LAG Hessen, 11.08.2017 – 10 Sa 123/17

LAG Hessen, 11.08.2017 – 10 Sa 123/17

Leitsatz:

  1. 1.

    Werden an Biogasanlagen und Güllebehälter nach dem Wasserhaushaltsgesetz erforderliche Leckerkennungseinrichtungen montiert, handelt es sich um nach § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV erfasste baugewerbliche Tätigkeiten.

  2. 2.

    Zur Verfassungskonformität des SokaSiG.

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 16. November 2016 – 7 Ca 419/16 – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 28.861,15 EUR (in Worten: Achtundzwanzigtausendachthunderteinundsechzig und 15/100 Euro) zu zahlen. Im Übrigen wird das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts vom 5. Oktober 2016 aufrechterhalten, das heißt die Klage abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 21 % und die Beklagte 79 % zu tragen; die Kosten der Säumnis im Termin am 5. Oktober 2016 hat der Kläger zu tragen. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über eine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Beiträgen zum Sozialkassenverfahren der Bauwirtschaft.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. In der Vergangenheit ist der Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) regelmäßig für allgemeinverbindlich erklärt worden. Auf dieser Grundlage hat der Kläger die Beklagte auf Zahlung von Beiträgen für den Zeitraum Dezember 2010 bis November 2011 in Höhe von 36.430 Euro in Anspruch genommen. Dabei legte der Kläger zu Grunde, dass pro Monat mindestens fünf gewerblicher Arbeitnehmer beschäftigt worden sind.

Die Beklagte befasst sich bundesweit mit der Herstellung von Sicherheitssystemen für Behälter, die wassergefährdende Stoffe enthalten. Der Geschäftsführer der Beklagten hat den Nachweis als Fachbetrieb nach dem Wasserhaushaltsgesetz. Auszugsweise heißt es in dem Wasserhaushaltsgesetz (WHG)<

“§ 62 Anforderungen an den Umgang mit wassergefährdenden Stoffen

(1) Anlagen zum Lagern, Abfüllen, Herstellen und Behandeln wassergefährdender Stoffe sowie Anlagen zum Verwenden wassergefährdender Stoffe im Bereich der gewerblichen Wirtschaft und im Bereich öffentlicher Einrichtungen müssen so beschaffen sein und so errichtet, unterhalten, betrieben und stillgelegt werden, dass eine nachteilige Veränderung der Eigenschaften von Gewässern nicht zu besorgen ist. …

Für Anlagen zum Umschlagen wassergefährdender Stoffe sowie zum Lagern und Abfüllen von Jauche, Gülle und Silagesickersäften sowie von vergleichbaren in der Landwirtschaft anfallenden Stoffen gilt Satz 1 entsprechend mit der Maßgabe, dass der bestmögliche Schutz der Gewässer vor nachteiligen Veränderungen ihrer Eigenschaften erreicht wird. …”

Ohne einen entsprechenden öffentlichen Nachweis eines Leckerkennungssystems dürfen bestimmte landwirtschaftliche Anlagen, die wassergefährdende Stoffe enthalten, nicht in Betrieb genommen werden. Dies entspricht dem Stand der Technik. Die A e.V. hat technische Regeln für wassergefährdende Stoffe (TRwS 779) erarbeitet (abrufbar im Internet unter xxxx.pdf). Unter 5.2 Ziff. 1 heißt es dort: “…Leckageerkennungssysteme müssen die in ihrem Einsatzbereich vorgesehenen möglicherweise auslaufenden wassergefährdenden Stoffe erkennen können und spätestens bei einer Flüssigkeitshöhe von 5 cm, gemessen am Tiefpunkt des Bodens der Rückhalteeinrichtung, Alarm durch ein optisches und/oder akustisches Signal auslösen. …”. Hinsichtlich der zur Akte gereichten Schulungsunterlage des TÜV Süd wird verwiesen auf Bl. 40 der Akte.

Die Beklagte stellt Leckerkennungssysteme in Bezug auf landwirtschaftlich-agrartechnische Zweckbauten, wie z.B. Sammelbehälter für Gülle, Biogasanlagen, Fahrsilos und Stallneu- und Umbauten, her. Sie bezieht dazu PE-Folien in einer Materialstärke von 0,8 bzw. 1 mm von Dritten in Größen von 6 m Breite und ca. 200 Laufmeter und schneidet bzw. verschweißt diese für den späteren Einbau auf ihrem Betriebsgelände. Dabei stellt sie runde Folien mit einem Durchmesser zwischen 18 und 28 m her. Auf den Baustellen wird die Schutzfolie – sowie eine Filtermatte – an den landwirtschaftlichen Bauten verlegt, wobei unstreitig ist, dass die Mitarbeiter der Beklagten oder der Geschäftsführer selbst zumindest die Verlegung beaufsichtigen. Die Schutzfolie gewährleistet im Leckagefall, dass z.B. die auslaufende Gülle nicht über den Sohlenbestand hinweg fließt, sondern in einem Drainage-/Kontrollrohr aufgestaut wird, d.h. sie leitet das Schmutzwasser mit den wassergefährdenden Stoffen zu einem Kontrollschacht. Die Mitarbeiter der Beklagten verlegen im Anschluss auch zugehörige Drainageleitungen aus Kunststoff.

Ein Außendienstmitarbeiter der Berufsgenossenschaft Handel und Warenlogistik (BGHW) nahm am 18. Februar 2016 eine Betriebsbesichtigung vor Ort vor. Er stellte dabei folgende Arbeitstätigkeiten fest:

  • PE-Folien Ausrollen, Verschweißen, Zusammenlegen, Schneiden 50 %

  • Lagerung aller Warenarten inklusive Transport 30 %

  • Verlegung von Folien, Schutzvlies, Trennschläuchen und Kontrollrohren 51 %

  • Schutzauftrag (Sprühen) von Bitumen-Silolack und Epoxid-Harz.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens der BGHW wird verwiesen auf Bl. 10 der Akte. Die Zuständigkeit der BGHW wurde von der Bauberufsgenossenschaft (BG) München akzeptiert.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass der fachliche Geltungsbereich des VTV eröffnet sei. Das Auslegen der Folien stelle eine Abdichtungsarbeit dar. Auch das Verschweißen gehöre zum Baugewerbe. Er hat behauptet, dass im Betrieb der Beklagten in dem Zeitraum 2010 – 2015 jeweils arbeitszeitlich überwiegend die folgenden Arbeiten erbracht worden seien:

  • Verlegen und Verschweißen von Kunststoffbahnen zur Gebäudeabdichtung einschließlich der Herstellung der Anschlussstellen, zum Beispiel durch Verkleben sowie Verlegung und Verschweißen von Kunststoffrohrleitungen als Dränage auf den Baustellen zum Zwecke der Herstellung eines Leckerkennungssystems nebst notwendiger Zusammenhangsarbeiten, wie den Transport der Folie zur Baustelle;

  • Anbringen von Schutzbeschichtungen auf Epoxidharzbasis von aus Beton bestehenden Fahrsilos, Güllebehältern, Biogasanlagen zur Vermeidung von Verunreinigungen von Gewässern nach dem Wasserhaushaltsgesetz.

Die Tätigkeit der Beklagten diene der Herstellung der Funktionsfähigkeit eines Bauwerks. Die säure- und laugenbeständige Beschichtung von aus Beton bestehenden Tanks zur Vermeidung von Verunreinigungen von Gewässern nach dem Wasserhaushaltsgesetz sei ebenfalls eine baugewerbliche Tätigkeit.

Das Bundesarbeitsgericht hat mit zwei Beschlüssen vom 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – sowie – 10 ABR 48/15 – entschieden, dass die AVE 2008 und 2010 sowie die AVE 2014 des VTV unwirksam sind. Mit Beschlüssen vom 25. Januar 2017 – 10 ABR 43/15 – sowie 10 ABR 34/15 – hat das Bundesarbeitsgericht ferner entschieden, dass die AVE 2012 und 2013 unwirksam sind.

Im Termin am 5. Oktober 2016 hat der Kläger keinen Antrag gestellt. Auf Antrag der Beklagten ist ein klageabweisendes Versäumnisurteil ergangen. Dieses ist am 14. Oktober 2016 zugestellt worden, der Einspruch ging bereits am 7. Oktober 2016 bei Gericht ein.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

das Versäumnisurteil vom 5. Oktober 2016 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 36.430 Euro zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

das Versäumnisurteil vom 5. Oktober 2016 aufrechtzuerhalten.

Sie hat die Auffassung vertreten, dass der fachliche Geltungsbereich des VTV nicht eröffnet sei. Hierzu verweist sie auf die Prüfung der BGHW, die ergeben habe, dass nicht die Bauberufsgenossenschaft zuständig sei. Sie behauptet ferner, dass sie regelmäßig vier Arbeitnehmer vollzeitbeschäftigt habe, dabei handele es sich um die Mitarbeiter B, C, D und E.

Die Leckerkennungsvorrichtungen dienten nicht selbst der Abdichtung von Bauwerken und Behältern, sondern ausschließlich dem Zweck, den Anlagenbetreiber über eventuelle Undichtigkeiten kurzfristig zu alarmieren. Die Dichtigkeitskontrolle entspreche öffentlich-rechtlichen Vorschriften, insbesondere dem Wasserhaushaltsgesetz. Den Bau der Anlage selbst führten Baufirmen durch. Die von ihr produzierten Folien würden auf dem Betriebsgelände vorbereitet und unter Aufsicht der Mitarbeiter der Beklagten und des Geschäftsführers verlegt. Aufgabe der eigenen Arbeitnehmer sei es, aus Folienbahnen runde Formen durch Verschweißen und Zuschneiden zu fertigen. Die Konfektionsfolien und zusätzlich eine Filtermatte würden von den Mitarbeitern zu den Baustellen verbracht, diese überwachten dann die Verlegung. In einem zweiten Arbeitsschritt verlege ein Mitarbeiter der Beklagten zusammen mit weiteren Helfern eine Ringdränage um die jeweiligen Behälter. Auf der Ringdränage würden zwei Kunststoffrohre aufgesetzt, die der Überwachung dienten, dass die Behälter dicht seien. Pro Jahr habe die Beklagte zwischen 100 – 200 derartiger Systeme gefertigt und auf den Baustellen (mit-)installiert. Das von ihr mitinstallierter Sicherheitssystem sei mit einer Alarmanlage oder einer Rauchmeldeanlage vergleichbar.

Zusätzlich zu der vorgeschriebenen Tätigkeit beschäftige sie sich mit dem Anstrich entweder von Betonfertigteilen oder Vorort betonierten Fahrsilos und dem inneren Anstrich von Betonbehältern. Ein erheblicher Teil der Arbeitszeit entfalle auf Fahrten zu Kunden sowie auf Transport und Logistik. Logistische Tätigkeiten seien auch nicht als so genannte Zusammenhangstätigkeiten zuzuordnen.

Das Arbeitsrecht Wiesbaden hat mit Urteil vom 16. November 2016 das Versäumnisurteil vom 5. Oktober 2016 aufrechterhalten. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, aufgrund der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 21 September 2016 stünde fest, dass die hier maßgebliche AVE unwirksam sei und die Beklagte daher nicht nach § 5 Abs. 4 TVG an den VTV gebunden sei. Der Kläger könne seine Beitragsforderung auch nicht auf die Vorschriften der §§ 8 Ziff. 15 BRTV, 31 Abs. 1 BBTV, 8 TV Berufsbildung Berlin und 20 Abs. 6 TZA-Bau stützen. Diese Regelungen beinhalteten keine Anspruchsgrundlage. Auch komme eine Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG nicht infrage. Wegen der weiteren Einzelheiten des Urteils erster Instanz wird verwiesen auf Bl. 75 – 87 der Akte.

Dieses Urteil ist dem Kläger am 2. Januar 2017 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 27. Januar 2017 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 2. April 2017 ist die Berufungsbegründung am 3. April 2017, einem Montag, bei Gericht eingegangen.

In der Berufungsbegründung vertritt der Kläger die Auffassung, dass das Arbeitsgericht die Klage zu Unrecht abgewiesen habe. In erster Instanz sei hinreichend dargelegt worden, dass im Betrieb der Beklagten baugewerbliche Tätigkeit erbracht worden seien. Insbesondere handele es sich um die Erstellung, Instandsetzung und Instandhaltung landwirtschaftlicher Zweckbauten. Die Arbeitnehmer hätten Kunststoffbahnen zur Gebäudeabdichtung verlegt und verschweißt sowie Kunststoffrohrleitungen als Dränage verlegt. Sollte dies weiter streitig sein, müssten die Zeugen vernommen werden. Das erstinstanzliche Urteil sei rechtsfehlerhaft. Das Arbeitsgericht sei schon zu Unrecht davon ausgegangen, dass nach den materiell-rechtlichen Tarifverträgen wie dem BRTV keine Anspruchsgrundlage für den Sozialkassenbeitrag gegeben sei. Es sei auch fehlerhaft, wenn das Arbeitsgericht eine Nachwirkung der AVE aus 2006 verneine. Es entspreche der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, auch bei allgemeinverbindlichen Tarifverträgen eine Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG anzunehmen. Es drohe auch keine so genannte Ewigkeitsbindung. Zwischenzeitlich seien AVE ergangen, auch könnten Arbeitgeber und Arbeitnehmer sich den tarifschließenden Koalitionen anschließen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil erster Instanz und meint, das SokaSiG entfalte eine unzulässige Rückwirkung. Die von ihr erbrachten Tätigkeiten seien nicht als baulich einzustufen, so dass der betriebliche Geltungsbereich des VTV nicht eröffnet sei. Die von ihr hergestellten Systeme stellten lediglich eine Kontroll- Einrichtungen dar und seien weder dafür bestimmt noch geeignet, dem Austritt von wassergefährdenden Stoffen entgegenzuwirken.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Der Deutsche Bundestag hat am 26. Januar 2017 das Gesetz zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (SokaSiG) verabschiedet. Es sieht vor, dass der VTV in seiner jeweiligen Fassung rückwirkend bis zum Jahr 2006 ohne Rücksicht auf eine AVE “gelten” soll. Das SokaSiG ist am 25. Mai 2017 in Kraft getreten.

Gründe

Die Berufung ist zulässig und auch überwiegend begründet. Die Beklagte erbringt Tätigkeiten, die von § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV erfasst werden. Das SokaSiG unterliegt keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Allerdings ist die Beitragsklage der Höhe nach teilweise abzuweisen, da nicht durchgängig fünf gewerbliche Arbeitnehmer beschäftigt waren.

A. Die Berufung ist zulässig.

I. Sie ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie unter Beachtung von § 222 Abs. 2 ZPO innerhalb der bis 2. April 2017 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG).

II. Es kann insoweit offenbleiben, ob mit der Berufung auf das SokaSiG eine Änderung des Streitgegenstands einhergeht. Selbst wenn dies so wäre, wäre die dann vorliegende Klageänderung nach den §§ 533, 263 ZPO zulässig. Sie ist sachdienlich, weil ein neuer Prozess vermieden wird. Auch kann der bisherige Prozessstoff weiterverwertet werden.

III. Die Beschwer des Klägers wäre auch bei der Annahme einer Klageänderung nicht zweifelhaft. Allerdings setzt das Rechtsmittel voraus, dass der Rechtsmittelführer die Beseitigung einer in der angefochtenen Entscheidung liegenden Beschwer erstrebt. Ein lediglich im Wege der Klageänderung neuer, bisher nicht gestellter Anspruch kann nicht das alleinige Ziel eines Rechtsmittels sein (vgl. BAG 23. Februar 2016 – 1 ABR 5/14 – Rn. 12, NZA 2016, 972; BAG 10. Februar 2005 – 6 AZR 183/04 – Rn. 14, NZA 2005, 579 [BAG 16.12.2004 – 6 AZR 127/04]). Der Berufungsführer muss zumindest auch die erstinstanzlich erfolgte Klageabweisung bekämpfen wollen (vgl. BAG 10. Februar 2005 – 6 AZR 183/04 – Rn. 14, NZA 2005, 579 [BAG 16.12.2004 – 6 AZR 127/04]).

Der Kläger hat sich in der Berufungsbegründung gegen die Abweisung der Klage gewandt und ausgeführt, weshalb entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts davon auszugehen sei, dass der betriebliche Geltungsbereich des VTV eröffnet sei. Er hat damit den Beitragsanspruch, der sich ursprünglich auf die AVE stützte, auch in der Rechtsmittelinstanz weiterverfolgt. Wie der Kläger mit Schreiben vom 31. Juli 2017 klargestellt hat, stützt er sein Beitragsbegehren nunmehr (auch) auf das SokaSiG. Dies ist bei verständiger Auslegung so zu verstehen, dass er sich hilfsweise auch auf das SokaSiG berufen möchte. Seine ursprüngliche Begründung gemäß der Berufungsbegründung hat er nicht fallengelassen oder eingeschränkt (vgl. BGH 11. Oktober 2000 – VIII ZR 321/99 – zu II 2 c der Gründe, NJW 2001, 226).

B. Die Berufung ist begründet. Der Anspruch folgt aus § 7 Abs. 7 SokaSiG i.V.m. §§ 18 Abs. 2, 21 des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 18. Dezember 2009.

I. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV ist eröffnet.

1. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV hängt davon ab, ob in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Für die Beurteilung der Frage, ob in einem Betrieb überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, ist auf die überwiegende Arbeitszeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer in einem Kalenderjahr abzustellen (vgl. BAG 21. Oktober 2009 – 10 AZR 73/09 – Rn. 15, AP Nr. 313 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau). Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistung notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst und auch handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (st. Rspr., vgl. BAG 15. Januar 2014 – 10 AZR 669/13 – Rn. 12, NZA 2014, 791). Auf die Einschätzung der Arbeitsverwaltung kommt es ebenfalls nicht an, da diese nach einer anderen rechtlichen Grundlage prüft (vgl. BAG 10. September 2014 – 10 AZR 958/13 – Rn. 29, Juris; BAG 13. November 2013 – 10 AZR 842/1 – Rn. 12, Juris). Entsprechendes gilt für die Einschätzung der Berufsgenossenschaften.

2. Die im Wesentlichen im Betrieb der Beklagten erbrachten Tätigkeiten sind zwischen den Parteien unstreitig. Die Beklagte verlegt PE-Folien zur Erstellung von Leckerkennungssystemen und verlegt später Ringdrainagen. Dabei handelt es sich um bauliche Leistungen.

a) Das Verlegen von einer Kunststofffolie bei einem Güllebehälter oder einer Biogasanlage ist grundsätzlich eine baugewerbliche Tätigkeit.

aa) Bei dem Verlegen der Kunststofffolien handelt es sich aber nicht um Abdichtungsarbeiten gegen Feuchtigkeit (vgl. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 1 VTV). Hierzu gehören alle Arbeiten, die den arbeitstechnischen Zweck verfolgen, Bauwerke, Bauwerksteile, Gebäude oder Gebäudeteile gegen Erd- und Luftfeuchtigkeit zu schützen (vgl. BAG 16. Mai 2001 – 10 AZR 438/00 – zu II 2, AP Nr. 7 zu § 1 TVG Tarifverträge: Dachdecker). Hier soll nicht die agrartechnische Anlage gegen Erdfeuchtigkeit geschützt werden, sondern umgekehrt das Erdreich und die Umwelt gegen von der Anlage ausgehende Abwässer.

bb) Es handelt sich auch nicht um Dämm- bzw. Isolierarbeiten i.S.d. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 9 VTV. Nach der Begriffsbestimmung der Norm sind Dämm- und Isolierarbeiten z.B. Wärme-, Kälte-, Schallschutz-, Schallschluck-, Schallverbesserungs- und Schallveredelungsarbeiten einschließlich der Anbringung von Unterkonstruktionen. Dem Wortlaut ist eine Beschränkung der Isolierarbeiten auf die Verwendung bestimmter Materialien nicht zu entnehmen (vgl. BAG 17. November 2010 – 10 AZR 215/10 – zu I 1 c bb der Gründe, Juris). Das Isoliergewerbe zählt traditioneller Weise zum Baugewerbe. Gleichwohl ist in der Aufzählung die Isolierung gegen Feuchtigkeit nicht erwähnt. Auch hier geht es nicht darum, das Bauwerk zu schützen, sondern die Umwelt. Dies ist nach der Norm nicht erfasst.

cc) Nach der hier vertretenen Auffassung erfüllt das Verlegen der Folien aber die Merkmale des § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 41 VTV. Es handelt sich dabei um Wasserbauarbeiten.

Unter Wasserbau werden bauliche Maßnahmen für die Ziele der Wasserwirtschaft, nämlich zum Schutz vor Naturkatastrophen, zur Minimierung von Landverlusten, zur Vermeidung von Wassermangel, zur Regelung des Bodenwasserhaushalts, zur Reduzierung oder Verhinderung von Wasserverschmutzungen, zum Landschafts- und Umweltschutz, zur Energieerzeugung, für die Belange der Schifffahrt und der Fischerei sowie für Erholungszwecke verstanden (vgl. BAG 25. April 2007 – 10 AZR 246/06 – Rn. 31, NZA-RR 2007, 528). Dafür erstellte Bauten sind u.a. Kanalisationen und Kläranlagen, Wasserwerke und Wasserversorgungssysteme, Talsperren und Hochwasserrückhaltebecken, Schifffahrtsstraßen und Häfen usw. (vgl. BAG 25. April 2007 – 10 AZR 246/06 – Rn. 31, NZA-RR 2007, 528).

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte bauliche Maßnahmen für die Ziele der Wasserwirtschaft – nämlich der Wahrung des Landschafts- und Umweltschutzes – erbracht. Die Beklagte trägt selbst vor, dass der Einbau der Leckageerkennungssysteme mit der Leckerkennungsfolie öffentlich-rechtlich vorgegeben sei und seine Grundlage im WHG habe. Gemäß § 62 Abs. 1 Satz 1 WHG müssen Anlagen zum Verwenden wassergefährdender Stoffe im Bereich der gewerblichen Wirtschaft und im Bereich öffentlicher Einrichtungen so beschaffen sein und so errichtet, unterhalten, betrieben und stillgelegt werden, dass eine nachteilige Veränderung der Eigenschaften von Gewässern nicht zu besorgen ist. Dem dient das Leckerkennungssystem. Zwar ist die Installation eines Leckerkennungssystems bei einer landwirtschaftlichen Anlage nicht bei den tariflich geregelten Regelbeispielen wie etwa Wasserbeckenbau, Schleusenanlagen usw. erwähnt. Es handelt sich aber erkennbar nicht um eine abschließende Aufzählung. Wesentlich ist, dass durch die bauliche Maßnahme eine Gefährdung der Umwelt durch belastetes Wasser, die von einer baulichen Anlage ausgeht, verhindert werden soll. Dies ist vergleichbar mit einer Kläranlage.

dd) Jedenfalls ist aber die Auffangvorschrift des § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV einschlägig.

(1) Die Verlegung der Kunststofffolien dient der Erstellung eines Bauwerks. Bei einem Güllebehälter oder einer Biogasanlage handelt es sich um ein Bauwerk. Bauwerke sind irgendwie mit dem Erdboden verbundene oder in Folge ihrer eigenen Schwere auf ihm ruhende, aus Baustoffen oder Bauteilen mit baulichem Gerät hergestellte Anlagen (vgl. BAG 28. Mai 2008 – 10 AZR 358/07 – Rn. 23, NZA-RR 2008, 639). Sie sind aus baulichem Material hergestellt, mit dem Boden fest verbunden oder ruhen kraft eigener Schwere auf dem Boden und können nicht ohne weiteres wegbewegt werden. Die Rechtsprechung hat den Charakter als Bauwerk beispielsweise bejaht bei einem Regenwassersammelbecken (vgl. BAG 25. April 2007 – 10 AZR 246/06 – Rn. 31, NZA-RR2007, 528), Becken und Kläranlagen (vgl. BAG 22. Januar 1997 – 10 AZR 223/96 – zu II 1 c der Gründe, AP Nr. 9 zu § 1 TVG Tarifverträge Maler) oder Gewächshäusern (vgl. BAG 28. Mai 2008 – 10 AZR 358/07 – Rn. 23, NZA-RR 2008, 639). Für Güllebehälter oder Biogasanlagen kann nichts anderes gelten. Auch solche Anlagen sind mit dem Boden fest verbunden und/oder können jedenfalls nicht ohne weiteres wegtransportiert werden. Sie sind aus baulichem Material, vorwiegend Metall, hergestellt.

(2) Weiterhin ist erforderlich, dass der betreffende Betrieb baulich geprägt ist. Es muss darin mit den Werkstoffen, Arbeitsmitteln und Arbeitsmethoden des Baugewerbes gearbeitet werden (vgl. BAG 25. April 2007 – 10 AZR 246/06 – Rn. 36, NZA-RR 2007, 528).

Im vorliegenden Fall wird auch mit baulichen Materialien bzw. Arbeitsmethoden gearbeitet. Kunststofffolien kommen verbreitet bei der Erstellung von Gebäuden zum Einsatz, etwa bei Abdichtungsarbeiten gegen Feuchtigkeit nach Abschnitt V Nr. 1 VTV, bei Dämm- und Isolierarbeiten nach Abschnitt V Nr. 9 VTV und bei Estricharbeiten nach Abschnitt V Nr. 11 VTV(vgl. BAG 25. April 2007 – 10 AZR 246/06 – Rn. 36, NZA-RR 2007, 528). Schweißarbeiten sind ebenfalls im Baugewerbe verbreitet, Gleiches gilt für Lackier- und Drainagearbeiten.

(3) Das Bauwerk “Güllebehälter” oder “Biogasanlage” ist erst dann fertig gestellt, wenn es alle die vom Bauherrn gewünschten Merkmale aufweist und insbesondere die öffentlich-rechtlichen Vorgaben erfüllt. Dazu gehört auch die Montage eines Leckerkennungssystems inkl. einer besonderen Leckerkennungsfolie.

Die Folien sind funktional Teil des Bauwerks, nicht etwa des Untergrunds. Dies wird etwa auch in der versicherungsrechtlichen Rechtsprechung der ordentlichen Gerichte nicht anders gesehen (vgl. OLG Celle 5. Juni 1997 – 8 U 69/96 – Juris).

(4) Dass die Folien – so jedenfalls die Behauptungen der Beklagten – nicht von eigenen Mitarbeitern verlegt worden sind, sondern von Helfern, die vom jeweiligen Bauherrn “gestellt” worden sind, rechtfertigt keine andere Beurteilung.

(a) Bauliche Nebenarbeiten können auch dann als bauliche Leistungen im Sinne des VTV gelten, wenn dem Arbeitgeber, der die Nebenarbeiten ausführt, die baulichen Hauptleistungen, die von einem anderen Betrieb erbracht werden, zugerechnet werden müssen. Voraussetzung für ein “Zusammenrechnen” von Arbeiten ist grundsätzlich ein Zusammenhang mit einer eigenen baulichen Haupttätigkeit. Erbringt ein Betrieb ausschließlich “Nebenarbeiten” (z.B. Fahr- und Transportdienste, Materialtransporte, “Vertragen von Materialien auf Baustellen” sowie Reinigungsarbeiten), ohne zugleich baugewerbliche Tätigkeiten und Arbeiten auszuführen, unterfällt der Arbeitgeber nicht dem Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (vgl. BAG 18. Januar 2012 – 10 AZR 722/10 – Rn. 14, NZA-RR 2012, 422). Das ist zum Beispiel dann der Fall, wenn er die Hauptleistungen einem Subunternehmen anvertraut und sie beaufsichtigt und mit den von ihm selbst erbrachten Nebenleistungen koordiniert (vgl. BAG 18. Januar 2012 – 10 AZR 722/10 – Rn. 19, NZA-RR 2012, 422).Maßgeblich ist, ob die baulichen Hauptleistungen und die Nebenleistungen tatsächlich unter einer einheitlichen Leitung im Wesentlichen so organisiert werden, wie das in einem Baubetrieb der Fall ist, in dem sie nicht getrennten Unternehmen zugewiesen sind. Diese Voraussetzung ist regelmäßig gegeben, wenn die Arbeitsanweisungen auf den Baustellen für die Bauleistungen und für die Nebenleistungen von ein und derselben Person oder von mehreren Personen koordiniert ausgeübt werden (vgl. BAG 18. Januar 2012 – 10 AZR 722/10 – Rn. 20, NZA-RR 2012, 422).

(b) Auch nach dem Vortrag der Beklagten geschah das Verlegen unter der Aufsicht und Kontrolle eines Mitarbeiters oder dem Geschäftsführer der Beklagen. Die Beklagte blieb nach dem WHG für die ordnungsgemäße Verlegung verantwortlich. Die “Helfer” wurden wie eigene Leute eingesetzt. Es mussten Anweisungen erteilt werden, wie die Kunststofffolien regelgerecht verlegt werden, so dass es an dem ordnungsgemäßen späteren Betrieb des Sicherheitssystems keine Zweifel geben konnte. Insoweit ist auch die Anweisung und Beaufsichtigung als eigene bauliche Leistung anzusehen.

Im Übrigen geht die Kammer davon aus, dass der Geschäftsführer oder der jeweilige Mitarbeiter der Beklagten bei der Verlegung der Folien zumindest teilwiese mitgearbeitet haben. Es wäre lebensfremd anzunehmen, dass die Mitarbeiter nicht selbst “mit Hand angelegt” hätten. Entsprechend hat sich auch der Geschäftsführer in der mündlichen Verhandlung am 11. August 2017 geäußert.

Ferner standen die Arbeiten auch in einem Zusammenhang zu den nachfolgenden Drainagearbeiten und der Einrichtung eines Kontrollschachts (hierzu sogleich). Erst beides zusammen genommen macht das Leckerkennungssystem aus.

b) Die Montage eines Drainagesystems durch die Verlegung von Kunststoffschächten zum Zwecke des Wasserabflusses fällt unter Drainierungsarbeiten i.S.d § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 2 VTV. Drainagearbeiten werden von dem VTV selbst dann erfasst, wenn sie nicht in Bezug zu einem Bauwerk stehen.

c) Auch das Zuschneiden und Verschweißen der Kunststofffolien auf dem Betriebsgelände ist eine bauliche Tätigkeit; einschlägig ist zumindest § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV.

aa) Die Folien dienen – wie bereits oben ausgeführt – der Fertigstellung eines Bauwerks, wie vom Bauherrn gewünscht und öffentlich-rechtlich geschuldet. Das Zuschneiden und Verschweißen stellt zu dem anschließenden Einbau eine notwendige Vorarbeit dar. Die Fertigung einer dichten Folie durch Verschweißen ist ein notwendiger Arbeitsschritt bei der Erstellung eines Bauwerks (vgl. Hess. LAG 26. Oktober 2011 – 18 Sa 1661/10 – Rn. 50 ff., Juris). Es schadet auch nicht, dass das Verschweißen auf dem Betriebsgelände der Beklagten und nicht auf der jeweiligen Baustelle vor Ort erfolgte (so die Konstellation in Hess. LAG 26. Oktober 2011 – 18 Sa 1661/10 – Rn. 50 ff., Juris). Über die Einordnung als bauliche Maßnahme kann nicht entscheidend sein, ob der Arbeitgeber die Tätigkeit auf dem Betriebsgelände oder kurz vor dem Einbau auf der Baustelle erbringt. Denn insofern bestünde bereits eine Manipulations- und Umgehungsgefahr. Maßgeblich muss vielmehr sein, ob die Tätigkeit zur Erbringung der – im Übrigen anfallenden – baugewerblichen Arbeiten erforderlich ist. Dies ist bei der Konfektionierung der Fall. Die Kunststoffbahnen müssen notwendig auf die jeweilige Größe der agrartechnischen Anlage angepasst werden.

Anders wäre dies ggf. dann zu bewerten, wenn die Beklagte die Folien auf Vorrat ohne Ansehung einer bestimmten Anlage schneiden und herstellen würde, also wie in einem Produktionsbetrieb “auf Vorrat” arbeiten würde, um diese anschließend zu verkaufen. Dies lässt sich ihrem eigenen Vortrag aber nicht entnehmen. Vielmehr hat sie vorgetragen, dass die Foliengrößen den jeweiligen Behältern entsprochen haben, für die sie als Leckerkennungsmaßnahmen dienten (vgl. Bl. 22 der Akte). Zwar spricht sie in dem Schriftsatz vom 23. Mai 2017 auch von Lagerhaltung. Hierbei ist aber unklar, in welchem zeitlichen Umfang sie ohne Ansehung eines Auftrags Folien schneidet und schweißt und lediglich auf eine anschließende Verwertbarkeit durch einen nachfolgenden Auftrag gehofft hat. Auch eine Rückfrage in der mündlichen Verhandlung hat ergeben, dass das Zuschneiden der Folien aus arbeitsökonomischen Gründen auf dem Betriebshof erfolgte, dass die Folien aber stets im Rahmen der von der Beklagten installierten Leckerkennungssysteme später auch verbaut worden sind.

bb) Nicht entscheidend ist, dass auf das Zuschneiden und Verschweißen ggf. mehr Arbeitszeit entfiel als auf die spätere Verlegung der Folien (vgl. Hess. LAG 12. August 2016 – 10 Sa 188/16 – Rn. 66, Juris, rkr.; Hess. LAG 27. Februar 2015 – 10 Sa 1037/14 – Rn. 48, Juris, rkr.). Aus dem gleichen Grunde kommt es auch nicht darauf an, dass die Mitarbeiter in ganz Deutschland unterwegs waren und nach dem Sachvortrag der Beklagten einen Großteil ihrer Arbeitszeit im Auto verbrachten. Transportarbeiten hin zur Baustelle sind vielmehr in jedem Fall als Zusammenhangsarbeiten den baulichen Tätigkeiten hinzuzurechnen. Die Einordnung als bauliche oder nichtbauliche Tätigkeit kann auch nicht davon abhängig sein, ob ein Auftrag sich auf eine vom Betriebssitz nahe oder entfernt gelegene Stadt oder Gemeinde bezog.

d) Schließlich werden auch die Lackierarbeiten (Aufsprühen von Bitumensilolack) vom VTV nach § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV erfasst. Dies folgt aus einem Gegenschluss aus § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 6 VTV. Einer Ausnahme aus dem fachlichen Geltungsbereich des VTV hätte es nicht bedurft, wenn nicht auch Maler- und Lackiererarbeiten erfasst würden. Der VTV erfasst nicht nur das Bauhaupt-, sondern auch das gesamte Baunebengewerbe.

II. Der Beitragsanspruch ist der Höhe nach nur teilweise gegeben.

Der Kläger hat im Mahnbescheid zugrunde gelegt, dass monatlich fünf Vollzeitkräfte beschäftigt waren. Im Schriftsatz vom 19. Juli 2016 (Bl. 19 der Akte) ist zunächst vorgetragen worden, es seien regelmäßig vier Vollzeitkräfte beschäftigt worden, nämlich die Mitarbeiter B, C, D und E. Die Beklagte hat in der Berufserwiderung vorgetragen, es seien nur zwei Arbeitnehmer, B und D, durchgehend beschäftigt gewesen. Ausgehend von den Beschäftigungszeiten der Zeugen ergibt sich folgende Aufstellung:

12/10

1/11

2/11

3/11

4/11

5/11

6/11

7/11

8/11

9/11

10/11

11/11

B

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J

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Für Dezember 2010 kann der Kläger nur für drei Arbeitnehmer Mindestbeiträge verlangen, also 3 x 587 Euro = 1.761 Euro.

Für den Zeitraum Januar 2011 bis November 2011 kann der Kläger maximal 44,5 Monate x 609 Euro verlangen also 27.100,50 Euro, zusammen also 28.861,15 Euro. Für J wurde ein halber Monat berücksichtigt, im Übrigen zulasten des Klägers abgerundet.

III. Die Beklagte ist nach § 7 SokaSiG verpflichtet, die Beiträge nach dem VTV zu entrichten. Das SokaSiG ist wirksam und hält einer verfassungsrechtlichen Prüfung stand. Eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 GG scheidet aus (hierzu näher Hess. LAG 2. Juni 2017 – 10 Sa 907/16 – Juris; Revision eingelegt unter 10 AZR 318/17).

1. Das Gesetz verstößt nicht gegen das Verbot echter Rückwirkung.

a) Das grundsätzliche Verbot rückwirkender belastender Gesetze beruht auf den Prinzipien der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes. Es schützt das Vertrauen in die Verlässlichkeit und Berechenbarkeit der unter der Geltung des Grundgesetzes geschaffenen Rechtsordnung und der auf ihrer Grundlage erworbenen Rechte (vgl. BVerfG 27. Februar 2007 – 1 BvR 3140/06 – Rn. 28, NVwZ-RR 2007, 433). Wenn der Gesetzgeber die Rechtsfolge eines der Vergangenheit zugehörigen Verhaltens nachträglich belastend ändert, bedarf dies daher einer besonderen Rechtfertigung vor dem Rechtsstaatsprinzip und den Grundrechten des Grundgesetzes, unter deren Schutz Sachverhalte “ins Werk gesetzt” worden sind (vgl. BVerfG 7. Oktober 2015 – 2 BvR 568/15 – Rn. 14, Juris).

Es ist im Grundsatz zwischen den Fällen einer echten und einer unechten Rückwirkung zu unterscheiden. Nach dem im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Rückwirkungsverbot (Art. 20 Abs. 3 GG) ist eine “echte” Rückwirkung (“Rückbewirkung von Rechtsfolgen”) verfassungsrechtlich grundsätzlich unzulässig (vgl. BVerfG 12. November 2015 – 1 BvR 2961/14 ua. – Rn. 55, NVwZ 2016, 300; BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 63, NVwZ 2014, 577). Eine “unechte” Rückwirkung (“tatbestandliche Rückanknüpfung”) ist mit den Grundsätzen grundrechtlichen und rechtsstaatlichen Vertrauensschutzes nur vereinbar, wenn sie zur Förderung des Gesetzeszwecks geeignet und erforderlich ist und bei einer Gesamtabwägung zwischen dem Gewicht des enttäuschten Vertrauens und dem Gewicht und der Dringlichkeit der die Rechtsänderung rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt bleibt (vgl. BVerfG 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – Rn. 43, ZTR 2016, 170; BVerfG 13. Dezember 2016 – 1 BvR 713/13 – Rn. 15, NJW 2017, 876).

Allerdings gibt es anerkannte Ausnahmen von dem Verbot einer unechten Rückwirkung. Das Rückwirkungsverbot findet im Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht nur seinen Grund, sondern auch seine Grenze (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 63, NVwZ 2014, 577). Dabei ist das durch das Rechtsstaatsprinzip gewährleistete Vertrauen auf die geltende Rechtslage nur schutzwürdig, wenn die gesetzliche Regelung generell geeignet ist, ein Vertrauen auf ihr Fortbestehen zu begründen und darauf gegründete Entscheidungen herbeizuführen, die sich bei Änderung der Rechtslage als nachteilig erweisen. Ist das Vertrauen des Bürgers auf den Fortbestand einer bestimmten Rechtslage sachlich nicht gerechtfertigt und daher nicht schutzwürdig, ist ein rückwirkender belastender Eingriff ausnahmsweise zulässig (vgl. BVerfG 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – Rn. 44, ZTR 2016, 170; BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 63, NVwZ 2014, 577). Das Rückwirkungsverbot ist dann nicht verletzt, wenn die ursprünglich geltende, rückwirkend geänderte Norm nicht geeignet ist, den Normunterworfenen in seinem Verhalten bei der Inanspruchnahme von den sich aus dem Gesetz ergebenen Leistungen zu beeinflussen (vgl. BVerwG 3. Juli 2003 – 2 C 36/02 – NJW 2004, 308).

Das Rückwirkungsverbot gilt ferner nicht, wenn das rückwirkend geänderte Recht unklar und verworren oder ein Zustand allgemeiner und erheblicher Rechtsunsicherheit eingetreten war und für eine Vielzahl Betroffener Unklarheit darüber herrschte, was rechtens sei (vgl. BVerfG 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – Rn. 44, ZTR 2016, 170), wenn also die Rechtslage unklar und verworren oder lückenhaft war oder in eine Maße systemwidrig und unbillig, dass ernsthafte Zweifel an deren Verfassungsmäßigkeit bestanden (vgl. BVerfG 23. März 1971 – 2 BvL 2/66 u.a. – BVerfGE 30, 367, 388).

Der Vertrauensschutz muss ferner zurücktreten, wenn überragende Belange des Gemeinwohls, die dem Prinzip der Rechtssicherheit vorgehen, eine rückwirkende Beseitigung erfordern (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 65, NVwZ 2014, 577).

Das Gleiche gilt, falls sich der Bürger nicht auf den durch eine ungültige Norm erzeugten Rechtsschein verlassen durfte (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 63, NVwZ 2014, 577) und die unwirksame durch eine wirksame Norm ersetzt wird (vgl. BVerwG 5. Dezember 1986 – 4 C 31/85 – NJW 1987, 1346 für Bebauungsplan; BVerwG 15. April 1983 – 8 C 170/81 – Juris für Ortssatzung; BVerfG 19. Dezember 1961 – 2 BvL 6/59 – zu III 2 der Gründe, NJW 1962, 291).

b) Nach diesen Grundsätzen ist eine Rückwirkung im vorliegenden Fall zulässig.

aa) Es handelt sich zunächst um einen Fall einer echten Rückwirkung (so auch Bader jurisPK-ArbR 7/2017 Anm. 4; Engels NZA 2017, 680, 684). Mit dem SokaSiG wird nachträglich regelnd in einen abgeschlossenen Zeitraum eingegriffen.

bb) Die echte Rückwirkung ist ausnahmsweise zulässig.

(1) Es ist schon nicht ersichtlich, dass die normunterworfenen Arbeitgeber im Baugewerbe auf die Nichtigkeit der AVE vertrauen durften und auch vertraut haben.

Vielmehr stellte sich die Ausgangslage in dem Zeitraum ab Mitte 2007 bis 2015 so dar, dass nahezu sämtliche beteiligten Akteure von der Wirksamkeit der Erstreckung des Sozialkassenverfahrens ausgegangen sind. Die Wirksamkeit der AVE war von den Gerichten für Arbeitssachen von Amts wegen zu prüfen. Eine Pflicht zu einer entsprechenden Amtsermittlung wurde allerdings nur aufgrund von ernsthaften Zweifeln ausgelöst (vgl. BAG 25. Juni 2002 – 9 AZR 405/00 – Rn. 23, NZA 2003, 275; Hess. LAG 7. Juni 2011 – 12 Sa 1340/10 – Rn. 38, Juris; BAG 11. Juni 1975 – 4 AZR 395/74 – zu II 1 der Gründe, AP Nr. 29 zu § 2 TVG; Hess. LAG 24. Juni 2007 – 16 Sa 1444/05 – BeckRS 2007, 4780). Soweit ersichtlich, hat kein Arbeitsgericht – jedenfalls bis 2014 – solche ernsthaften Zweifel gehegt, so dass auch kein Anlass gesehen wurde, in eine nähere Prüfung der Voraussetzungen der AVE einzusteigen. Soweit teilweise eine – mehr oder minder tiefgehende – Prüfung der AVE erfolgte, sind die Arbeitsgerichte zu dem Ergebnis gelangt, die Voraussetzungen lägen vor (vgl. z.B. zur Verfassungskonformität der AVE BAG 9. Dezember 2009 – 10 AZR 850/08 – Rn. 21, AP Nr. 318 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; LAG Berlin-Brandenburg 12. März 2009 – 18 Sa 650/08 – BeckRS 2011, 67099).

Dagegen kann nicht eingewandt werden, dass die ULAK bekanntermaßen eine hohe Anzahl von Beitragsprozessen führen musste und heute noch muss, um Beiträge gerichtlich durchzusetzen. Dabei ging es in der Vergangenheit nämlich – wie dem Vorsitzenden aus erster und auch zweiter Instanz bekannt ist – in aller Regel um die Frage, ob der Betrieb unter den betreffenden betrieblichen Geltungsbereich des VTV fiel, nicht aber um die Frage, ob die Voraussetzungen für den Erlass der jeweiligen AVE vorlagen.

Auch das BAG hat in der Vergangenheit grundsätzlich die Wirksamkeit der AVE – ohne diese näher zu problematisieren – zugrunde gelegt. In der Entscheidung vom 14. Dezember 2011 waren z.B. die Beitragsjahre 2007 bis 2009 betroffen (vgl. BAG 14. Dezember 2011 – 10 AZR 720/10 – AP Nr. 336 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). In der Entscheidung vom 13. November 2013 waren z.B. die Beitragsjahre 2005 bis 2010 betroffen (vgl. BAG 13. November 2013 – 10 AZR 842/12 – EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143). In der Entscheidung vom 10. September 2014 waren z.B. die Beitragsjahre 2005 bis 2009 betroffen (vgl. BAG 10. September 2014 – 10 AZR 958/13 – Juris). In der Entscheidung vom 19. November 2014 waren Beitragsjahre 2006 bis 2011 betroffen (vgl. BAG 19. November 2014 – 10 AZR 787/13 – NZA-RR 2015, 202).

Das Hess. LAG hat allerdings aufgrund entsprechenden Sachvortrags im Jahre 2014 Zweifel an der Wirksamkeit der AVE 2008 und 2010 gehegt und die Akten des BMAS beigezogen. Nach einer umfassenden Prüfung ist es dann aber zu dem Schluss gekommen, dass die AVE nicht zu beanstanden sei (vgl. Hess. LAG 2. Juli 2014 – 18 Sa 619/13 – Juris). Dieses Urteil ist im Jahre 2016 (sogar) rechtskräftig geworden, weil die hiergegen eingelegte Revision unzulässig war (vgl. BAG 17. Februar 2016 – 10 AZR 600/14 – NZA 2016, 782).

Auch in der Wissenschaft wurden keine entsprechenden Bedenken an der Wirksamkeit der AVE im Baugewerbe geäußert. Eine Grundlage dafür, in den Jahren 2008 bis 2014 auf die Nichtigkeit der entsprechenden AVE zu vertrauen, gab es nicht. Die von der AVE betroffenen Kreise mussten von der “formal geltenden Rechtslage” ausgehen, nicht von der Unwirksamkeit der AVE. Gültige Gesetze sind in der Regel mit dem “Rechtsschein der Verfassungsmäßigkeit” versehen (vgl. BVerfG 16. Januar 1980 – zu II 1 der Gründe, BVerfGE 38, 115, 128 [BVerfG 08.10.1974 – 2 BvR 747/73]).

Ein schutzwürdiges Vertrauen ist regelmäßig auch nicht in die Nichtigkeit einer Tarifnorm anzuerkennen, sondern nur umgekehrt, soweit die Normunterworfenen in die Gültigkeit der Tarifnorm vertrauten (vgl. Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 1 Rn. 1026). Insoweit unterscheidet sich die vorliegende Konstellation von der häufiger anzutreffenden Konstellation, dass die Normunterworfenen zunächst auf eine ihnen günstigere Rechtslage vertrauten – und dementsprechend Dispositionen trafen (vgl. BVerfG 16. Januar 1980 – zu II 1 der Gründe, BVerfGE 38, 115, 128 [BVerfG 08.10.1974 – 2 BvR 747/73]) – dadurch, dass hier keine nachträgliche Verschlechterung der Rechtslage eintritt, sondern die Rechtslage bleibt vielmehr gleich: Es gilt der VTV. Eine negative Änderung, z.B. ein höherer Beitragssatz, wurde nicht eingeführt. Vielmehr gilt zeitabschnittsweise stets derjenige Beitragssatz, der auch ohne das SokaSiG gegolten hätte. Ein schutzwürdiges Vertrauen der normunterworfenen Arbeitgeber bestand nicht, weshalb auch eine Rückwirkung zulässig ist (i.E. ebenso Engels, NZA 2017, 680, 684; Klein AuR 2017, 48, 52; Berndt DStR 2017, 1166; vgl. auch BVerfG 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – Rn. 52, ZTR 2016, 170 für fehlendes schutzwürdiges Vertrauen in den Fortbestand einer besoldungsrechtlichen Vorschrift).

Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Bauarbeitgeber relevante Dispositionen in Bezug auf ihr Vertrauen in die Unwirksamkeit der AVE getätigt hätten (zu dem Gesichtspunkt der fehlgeschlagenen Dispositionen BVerwG 3. Juli 2003 – 2 C 36/02 – Rn. 30, NJW 2004, 308).

Das BVerfG (vgl. BVerfG 12. Juni 1986 – 2 BvL 5/80 u.a. – NJW 1986, 2817) untersuchte in einer Entscheidung zu einer rückwirkenden Änderung des Beurkundungsrechts konkret, ob und welches schutzwürdige Vertrauen durch private Dispositionen möglicherweise verletzt worden sein könnte. Hier kamen allenfalls – vernachlässigenswerte – Kosten für Prozesse, die im Hinblick auf die damalige Rechtsprechungsänderung des BGH veranlasst waren, infrage (vgl. BVerfG 12. Juni 1986 – 2 BvL 5/80 u.a. – zu II 3 der Gründe, NJW 1986, 2817). Betont wurde auch, dass die Beteiligten wohl in den meisten Fällen zunächst auf die Wirksamkeit der notariellen Verträge vertraut hätten.

So verhält es sich auch hier. Dass ein Arbeitgeber im Vertrauen auf die Unwirksamkeit der AVE bestimmte Dispositionen oder Investitionen getätigt hat, erscheint (völlig) fernliegend. Die Arbeitgeber werden durch das SokaSiG vielmehr so behandelt, wie sie bei “Geltung” der unwirksamen AVE gestanden hätten.

(2) Der Gesetzgeber ist auch befugt, eine unwirksame Norm durch eine wirksame zu ersetzen. In der Rechtsprechung haben sich Fälle herausgebildet, in denen eine echte Rückwirkung zugelassen wurde, wenn eine sich als nichtig erweisende Norm durch den Normgeber im Nachhinein ersetzt worden ist (so auch die h.M. in der Literatur, Jarass in Jarass/Pieroth GG 9. Aufl. Art. 20 Rn. 72; Grzeszick in Maunz/Dürig/Herzig Stand: November 2006 Art. 20 Rn. 86). In einem solchen Fall kann es schon an einer “Belastung” fehlen. Das BVerfG hat eine Rückwirkung mit der Begründung abgelehnt, es fehle bereits an einer Belastung, wenn ein Besoldungssystem (hier in Sachsen), welches altersdiskriminierend war, durch ein diskriminierungsfreies Besoldungssystem ersetzt wurde (vgl. BVerfG 7. Oktober 2015 – 2 BvR 568/15 – Rn. 16, Juris).

Insbesondere wurden in der Vergangenheit Gesetze mit einer Rückwirkung dann unbeanstandet gelassen, wenn die fehlerhafte Norm lediglich an formellen Mängeln litt (vgl. BVerfG 27. Februar 2007 – 1 BvR 3140/06 – Rn. 33, NVwZ-RR 2007, 433 für zweifelhafte Reichweite einer Ermächtigungsnorm für eine RVO; BVerwG 5. Dezember 1986 – 4 C 31/85 – NJW 1987, 1346 für formell fehlerhaften Bebauungsplan). Auch insoweit stehen die Entscheidungen des BAG einer Rückwirkung des SokaSiG nicht entgegen. Der Zehnte Senat stellte für die AVE 2008 und 2010 maßgeblich darauf ab, dass die zuständige Bundesministerin im BMAS bei dem Erlass der AVE nicht beteiligt gewesen sei; dies ergäbe sich jedenfalls nicht aus den Akten (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. Rn. 138 ff., NZA Beilage 1/2017, 12 ff.). Dabei handelt es sich um einen Fehler im Verfahren des Erlasses der AVE. Für die AVE 2014 hat der Senat ausgeführt, es lasse sich nicht feststellen, dass das erforderliche Quorum nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG eingehalten sei. Das BMAS sei von einer falschen, nämlich ungeeigneten Schätzgrundlage für die Bestimmung der großen Zahl ausgegangen (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 48/15 – Rn. 185, Juris). Eine weitere Aufklärung sei auch nicht geboten, weil es allein auf die Zahlen ankommen könne, die dem BMAS im Zeitpunkt der Entscheidung über die AVE vorlagen (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 48/15 – Rn. 190, Juris). Damit wird in der Sache geltend gemacht, dass das BMAS im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung nicht die “richtigen” Quellen für den Bezug der erforderlichen Zahlenverhältnisse herangezogen hat. Auch dies stellt in der Sache einen Verfahrensfehler dar.

(3) Eine Rückwirkung ist – von den oben erörterten Fällen abgesehen – ausnahmsweise zulässig und der Vertrauensschutz muss zurücktreten, wenn überragende Belange des Gemeinwohls, die dem Prinzip der Rechtssicherheit vorgehen, eine rückwirkende Beseitigung erfordern (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 65, NVwZ 2014, 577; BVerfG 25. Mai 1993 – 1 BvR 1509/91 u.a. – zu B II 2 a BVerfGE 88, 384 für Angleichung der Lebensverhältnisse in Ost und West). Auch diese Voraussetzungen sind nach Auffassung der Kammer gegeben.

Das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe erbringt für eine Vielzahl von Arbeitnehmern soziale Leistungen. Es werden Leistungen für bis zu 700.000 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, mehr als 35.000 Auszubildende und mehr als 370.000 Rentnerinnen und Rentner erbracht (vgl. BT-Drucks. 18/10631, S. 1). Seine Aufgabe ist “sozialstaatsnah” und liegt im öffentlichen Interesse.

Der Gesetzgeber hat die Einrichtung gemeinsamer Einrichtungen der Tarifvertragsparteien in § 4 Abs. 2 TVG einfachgesetzlich anerkannt. Da die gemeinsame Einrichtung aufgrund eines Tarifvertrags errichtet wird, ist ihre Einrichtung und Ausgestaltung letztlich auch Ausdruck der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie der Tarifvertragsparteien (vgl. BAG 23.November 1988 – 4 AZR 419/88 – NZA 1989, 307; Cornils in BeckOK GG Stand: 01.03.2015 Art. 9 Rn. 60).

Das Besondere bei Sozialkassen auf tariflicher Grundlage ist, dass diese auf einen gleichmäßigen Beitragseinzug aller Arbeitgeber angewiesen ist. Es handelt sich um ein Solidarverfahren, welches, wenn es funktionieren soll, nicht auf nur wenige Schultern verteilt werden kann. Dies ist auch in der Rechtsprechung des BVerfG anerkannt. Es hat bereits 1980 ausgeführt: “Der wesentliche Grund für die Schaffung der Sozialkassen als gemeinsame Einrichtung besteht darin, dem Arbeitnehmer tarifliche Ansprüche zu verschaffen, die von dem einzelnen Arbeitgeber nicht erfüllt werden können. Dazu ist es erforderlich, zur Tragung der finanziellen Lasten alle Arbeitgeber eines Berufszweigs heranzuziehen, um die Gefahr einer zufällig überhöhten Belastung des einzelnen zu verhindern” (vgl. BVerfG 15. Juli 1980 – 1 BvR 24/74 ua. – zu II 2 b der Gründe, AP Nr. 17 zu § 5 TVG). Dies hat auch jüngst der EGMR so bestätigt (EGMR 2. Juni 2016 -23646/09 – Rn. 54, NZA 2016, 1519:Die betreffenden Tarifverträge waren auf eine Allgemeinverbindlicherklärung angelegt). Auch in der Wissenschaft wird ganz überwiegend zugestanden, dass eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien auf eine AVE ausgelegt und angewiesen ist (vgl. Löwisch/Rieble TVG Vorauflage (3. Aufl.) § 5 Rn. 9; Lakies in Däubler TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 20; BeckOK/Giesen Stand: 01.12.2016 § 5 TVG Rn. 2; Greiner/Hanau/Preis SR 2014, 2, 16; Henssler RdA 2015, 43, 52; Sittard in Henssler/Moll/Bepler Der Tarifvertrag Teil 7 Rn. 13).

Hinzu kommt, dass eine gemeinsame Einrichtung den Arbeitnehmerschutz verwirklicht. Gerade im Baugewerbe bestand und besteht nach wie vor eine hohe Fluktuation in den Arbeitsverhältnissen (ebenso ErfK/Gallner 17. Aufl. § 13 BurlG Rn. 25; NK-GA/Düwell § 13 BurlG Rn. 4). Die ULAK sichert die Portabilität der Urlaubsansprüche der Arbeitnehmer effektiv ab. Auch die weiteren Ziele, nämlich die Sicherstellung und Förderung einer betrieblichen Ausbildung und die Sicherstellung von Rentenbeihilfen, tragen wirksam zum Arbeitnehmerschutz bei. Das Sozialkassenverfahren verfolgt damit sozialpolitische Zwecke, die “sozialstaatsnah” sind (vgl. Greiner/Hanau/Preis SR 2014, 2,16). In der bisherigen Rechtsprechung des BAG wurde in der Sicherung der Funktionsfähigkeit der gemeinsamen Einrichtung stets ein öffentliches Interesse i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 2 TVG a.F. gesehen (vgl. BVerfG 10. September 1991 – 1 BvR 561/89 – zu 3 a der Gründe, AP Nr. 27 zu § 5 TVG; ErfK/Franzen 17. Aufl. § 5 TVG Rn. 14c).

Auch in dem Beschluss vom 21. September 2016 hat der Zehnte Senat bejaht, dass ein öffentliches Interesse an der AVE im Sozialkassenverfahren wegen der Vermeidung von Urlaubsabgeltungsansprüchen nach wie vor anzunehmen sei (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. 129). Auch die Gewährung einer zusätzlichen Altersversorgung verfolge ein sozialpolitisches Ziel ebenso wie die Ausbildungsumlage. Die Außenseiterarbeitgeber profitierten ferner dadurch von der überbetrieblichen Berufsausbildung, indem sie auf von anderen Arbeitgebern ausgebildete Fachkräfte im Baugewerbe für ihre Betriebe zurückgreifen könnten (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. 130, NZA Beilage 1/2017, 12 ff.).

Ohne das SokaSiG wäre der Bestand der Sozialkassen gefährdet, weil mit Rückforderungsansprüchen zu rechnen war, die die Gefahr einer Insolvenz mit sich gebracht hätten. Nach Darstellung der Tarifvertragsparteien werde das Eigenkapital aufgebraucht, wenn nur 4 % aller Betriebe mit durchschnittlich zehn Arbeitnehmer für zehn Jahre Rückforderungsansprüche in Höhe der Differenz zwischen den Beiträgen und den Erstattungen geltend machen würden (vgl. Düwell in jurisPR-ArbR 2/2017 Anm. 1). Der Gesetzgeber ging davon aus, dass infolge der Beschlüsse des BAG vom 21. September 2016 die Funktionsfähigkeit der Sozialkassen bedroht sei, weil Arbeitgeber ihre Zahlungen aussetzten; auch sei ungewiss, ob und in welcher Höhe Rückforderungsansprüche nach § 812 BGB durchgesetzt werden könnten. Die Sozialkassen müssten jedenfalls für solche Ansprüche entsprechende Rücklagen bilden, was ihnen nicht möglich sein dürfte (BT-Drucks. 18/10631 S. 2). Auch erste Stellungnahme in der Literatur gehen davon aus, dass ohne das SokaSiG die Funktionsfähigkeit des Sozialkassenverfahrens nicht mehr gewährleistet wäre (vgl. Klein AuR 2017, 48, 50; Düwell in jurisPR-ArbR 2/2017 Anm. 1; Berndt DStR 2017, 1166, 1168; kritisch hingegen Thüsing Beilage NZA 1/2017, 3, 6). Dem Gesetzgeber steht auch ein weiter Spielraum bei der Frage zu, wann er eine Gefährdung des Sozialkassensystems annehmen möchte.

2.. Das Gesetz ist auch nicht unverhältnismäßig. Z.T. wird vertreten, dass die Regelung über das verfolgte Ziel, nämlich den Ausschluss von Rückforderungsansprüchen, hinausginge und deshalb unverhältnismäßig sei, weil sie einen neuen Rechtsgrund auch für die Heranziehung von neuen Beitragsschuldnern schaffe (Thüsing Beilage NZA 1/2017, 3, 8).

Dem kann nicht gefolgt werden. Dabei wird übersehen, dass die Leistungsansprüche der Arbeitnehmer im Sozialkassenverfahren im Baugewerbe beitragsfinanziert sind, d.h. die Arbeitnehmer erhalten keine Leistungen, wenn der Arbeitgeber keine Beiträge zahlt (vgl. § 8 Ziff. 6.2 BRTV für den Anspruch auf Urlaubsabgeltung; vgl. § 4 Abs. 2 Satz 2 des Tarifvertrags über Rentenbeihilfen im Baugewerbe (TVR)). Erstattungen für ausgezahlte Urlaubsvergütungen werden ebenfalls nicht ausgezahlt, wenn der Bauarbeitgeber keine Beiträge entrichtet hat, vgl. § 12 Abs. 1 i.V.m. § 15 Abs. 5 VTV/2013. Die Arbeitnehmerkonten werden laufend fortgeschrieben. Vor diesem Hintergrund macht es keinen Sinn, eine gesetzliche Regelung darauf zu beschränken, dass Rückforderungsansprüche ausgeschlossen werden. Hätte man eine solche Regelung vorgesehen, würde das bedeuten, dass für eine Vielzahl von Arbeitnehmern tarifvertragliche Rechte verloren gingen. Besonders schwierig wäre eine Rückabwicklung für Ansprüche auf Rentenbeihilfen aus dem TVR (vgl. die Regelung in § 7 TVR zur Unverfallbarkeit von Ansprüchen). Will man diese Rückabwicklungsschwierigkeiten vermeiden, muss auch der weitere “Beitragseinzug” gesichert sein.

Das Gesetz verfolgt auch legitime Ziele, die über die bloße Vermeidung der Insolvenz der Sozialkassen hinausgehen. Das Sozialkassenverfahren gilt auch für Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und sorgt durch einen gleichmäßigen Beitragseinzug für einen fairen Wettbewerb in der Baubranche (vgl. § 8 Abs. 1 AEntG). Auch dies hatte der Gesetzgeber offenbar vor Augen, als er das SokaSiG verabschiedete. Auf S. 1 der BT-Drucks.18/10631 wird u.a. ausgeführt, dass die ULAK für einen fairen Wettbewerb in der Baubranche sorge. Als “Nebeneffekt” wirkt das Sozialkassenverfahren auch der Schwarzarbeit entgegen (vgl. §§ 8, 5 Nr. 3, 10 AEntG). Auch dieser Aspekt spielte im Gesetzgebungsverfahren eine Rolle (vgl. die Ausführungen des Sachverständigen Möller und des DGB in Ausschussdrucks. 18(11)902, S. 18 und S. 26).

Schließlich werden durch das Gesetz die Grundrechtspositionen der Tarifvertragspartner im Baugewerbe abgestützt (Art. 9 Abs. 3 GG). Die AVE ist als Sicherungsinstrument der Tarifautonomie anerkannt. Auch sonst ist es der Regelungstechnik des Gesetzgebers nicht fremd, dass er einen Tarifvertrag kraft Gesetzes auf Außenseiter erstreckt (so bereits für das Sozialkassenverfahren im Falle der Tarifkonkurrenz § 8 Abs. 2 AEntG). Es geht letztlich um eine staatliche Absicherung der Tarifautonomie in Bereichen, in denen die herkömmlichen Mittel der Tarifautonomie sich als ungenügend erwiesen haben (vgl. auch die Möglichkeit in § 7 AEntG, durch RVO Tarifverträge zu erstrecken).

Entscheidet sich der Gesetzgeber, das Sozialkassenverfahren insgesamt zu stützen, so entspricht dies also mehreren legitimen Interessen. Ein Gesetz des Inhalts, nur Rückforderungsansprüche auszuschließen, wäre im Rahmen der Verhältnismäßigkeit deshalb schon nicht gleich geeignet.

3. Es liegt kein Verstoß gegen das Verbot eines Einzelfallgesetzes vor.

a) Nach Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG muss das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten, soweit nach dem GG ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann. Art. 19 Abs. 1 GG verbietet grundrechtseinschränkende Gesetze, die nicht allgemein sind, sondern nur für den Einzelfall gelten. Die Anforderung, dass das Gesetz allgemein zu sein hat, ist dann erfüllt, wenn sich wegen der abstrakten Fassung der gesetzlichen Tatbestände nicht absehen lässt, auf wie viele und welche Fälle das Gesetz Anwendung findet, wenn also nicht nur ein einmaliger Eintritt der vorgesehenen Rechtsfolgen möglich ist (vgl. BVerfG 3. Februar 1999 – 1 BvL 2-91 zu II 1 der Gründe, NJW 1999, 1535 [BVerfG 02.03.1999 – 1 BvL 2/91]).

Dem GG kann aber nicht entnommen werden, dass es – von Art. 19 Abs. 1 GG abgesehen – von einem Gesetzesbegriff ausgeht, der als Inhalt der Gesetze lediglich generelle Regelungen zulässt. Auch die gesetzliche Regelung eines einzelnen Falles kann erforderlich sein. Das gilt vor allem im Bereich der Wirtschafts- und Sozialordnung (vgl. BVerfG 7. Mai 1969 – 2 BvL 15/67 – zu II 2 c bb der Gründe, NJW 1969, 1203). Mit der Regelung eines einzelnen Falles greift der Gesetzgeber nicht notwendig in die Funktionen ein, die die Verfassung der vollziehenden Gewalt oder der Rechtsprechung vorbehalten hat. Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG enthält letztlich eine Konkretisierung des allgemeinen Gleichheitssatzes; danach ist es dem Gesetzgeber verboten, aus einer Reihe gleichgelagerter Sachverhalte einen Fall herauszugreifen und zum Gegenstand einer Sonderregel zu machen (vgl. BVerfG 6. Dezember 2016 – 1 BvR 2821/11 u.a. – Rn. 394, NJW 2017, 217 [BVerfG 06.12.2016 – 1 BvR 2821/11] zu § 7 Abs. 1a AtG). Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG schließt dagegen die gesetzliche Regelung eines Einzelfalls dann nicht aus, wenn der Sachverhalt so beschaffen ist, dass es nur einen zu regelnden Fall dieser Art gibt und die Regelung dieses singulären Sachverhalts von sachlichen Gründen getragen wird (vgl. BVerfG 7. Mai 1969 – 2 BvL 15/67 – zu II 2 c bb der Gründe, NJW 1969, 1203; Jarass in Jarass/Pieroth GG 9. Aufl. Art. 19 Rn. 2).

b) Hier gab es sachliche Gründe, weshalb der Gesetzgeber sich entschloss, das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe gesetzlich abzustützen. Diese liegen darin, dass nur die jeweilige AVE im Sozialkassenverfahren im Baugewerbe durch das BAG als unwirksam erachtet worden ist. Dadurch ist eine besondere Gefährdungslage der Existenz dieser Sozialkassen eingetreten. Eine ähnliche Gefährdungslage bestand für andere ähnliche Einrichtungen zunächst nicht, da deren AVE nicht Gegenstand eines besonderen Normenkontrollverfahrens waren. Eventuell wird der Gesetzgeber aber auch für die kleineren Kassen ein Gesetz auf den Weg bringen; in dem Fall läge die Argumentation, es läge ein unzulässiges Einzelfallgesetz vor, noch ferner.

4. Es liegt auch weder ein Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG noch gegen Art. 12 oder Art. 14 GG vor (näher Hess. LAG 2. Juni 2017 – 10 Sa 907/16 – Rn. 167 ff., Juris).

IV. Die Beitragsforderung ist auch nicht verfallen. Dies gilt auch dann, wenn man annehmen wollte, es läge mit der Berufung auf das SokaSiG ein anderer Streitgegenstand vor. § 213 BGB ist auf die tarifliche Ausschluss jedenfalls entsprechend anwendbar (näher Hess. LAG 2. Juni 2017 – 10 Sa 907/16 – Rn. 205 ff., Juris).

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf den §§ 91 Abs. 1 sowie 344 ZPO.

Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Die Frage der Verfassungskonformität des SokaSiG ist höchstrichterlich noch nicht geklärt.