LAG Hessen, 11.05.2018 – 10 Sa 316/17

LAG Hessen, 11.05.2018 – 10 Sa 316/17
Leitsatz:

1.

Das SokaSiG ist wirksam und verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
2.

Beruft sich der Kläger in zweiter Instanz auf das SokaSiG, so handelt es sich um eine Änderung des Streitgegenstands. Die Berufung wird dadurch aber nicht unzulässig, insbesondere kann eine Beschwer nicht verneint werden.
3.

Bei einem Urteil nach Lage der Akten ist stets die Anberaumung eines Verkündungstermins erforderlich; dies gilt auch dann, wenn die säumige Partei anwesend war und bloß nicht verhandelt hat.
4.

Zur Frage der fingierten Betriebsabteilung i.S.d. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV-Bau.

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 25. Januar 2017 – 11 Ca 183/15 – abgeändert.

Die Beklagten werden verurteilt, wie Gesamtschuldner an den Kläger 20.061,39 EUR (in Worten: Zwanzigtausendeinundsechzig und 39/100 Euro) zu zahlen.

Von den Kosten des Rechtsstreits der ersten Instanz haben der Kläger 53 % und die Beklagten wie Gesamtschuldner 47 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagten wie Gesamtschuldner zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand:

Die Parteien streiten über eine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Beiträgen zum Sozialkassenverfahren des Baugewerbes.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. Auf der Grundlage des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV), der in der Vergangenheit regelmäßig für allgemeinverbindlich erklärt worden ist, hat er von den Beklagten Zahlung von Beiträgen zuletzt in Höhe von 20.061,39 Euro begehrt. Dabei handelt es sich um Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer in dem Zeitraum Juli 2010 bis Juni 2011.

Bei der Beklagten zu 1. handelt es sich um ein Unternehmen in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG, in dem überwiegend Planungs- und Ingenieurleistungen erbracht wurden. Zur Erbringung der baulichen Tätigkeiten wurden grundsätzlich Subunternehmer eingesetzt. Die Beklagte zu 2. ist die Komplementärin der Beklagten zu 1.

Die Beklagte zu 1. arbeitete einerseits mit fest angestellten Arbeitnehmern – im streitgegenständlichen Zeitraum die Zeuginnen A, B und C – zusammen sowie des Weiteren regelmäßig mit zwei Bauleitern, fünf Fachplanern sowie acht Architekten, die nach ihrer Darstellung allerdings freiberuflich für sie tätig sind.

In dem Zeitraum vom 28. Juni 2010 bis Juni 2011 wurden von der Beklagten sechs gewerbliche Arbeitnehmer als Bauhelfer auf der Baustelle “D” in E eingesetzt. Dabei handelt es sich um die Zeugen F, G, H, I, J und K. Unstreitig ist, dass diese Personen zumindest auch mit Vor- und Nacharbeiten wie den Transport von Materialien und der Baustellenreinigung befasst waren. Ferner erbrachten sie – nach dem Sachvortrag der Beklagten mit Ausnahme des Zeugen H – kleinere Abrissarbeiten an Gebäuden.

Das Hauptzollamt (HZA) E hat am 23. November 2010 eine Baustellenkontrolle vorgenommen. Dabei wurde z.B. der Arbeitnehmer I bei Trockenbauarbeiten angetroffen. Im Anschluss daran, kam die Deutsche Rentenversicherung (DRV) mit Bescheid vom 28. Februar 2012 zu der Auffassung, dass für den Prüfzeitraum 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2011 noch Beiträge zur Sozialversicherung in Höhe von 632,29 Euro nachzuzahlen seien (vgl. Bl. 24 – 29 der Akte). Ein Bußgeldverfahren ist oder war bei dem Amtsgericht E unter dem Aktenzeichen xxxx anhängig.

Mit Mahnbescheid vom 18. November 2014 ist der Rechtstreit vor dem Arbeitsgericht anhängig gemacht worden.

Das Bundesarbeitsgericht hat mit zwei Beschlüssen vom 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – sowie – 10 ABR 48/15 – entschieden, dass die Allgemeinverbindlicherklärung(en) (kurz: AVE 2008) und 2010 sowie die AVE 2014 des VTV unwirksam sind. Mit Beschlüssen vom 25. Januar 2017 – 10 ABR 43/15 – sowie 10 ABR 34/15 – hat das Bundesarbeitsgericht ferner entschieden, dass die AVE 2012 und 2013 unwirksam sind. Daraufhin ist ein Gesetzgebungsverfahren zur Stützung des Sozialkassenverfahrens im Baugewerbe initiiert worden. Der Deutsche Bundestag hat am 26. Januar 2017 das Gesetz zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (SokaSiG) verabschiedet. Das Gesetz ist am 25. Mai 2017 in Kraft getreten. Es sieht vor, dass der VTV in seiner jeweiligen Fassung rückwirkend bis zum Jahr 2006 ohne Rücksicht auf eine AVE “gelten” soll.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagten zur Beitragszahlung verpflichtet seien. Im streitgegenständlichen Zeitraum hätte die Beklagte zu 1. eine selbständige Betriebsabteilung i.S.d. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Satz 2 und 3 VTV zur Erbringung eigener baulicher Tätigkeiten unterhalten. Die Arbeitnehmer seien auf der Baustelle “D”, d.h. außerhalb der stationären Betriebsstätte, eingesetzt worden. Der Kläger hat behauptet, die gewerblichen Arbeitnehmer hätten in dieser Zeit arbeitszeitlich überwiegend die folgenden Tätigkeiten erbracht:

Abrissarbeiten von Gebäudeteilen;

Trockenbauarbeiten in Form von Erstellen von Trennwänden in Gebäuden;

Zusammenhangs- und Vorbereitungsarbeiten zu den vorgenannten Trockenbau- und Abrissarbeiten, wie der Transport von Materialien, Baustellenreinigung.

Zur Stützung seines Vortrages beruft sich der Kläger auf die Feststellungen des HZA und der DRV. Zuletzt hat der Kläger die Forderung auf der Grundlage von Meldungen der Gegenseite auf einen Betrag in Höhe von 20.061,39 Euro beziffert. Er hat schließlich gemeint, dass er trotz der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 21. September 2016 berechtigt sei, seine Beitragsansprüche weiterzuverfolgen. Hierzu stütze er sich auf die materiell-rechtlichen Tarifverträge im Baugewerbe und auf die Nachwirkung der AVE 2006.

Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, dass sie nicht verpflichtet seien, am Sozialkassenverfahren teilzunehmen. Die Beklagte zu 1. sei ein Planungs- und Projektierungsbüro und kein Baubetrieb. Allerdings sei es richtig, dass sie im streitgegenständlichen Zeitraum sechs gewerbliche Arbeitnehmer beschäftigt habe, die von der Klägerseite als “Bauhelfer” bezeichnet wurden. Der Zeuge H sei lediglich zwei Wochen für sie tätig gewesen. Unzutreffend sei, dass die Arbeitnehmer mit Trockenbauarbeiten befasst gewesen seien. Auf die Beseitigung von Hecken, Pflanzen und Bäumen seien in dem Zeitraum Juli und August insgesamt 1.400 Arbeitsstunden entfallen. 480 Stunden hätten die Arbeitnehmer mit Abbrucharbeiten aufgebracht. Im September und Oktober seien etwa 880 Stunden für das Abspritzen der Außenwände benötigt worden. Hierbei handele es sich nicht um Bautätigkeiten, sondern allenfalls um solche des Maler- und Lackiererhandwerks. Im streitgegenständlichen Zeitraum seien zu mehr als 50 % klassische Gartenarbeiten (Grünschnitt, Beseitigung von Hecken, Pflanzen und Bäumen) erbracht worden. In den Monaten Juli und August 2010 sei keinerlei Bautätigkeit verrichtet wurden. Schließlich sei die Beitragsforderung auch überhöht. Im streitgegenständlichen Zeitraum seien Urlaubsvergütungen in Höhe von 5.379 Euro angefallen, so dass der Kläger allenfalls 16.911,23 Euro verlangen könne.

In dem Termin zur mündlichen Verhandlung vom 11. November 2015 haben die Parteien jeweils Anträge gestellt; der Kläger hat den Antrag gestellt, die Beklagten zur Zahlung von 20.061,39 Euro zu verurteilen.

Am 2. Dezember 2015 hat das Arbeitsgericht einen Beweisbeschluss verkündet (Bl. 71 der Akte). Vernommen wurden erstinstanzlich die Zeugen I und J.

In dem Termin vom 25. Januar 2017 hat der Kläger keinen Antrag stellen lassen. Die Beklagten haben eine Entscheidung nach Lage der Akten beantragt.

Das Arbeitsgericht hat am 25. Januar 2017 ein Urteil der Lage der Akten gemäß der §§ 331a, 251a Abs. 2 ZPO erlassen, mit dem es die Klage abgewiesen hat. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte zu 1. sei nicht nach § 5 Abs. 4 TVG an den VTV gebunden. Aufgrund der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 21. September 2016 stünde fest, dass die AVE unwirksam sei. Der Kläger könne sich auch nicht auf eine Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG berufen. Schließlich könne der Kläger seine Ansprüche auch nicht auf die Vorschriften der §§ 8 Ziff. 15 BRTV, 32 Abs. 1 BBTV sowie 20 Abs. 1 und 6 TZA Bau stützen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Urteils der ersten Instanz wird verwiesen auf Bl. 155 – 166 der Akte.

Dieses Urteil ist dem Kläger am 10. Februar 2017 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 3. März 2017 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 10. Mai 2017 ist die Berufungsbegründung am 10. Mai 2017 bei Gericht eingegangen.

In der Berufungsbegründung vertritt der Kläger die Auffassung, dass das Arbeitsgericht die Klage zu Unrecht abgewiesen habe. Insbesondere sei es fehlerhaft, in Abkehr von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine Nachwirkung von allgemeinverbindlichen Tarifverträgen abzulehnen. Diese Rechtsauffassung widerspreche auch der im Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts geäußerten Auffassung in 10 Sa 1747/14. Vielmehr komme eine Nachwirkung der AVE 2006 infrage. Unzutreffend sei auch, dass die §§ 8 Ziff. 15 BRTV, 31 Abs. 1 BBTV sowie 20 Abs. 1 und 6 TZA Bau keine Grundlage für eine materiell-rechtliche Inanspruchnahme der Beklagten darstellten. Er könne sich nunmehr auch auf das SokaSiG berufen, so dass die bereits begonnene Beweisaufnahme fortgesetzt werden müsste.

Der Kläger stellt sinngemäß den Antrag,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 25. Januar 2017 – 11 Ca 183/15 – abzuändern und die Beklagen als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 20.061,39 Euro zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das Urteil der ersten Instanz und meinen, es sei zu Recht entschieden worden, dass eine Nachwirkung, insbesondere der AVE 2006, nicht in Betracht komme. Das SokaSiG entfalte eine unzulässige Rückwirkung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen K, G und F. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird verwiesen auf die Protokolle der im Wege der Rechtshilfe angerufenen Arbeitsgerichte (Bl. 267 ff. der Akte).
Gründe

Die Berufung des Klägers ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Dem Kläger steht ein Beitragsanspruch zu, weil im Betrieb der Beklagten auf der Baustelle “D” die sechs Arbeitnehmer F, G, H, I, J und K mit baugewerblichen Arbeiten in einer tarifvertraglich fingierten selbständigen Betriebsabteilung beschäftigt waren. Das SokaSiG ist nicht verfassungswidrig und führt trotz Unwirksamkeit der AVE 2010 zu einem Beitragsanspruch.

A. Die Berufung ist zulässig.

I. Beruft sich der Kläger in der Berufungsinstanz auf das SokaSiG, so nimmt er eine Klageänderung vor. Denn es liegt insoweit eine Änderung des Streitgegenstands vor (vgl. näher Hess. LAG 3. November 2017 – 10 Sa 424/17 – Rn. 30 ff, Juris, n.rkr.; Hess. LAG 9. November 2017 – 10 Sa 505/17 – n.rkr.; a.A. LAG Berlin-Brandenburg 21. September 2017 – 21 Sa 1694/16 – Juris). Diese Änderung der Klage ist im Berufungsrechtszug nach den §§ 533, 263 ZPO zulässig, da sie sachdienlich ist und auf den bisherigen Streitstoff zurückgegriffen werden kann.

II. Auch die erforderliche Beschwer ist gegeben.

1. Allerdings setzt das Rechtsmittel voraus, dass der Rechtsmittelführer die Beseitigung einer in der angefochtenen Entscheidung liegenden Beschwer erstrebt. Ein lediglich im Wege der Klageänderung neuer, bisher nicht gestellter Anspruch kann nicht das alleinige Ziel eines Rechtsmittels sein (vgl. BAG 15. November 2016 – 9 AZR 125/16 – Rn. 10, NJW 2017, 748; BAG 23. Februar 2016 – 1 ABR 5/14 – Rn. 12, NZA 2016, 972; BGH 29. September 2011 – IX ZB 106/11 – Rn. 7, NJW 2011, 3653; BAG 10. Februar 2005 – 6 AZR 183/04 – Rn. 14, NZA 2005, 579 [BAG 16.12.2004 – 6 AZR 127/04]). Der Berufungsführer muss zumindest auch die erstinstanzlich erfolgte Klageabweisung bekämpfen wollen (vgl. BAG 15. November 2016 – 9 AZR 125/16 – Rn. 10, NJW 2017, 748; BAG 10. Februar 2005 – 6 AZR 183/04 – Rn. 14, NZA 2005, 579 [BAG 16.12.2004 – 6 AZR 127/04]). Nicht ausreichend ist dabei im Grundsatz, dass der Kläger in der Berufungsinstanz den ursprünglichen Streitgegenstand lediglich hilfsweise weiterverfolgt (vgl.BGH 11. Oktober 2000 – VIII ZR 321/99 – zu II 2 c der Gründe, NJW 2001, 226).

2. Im vorliegenden Fall können die oben genannten Grundsätze nach Ansicht der Kammer nicht uneingeschränkt zur Anwendung gelangen. Es muss dem Kläger vielmehr auch möglich sein, sich in der Hauptsache auf das SokaSiG zu stützen und nur hilfsweise die Begründung zur Abweisung der Klage in dem erstinstanzlichen Urteil anzugreifen. Es liegt hier die Besonderheit vor, dass der Gesetzgeber die “fehlerhafte” AVE jeweils durch das SokaSiG “reparieren” wollte. Das Gesetz soll bestimmungsgemäß an die Stelle der jeweiligen AVE treten und den Beitragsanspruch der Sozialkasse stützen. Dieser besonderen materiellen Konstellation muss auch das Prozessrecht Rechnung tragen. Es würde dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers widersprechen, wenn man es der Sozialkasse verweigern würde, in der Berufungsinstanz von der Rechtsgrundlage “AVE” auf die Rechtsgrundlage “SokaSiG” überzuwechseln. Damit würde gerade der laufende Einzug der Beiträge auch bei anhängigen Verfahren nicht sichergestellt werden (vgl. näher Hess. LAG 3. November 2017 – 10 Sa 424/17 – Juris, n.rkr.).

3. Der Kläger hat mit Schreiben vom 19. September 2017 mitgeteilt, er stütze sich nunmehr auch auf das SokaSiG. Dies ist bei verständiger Auslegung so zu verstehen, dass er sich in der Hauptsache gegen die Begründung der Klageabweisung der ersten Instanz richtet und sich (nur) hilfsweise auf das SokaSiG stützt. Es kommt für die Zulässigkeit der Berufung stets auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht an (vgl. BAG 24. Oktober 2017 – 1 ABR 45/16 – Rn. 15, Juris; BGH 30. November 2005 – XII ZR 112/03 – Rn. 19, NJW-RR 2006, 442).

III. Die Berufung ist im Übrigen vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der bis zum 10. Mai 2017 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG).

B. Die Berufung ist auch begründet.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Die alternative Klagehäufung, bei der der Kläger ein einheitliches Klagebegehren aus mehreren prozessualen Ansprüchen (Streitgegenständen) herleitet und dem Gericht die Auswahl überlässt, auf welchen Klagegrund es die Verurteilung stützt, verstößt prinzipiell gegen das Gebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, den Klagegrund bestimmt zu bezeichnen (vgl. grundlegend BGH 24. März 2011 – I ZR 108/09 – Rn. 9, BGHZ 189, 65). Hat der Kläger mehrere Klagegründe im Wege einer alternativen Klagehäufung verfolgt, kann er die gebotene Bestimmung der Reihenfolge, in der er die prozessualen Ansprüche geltend machen will, noch in der Berufungs- oder der Revisionsinstanz nachholen (vgl. BGH 24. März 2011 – I ZR 108/09 – Rn. 13, BGHZ 189, 65).

2. Im vorliegenden Fall macht der Kläger geltend, der Beitragsanspruch begründe sich entweder aus dem Gesichtspunkt der Nachwirkung, aus der Herleitung über eine materiell-rechtliche Grundlage aus dem BRTV unmittelbar oder aber aus dem SokaSiG. Er will den Beitragsanspruch erkennbar stets aber nur einmal geltend machen und nicht etwa dreimal, so dass kein Fall einer kumulativen Klagehäufung vorliegt, sondern derjenige einer alternativen Klagehäufung.

Die Rechtsprechung des BGH kann nach Ansicht der Kammer deshalb nicht auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen werden, weil sie zu einem für den Kläger im Ergebnis kaum zumutbaren Formalismus führen würde (vgl. näher Hess. LAG 3. November 2017 – 10 Sa 424/17 – Rn. 47 ff, Juris, n.rkr.). Nach Sinn und Zweck des SokaSiG soll der “Mangel” der fehleranfälligen AVE durch ein formelles Gesetz behoben werden. Der Gesetzgeber hatte zwar in erster Linie vor Augen, dass Rückforderungsansprüche der Bauarbeitgeber vermieden werden sollten, um die Sozialkasse vor einer drohenden Insolvenz zu schützen. Er hat sich dabei für ein Modell entschieden, welches nicht nur Rückforderungsansprüche ausschließt, sondern eine allgemeine Rückwirkung beinhaltet und damit für den gesamten Zeitraum ab 2006 die Anwendung des VTV sicherstellt. Damit hat der Gesetzgeber auch in Kauf genommen, dass das SokaSiG auf laufende Rechtsstreitigkeiten der Urlaubskasse Anwendung findet. Dies kommt in der Gesetzesbegründung hinreichend zum Ausdruck. Darin heißt es: “Den Sozialkassen des Baugewerbes ist aktuell der Einzug noch ausstehender Beiträge erschwert und dies auch dann, wenn die Beitragsansprüche auf Allgemeinverbindlicherklärungen gründen, die nach Inkrafttreten der Reform der Allgemeinverbindlicherklärung erlassen wurden. Vor diesem Hintergrund ist es notwendig, durch eine gesetzliche Reglung, die die bestehenden Unsicherheiten im Hinblick auf im Raum stehende Rückforderungsansprüche beendet und den aktuellen Beitragseinzug sicherstellt….” (vgl. BT-Drucks. 18/10631, 649). Wenn dem so ist, bedeutet dies auch, dass nunmehr vorrangig das SokaSiG zur Anwendung gebracht werden muss. Durch den Willen des Gesetzgebers wird gewissermaßen eine Prüfungsreihenfolge vorgegeben.

II. Die Klage ist im Hinblick auf das Hauptvorbringen des Klägers unbegründet.

Legt man die prozessual strengere Auffassung des BGH (vgl. BGH 24. März 2011 – I ZR 108/09 – BGHZ 189, 65) zugrunde, hat das Gericht bei einer alternativen Klagehäufung nach der vorgegebenen Reihenfolge zunächst das Haupt- und anschließend das Hilfsvorbringen zu prüfen. Dem Rechnung tragend, wäre zunächst über die Gründe zu entscheiden, die der erstinstanzlichen Klageabweisung zugrunde lagen. Im Ergebnis hat das Arbeitsgericht zum damaligen Stand zu Recht die Beitragsansprüche abgewiesen.

Die zugrunde liegenden AVE 2010 ist unwirksam.

Auch eine Nachwirkung des VTV, der kraft der AVE 2006 galt, kommt nicht infrage. Zwar ist eine Nachwirkung bei einem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag über eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien nicht von vornherein ausgeschlossen (vgl. näher Hess. LAG 27. Januar 2017 – 10 Sa 1747/14 – Rn. 51 ff., Juris). Im vorliegenden Fall fehlt es aber an einem Vortrag des Klägers, inwiefern der Betrieb der Beklagten bereits unter den Geltungsbereich des VTV 2006 fiel.

Ferner kann der Kläger seine Ansprüche auch nicht auf die Vorschriften der §§ 8 Ziff. 15 BRTV, 32 Abs. 1 BBTV sowie 20 Abs. 1 und 6 TZA Bau stützen. Dies ist ebenfalls näher in der Entscheidung vom 3. November 2017 (vgl. Hess. LAG 3. November 2017 – 10 Sa 424/17 – Rn. 62 ff., Juris, n.rkr.), ausgeführt, worden, hierauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

III. Die Berufung ist bei Anwendung des SokaSiG begründet. Der Kläger kann Zahlung von 20.061,39 Euro gemäß § 7 Abs. 7 SokaSiG in Verbindung mit den §§ 18, 21 VTV vom 18. Dezember 2009 verlangen. Für diese Beitragsforderung haftet die Beklagte zu 2. als Komplementärin nach den §§ 161 Abs. 2, 128 HGB.

1. Es schadet nicht, dass das Urteil nach Lage der Akten prozessordnungswidrig ergangen ist.

Nach den §§ 331a und 251a Abs. 2 Satz 2 ZPO ist in Abweichung von § 310 ZPO zwingend vorgesehen, dass ein Verkündungstermin von mindestens zwei Wochen anzusetzen ist, bevor das Urteil nach Lage der Akten ergehen darf. Von der wohl überwiegenden Ansicht wird es in dem Fall, dass eine Partei im Termin erschienen ist, aber nicht verhandelt (vgl. § 333 ZPO), allerdings als entbehrlich angesehen, dieser Partei den Verkündigungstermin mitzuteilen (vgl. Stadler in Musielak/Voit 14. Aufl. § 251a Rn. 3; BeckOK-ZPO/Jaspersen Stand: 15.06.2017 § 251a Rn. 9; für Mitteilungspflicht hingegen Müko-ZPO/Stackmann 5. Aufl. § 251a Rn. 25). Nicht aber wird es befürwortet, gänzlich von der Anberaumung eines Verkündungstermins abzulassen. Eine andere Frage ist dann freilich, ob es der zwar erschienenen, aber nicht verhandelnden Partei gestattet ist, innerhalb der Siebentagefrist vor Verkündung nachträglich einen Entschuldigungsgrund vorzutragen (für eine solche Möglichkeit Müko-ZPO/Stackmann 5. Aufl. § 251a Rn. 25 m.w.N.; dagegen Zöller/Greger 32. Aufl. § 251a Rn. 7). Letztlich kommt es darauf i.E. aber wegen § 68 ArbGG nicht an. Nach dieser Regelung soll eine Zurückverweisung wegen eines Verfahrensmangels grundsätzlich nicht erfolgen. Selbst schwere Verfahrensfehler – ein solcher liegt hier aber keineswegs vor – werden im Interesse der Prozessbeschleunigung hingenommen.

2. Die Arbeitnehmer haben in einer selbständigen Betriebsabteilung nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten i.S.d. VTV erbracht.

a) Der betriebliche Geltungsbereich ist insoweit eröffnet. Die Arbeitnehmer haben überwiegend Teil-Abbrucharbeiten i.S.d. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 29 sowie Trockenbauarbeiten i.S.d. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 37 VTV nebst der zugehörigen Aufräum-, Reinigungs- und Entsorgungsarbeiten erbracht.

aa) Der betriebliche Geltungsbereich des VTV hängt davon ab, ob in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Für die Beurteilung der Frage, ob in einem Betrieb überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, ist auf die überwiegende Arbeitszeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer in einem Kalenderjahr abzustellen (vgl. BAG 21. Oktober 2009 – 10 AZR 73/09 – Rn. 15, AP Nr. 313 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau). Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistung notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst und auch handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (st. Rspr., vgl. BAG 15. Januar 2014 – 10 AZR 669/13 – Rn. 12, NZA 2014, 791).

bb) Nach diesen Grundsätzen ist festzustellen, dass der betriebliche Geltungsbereich eröffnet ist. Dies steht fest aufgrund der in erster und zweiter Instanz durchgeführten Beweisaufnahme, § 286 Abs. 1 ZPO. Die von der Beklagten zu 1. behaupteten Gartenarbeiten sind erst außerhalb des hier streiten Zeitraums erbracht worden.

Der Zeuge J (Bl. 93 der Akte) erklärte, dass er in dem Zeitraum vom 28. Juni 2010 bis 30. Juni 2011 bei der Beklagten zu 1. gearbeitet habe. Er habe keine Trockenbauarbeiten gemacht. Er sei nur als Helfer eingesetzt gewesen und habe Aufräumarbeiten erbracht. Daneben habe er Kleinigkeiten erledigt, wie das Schließen von Löchern, das Herausnehmen von Kabeln oder Spachtelarbeiten. Das Gebäude sei bereits komplett renoviert gewesen. Er habe auch Außenarbeiten gemacht. Er habe anderen nicht geholfen, sondern im Wesentlichen aufgeräumt.

Der Zeuge I (Bl. 104 der Akte) gab zu Protokoll, dass er bei Abrissarbeiten und dem Hochziehen von Wänden eingesetzt worden sei. Die Tätigkeit sei im gesamten Zeitraum vom 28. Juni 2010 bis 30. Juni 2011 gleich geblieben. Die Arbeiten im Beweisbeschluss habe er ausgeführt. Sie hätten überwiegend Trennwände gemacht. Er benutze allerdings nicht den Begriff Trockenbau. Sie hätten überwiegend Abrissarbeiten und dann Reinigungs- und Aufräumarbeiten durchgeführt. Außenbereichsarbeiten wie Gartenarbeit habe er nicht erledigt.

Der Zeuge F (Bl. 267 der Akte) erklärte, er habe geholfen, Wände abzubrechen, Fenster und Heizung auszubauen. Er habe ausschließlich Abbrucharbeiten gemacht. Er habe zu keinem Zeitpunkt Garten- oder Grünarbeiten erbracht.

Der Zeuge G (Bl. 268 Rs. der Akte) gab an, er habe auf der Baustelle D gearbeitet. Nach seiner Erinnerung sei er als “Bauhelfer” eingestellt worden. Die Arbeit habe darin bestanden, Kabel von der Decke zu entfernen, Wände komplett abzureißen, Fensterrahmen und Heizkörper zu entfernen. Sie hätten auch den Schutt, teilweise mit Schubkarren, entsorgt. Er habe Abrissarbeiten an Gebäuden, aber keine Trockenbauarbeiten gemacht. Nach ca. einem Jahr sei er bei der Fa. L für ein Jahr für Hausmeistertätigkeiten übernommen worden, ebenso wie ein Kollege mit Vornamen M. Gartenarbeiten habe er erst erbracht, nachdem er als Hausmeister gearbeitet habe. Ab dem 1. Juli 2011 habe der Zeuge einen neuen Arbeitsvertrag als Hausmeister erhalten (Bl. 278 der Akte).

Der Zeuge K (Bl. 306 der Akte) erklärte, er habe zunächst Abrissarbeiten erledigt, also Fenster rausgestemmt u.ä. Er habe Vorabrissarbeiten für den Maurer erledigt, der von einer anderen Firma kam. Trockenbauarbeiten habe er nicht erbracht. Er habe zu ca. 50 % Fahrtätigkeit erbracht und habe mit dem Radlader Material herangeschafft. Bis zum 30. Juni 2011 habe er Abriss- und Fahrertätigkeiten erbracht, danach sei er nur noch als Hausmeister tätig gewesen. Vor dem 1. Juli 2011 habe er keinerlei Gartenarbeiten erbracht.

Die Zeugen I, F, G und K haben klar ausgesagt, dass sie ganz überwiegend – wie vom Kläger behauptet – mit kleineren Abbrucharbeiten befasst gewesen seien. Das Gebäude musste zunächst teilweise abgerissen werden, damit andere Firmen anschließend andere bauliche Arbeiten, wie z.B. Maurerarbeiten, erbringen konnten. Die Arbeitnehmer der Beklagten zu 1. führten dabei auch kleinere Spachtelarbeiten und teilweise auch Trockenbauarbeiten (Stellen von Wänden durch den Zeugen I) aus. Ferner erbrachten sie die im Zusammenhang mit den Abbrucharbeiten angefallenen Zusammenhangstätigkeiten, wie Abtransport des Schutts, Reinigen, Bespritzen des Gebäudes etc. Nach gefestigter Rechtsprechung des BAG können sog. Vor-, Neben-, Nach- und Hilfsarbeiten den eigentlichen baulichen Haupttätigkeiten dienen und ihnen deshalb grundsätzlich zugeordnet werden, sofern sie im Zusammenhang mit den baulichen Arbeiten erbracht werden (vgl. BAG 15. Januar 2014 – 10 AZR 669/13 – Rn. 19, NZA 2014, 791). Transportarbeiten (vgl. BAG 16. Juni 2010 – 4 AZR 934/08 – Rn. 31, AP Nr. 324 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau) oder Reinigungsleistungen sind als Zusammenhangstätigkeiten anerkannt (vgl. BAG 15. Januar 2014 – 10 AZR 669/13 – Rn. 19, NZA 2014, 791).

In Anbetracht des Umstands, dass die anderen Arbeitnehmer bauliche Arbeiten bestätigten, ist auch die Tätigkeit des Zeugen J als baulich einzuordnen. Zwar sprach der Zeuge überwiegend von Aufräumarbeiten. Diese bezogen sich aber offensichtlich auf die Teilabbrucharbeiten der anderen Arbeitnehmer, sie sind deshalb als notwendige Zusammenhangstätigkeit ebenfalls als baugewerblich zu qualifizieren.

Aus den Aussagen der Zeugen G und K ergibt sich, dass die von der Beklagten zu 1. behaupteten Gartenarbeiten erst ab Juli 2011 anfielen. Ab diesem Zeitpunkt hatten diese beiden Arbeitnehmer eine Anstellung als Hausmeister erhalten.

Vor diesem Hintergrund musste der Zeuge H nicht mehr vernommen werden. Er war im Kalenderjahr 2010 lediglich vier Monate beschäftigt. Selbst wenn man unterstellte, der Zeuge habe ausschließlich baufremde Arbeiten erbracht, würde sich das Beweisergebnis nicht mehr ändern.

b) Die sechs Arbeitnehmer sind auch als eine “Gesamtheit” i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV anzusehen.

aa) Eine Gesamtheit i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV ist eine Gruppe von Arbeitnehmern, die koordiniert, d.h. geführt und geleitet, arbeitszeitlich überwiegend außerhalb der stationären Betriebsstätte baugewerbliche Arbeiten ausführt (vgl. BAG 17. Oktober 2012 – 10 AZR 500/11 – Rn. 17, NZA-RR 2013, 365). Die Gesamtheit kann sowohl vor Ort als auch aus einer Betriebsstätte heraus koordiniert werden. Der Tatbestand des § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV verlangt, dass mehrere Arbeitnehmer aufgrund bestimmter übereinstimmender Eigenschaften, Merkmale oder Bedingungen miteinander verbunden sind und für den Arbeitgeber tätig werden. Eine Mindestanzahl ist tarifvertraglich nicht vorausgesetzt, es reichen daher zwei Arbeitnehmer aus (vgl. BAG 19. November 2014 – 10 AZR 787/13 – Rn. 13, NZA-RR 2015, 202; vgl. auch Hess. LAG 15. Mai 2015 – 10 Sa 481/14 – Juris).

Eine Gesamtheit von Arbeitnehmern i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV ist des Weiteren nur dann gegeben, wenn die ihr angehörenden Arbeitnehmer koordiniert, d.h. geführt und geleitet in einer geplanten, arbeitsteiligen und aufeinander abgestimmten Kooperation zusammenwirken. Dabei müssen die zu der Gesamtheit gehörenden Arbeitnehmer keineswegs ständig zusammenarbeiten, sondern sie können auch in kleinere Einheiten aufgeteilt und an unterschiedlichen Orten eingesetzt werden. Stets erforderlich ist jedoch, dass alle Arbeitnehmer im Hinblick auf die von ihnen als Gesamtheit zu erfüllenden Aufgaben und entsprechend den an diese gerichteten Vorgaben koordiniert eingesetzt und geleitet werden. Davon ist auch dann auszugehen, wenn die zu erledigenden Arbeiten auf kleinere Einheiten verteilt und von diesen sodann auf verschiedenen Baustellen ausgeführt werden (vgl. BAG 19. November 2014 – 10 AZR 787/13 – Rn. 17, NZA-RR 2015, 202). Nicht erforderlich ist, dass die baulichen Tätigkeiten “auf sich beschränkt” organisiert und hinsichtlich des Personaleinsatzes getrennt von der baufremden Tätigkeit gesteuert und abgestimmt wurden (vgl. BAG 17. Juni 2015 – 10 AZR 257/14 – Rn. 18, Juris).

Die Gesamtheit von Arbeitnehmern muss nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV baugewerbliche Arbeiten außerhalb der stationären Betriebsstätte ausführen. Maßgeblich ist danach nicht eine äußerlich wahrnehmbare, räumliche und organisatorische Abgrenzung, sondern die Ausführung baugewerblicher Arbeiten außerhalb der stationären Betriebsstätte. Ein häufiger Wechsel zwischen Tätigkeiten innerhalb der stationären Betriebsstätte und auf Baustellen einerseits sowie auch zwischen Baustellenarbeiten und baufremden Arbeiten außerhalb der stationären Betriebsstätte spricht tendenziell gegen die Annahme einer “Gesamtheit von Arbeitnehmern” (vgl. BAG 17. Juni 2015 – 10 AZR 257/14 – Rn. 23, Juris). Führt die Fluktuation unter den Arbeitnehmern dazu, dass kein “fester Kern” mehr erkennbar ist, so liegen die tariflichen Voraussetzungen nicht vor (vgl. BAG 17. Juni 2015 – 10 AZR 257/14 – Rn. 24, Juris).

bb) Nach diesen Grundsätzen ist von einer selbständigen Betriebsabteilung im tariflichen Sinne auszugehen.

Die Beklagte zu 1. charakterisiert sich selbst als Planungs- und Projektgesellschaft. Dass sie selbst Arbeitnehmer anstellt, damit diese baugewerbliche Arbeiten erbringen, stellt eine Ausnahme dar. Es ist vor diesem Hintergrund eine deutliche Unterscheidung zwischen den sechs Arbeitnehmer F, G, H, I, J und K auf der einen und den anderen Mitarbeitern auf der anderen Seite innerhalb der Beklagten zu 1., die überwiegend als Büroangestellte arbeiteten, vorzunehmen. Während die sechs zuerst genannten Arbeitnehmer bereits räumlich getrennt auf der Baustelle arbeiteten, arbeiteten die übrigen Mitarbeiter innerhalb der stationären Betriebsstätte. Auch die Zwecke innerhalb der Abteilungen sind verschieden. Während in der baulichen Abteilung überwiegend baugewerbliche Arbeiten erbracht worden sind, geht es im Übrigen um die Koordinierung der Subunternehmer und um die Planung des Projekts. Eine Fluktuation, etwa dergestalt, dass die sechs Arbeitnehmer auch innerhalb der stationären Betriebsstätte arbeiteten, gab es nicht.

Es ist auch davon auszugehen, dass die Arbeitnehmer auf der Baustelle D koordiniert eingesetzt worden sind. Dem Arbeitsvertrag ist das arbeitgeberseitige Weisungsrecht nach § 106 GewO immanent. Ordnet die Beklagte zu 1. an, dass die Arbeitnehmer auf der Baustelle arbeiten sollen, so macht sie von ihrem Weisungsrecht Gebrauch. Unabhängig von der Frage, wer im Einzelnen die Arbeitsanweisungen vor Ort ausgesprochen hat, spricht bereits der weisungsgemäße Einsatz dem ersten Anschein dafür, dass die Arbeitnehmer nicht “unkoordiniert” gearbeitet haben (vgl. Hess. LAG 20. November 2015 – 10 Sa 1131/13 – n.v.). Es hätte der Beklagten zu 1. oblegen, zu einer hiervon abweichenden Organisation vorzutragen. Der Kläger hat stets – wenn auch pauschal – behauptet, die Arbeitnehmer hätten in einer selbständigen Betriebsabteilung nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV gearbeitet. Hierzu hätte sich die Beklagte zu 1. nach § 138 Abs. 3 ZPO als sachnähere Partei substantiiert erklären müssen.

IV. Die Beklagte ist auch an den VTV gebunden. Mangels Wirksamkeit der jeweiligen AVE des VTV scheidet eine Bindung des Beklagten nach § 5 Abs. 4 TVG aus. Der Beklagte ist aber an den VTV kraft Gesetzes gebunden. Das SokaSiG ist zum 25. Mai 2017 in Kraft getreten. Dieses Gesetz ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden und als wirksam zu betrachten. Eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 GG scheidet aus (hierzu näher Hess. LAG 2. Juni 2017 – 10 Sa 907/16 – NZA-RR 2017, 485 [BAG 22.02.2017 – 5 AZR 552/14]; Revision eingelegt unter 10 AZR 318/17).

Die Kammer hat in dem Urteil vom 2. Juni 2017 ausführlich begründet, weshalb sie davon ausgeht, dass die mit dem SokaSiG einhergehende Rückwirkung ausnahmsweise gerechtfertigt ist. Wesentlich war dabei die Überlegung, dass die Bauarbeitgeber in den vergangenen Jahren in Anbetracht der Rechtsprechung und der Wissenschaft keinen Anlass hatten, in die Unwirksamkeit der AVE zu vertrauen. Nach den bislang in Rechtsprechung und Literatur geäußerten Stellungnahmen entspricht dies der ganz h.M. Ein schutzwürdiges Vertrauen der normunterworfenen Arbeitgeber bestand nicht, weshalb auch eine Rückwirkung zulässig ist (i.E. ebenso LAG Berlin-Brandenburg 16. Juni 2017 – 3 Sa 1831/17 – Rn. 32 ff., Juris; Hess. LAG 20. Juni 2017 – 12 Sa 518/16 – Rn. 39 ff., Juris; Ulber, NZA 2017, 1104, 1105; Bader JurisPR-ArbR 31/2017 Anm. 2; Engels, NZA 2017, 680, 684; Klein AuR 2017, 48, 52; Biedermann BB 2017, 1333, 1337; Berndt DStR 2017, 1166). Zur Vermeidung von bloßen Wiederholungen wird davon abgesehen, die Gründe aus dem Urteil der Kammer vom 2. Juni 2017 an dieser Stelle wiederzugeben und es wird stattdessen auf die Fundstelle in NZA-RR 2017, 485 [BAG 22.02.2017 – 5 AZR 552/14] verwiesen.

V. Die Beitragsforderung ist nach dem zuletzt nach weiterverfolgten Antrag des Klägers begründet.

Der Kläger hat zuletzt seine Beitragsforderung anhand der Meldungen der Bruttolöhne (Bl. 56 der Akte) berechnet. Die Addition der Bruttolöhne für den Zeitraum Juli 2010 bis Juni 2011 ergibt 101.320,15 Euro. Multipliziert mit 19,8 % errechnet sich ein Sozialkassenbeitrag in Höhe von 20.061,39 Euro.

VI. Die Beitragsforderung ist auch nicht verfallen. Dies gilt auch dann, wenn man annehmen wollte, es läge mit der Berufung auf das SokaSiG ein anderer Streitgegenstand vor. § 213 BGB ist auf die tarifliche Ausschluss jedenfalls entsprechend anwendbar (näher Hess. LAG 2. Juni 2017 – 10 Sa 907/16 – Rn. 205 ff., NZA-RR 2017, 485 [BAG 22.02.2017 – 5 AZR 552/14]).

C. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 91 Abs. 1, 100 Abs. 4, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Die Frage der Verfassungskonformität des SokaSiG ist höchstrichterlich noch nicht geklärt.