sich, wenn man den Sechswochenzeitraum nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz als Maßstab ansieht. Die Schwelle der zumutbaren Entgeltfortzahlung betrüge hier ca. 4620 EUR jährlich, die zusätzlichen Aufwendungen allein für den Dienstwagen dagegen beliefen sich auf 8400 EUR.

Die Beklagte muss sich auch nicht darauf verweisen lassen, der Klägerin einen günstigeren Dienstwagen zuzuweisen. Zum einen ist von der Klägerin nicht dargelegt, welche Kostenersparnis hierdurch erzielbar wäre, zum anderen ist der Typ des zuzuweisenden Dienstwagens bei der Beklagten verbindlich festgelegt. Die Beklagte ist nicht nach § 241 BGB verpflichtet, Handlungen vorzunehmen, die sie in die Situation bringen, einen Rechtstreit mit unklarem Ausgang führen zu müssen (vgl. BAG 24. September 2015 – 2 AZR 3/14 -, BAGE 152, 337), weil sie sich ihren eigenen Richtlinien zuwider verhält.

bb) Arbeitsplätze im Bereich des Innendienstes der Beklagten sind in die Prüfung nicht einzubeziehen.

(1) Die betrieblichen Gründe i.S.d. § 8 Abs. 4 Satz 1 TzBfG sind zwar nicht arbeitsplatz-, sondern betriebsbezogen zu bestimmen. In die Prüfung einzubeziehen sind damit Arbeitsplätze, die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer durch Ausübung des Direktionsrechts zuweisen könnte. Dabei ist die Prüfung nicht auf entsprechende freie Arbeitsplätze beschränkt, sondern erfasst auch Arbeitsplätze, die der Arbeitgeber anderen Arbeitnehmern zugewiesen hat, so dass auch zu prüfen ist, ob der Arbeitgeber durch Umsetzung eines oder mehrerer Arbeitnehmer im Wege des Ringtauschs den Arbeitszeitwunsch des Arbeitnehmers erfüllen könnte (BAG 13. November 2012 – 9 AZR 259/11 – AP TzBfG § 8 Nr. 31; Hess. LAG 20. Oktober 2014 – 17 Sa 199/14 – Juris). Es kommt damit nicht darauf an, ob im Innendienst bei der Beklagten im maßgeblichen Zeitpunkt der Ablehnung ihres Teilzeitantrags ein freier Arbeitsplatz vorhanden war, sondern darauf, ob der Klägerin mittels Direktionsrecht ein Arbeitsplatz im Innendienst hätte zugewiesen werden können.

(2) Dies war hier nicht der Fall.

(a) Ein entsprechendes Versetzungsrecht ergibt sich nicht aus § 106 GewO. Die Zuweisung einer Stelle im Innendienst hielte sich nicht im Rahmen des Arbeitsvertrags der Klägerin. Die Klägerin ist ausweislich § 2 Ziff. 1 ausdrücklich als Junior Verkäuferin eingestellt worden. Zwar bestreitet die Kl. mit Nichtwissen, dass dies bei der Beklagten die frühere Bezeichnung für Stellen im Außendienst war. Dass es sich bei der Tätigkeit der “Junior Verkäuferin” (auch) um eine Stelle im Innendienst handelt, behauptet sie jedoch selbst nicht. Im Übrigen folgt jedenfalls aus der arbeitsvertraglichen Vereinbarung einer Vertriebsprovision und eines Dienstwagens, dass die Klägerin als Außendienstmitarbeiterin eingestellt worden ist.

(b) § 2 Abs. 2 des Arbeitsvertrags erweitert das Direktionsrecht der Beklagten nicht wirksam dahingehend, dass eine Versetzung der Klägerin in den Innendienst möglich wäre. Dabei kann offenbleiben, ob die Klausel dahingehend auszulegen ist, dass sie eine solche Versetzung ermöglichte. Verneint man dies, käme eine wirksame Versetzung der Klägerin in den Innendienst ohnehin nicht in Betracht. Hält man dagegen eine Versetzung in den Innendienst für von § 2 Abs. 2 des Arbeitsvertrags gedeckt, wäre die Klausel gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam. Hierauf könnte sich die Beklagte auch berufen.

(aa) Es handelt sich bei § 2 Ziff. 2 des Arbeitsvertrags um eine allgemeine Geschäftsbedingung i.S.d. § 305 Abs. 1 BGB. Die Beklagte verwendet die von ihr vorformulierte Klausel in ihren Arbeitsverträgen sowohl im Innen- als auch im Außendienst. Da sich die Beklagte mit ihr ein über § 106 GewO hinausgehendes Recht zur Vertragsänderung vorbehalten hat, ist die Klausel einer Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB zu unterziehen (vgl. BAG 25. August 2010 -10 AZR 275/09 – BAGE 135, 239). Ob eine Versetzungsklausel mit dem hier in Rede stehenden Wortlaut den Arbeitnehmer schon deshalb unangemessen benachteiligt, weil sie nicht ausdrücklich das Erfordernis einer Gleichwertigkeit der zuzuweisenden anderen Tätigkeit aufstellt, ist in der Rechtsprechung umstritten (für die Unwirksamkeit einer Klausel mit entsprechendem Wortlaut etwa LAG Baden-Württemberg 24. Februar 2016 -2 Sa 51/15 – Juris; LAG Schleswig-Holstein 5. Mai 2015 -1 Sa 324/14 – Juris; a.A. LAG Hamm 17. März 2016 -17 Sa 1660/15 – Juris; LAG Rheinland-Pfalz 14. Januar 2013 – 5 Sa 435/12 – Juris). Es kann aber offenbleiben, ob § 2 Ziff. 2 des Arbeitsvertrags schon deshalb unwirksam ist. Eine Versetzung der Klägerin in den Innendienst griffe nämlich in das vertragliche Vergütungsgefüge ein, weil der Klägerin die Möglichkeit genommen würde, eine Vertriebsprovisionen zu verdienen. Dies bedeutete einen erheblichen Einschnitt betreffend ihre Verdienstmöglichkeiten. Eine vertragliche Versetzungsklausel, die den Arbeitgeber berechtigt, mittels einer Versetzung das vertraglich vereinbarte Vergütungssystem zu ändern oder diesem bei formeller Beibehaltung die tatsächliche Grundlage zu entziehen, benachteiligte den Arbeitnehmer stets i.S.d. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unangemessen. Es wäre mit dem wesentlichen Grundgedanken des § 106 GewO nicht zu vereinbaren, sich indirekt einen solchen Eingriff in die Vergütung des Arbeitnehmers vorzubehalten.

(bb) Auf die Unwirksamkeit der Klausel – unterstellt sie deckte eine Versetzung der Klägerin in den Innendienst inhaltlich – könnte sich die Beklagte auch berufen. Die Versetzung beträfe nämlich nicht nur die Klägerin, die sich mit einer solchen einverstanden erklärte, sondern auch den oder die anderen von einer durch sie nötig werdenden Versetzung betroffenen Arbeitnehmer. Um hier Wertungswidersprüche zu vermeiden kann – wie etwa im Rahmen der Vergleichsprüfung bei der betriebsbedingten Kündigung (Bader/Bram7Bram § 1 Rz. 319 g, Salamon RdA 2011, 266; vgl. auch BAG 24. September 2015 – 2 AZR 3/14 -, BAGE 152, 337) – allein die objektive Betrachtung der Rechtswirksamkeit des vereinbarten Versetzungsrechts entscheiden (Salamon/Reuße NZA 2013, 868)

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

IV.

Die Zulassung der Revision war gesetzlich nicht veranlasst § 72 Abs. 2 ArbGG.