LAG Hessen, 10.08.2018 – 10 Sa 51/18 SK

LAG Hessen, 10.08.2018 – 10 Sa 51/18 SK
Leitsatz:

1.

Eine Aussetzung gemäß § 148 ZPO kommt grundsätzlich nicht in Betracht, wenn bei dem Bundesarbeitsgericht ein Revisionsverfahren anhängig ist, dessen Ausgang zwar für den Ausgangsrechtsstreit im Sinne eines Musterverfahrens von Bedeutung ist, das aber keine Bindungswirkung für das Ausgangsverfahren entfaltet.
2.

Eine Aussetzung nach § 148 ZPO analog kommt nicht in Betracht, wenn sich die ULAK in Beitragsprozessen gegen die Bauarbeitgeber auf das SokaSiG stützt und sich die Beitragsschuldner darauf berufen, beim BVerfG seien gegen das SokaSiG Verfassungsbeschwerden anhängig.

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 14. Dezember 2017 – 4 Ca 714/16 – wird mit der klarstellenden Maßgabe zurückgewiesen, dass nach teilweiser Klagerücknahme das Versäumnisurteil vom 14. September 2017 nur noch in Höhe von 33.252,22 EUR (in Worten: Dreiunddreißigtausendzweihundertzweiundfünfzig und 22/100 Euro) aufrecht erhalten bleibt.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 60 % und der Beklagte 40 % zu tragen. Der Kläger trägt die Kosten seiner Säumnis im Termin am 26. Januar 2017, der Beklagte trägt die Kosten seiner Säumnis im Termin am 14. September 2017.

Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten über eine Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung von Beiträgen zum Sozialkassenverfahren der deutschen Bauwirtschaft.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. Auf der Grundlage des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV), der in der Vergangenheit regelmäßig für allgemeinverbindlich erklärt worden ist, hat er den Beklagten auf Zahlung von Beiträgen ursprünglich in Höhe von 82.298 Euro in Anspruch genommen. Dabei handelt es sich um Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer sowie um Festbeiträge für einen Angestellten für den Zeitraum Dezember 2011 bis April 2015, wobei der Kläger für die gewerblichen Arbeitnehmern von den statistischen Durchschnittslöhnen im Baugewerbe ausging und annahm, dass mindestens drei gewerbliche Arbeitnehmer pro Monat beschäftigt waren.

In dem streitgegenständlichen Zeitraum Dezember 2011 bis April 2015 unterhielt der Beklagte als Einzelunternehmer einen Betrieb, in dem überwiegend bauliche Tätigkeiten erbracht wurden. Der Betrieb des Beklagten war bis zum 30. April 2015 mit den Tätigkeiten Holz- und Bautenschutz, Fuger im Hochbau, Verlegung von Linoleum-, Kunststoff- und Gummiböden, Trockenbauer, Einbau von genormten fremdbezogenen Baufertigteilen (z.B. Türen Fenster, Zargen, Regalen) im Gewerberegister der Gemeinde A eingetragen (Bl. 19 f. der Akte); danach gab er den Betrieb auf. Der Beklagte ist nicht Mitglied eines der den VTV abschließenden Tarifvertragsparteien.

Das Hauptzollamt (HZA) B, Finanzkontrolle Schwarzarbeit, nahm eine Kontrolle des Bauvorhabens des Beklagten “C-Str. 29 in XXXXX D” vor. Im Anschluss daran schlossen sich Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Koblenz an (Az.: 2080 Js 64116/14). Durch diese Ermittlungen des HZA wurde der Kläger auf den Betrieb des Beklagten aufmerksam.

Das Bundesarbeitsgericht hat mit Beschluss vom 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – (NZA Beilage 1/2017, 12 ff.) entschieden, dass die Allgemeinverbindlicherklärung(en) (kurz: AVE) des VTV vom 15. Mai 2008 (BAnz. Nr. 104a 15. Juli 2008) sowie vom 25. Juni 2010 (BAnz. Nr. 97 2. Juli 2010) unwirksam sind. Mit einem weiteren Beschluss vom gleichen Tag (10 ABR 48/15,AP Nr. 36 zu § 5 TVG) hat es entschieden, dass die AVE vom 17. März 2014 (BAnz. AT 19. März 2014 B1) unwirksam ist. Mit Beschlüssen vom 25. Januar 2017 – 10 ABR 43/15 – sowie 10 ABR 34/15 – hat das Bundesarbeitsgericht ferner entschieden, dass die AVE vom 3. Mai 2012 (BAnz. AT 22. Mai 2012 B4) und vom 29. Mai 2013 (BAnz. AT 7. Juni 2013 B5) unwirksam sind.

Daraufhin ist ein Gesetzgebungsverfahren zur Stützung des Sozialkassenverfahrens im Baugewerbe initiiert worden. Der Deutsche Bundestag hat am 26. Januar 2017 das Gesetz zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (kurz: SokaSiG) verabschiedet. Es sieht vor, dass der VTV in seiner jeweiligen Fassung rückwirkend bis zum Jahr 2006 ohne Rücksicht auf eine AVE “gelten” soll. Das Gesetz ist am 25. Mai 2017 in Kraft getreten.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass der Beklagte zur Zahlung von Beiträgen verpflichtet sei. In dem Betrieb seien überwiegend bauliche Tätigkeiten erbracht worden, dies ergebe sich aus der Gewerbeanmeldung sowie auch aus den Angaben des Beklagten gegenüber dem HZA.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat der Kläger am 26. Januar 2017 keinen Antrag stellen lassen. Daraufhin hat das Arbeitsgericht ein die Klage abweisendes Versäumnisurteil erlassen. Hiergegen hat der Kläger am 30. Januar 2017 Einspruch eingelegt.

In dem sich anschließenden Termin zur mündlichen Verhandlung am 14. September 2017 hat der Beklagte keinen Antrag stellen lassen. Daraufhin hat das Arbeitsgericht ein Versäumnisurteil erlassen, mit dem das Versäumnisurteil vom 26. Januar 2017 aufgehoben und der Beklagte zu Zahlung von 82.298 Euro verurteilt worden ist. Dieses Versäumnisurteil ist dem Beklagten am 21. September 2017 zugestellt worden, am 27. September 2017 hat er beim Arbeitsgericht Einspruch eingelegt.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 14. September 2017 aufrecht zu erhalten.

Der Beklagte hat beantragt,

das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 14. September 2017 aufzuheben und

das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 26. Januar 2017 aufrecht zu erhalten.

Der Beklagte hat gemeint, er sei nicht zur Beitragszahlung verpflichtet. Er hat sich hierbei auf die Entscheidung des BAG vom 21. September 2016 berufen. Das SokaSiG hält er für verfassungswidrig, da es eine unzulässige echte Rückwirkung entfalte. Der Rechtsstreit sei nach § 148 ZPO im Hinblick auf ein Revisionsverfahren beim Bundesarbeitsgericht (10 AZR 318/17, in der zweiten Instanz Hess. LAG 10 Sa 907/16), bei dem es auch um die Wirksamkeit des SokaSiG geht, auszusetzen. Der Rechtsstreit müsse gemäß Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht vorgelegt bzw. im Hinblick auf bereits in Karlsruhe anhängige Verfassungsbeschwerden ausgesetzt werden

Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 14. Dezember 2017 das Versäumnisurteil vom 14. September 2017 aufrechterhalten. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, es bestünden keine durchgreifenden Bedenken gegen das SokaSiG. Dieses sei von den Gerichten anzuwenden. Der betriebliche Anwendungsbereich des VTV sei zwischen den Parteien unstreitig. Die Beitragsansprüche des Klägers seien nicht verjährt, § 213 BGB sei anzuwenden. Der Rechtsstreit sei schließlich auch nicht nach § 148 ZPO bis zum Abschluss des Verfahrens 10 AZR 318/17 auszusetzen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Urteils der ersten Instanz wird Bezug genommen auf Bl. 93 – 100 der Akte.

Dieses Urteil ist dem Beklagten am 27. Dezember 2017 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 11. Januar 2018 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27. März 2018 ist die Berufungsbegründung am 26. März 2018 beim Berufungsgericht eingegangen.

In der Berufungsinstanz meint der Beklagte, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht den Rechtsstreit nach § 148 ZPO im Hinblick auf das Revisionsverfahren 10 AZR 318/17 nicht ausgesetzt. Es bestünde die Gefahr divergierender Entscheidungen. Würde der Beklagte verurteilt, später aber die Verfassungswidrigkeit des SokaSiG festgestellt, so wäre fraglich, ob der Beklagte die Beiträge zurückfordern könne. Außerdem würde er allein durch die Entscheidung und deren möglicher Vollstreckung in die Insolvenz getrieben. Im Übrigen wiederholt und vertieft er seine Argumente aus der ersten Instanz und meint, das SokaSiG sei verfassungswidrig. Es verstoße gegen das Verbot echter Rückwirkung, Art. 20 Abs. 3 GG sowie gegen das Verbot des Einzelfallgesetzes, Art. 19 Abs. 1 GG, ferner gegen die Art. 9 Abs. 3, 12 und 14 GG. Die geltend gemachten Beiträge seien ferner überhöht, nach eigenen Nachforschungen des Klägers betrage der rückständige Betrag noch 41.293,40 Euro. Außerdem müsse die Einrede der Verjährung durchgreifen, es würden unterschiedliche Streitgegenstände vorliegen, die Regelung des § 213 BGB sei auch nicht einschlägig.

Der Beklagte stellt den Antrag,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 14. Dezember 2017 – 4 Ca 714/16 – abzuändern, das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 14. September 2017 aufzuheben und das Versäumnisurteil vom 26. Januar 2017 aufrecht zu erhalten.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und meint, es sei zutreffend entschieden worden, dass keine Bedenken gegen das SokaSiG bestünden. Die Forderung werde in der zweiten Instanz zum Teil reduziert und zum Teil erweitert. Aufgrund der Feststellungen des HZA müsse die Klageforderung für den Zeitraum Dezember 2011 bis März 2015 um 44.201,78 Euro auf 33.252,22 Euro reduziert werden. Gleichzeitig werde die Klage für den Zeitraum Januar 2011 bis November 2011 um 8.041,18 Euro für die gewerblichen Arbeitnehmer E, F und G erweitert. Bezüglich der genauen Zusammensetzung der Klagforderung wird auf die Anlage KB1 Bl. 162 – 166 der Akte verwiesen.

Die Anschlussberufung über 8.041,18 Euro hat der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung am 10. August 2018 wieder zurückgenommen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.
Gründe

Die Berufung ist zwar zulässig, bleibt in der Sache aber ohne Erfolg. Das SokaSiG ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, eine Vorlage nach Art. 100 GG an das BVerfG scheidet aus. Auch eine Aussetzung nach § 148 ZPO kommt nicht infrage. Nach Umstellung der Beitragsforderung auf die von dem HZA ermittelten Bruttolöhne kann der Kläger in dem Zeitraum Dezember 2011 bis April 2015 insgesamt noch 33.252,22 Euro verlangen. In dieser Höhe ist das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 14. September 2017 aufrecht zu erhalten.

I. Die Berufung des Beklagten ist zunächst zulässig. Sie ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der bis zum 27. März 2018 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG).

II. Die Berufung ist unbegründet.

Der Kläger kann Zahlung von 33.252,22 Euro gemäß der §§ 7 Abs. 2 bis 7 SokaSiG jeweils in Verbindung mit den §§ 18 Abs. 2, 21 VTV vom 18. Dezember 2009 bzw. ab 1. Juli 2013 in Verbindung mit den §§ 15 Abs. 2, 18 VTV vom 3. Mai 2013 verlangen.

1. Beruft sich der Kläger in der ersten Instanz auf das SokaSiG, so nimmt er eine Klageänderung vor. Denn es liegt insoweit eine Änderung des Streitgegenstands vor (vgl. näher Hess. LAG 3. November 2017 – 10 Sa 424/17 – n.rkr., Juris; Hess. LAG 9. November 2017 – 10 Sa 505/17 – n.rkr.; a.A. LAG Berlin-Brandenburg 21. September 2017 – 21 Sa 1694/16; Klocke, AuR 2018, 230). Diese Änderung der Klage ist nach § 263 ZPO unproblematisch zulässig.

2. Der betriebliche Geltungsbereich ist nach § 1 Abs. 2 VTV eröffnet.

Es ist im vorliegenden Fall unstreitig, dass der Beklagte einen baugewerblichen Betrieb unterhielt. Diesbzgl. sind mit der Berufung keine Rügen erhoben worden.

3. Die Forderung ist nach teilweiser Klagerücknahme auch der Höhe nach nicht zu beanstanden.

Der Kläger hat die Beitragsforderung für den Zeitraum Dezember 2011 bis März 2015 auf 33.252,22 Euro reduziert. Dabei legte er gemäß der Anl. KB1 die Feststellungen des HZA zugrunde. Danach waren in den streitgegenständlichen Monaten in unterschiedlicher Zusammensetzung, allerdings nicht mehr als drei Arbeitnehmer pro Monat, sieben Arbeitnehmer beschäftigt, nämlich die Arbeitnehmer G, F, E, H, I, J und K. Gegen die Richtigkeit der Forderungsberechnung hat der Beklagte keine Einwände erhoben, insbesondere hat er nicht geltend gemacht, dass die angeführten Bruttolöhne oder die Anzahl der Arbeitnehmer unzutreffend sind.

Soweit der Kläger in der Kammerverhandlung geltend gemacht hat, das Versäumnisurteil müsse noch in Höhe von 46.137,40 Euro aufrechterhalten werden, handelt es sich erkennbar um einen Rechenfehler. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat bei dem Berufungsgericht am 22. Mai 2018 zwei unterschiedliche Schriftsätze eingereicht, wobei in einem ein Rechenfehler korrigiert werden sollte. Da beide zeitgleich eingingen, ist nicht unzweifelhaft, von welchen Beträgen der Kläger ausgehen will. Beiden Schriftsätzen liegt die unzutreffende Prämisse zugrunde, dass das Versäumnisurteil vom 14. September 2017 über einen Betrag von 77.454 Euro ging. Dies ist nicht richtig, das Versäumnisurteil ging über einen Betrag in Höhe von 82.298 Euro. Infolgedessen kam der Prozessbevollmächtigte auf eine teilweise Klagerücknahme in Höhe von 44.201,78 Euro und letztlich zu dem fehlerhaften Betrag in Höhe von 46.137,40 Euro. Richtig ist hingegen, von einem Betrag von 41.293,40 Euro (inkl. Klageerweiterung über 8.041,18 Euro) sowie von 33.252,22 Euro ohne die mit der Anschlussberufung geltend gemachten Klageerweiterung auszugehen. Wie sich aus der Anl. KB1 ergibt, hat das HZA Bruttolöhne festgestellt, die im gesamten Zeitraum Januar 2011 bis März 2015 zu einer Verbindlichkeit zum Sozialkassenverfahren in Höhe von 41.293,40 Euro führten. Subtrahiert man von diesem Betrag den Zeitraum Januar 2011 bis November 2011 in Höhe von 8.041,18 Euro, erhält man den Betrag über 33.252,22 Euro, den der Kläger noch zu fordern berechtigt ist. Da es sich um einen erkennbaren Rechenfehler handelt, ist in der Tenorierung nur die klarstellende Maßgabe aufgenommen worden, dass das Versäumnisurteil noch in Höhe von 33.252,22 Euro aufrechterhalten bleibt. Sollte der Vortrag des Klägers so zu verstehen sein, dass er die Klageforderung nicht auf die Summe der Beiträge auf der Grundlage des HZA für den Zeitraum Dezember 2011 bis März 2013 reduziert, unterliegt der darüber hinausgehende Betrag der Klageabweisung.

4. Der Beklagte ist auch an den VTV gebunden. Mangels Wirksamkeit der jeweiligen AVE des VTV scheidet eine Bindung des Beklagten nach § 5 Abs. 4 TVG aus. Der Beklagte ist aber an den VTV kraft Gesetzes gebunden. Das SokaSiG ist zum 25. Mai 2017 in Kraft getreten. Dieses Gesetz ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden und als wirksam zu betrachten. Eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 GG scheidet aus vor (hierzu näher Hess. LAG 2. Juni 2017 – 10 Sa 907/16 – NZA-RR 2017, 485 ff. [BAG 22.02.2017 – 5 AZR 552/14]; Revision eingelegt unter 10 AZR 318/17).

Die Kammer hat in dem Urteil vom 2. Juni 2017 ausführlich begründet, weshalb sie davon ausgeht, dass die mit dem SokaSiG einhergehende Rückwirkung ausnahmsweise gerechtfertigt ist. Wesentlich war dabei die Überlegung, dass die Bauarbeitgeber in den vergangenen Jahren in Anbetracht der Rechtsprechung und der Wissenschaft keinen Anlass hatten, in die Unwirksamkeit der AVE zu vertrauen. Nach den bislang in Rechtsprechung und Literatur geäußerten Stellungnahmen entspricht dies der ganz h.M. Ein schutzwürdiges Vertrauen der normunterworfenen Arbeitgeber bestand nicht, weshalb auch eine Rückwirkung zulässig ist (i.E. ebenso LAG Berlin-Brandenburg 16. Juni 2017 – 3 Sa 1831/17 – Rn. 32 ff., Juris; Hess. LAG 20. Juni 2017 – 12 Sa 518/16 – Rn. 39 ff.; Ulber, NZA 2017, 1104, 1105; Bader JurisPR-ArbR 31/2017 Anm. 2; Engels, NZA 2017, 680, 684; Klein AuR 2017, 48, 52; Biedermann BB 2017, 1333, 1337; Berndt DStR 2017, 1166). Zur Vermeidung von bloßen Wiederholungen wird davon abgesehen, die Gründe aus dem Urteil der Kammer vom 2. Juni 2017 an dieser Stelle wiederzugeben und es wird stattdessen auf die Fundstelle in NZA-RR 2017, 485 [BAG 22.02.2017 – 5 AZR 552/14] verwiesen.

5. Die Beitragsforderung ist auch nicht verjährt.

Trotz des Vorliegens eines neuen Streitgegenstands ist die Hemmung rechtzeitig durch Zustellung der Mahnbescheide vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB herbeigeführt worden.

Zwar betraf der Mahnbescheid noch die Rechtsgrundlage “AVE”. Allerdings ist § 213 BGB im vorliegenden Fall anwendbar, da das SokaSiG bestimmungsgemäß an die Stelle der sich als unwirksam herausgestellten AVE treten sollte (hierzu näher Hess. LAG 2. Juni 2017 – 10 Sa 907/16 – NZA-RR 2017, 485 ff. [BAG 22.02.2017 – 5 AZR 552/14]; Hess. LAG 23. März 2018 – 10 Sa 116/17 – n.v.; ebenso Bader JurisPR-ArbR 31/2017 Anm. 2, Lakkis jurisPK-BGB 8. Aufl. § 213 Rn. 5.1).

§ 213 BGB erstreckt die Hemmungswirkung nach § 203 ff. BGB auf Ansprüche “die aus demselben Grunde wahlweise neben dem Anspruch oder an seiner Stelle gegeben sind”. Der Gläubiger sollte nicht gezwungen werden, insoweit gesonderte Hilfsanträge zu stellen (vgl. BAG 25. September 2013 – 10 AZR 454/12 – Rn. 28, NZA 2014, 164). Der Anwendungsbereich des § 213 BGB ist dabei weiter als der prozessuale Anspruch im Sinne des Prozessrechts (vgl. BGH 22. Januar 2015 – I ZR 127/13 – Rn. 34, NJW 2015, 1608).

Voraussetzung für die Anwendung von § 213 BGB ist, dass es sich um einen anderen Anspruch gegen denselben Schuldner handelt, dass der Anspruch auf demselben Grund beruht und dass es sich um einen Fall handelt, in dem das Gesetz von vornherein dem Gläubiger mehrere Ansprüche zur Wahl stellt oder es ihm ermöglicht, in Verfolgung des gleichen wirtschaftlichen Interesses von einem zum anderen Anspruch überzugehen (vgl. BGH 22. Januar 2015 – I ZR 127/13 – Rn. 32, NJW 2015, 1608). Es reicht dabei aus, dass die Ansprüche auf demselben Interesse beruhen und im Verhältnis alternativer Konkurrenz zueinanderstehen (vgl. BGH 22. Januar 2015 – I ZR 127/13 – Rn. 32, NJW 2015, 1608; Palandt/Ellenberger 76. Aufl. § 213 Rn. 3).

Soweit der Beklagte hiergegen einwendet, dass der Anwendung von § 213 BGB entgegenstünde, dass von Anfang an keine Wahlmöglichkeit zwischen der Rechtsgrundlage “AVE” und “SokaSiG” bestanden habe, vermag dies nicht zu überzeugen. Die nachmalig verfolgten Ansprüche brauchen nicht von vornherein gegeben gewesen zu sein (vgl. Staudinger/Peters/Jacoby Stand: 2014 § 213 Rn. 4). Ferner hat eine konsequente Anerkennung der Rückwirkung zufolge, dass der Sachverhalt so zu beurteilen ist, als wenn von Anfang an neben der (unwirksamen) AVE auch das SokaSiG als Anspruchsgrundlage in Betracht kam. Der Fall ist dann juristisch so zu behandeln, als wenn das SokaSiG bereits im Jahre 2011 etc. in Kraft war.

6. Des Weiteren ist die Beitragsforderung auch nicht gemäß der tariflichen Ausschlussfrist verfallen. Dies gilt auch dann, wenn man annehmen wollte, es läge mit der Berufung auf das SokaSiG ein anderer Streitgegenstand vor. § 213 BGB ist auf die tarifliche Ausschluss jedenfalls entsprechend anwendbar (näher Hess. LAG 2. Juni 2017 – 10 Sa 907/16 – Rn. 205 ff., NZA-RR 2017, 485 [BAG 22.02.2017 – 5 AZR 552/14]).

7. Der Rechtsstreit ist auch nicht im Hinblick auf das Revisionsverfahren 10 AZR 318/17 nach § 148 ZPO auszusetzen. Dies hat das Arbeitsgericht bereits ausführlich und zutreffend begründet, hierauf kann zur Vermeidung von Wiederholungen nach § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen werden (dort S. 10 – 11).

Ergänzend ist auszuführen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Aussetzung nicht vorliegen. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist eine Beitragsschuld für den Zeitraum Dezember 2010 bis Dezember 2013 in Höhe von 231.590 Euro. Es geht um andere Beitragsmonate, andere Beträge sowie auch um andere Parteien, da die Beklagtenseite nicht identisch ist. Bei der Frage, ob das SokaSiG verfassungsgemäß ist, handelt es sich lediglich um eine Vorfrage, diese ist jedoch selbst nicht der eigentliche Hauptgegenstand des anhängigen Revisionsverfahrens. Eine irgendwie geartete Rechtskrafterstreckung oder sonstige Bindungswirkung besteht nicht. Nicht genügend ist, dass das andere Verfahren lediglich geeignet ist, einen Einfluss auf die rechtliche Entscheidung, z.B. bei Parallelprozessen oder sog. Musterprozessen, auszuüben (vgl. Zöller/Greger 32. Aufl. § 148 Rn. 5a). Der Umstand, dass bei einem obersten Gericht ein Revisionsverfahren nach Art eines Musterprozesses anhängig ist, rechtfertigt die Aussetzung des Ausgangsrechtsstreits nach allgemeiner Meinung noch nicht (vgl. BGH 30. März 2005 – X ZB 26/04 – NJW 2005, 1947, 1948; Müko-ZPO/Frische 5. Aufl. § 148 Rn. 8).

Selbst wenn man annehmen wollte, dass grundsätzlich die Möglichkeit einer Aussetzung nach § 148 ZPO im vorliegenden Fall eröffnet sei, würden bei einer Berücksichtigung sämtlicher Umstände im Einzelfall die besseren Gründe dafür sprechen, von einer Aussetzung Abstand zu nehmen. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren gilt nach § 9 Abs. 1 ArbGG ein besonderer Beschleunigungsgrundsatz. Dies würde außeracht gelassen, wollte man hier durch eine Aussetzung einen Verfahrensstillstand herbeiführen. Wollte man im Hinblick auf die kontrovers diskutierte Frage der Verfassungsgemäßheit des SokaSiG eine Aussetzung bejahen, müsste dies konsequenterweise auch für sämtliche anderen Beitragsverfahren der ULAK so gehandhabt werden. Durch das SokaSiG sollte der laufende Beitragseinzug der Sozialkasse aber gerade abgestützt werden, nachdem sich das Instrument der AVE als untauglich erwiesen hat. Diesem besonderen Sinn und Zweck des Gesetzes würde es zuwiderlaufen, wollte man sämtliche Beitragsverfahren der ULAK aussetzen. Damit würden der Sozialkasse auf unabsehbare Dauer keine oder nur wenige Beiträge zufließen. Es bestünde dadurch auch die Gefahr, dass Bauarbeitgeber, die freiwillig am Sozialkassenverfahren teilnehmen, ihre Zahlungen wegen der ansonsten bestehenden Ungleichbehandlung vorläufig einstellen würden. Schließlich hat der Gesetzgeber durch die Neuregelung in § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG gezeigt, dass er erkannt hat, dass der laufende Beitragseinzug bei einem Solidarverfahren wie dem Sozialkassenverfahren in der Bauwirtschaft eine unabdingbare Grundvoraussetzung ist. Selbst wenn ein Gericht ernsthafte Zweifel an der Wirksamkeit einer AVE hegt, ist es nach dieser Regelung auf Antrag der gemeinsamen Einrichtung verpflichtet, den betreffenden Bauarbeitgeber zur vorläufigen Leistung zu verpflichten. Auch in dieser Situation soll demnach nicht zunächst ein Verfahrensstillstand eintreten, bis eine endgültige Klärung über die Wirksamkeit der AVE in dem Beschlussverfahren nach § 98 ArbGG herbeigeführt worden ist.

8. Der Rechtsstreit ist auch nicht nach § 148 ZPO unmittelbar oder analog im Hinblick auf beim Bundesverfassungsgericht anhängige Verfassungsbeschwerden wegen der Frage der Wirksamkeit des SokaSiG auszusetzen.

Hält ein Gericht eine Norm eines formellen Gesetzes für verfassungswidrig, so ist es verpflichtet, das Verfahren nach Art. 100 GG zu beschreiten und den Rechtsstreit wegen einer Normenkontrolle an das Bundesverfassungsgericht abzugeben. Ist es hingegen nicht von der Verfassungswidrigkeit überzeugt, ist es verpflichtet, eine vom Gesetzgeber erlassene Norm auch anzuwenden (vgl. Zöller/Greger 32. Aufl. § 148 Rn. 3a; Baumbach/Lauterbach 76. Aufl. § 148 Rn. 29; Müko-ZPO/Fritsche 5. Aufl. § 148 FN 80).

Allerdings wird teilweise die Aussetzung nach § 148 ZPO analog für möglich gehalten, wenn ein Normenkontrollverfahren über ein Gesetz, auf das es zur Entscheidung des Rechtsstreits erheblich ankommt, beim BVerfG anhängig ist (vgl. BGH 30. März 2005 – X ZB 26/04 – NJW 2005, 1947, 1948; BeckOK ZPO/Wendtland Stand: 01.07.2018 § 148 Rn. 5; offen gelassen von BAG 16. April 2014 – 10 AZB 6/14 – Rn. 8, NJW 2014, 1903). Nach dieser Meinung steht es im pflichtgemäßen Ermessen, ob eine Aussetzung vorgenommen wird oder nicht (Stein/Jonas/Roth § 148 Rn. 25; PG/Dörr 5. Aufl. § 148 Rn. 19; ebenso, falls sich das Ausgangsgericht zur Frage der Verfassungsgemäßheit noch keine Meinung gebildet hat Reichold in Thomas/Putzo 38. Aufl. § 148 Rn. 1).

Es kann dahingestellt bleiben, welcher der beiden Meinungen zu folgen ist. Selbst wenn man eine analoge Anwendung von § 148 ZPO im Grundsatz für möglich hielte, sprechen bei einer Abwägung aller Umstände die besseren Argumente gegen eine Aussetzung. Wie bereits oben erörtert, sprechen gegen eine Aussetzung insbesondere der Beschleunigungsgrundsatz im arbeitsgerichtlichen Verfahren und die Regelung des § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG. Würde man hier eine Entscheidung aus Karlsruhe abwarten, müsste es zu einem Verfahrensstillstand für geschätzt mindestens zwei Jahre kommen. Ein Zuwarten scheint im Allgemeinen eher nicht geboten zu sein, falls es – wie hier – um einen außerordentlichen Rechtsbehelf (vgl. BAG 16. April 2014 – 10 AZB 6/14 – Rn. 7, NJW 2014, 1903) wie der Verfassungsbeschwerde geht. Ähnlich hat das BAG die Ablehnung einer Aussetzung in der Konstellation nicht beanstandet, wenn gegen ein rechtskräftiges Urteil in einem Kündigungsrechtsstreit noch Verfassungsbeschwerde eingelegt worden ist (vgl. BAG 16. April 2014 – 10 AZB 6/14 – Rn. 11, NJW 2014, 1903).

III. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus den §§ 269 Abs. 3 Satz 2, 91 Abs. 1, sowie 344 ZPO. Soweit der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung die Anschlussberufung zurückgenommen hat, folgt die Kostentragungspflicht aus § 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO analog.

Die Revision ist zugunsten des Beklagten nach § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, weil die Wirksamkeit der SokaSiG höchstrichterlich noch immer nicht geklärt ist.