LAG Hessen, 11.08.2017 – 10 Sa 41/17

LAG Hessen, 11.08.2017 – 10 Sa 41/17

Orientierungssatz:

  1. 1.

    Der Ausbau eines Wohncontainers mit Wänden, Türen und Fenstern – wie vom Kunden gewünscht – mit anschließendem „Einbau“ mittels eines Krans fällt unter den Begriff der Fertigbauarbeiten. Hilfsweise ist die allgemeine Vorschrift des § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV einschlägig, denn bei einem Wohncontainer handelt es sich selbst um ein „Bauwerk“ im Tarifsinne.

  2. 2.

    Zur Verfassungskonformität des SokaSiG

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 16. November 2016 – 7 Ca 1305/15 – abgeändert.

Unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 5. Oktober 2016 wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger 16.180,00 EUR (in Worten: Sechzehntausendeinhundertachtzig und 0/100 Euro) zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu zahlen mit Ausnahme der Kosten der Säumnis im Termin am 5. Oktober 2016, die der Kläger zu tragen hat.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um eine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Beiträgen zum Sozialkassenverfahren der deutschen Bauwirtschaft.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. Auf der Grundlage des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV), der in der Vergangenheit regelmäßig für allgemeinverbindlich erklärt worden ist, hat er die Beklagte auf Zahlung von Beiträgen für gewerbliche Arbeitnehmer und Angestellte in dem Zeitraum Dezember 2010 bis November 2011 in Höhe von insgesamt 16.180 Euro in Anspruch genommen. Dabei ging der Kläger davon aus, dass die Beklagte monatlich mindestens zwei gewerbliche Arbeitnehmer und zwei Angestellte beschäftige.

Die Beklagte betreibt ein gewerbliches Unternehmen, in dem sie Container und Modulbauten vermietet und bei den Kunden auf- und abbaut. Die Container selbst werden nicht von der Beklagten, sondern von einer Drittfirma hergestellt. Dies betrifft im Wesentlichen die Außenhülle, die zu 90 % fertig bezogen wird. In einem geringen Umfang von ca. 10 % werden die Container aus Boden-, Wand- und Deckenelementen zusammengebaut. Die Container bestehen aus Metall, dann kommt eine Isolierung und dann Holz- oder Glaswolle. Die Container lassen sich nach dem “Baukastenprinzip” umgestalten und werden auf dem Betriebsgelände von eigenen Mitarbeitern mit von Kunden gewünschten zusätzlichen Ausstattungsmerkmalen, wie Fenster, Türen, Trennwänden etc. versehen. Anschließend erfolgen der Transport zum Kunden und ein Abladen mittels eines Krans. Auf die Auslieferung, das Abstellen vor Ort und den Abtransport vor Ort entfiel ein arbeitszeitliche Anteil von mindestens 25 %. Es handelt sich um z.B. Wohncontainer, Bürocontainer, Sanitärcontainer, selten nur um Baucontainer. Die Container werden an Schulen und andere Einrichtungen vermietet, die kurzfristig eine alternative Räumlichkeit benötigen. Die durchschnittliche Vermietungsdauer betrug ca. 9 bis 12 Monate.

Mit Schreiben vom 22 Januar 2016 teilte die Agentur für Arbeit Frankfurt/Main mit, dass im Betrieb nicht überwiegend solche Leistungen erbracht worden seien, die unter die Baubetriebeverordnung fielen.

Das Bundesarbeitsgericht hat mit Beschluss vom 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – (NZA Beilage 1/2017, 12 ff.) entschieden, dass die Allgemeinverbindlicherklärung(en) (kurz: AVE) des VTV vom 15. Mai 2008 (BAnz. Nr. 104a 15. Juli 2008) sowie vom 25. Juni 2010 (BAnz. Nr. 97 2. Juli 2010) unwirksam sind. Mit einem weiteren Beschluss vom gleichen Tag (10 ABR 48/15,AP Nr. 36 zu § 5 TVG) hat es entschieden, dass die AVE vom 17. März 2014 (BAnz. AT 19. März 2014 B1) unwirksam ist. Mit Beschlüssen vom 25. Januar 2017 – 10 ABR 43/15 – sowie 10 ABR 34/15 – hat das Bundesarbeitsgericht ferner entschieden, dass die AVE vom 3. Mai 2012 (BAnz. AT 22. Mai 2012 B4) und vom 29. Mai 2013 (BAnz. AT 7. Juni 2013 B5) unwirksam sind.

Daraufhin ist ein Gesetzgebungsverfahren zur Stützung des Sozialkassenverfahrens im Baugewerbe initiiert worden. Der Gesetzesentwurf (BT-Drucks. 18/10631) ist von den Fraktionen der CDU/CSU sowie der SPD am 13. Dezember 2016 vorgelegt worden. Der Deutsche Bundestag hat am 26. Januar 2017 das Gesetz zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (kurz: SokaSiG) verabschiedet. Es sieht vor, dass der VTV in seiner jeweiligen Fassung rückwirkend bis zum Jahr 2006 ohne Rücksicht auf eine AVE “gelten” soll. Das Gesetz ist am 24. Mai 2017 im Bundesgesetzblatt veröffentlich worden (BGBl. I Nr. 29, S. 1210 ff.) und am 25. Mai 2017 ausweislich dessen § 14 ohne eine Übergangsvorschrift in Kraft getreten.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass der Betrieb verpflichtet sei, am Sozialkassenverfahren im Baugewerbe teilzunehmen. Er hat behauptet, die im Betrieb beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer hätten in den Kalenderjahren 2010 und 2011 zu jeweils mehr als 50 % ihrer persönlichen Arbeitszeit die folgenden Tätigkeiten erbracht:

  • Montage von Einzelcontainern (z.B. Wohncontainer, Bürocontainer, Sanitärcontainer, Baucontainer) und Containeranlagen (z.B. für Kindergärten, Schulen, Events, Ausstellungen und Messen) einschließlich des Transports der Einzelcontainer, Containeranlagen auf die Baustelle und des Aufstellens mittels eines Krans;

  • sowie Demontage von Einzelcontainern einschließlich des Abtransports von der Baustelle;

  • Einbau von vorgefertigt bezogenen Fenstern und Türen sowie Trennwänden, Wand- und Deckenaufhängungen;

  • Dämm- und Isolierarbeiten an den einzelnen Raumcontainern;

  • Elektro- und Elektroinstallationsarbeiten im Rahmen des Innenausbaus der Container, jedoch nicht zu mehr als 50 % der Arbeitszeit im jeweiligen Kalenderjahr.

Zur Unterstützung seiner Behauptungen beruft er sich auf ein Schreiben der Beklagten, in dem diese angab, dass der Betriebszweck praktisch ausschließlich in der Vermietung und dem Verkauf mobiler Raumcontainer und mobiler Unterkünfte bestünde (Bl. 21 der Akte). Ferner beruft er sich auf den Internetauftritt der Beklagten (Anl. K1, Bl. 19 und 20 sowie Bl. 41 – 44 der Akte). Die Beklagte werbe selbst damit, durch Kombination von Einzelbauteilen bzw. Modulen nach dem Baukastenprinzip größere Raumeinheiten entstehen zu lassen, auf diese Weise würden Bauwerke in Containerbauweise errichtet. Die Beklagte montierte in der eigenen Werkstatt vorgefertigt bezogene Containerteile zu einem bezugsfähigen Container. Keinesfalls stelle sie die Container aber selbst her. Sie werbe auch mit der Montage durch eigenes Personal. Darauf, dass der Betrieb von der Arbeitsverwaltung nicht als verpflichtet angesehen worden ist, die Winterbeschäftigungsumlage abzuführen, könne es nicht ankommen.

Im Termin vom 5. Oktober 2016 hat der Kläger keinen Antrag gestellt. Daraufhin ist auf Antrag der Beklagten ein klageabweisendes Versäumnisurteil ergangen. Das Versäumnisurteil ist dem Kläger am 14. Oktober 2016 zugestellt worden. Bereits am 7. Oktober 2016 hat er hiergegen beim Arbeitsgericht Einspruch eingelegt.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

das Versäumnisurteil vom 5. Oktober 2016 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 16.180 Euro zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 5. Oktober 2017 aufrecht zu erhalten.

Die Beklagte hat bestritten, dass der fachliche Geltungsbereich des VTV eröffnet sei. Bei den Containern handele es sich schon nicht um ein Bauwerk, da diese nur einem vorübergehenden Zweck dienten. Sie hat behauptet, ihre Tätigkeiten stellten sich wie folgt dar:

  • Herstellung und Produktion von mobilen Containern in der Werkstatt, einschließlich der Einbringung der von Kunden speziell bestellten Ausstattung mit Modulen, unter Einbringung der speziell vom Auftraggeber gewünschten weiteren Ausstattung sowie Reinigung, Reparatur und Wiedereinsatzbereitmachung von Containern, die ohne Personal an Dritte vermietet wurden, alles ohne baulichen Zusammenhang und unter der Maßgabe, dass die Fertigung und Produktion ausschließlich mit durch das eigene Unternehmen hergestellten Teilen erfolge, zu ca. 74 – 75 % der arbeitszeitlichen Tätigkeit;

  • Auslieferung, Transport und Aufstellung sowie Wiederabräumung von bestellten Containern vor Ort, ohne dass in irgendeiner Weise bauliche Leistungen oder bauliche Zusammenhangsleistung erbracht worden seien, da diese alle durch gesonderte Unternehmen (Fremdunternehmen) durchgeführt worden seien, wobei das Abladen mittels eines Krans auf vorbereitetem Boden erfolgt sei, zu 23 – 25 % der arbeitszeitlichen Tätigkeit;

  • Bearbeitung von Kundenreklamationen ohne baulichen Zusammenhang zu 1 – 2 % der arbeitszeitlichen Tätigkeit.

Auf die Herstellung und Produktion von Containern in der Werkstatt entfalle ca. ¾ der arbeitszeitlichen Tätigkeit. Da auf die Herstellungsarbeiten mehr Zeit entfallen sei auf als auf die Montage vor Ort, könne es sich nicht um einen baugewerblichen Betrieb handeln. Es handele sich um einen Produktionsbetrieb. Der “Modulbau”, auf den sich der Kläger beziehe, sei gar nicht Gegenstand der Tätigkeiten der gewerblichen Arbeitnehmer der Beklagten. Sie beschränke sich auf Beratung, Planung und das Projektmanagement. Die Module würden durch Dritte produziert. Das Installieren von Leitungen sei Aufgabe des Kunden und würde von der Beklagten nicht übernommen. Der Anspruch werde auch der Höhe nach bestritten. Der Kläger habe auch nicht alle Zeugen benannt. Teilweise stimmten die Beschäftigungszeiten nicht. Im Übrigen werde geltend gemacht, dass die AVE des VTV unwirksam sei.

Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 16. November 2016 das Versäumnisurteil aufrechterhalten. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Beklagte an die AVE des VTV nicht gebunden sei. Die §§ 8 Ziff. 15 BRTV, 31 Abs. 1 BBTV, 8 TV Berufsausbildung Berlin und §§ 20 Abs. 1, 6 TZA-Bau stellten keine materiell-rechtlichen Anspruchsgrundlagen für die Beitragsansprüche dar. Auch komme eine Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG nicht in Betracht. Wegen der weiteren Einzelheiten des Urteils 1. Instanz wird Bezug genommen auf Bl. 151 – 164 der Akte.

Dieses Urteil ist dem Kläger am 2. Januar 2017 zugestellt worden. Am 12. Januar 2017 hat er bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht hiergegen Berufung eingelegt. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 2. April 2017 ist die Berufungsbegründung am 3. April 2017, einem Montag, bei Gericht eingegangen.

Der Kläger vertritt die Auffassung, dass das Arbeitsgericht die Klage zu Unrecht abgewiesen habe. Die §§ 8 Ziff. 15 BRTV, 31 Abs. 1 BBTV, 8 TV Berufsausbildung Berlin und §§ 20 Abs. 1, 6 TZA-Bau stellten eine materiell-rechtlichen Anspruchsgrundlage für die Beitragsansprüche dar. Richtigerweise sei auch davon auszugehen, dass die AVE 2006 des VTV eine Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG entfalte. Die Arbeitgeber und Arbeitnehmer könnten eine Nachwirkung ausschließen, indem sie den tarifschließenden Koalitionen beitreten. Im Übrigen habe der Kläger bereits in 1. Instanz hinreichend vorgetragen, dass im Betrieb baugewerbliche Tätigkeiten überwogen hätten. Die in dem Betrieb eingesetzten Arbeitnehmer seien arbeitszeitlich mit der Montage von Einzelcontainern, deren Transporte sowie deren Demontage beschäftigt gewesen. Unzutreffend sei, dass im Betrieb der Beklagten zu 74 bzw. 75 % Arbeiten in der Herstellung und Produktion der Container in der Werkstatt erbracht worden seien. Nach Informationen des Klägers wurden die Container im Wesentlichen fertig angeliefert und würden in der Werkstatt aus Fertigteilen allenfalls zusammengeschraubt. Nach Inkrafttreten des SokaSiG berufe sich der Kläger nunmehr auch auf diese Anspruchsgrundlage.

Der Kläger stellt den Antrag,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 16. November 2016 – 7 Ca 1305/15 – abzuändern und unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 5. Oktober 2016 die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 16.180 Euro zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil 1. Instanz und meint, die von ihr erbrachten Tätigkeiten seien nicht als baulich zu qualifizieren. Zu ca. 75 % erbringe sie Arbeiten in der Werkstatt. Teilweise würden dabei neu gefertigte mobile Container verwendet, teilweise bereits vorhandene Container überarbeitet. Die Container würden auch nur temporär vermietet und dienten einem nur vorübergehenden Zweck.

Gegenüber dem SokaSiG bestünden verfassungsrechtliche Bedenken. Es sei von einer unzulässigen Rückwirkung auszugehen. Die Entwicklung mit dem neuen Gesetz sei nicht vorhersehbar gewesen. Es sei unverhältnismäßig, Unternehmen einzubeziehen, die in der Vergangenheit keine Beiträge entrichtet hätten, da sie auf die Rechtswidrigkeit der AVE vertraut hätten. Der Rechtsstreit sei dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Gründe

Die Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Unrecht die Klage abgewiesen. Jedenfalls auf der Grundlage des SokaSiG ist der Kläger berechtigt, Beitragsansprüche geltend zu machen. Der Betrieb der Beklagten fällt auch unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV.

A. Die Berufung ist zulässig.

I. Sie ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie unter Beachtung von § 222 Abs. 2 ZPO innerhalb der bis zum 2. April 2017 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG).

II. Es kann insoweit offenbleiben, ob mit der Berufung auf das SokaSiG eine Änderung des Streitgegenstands einhergeht. Selbst wenn dies so wäre, wäre die dann vorliegende Klageänderung nach den §§ 533, 263 ZPO zulässig. Sie ist sachdienlich, weil ein neuer Prozess vermieden wird. Auch kann der bisherige Prozessstoff weiterverwertet werden.

III. Die Beschwer des Klägers wäre auch bei der Annahme einer Klageänderung nicht zweifelhaft. Allerdings setzt das Rechtsmittel voraus, dass der Rechtsmittelführer die Beseitigung einer in der angefochtenen Entscheidung liegenden Beschwer erstrebt. Ein lediglich im Wege der Klageänderung neuer, bisher nicht gestellter Anspruch kann nicht das alleinige Ziel eines Rechtsmittels sein (vgl. BAG 23. Februar 2016 – 1 ABR 5/14 – Rn. 12, NZA 2016, 972 [BAG 23.02.2016 – 1 ABR 5/14]; BAG 10. Februar 2005 – 6 AZR 183/04 – Rn. 14, NZA 2005, 579). Der Berufungsführer muss zumindest auch die erstinstanzlich erfolgte Klageabweisung bekämpfen wollen (vgl. BAG 10. Februar 2005 – 6 AZR 183/04 – Rn. 14, NZA 2005, 579).

Der Kläger hat sich in der Berufungsbegründung gegen die Abweisung der Klage gewandt und ausgeführt, weshalb entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts davon auszugehen sei, dass eine Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG der AVE 2006 anzunehmen sei. Er hat damit den Beitragsanspruch, der sich ursprünglich auf die AVE stützte, auch in der Rechtsmittelinstanz weiterverfolgt. Wie der Kläger schriftsätzlich klargestellt hat, stützt er sein Beitragsbegehren nunmehr (auch) auf das SokaSiG. Dies ist bei verständiger Auslegung so zu verstehen, dass er sich hilfsweise auch auf das SokaSiG berufen möchte. Seine ursprüngliche Begründung gemäß der Berufungsbegründung hat er nicht fallengelassen oder eingeschränkt (vgl. BGH 11. Oktober 2000 – VIII ZR 321/99 – zu II 2 c der Gründe, NJW 2001, 226).

B. Die Berufung ist auch begründet. Der Kläger kann seine Beitragsansprüche nunmehr auf das SokaSiG stützen. Dieses Gesetz hält einer verfassungsrechtlichen Überprüfung stand. Eine Vorlage nach Art. 100 GG kommt nicht infrage. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist auch der betriebliche Geltungsbereich des VTV eröffnet.

Der Beitragsanspruch des Klägers folgt aus §§ 18 Abs. 2, 21 des VTV vom 18. Dezember 2009 i.V.m. § 7 Abs. 7 SokaSiG für den Zeitraum Dezember 2010 bis November 2011.

I. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV ist eröffnet.

1. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV hängt davon ab, ob in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Für die Beurteilung der Frage, ob in einem Betrieb überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, ist auf die überwiegende Arbeitszeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer in einem Kalenderjahr abzustellen (vgl. BAG 21. Oktober 2009 – 10 AZR 73/09 – Rn. 15, AP Nr. 313 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau). Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistung notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst und auch handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (st. Rspr., vgl. BAG 15. Januar 2014 – 10 AZR 669/13 – Rn. 12, NZA 2014, 791 [BAG 15.01.2014 – 10 AZR 669/13]). Auf die Einschätzung der Arbeitsverwaltung kommt es ebenfalls nicht an, da diese nach einer anderen rechtlichen Grundlage prüft (vgl. BAG 10. September 2014 – 10 AZR 958/13 – Rn. 29, Juris; BAG 13. November 2013 – 10 AZR 842/1 – Rn. 12, Juris).

2. Danach ist anzunehmen, dass der betriebliche Geltungsbereich des VTV eröffnet ist.

a) Die Tätigkeit der Beklagten ist dem Fertigbau zuzurechnen, § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 13 VTV.

aa) Fertigbau ist die Herstellung eines Gebäudes in Fertigbauweise. Fertigbauweise ist eine Bauweise unter Verwendung in einer Fabrik hergestellter und auf der Baustelle zum Gesamtbauwerk zusammengefügter Bauteile wie Decken oder Wände (vgl. BAG 2. Juli 2008 – 10 AZR 305/07 – Rn. 24, NZA-RR 2009, 426 [BAG 02.07.2008 – 10 AZR 305/07]). Fertigbauteile sind Bauteile aus einem oder mehreren Bau- oder Werkstoffen, die serienmäßig oder zumindest in größerer Stückzahl in entsprechenden Betrieben oder Werken für den Einbau auf der Baustelle gefertigt werden und als komplette Einheit verschiedene Bauleistungen enthalten können, wie z.B. Wandbauteile mit eingebauten Installationen oder fertiger Oberfläche (vgl. BAG 2. Juli 2008 – 10 AZR 305/07 – Rn. 24, NZA-RR 2009, 426 [BAG 02.07.2008 – 10 AZR 305/07]). Ein Betrieb führt damit nur dann Fertigbauarbeiten im Sinne des tariflichen Tätigkeitsbeispieles in § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 13 VTV aus, wenn er entweder Bauwerke mit solchen Fertigteilen vollständig in Fertigbauweise errichtet oder solche Fertigbauteile zur Erstellung, Instandsetzung, Instandhaltung oder Änderung von Bauwerken einbaut oder zusammenfügt und mit dieser Verwendung kompletter Baueinheiten die herkömmliche, konventionelle Arbeitsweise am Bau ersetzt. Bei einem solchen Verständnis werden Tätigkeiten, bei denen vorgefertigte Bauelemente schon immer oder doch jedenfalls seit langem nach Herkommen und Üblichkeit in der Baubranche “fertig” eingebaut werden, vom Tarifbegriff “Fertigbauarbeiten” nicht erfasst, z.B. der Einbau von Türen, Toren und Fenstern (vgl. BAG 2. Juli 2008 – 10 AZR 305/07 – Rn. 24, NZA-RR 2009, 426 [BAG 02.07.2008 – 10 AZR 305/07]). Anerkannte Fälle von Fertigbauarbeiten betrafen Nasszellen (vgl. Hess. LAG 13. November 2015 – 10 Sa 987/14 – Juris; LAG Berlin-Brandenburg 5. Juni 2013 – 15 Sa 212/13 – Juris), Holzkonstruktionen für Holzhäuser oder Carports (vgl. BAG 18. Oktober 2006 – 10 AZR 657/05 – AP Nr. 288 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau) oder Fertigbetongaragen (vgl. BAG 2. Juli 2008 – 10 AZR 305/07 – Rn. 25, NZA-RR 2009, 426 [BAG 02.07.2008 – 10 AZR 305/07]; näher auch Biedermann/Möller BRTV 9. Aufl. § 1 Erl zu Nr. 13, S. 163 ff.).

bb) Der Kern der Tätigkeit ist zwischen den Parteien unstreitig: Die Beklagte betreibt ein gewerbliches Unternehmen, in dem Container und Modulbauten vermietet und bei den Kunden auf- und abbaut werden. Die Container selbst werden nicht von der Beklagten, sondern von einer Drittfirma hergestellt. Die Container werden auf dem Betriebsgelände (lediglich) mit von Kunden gewünschten zusätzlichen Ausstattungsmerkmalen, wie Fenster, Türen, Trennwänden etc. versehen. Die Beklagte spricht in dem Schriftsatz vom 15. Mai 2017 selbst von Innenausbau (vgl. Bl. 207 der Akte). Sie greift dabei als wesentliche Grundlage auf ein größtenteils vorgefertigtes Containermodell zurück, welches aber – nach Art eines Baukastenprinzips – modifiziert werden kann. Die Beklagte wirbt damit, dass sie Einzelbauteile bzw. Module zu einem Gesamtgebäude kombiniere (Bl. 45 der Akte). Es gebe dabei verschiedene Raum-, Flur- und Wandelemente. Wandelemente müssen nach eigenen Angaben leidglich “aus-” bzw. “eingeklappt” werden. Nach eigenen Angaben setzt sie Trennwände und verbindet diese mit der fertigen “Außenhülle”. Auf diese Weise entstehen begehbare Wohneinheiten, die in Fertigbauweise erstellt worden sind. Allen Containern ist gemein, dass die sonst am Bau übliche konventionelle Arbeitsweise am Bau weitgehend ersetzt worden ist. Stets arbeitet die Beklagte jedenfalls mit vorgefertigten Wand- und Deckenelementen. Sie nimmt damit einen wesentlichen Schritt in der Herstellung eines Fertigbauteils vor, indem sie Fertigbauteile (Wände und Decken) zusammenfügt.

Auch der Einbau von Fenstern und Türen ist Teil der Herstellung eines Fertigbauteils. Dass der Einbau von Fenstern und Türen üblicherweise dem Montage– und nicht dem Fertigbau zugerechnet wird, liegt daran, dass Fenster und Türen üblicherweise in ein bereits bestehendes, festes Bauwerk eingebaut werden. Hier ist die Beklagte aber in einem Abschnitt der Herstellung des Bauwerks selbst tätig. Die Ausstattung der Wand mit einem Fenster und die Verbindung der Wand “im Baukastenprinzip” kann nicht getrennt werden, ohne eine einheitliche Tätigkeit zu atomisieren. Ähnlich wie eine Fertiggarage mit bestimmten Ausstattungsmerkmalen oder eine Nasszelle mit bestimmten Anschlüssen angeliefert werden muss, deren Erstellung Teil eines einheitlichen Herstellungsprozesses sind, kann bei der Herstellung von Wohncontainern nicht danach unterschieden werden, ob der Einbau von Fenstern und Türen einem anderen Arbeitsbereich als der Herstellung zuzurechnen ist. Entscheidend ist letztlich, dass die Beklagte auf ein vorgefertigtes Bauteil aufbaut und dieses baulich, wie vom Kunden gewünscht, in einer von Anfang an vorgesehenen modularen Bauweise ausbaut.

Die Container hat die Beklagte auch auf den Baustellen eingebaut. Nicht erforderlich ist dabei, dass die Anschlüsse mit Versorgungsleitungen vor Ort durch eigene Mitarbeiter erfolgten. Mit dem Abstellen des Wohncontainers mittels eines Krans auf den vorbereiteten Untergrund ist das “Bauwerk” fertig hergestellt. Es ruht kraft eigener Schwere auf dem Erdboden und kann nicht ohne weiteres wieder wegbewegt werden (vgl. BAG 2. Juli 2008 – 10 AZR 305/07 – Rn. 26, NZA-RR 2009, 426 [BAG 02.07.2008 – 10 AZR 305/07]). Dies ist ausreichend, auf eine feste Verbindung mit dem Untergrund kommt es nicht an; ebenso ist nicht erforderlich, dass es einen nicht nur vorübergehendem Zweck dient (vgl.BAG 2. Juli 2008 – 10 AZR 305/07 – Rn. 26, NZA-RR 2009, 426 [BAG 02.07.2008 – 10 AZR 305/07]). Im Übrigen lag die durchschnittliche Vermietungsdauer zwischen 9 und 12 Monaten. Dies ist ein durchaus beachtlicher Zeitraum.

b) Jedenfalls wäre die Auffangvorschrift des § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV einschlägig. Die Montage von Wänden, Türen und Fenstern geschieht hier zur Erstellung eines Bauwerks, da der Container selbst als Bauwerk anzusehen ist. Es handelt sich um ein Bauwerk im tariflichen Sinne, wenn es mit dem Erdboden verbunden oder infolge seiner eigenen Schwere auf ihm ruhend sowie aus Baustoffen oder Bauteilen mit baulichem Gerät hergestellt worden ist (vgl. BAG 28. Mai 2008 – 10 AZR 358/07 – Rn. 23, NZA-RR 2008, 639 [BAG 28.05.2008 – 10 AZR 358/07]; BAG 28. März 1990 – 4 AZR 615/89 – AP Nr. 130 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Dies ist z.B. auch bei einem Gewächshaus der Fall (vgl. BAG 28. Mai 2008 – 10 AZR 358/07 – Rn. 23, NZA-RR 2008, 639 [BAG 28.05.2008 – 10 AZR 358/07]). Etwas anderes kann nicht für einen zu Wohnzwecken geeigneten Container gelten (vgl. ebenso Hess. LAG 19. Februar 2014 – 18 Sa 462/13 – zu I 2 der Gründe; Juris; Hess. LAG 8. Januar 2001 – 16 Sa 80/00 – Juris; LAG Berlin-Brandenburg 1. Juni 2016 – 4 Sa 1073/15 – n.v.; ebenso für Blockhäuser Biedermann/Möller BRTV 9. Aufl. § 1 Erl zu Nr. 13, S. 164). Die Container ruhen kraft eigener Schwere auf dem Boden, sie können nur mittels eines Krans bewegt werden. Sie sind auch aus baulichen Materialien, nämlich insbesondere Metall, Dämmmaterial etc. hergestellt worden. Der “Innenausbau” bei einem solchen Bauwerk fällt unter § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV. Dass der Zweck der Erstellung auf dem Betriebsgelände nur vorübergehender Natur ist, weil die Container i.d.R. woanders zum Einsatz kommen sollen, schadet nicht. Hierauf stellt § 1 Abs. 2 Abs. II VTV nicht ab (vgl.BAG 2. Juli 2008 – 10 AZR 305/07 – Rn. 26, NZA-RR 2009, 426 [BAG 02.07.2008 – 10 AZR 305/07]; BAG 4. Mai 1994 – 10 AZR 353/93 – zu I 3 der Gründe, Juris; Hess. LAG 8. Januar 2001 – 16 Sa 80/00 – Juris). Der VTV will nach seinem Sinn und Zweck auch bauliche Leistungen an “mobilen” bzw. transportfähigen Bauwerken erfassen.

II. Die Beitragsklage ist der Höhe nach nicht zu beanstanden. Der Kläger ist grundsätzlich berechtigt, sich im Wege einer Mindestbeitragsklage auf die von dem Statistischen Bundesamt im Baugewerbe ermittelten Durchschnittslöhne zu stützen (vgl. BAG 13. November 2013 – 10 AZR 842/12 – Rn. 27, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143). Will dem der Bauarbeitgeber substantiiert begegnen, so muss er seinerseits einen konkreten Vortrag zu den im Betrieb angefallenen Bruttolöhnen halten. Im vorliegenden Fall ist der Kläger lediglich von zwei gewerblichen Arbeitnehmern ausgegangen, was angesichts der Anzahl der mitgeteilten Zeugen deutlich zu niedrig gewesen sein dürfte.

III. Die Beklagte ist auch an den VTV gebunden. Mangels Wirksamkeit der jeweiligen AVE des VTV scheidet eine Bindung des Beklagten nach § 5 Abs. 4 TVG aus. Der Beklagte ist aber an den VTV kraft Gesetzes gebunden. Das SokaSiG ist zum 25. Mai 2017 in Kraft getreten. Dieses Gesetz ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden und als wirksam zu betrachten. Eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 GG scheidet aus vor (hierzu näher Hess. LAG 2. Juni 2017 – 10 Sa 907/16 – Juris; Revision eingelegt unter 10 AZR 318/17).

1. Das Gesetz verstößt nicht gegen das Verbot echter Rückwirkung.

a) Das grundsätzliche Verbot rückwirkender belastender Gesetze beruht auf den Prinzipien der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes. Es schützt das Vertrauen in die Verlässlichkeit und Berechenbarkeit der unter der Geltung des Grundgesetzes geschaffenen Rechtsordnung und der auf ihrer Grundlage erworbenen Rechte (vgl. BVerfG 27. Februar 2007 – 1 BvR 3140/06 – Rn. 28, NVwZ-RR 2007, 433 [BVerfG 27.02.2007 – 1 BvR 3140/06]). Wenn der Gesetzgeber die Rechtsfolge eines der Vergangenheit zugehörigen Verhaltens nachträglich belastend ändert, bedarf dies daher einer besonderen Rechtfertigung vor dem Rechtsstaatsprinzip und den Grundrechten des Grundgesetzes, unter deren Schutz Sachverhalte “ins Werk gesetzt” worden sind (vgl. BVerfG 7. Oktober 2015 – 2 BvR 568/15 – Rn. 14, Juris).

Es ist im Grundsatz zwischen den Fällen einer echten und einer unechten Rückwirkung zu unterscheiden. Nach dem im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Rückwirkungsverbot (Art. 20 Abs. 3 GG) ist eine “echte” Rückwirkung (“Rückbewirkung von Rechtsfolgen”) verfassungsrechtlich grundsätzlich unzulässig (vgl. BVerfG 12. November 2015 – 1 BvR 2961/14 ua. – Rn. 55, NVwZ 2016, 300 [BVerfG 12.11.2015 – 1 BvR 2961/14]; BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 63, NVwZ 2014, 577 [BVerfG 17.12.2013 – 1 BvL 5/08]). Eine “unechte” Rückwirkung (“tatbestandliche Rückanknüpfung”) ist mit den Grundsätzen grundrechtlichen und rechtsstaatlichen Vertrauensschutzes nur vereinbar, wenn sie zur Förderung des Gesetzeszwecks geeignet und erforderlich ist und bei einer Gesamtabwägung zwischen dem Gewicht des enttäuschten Vertrauens und dem Gewicht und der Dringlichkeit der die Rechtsänderung rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt bleibt (vgl. BVerfG 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – Rn. 43, ZTR 2016, 170 [BVerfG 16.12.2015 – 2 BvR 1958/13]; BVerfG 13. Dezember 2016 – 1 BvR 713/13 – Rn. 15, NJW 2017, 876 [BVerfG 13.12.2016 – 1 BvR 713/13]).

Allerdings gibt es anerkannte Ausnahmen von dem Verbot einer unechten Rückwirkung. Das Rückwirkungsverbot findet im Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht nur seinen Grund, sondern auch seine Grenze (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 63, NVwZ 2014, 577 [BVerfG 17.12.2013 – 1 BvL 5/08]). Dabei ist das durch das Rechtsstaatsprinzip gewährleistete Vertrauen auf die geltende Rechtslage nur schutzwürdig, wenn die gesetzliche Regelung generell geeignet ist, ein Vertrauen auf ihr Fortbestehen zu begründen und darauf gegründete Entscheidungen herbeizuführen, die sich bei Änderung der Rechtslage als nachteilig erweisen. Ist das Vertrauen des Bürgers auf den Fortbestand einer bestimmten Rechtslage sachlich nicht gerechtfertigt und daher nicht schutzwürdig, ist ein rückwirkender belastender Eingriff ausnahmsweise zulässig (vgl. BVerfG 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – Rn. 44, ZTR 2016, 170 [BVerfG 16.12.2015 – 2 BvR 1958/13]; BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 63, NVwZ 2014, 577 [BVerfG 17.12.2013 – 1 BvL 5/08]). Das Rückwirkungsverbot ist dann nicht verletzt, wenn die ursprünglich geltende, rückwirkend geänderte Norm nicht geeignet ist, den Normunterworfenen in seinem Verhalten bei der Inanspruchnahme von den sich aus dem Gesetz ergebenen Leistungen zu beeinflussen (vgl. BVerwG 3. Juli 2003 – 2 C 36/02 – NJW 2004, 308).

Das Rückwirkungsverbot gilt ferner nicht, wenn das rückwirkend geänderte Recht unklar und verworren oder ein Zustand allgemeiner und erheblicher Rechtsunsicherheit eingetreten war und für eine Vielzahl Betroffener Unklarheit darüber herrschte, was rechtens sei (vgl. BVerfG 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – Rn. 44, ZTR 2016, 170 [BVerfG 16.12.2015 – 2 BvR 1958/13]), wenn also die Rechtslage unklar und verworren oder lückenhaft war oder in eine Maße systemwidrig und unbillig, dass ernsthafte Zweifel an deren Verfassungsmäßigkeit bestanden (vgl. BVerfG 23. März 1971 – 2 BvL 2/66 u.a. – BVerfGE 30, 367, 388 [BVerfG 23.03.1971 – 2 BvL 2/66]).

Der Vertrauensschutz muss ferner zurücktreten, wenn überragende Belange des Gemeinwohls, die dem Prinzip der Rechtssicherheit vorgehen, eine rückwirkende Beseitigung erfordern (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 65, NVwZ 2014, 577 [BVerfG 17.12.2013 – 1 BvL 5/08]).

Das Gleiche gilt, falls sich der Bürger nicht auf den durch eine ungültige Norm erzeugten Rechtsschein verlassen durfte (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 63, NVwZ 2014, 577 [BVerfG 17.12.2013 – 1 BvL 5/08]) und die unwirksame durch eine wirksame Norm ersetzt wird (vgl. BVerwG 5. Dezember 1986 – 4 C 31/85 – NJW 1987, 1346 für Bebauungsplan; BVerwG 15. April 1983 – 8 C 170/81 – Juris für Ortssatzung; BVerfG 19. Dezember 1961 – 2 BvL 6/59 – zu III 2 der Gründe, NJW 1962, 291 [BVerfG 19.12.1961 – 2 BvL 6/59]).

b) Nach diesen Grundsätzen ist eine Rückwirkung im vorliegenden Fall zulässig.

aa) Es handelt sich zunächst um einen Fall einer echten Rückwirkung (so auch Bader jurisPK-ArbR 7/2017 Anm. 4; Engels NZA 2017, 680, 684). Mit dem SokaSiG wird nachträglich regelnd in einen abgeschlossenen Zeitraum eingegriffen.

bb) Die echte Rückwirkung ist ausnahmsweise zulässig.

(1) Es ist schon nicht ersichtlich, dass die normunterworfenen Arbeitgeber im Baugewerbe auf die Nichtigkeit der AVE vertrauen durften und auch vertraut haben.

Vielmehr stellte sich die Ausgangslage in dem Zeitraum ab Mitte 2007 bis 2015 so dar, dass nahezu sämtliche beteiligten Akteure von der Wirksamkeit der Erstreckung des Sozialkassenverfahrens ausgegangen sind. Die Wirksamkeit der AVE war von den Gerichten für Arbeitssachen von Amts wegen zu prüfen. Eine Pflicht zu einer entsprechenden Amtsermittlung wurde allerdings nur aufgrund von ernsthaften Zweifeln ausgelöst (vgl. BAG 25. Juni 2002 – 9 AZR 405/00 – Rn. 23, NZA 2003, 275 [BAG 25.06.2002 – 9 AZR 405/00]; Hess. LAG 07. Juni 2011 – 12 Sa 1340/10 – Rn. 38, Juris; BAG 11. Juni 1975 – 4 AZR 395/74 – zu II 1 der Gründe, AP Nr. 29 zu § 2 TVG; Hess. LAG 24. Juni 2007 – 16 Sa 1444/05 – BeckRS 2007, 4780). Soweit ersichtlich, hat kein Arbeitsgericht – jedenfalls bis 2014 – solche ernsthaften Zweifel gehegt, so dass auch kein Anlass gesehen wurde, in eine nähere Prüfung der Voraussetzungen der AVE einzusteigen. Soweit teilweise eine – mehr oder minder tiefgehende – Prüfung der AVE erfolgte, sind die Arbeitsgerichte zu dem Ergebnis gelangt, die Voraussetzungen lägen vor (vgl. z.B. zur Verfassungskonformität der AVE BAG 9. Dezember 2009 – 10 AZR 850/08 – Rn. 21, AP Nr. 318 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; LAG Berlin-Brandenburg 12. März 2009 – 18 Sa 650/08 – BeckRS 2011, 67099).

Dagegen kann nicht eingewandt werden, dass die ULAK bekanntermaßen eine hohe Anzahl von Beitragsprozessen führen musste und heute noch muss, um Beiträge gerichtlich durchzusetzen. Dabei ging es in der Vergangenheit nämlich – wie dem Vorsitzenden aus erster und auch zweiter Instanz bekannt ist – in aller Regel um die Frage, ob der Betrieb unter den betreffenden betrieblichen Geltungsbereich des VTV fiel, nicht aber um die Frage, ob die Voraussetzungen für den Erlass der jeweiligen AVE vorlagen.

Auch das BAG hat in der Vergangenheit grundsätzlich die Wirksamkeit der AVE – ohne diese näher zu problematisieren – zugrunde gelegt. In der Entscheidung vom 14. Dezember 2011 waren z.B. die Beitragsjahre 2007 bis 2009 betroffen (vgl. BAG 14. Dezember 2011 – 10 AZR 720/10 – AP Nr. 336 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). In der Entscheidung vom 13. November 2013 waren z.B. die Beitragsjahre 2005 bis 2010 betroffen (vgl. BAG 13. November 2013 – 10 AZR 842/12 – EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143). In der Entscheidung vom 10. September 2014 waren z.B. die Beitragsjahre 2005 bis 2009 betroffen (vgl. BAG 10. September 2014 – 10 AZR 958/13 – Juris). In der Entscheidung vom 19. November 2014 waren Beitragsjahre 2006 bis 2011 betroffen (vgl. BAG 19. November 2014 – 10 AZR 787/13 – NZA-RR 2015, 202).

Das Hess. LAG hat allerdings aufgrund entsprechenden Sachvortrags im Jahre 2014 Zweifel an der Wirksamkeit der AVE 2008 und 2010 gehegt und die Akten des BMAS beigezogen. Nach einer umfassenden Prüfung ist es dann aber zu dem Schluss gekommen, dass die AVE nicht zu beanstanden sei (vgl. Hess. LAG 2. Juli 2014 – 18 Sa 619/13 – Juris). Dieses Urteil ist im Jahre 2016 (sogar) rechtskräftig geworden, weil die hiergegen eingelegte Revision unzulässig war (vgl. BAG 17. Februar 2016 – 10 AZR 600/14 – NZA 2016, 782).

Auch in der Wissenschaft wurden keine entsprechenden Bedenken an der Wirksamkeit der AVE im Baugewerbe geäußert. Eine Grundlage dafür, in den Jahren 2008 bis 2014 auf die Nichtigkeit der entsprechenden AVE zu vertrauen, gab es nicht. Die von der AVE betroffenen Kreise mussten von der “formal geltenden Rechtslage” ausgehen, nicht von der Unwirksamkeit der AVE. Gültige Gesetze sind in der Regel mit dem “Rechtsschein der Verfassungsmäßigkeit” versehen (vgl. BVerfG 16. Januar 1980 – zu II 1 der Gründe, BVerfGE 38, 115, 128).

Ein schutzwürdiges Vertrauen ist regelmäßig auch nicht in die Nichtigkeit einer Tarifnorm anzuerkennen, sondern nur umgekehrt, soweit die Normunterworfenen in die Gültigkeit der Tarifnorm vertrauten (vgl. Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 1 Rn. 1026). Insoweit unterscheidet sich die vorliegende Konstellation von der häufiger anzutreffenden Konstellation, dass die Normunterworfenen zunächst auf eine ihnen günstigere Rechtslage vertrauten – und dementsprechend Dispositionen trafen (vgl. BVerfG 16. Januar 1980 – zu II 1 der Gründe, BVerfGE 38, 115, 128) – dadurch, dass hier keine nachträgliche Verschlechterung der Rechtslage eintritt, sondern die Rechtslage bleibt vielmehr gleich: Es gilt der VTV. Eine negative Änderung, z.B. ein höherer Beitragssatz, wurde nicht eingeführt. Vielmehr gilt zeitabschnittsweise stets derjenige Beitragssatz, der auch ohne das SokaSiG gegolten hätte. Ein schutzwürdiges Vertrauen der normunterworfenen Arbeitgeber bestand nicht, weshalb auch eine Rückwirkung zulässig ist (i.E. ebenso Engels, NZA 2017, 680, 684; Klein AuR 2017, 48, 52; Berndt DStR 2017, 1166; vgl. auch BVerfG 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – Rn. 52, ZTR 2016, 170 [BVerfG 16.12.2015 – 2 BvR 1958/13] für fehlendes schutzwürdiges Vertrauen in den Fortbestand einer besoldungsrechtlichen Vorschrift).

Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Bauarbeitgeber relevante Dispositionen in Bezug auf ihr Vertrauen in die Unwirksamkeit der AVE getätigt hätten (zu dem Gesichtspunkt der fehlgeschlagenen Dispositionen BVerwG 3. Juli 2003 – 2 C 36/02 – Rn. 30, NJW 2004, 308 [BVerwG 03.07.2003 – BVerwG 2 C 36.02]).

Das BVerfG (vgl. BVerfG 12. Juni 1986 – 2 BvL 5/80 u.a. – NJW 1986, 2817 [BVerfG 12.06.1986 – 2 BvL 5/80]) untersuchte in einer Entscheidung zu einer rückwirkenden Änderung des Beurkundungsrechts konkret, ob und welches schutzwürdige Vertrauen durch private Dispositionen möglicherweise verletzt worden sein könnte. Hier kamen allenfalls – vernachlässigenswerte – Kosten für Prozesse, die im Hinblick auf die damalige Rechtsprechungsänderung des BGH veranlasst waren, infrage (vgl. BVerfG 12. Juni 1986 – 2 BvL 5/80 u.a. – zu II 3 der Gründe, NJW 1986, 2817 [BVerfG 12.06.1986 – 2 BvL 5/80]). Betont wurde auch, dass die Beteiligten wohl in den meisten Fällen zunächst auf die Wirksamkeit der notariellen Verträge vertraut hätten.

So verhält es sich auch hier. Dass ein Arbeitgeber im Vertrauen auf die Unwirksamkeit der AVE bestimmte Dispositionen oder Investitionen getätigt hat, erscheint (völlig) fernliegend. Die Arbeitgeber werden durch das SokaSiG vielmehr so behandelt, wie sie bei “Geltung” der unwirksamen AVE gestanden hätten.

(2) Der Gesetzgeber ist auch befugt, eine unwirksame Norm durch eine wirksame zu ersetzen. In der Rechtsprechung haben sich Fälle herausgebildet, in denen eine echte Rückwirkung zugelassen wurde, wenn eine sich als nichtig erweisende Norm durch den Normgeber im Nachhinein ersetzt worden ist (so auch die h.M. in der Literatur, Jarass in Jarass/Pieroth GG 9. Aufl. Art. 20 Rn. 72; Grzeszick in Maunz/Dürig/Herzig Stand: November 2006 Art. 20 Rn. 86). In einem solchen Fall kann es schon an einer “Belastung” fehlen. Das BVerfG hat eine Rückwirkung mit der Begründung abgelehnt, es fehle bereits an einer Belastung, wenn ein Besoldungssystem (hier in Sachsen), welches altersdiskriminierend war, durch ein diskriminierungsfreies Besoldungssystem ersetzt wurde (vgl. BVerfG 7. Oktober 2015 – 2 BvR 568/15 – Rn. 16, Juris).

Insbesondere wurden in der Vergangenheit Gesetze mit einer Rückwirkung dann unbeanstandet gelassen, wenn die fehlerhafte Norm lediglich an formellen Mängeln litt (vgl. BVerfG 27. Februar 2007 – 1 BvR 3140/06 – Rn. 33, NVwZ-RR 2007, 433 [BVerfG 27.02.2007 – 1 BvR 3140/06] für zweifelhafte Reichweite einer Ermächtigungsnorm für eine RVO; BVerwG 5. Dezember 1986 – 4 C 31/85 – NJW 1987, 1346 für formell fehlerhaften Bebauungsplan). Auch insoweit stehen die Entscheidungen des BAG einer Rückwirkung des SokaSiG nicht entgegen. Der Zehnte Senat stellte für die AVE 2008 und 2010 maßgeblich darauf ab, dass die zuständige Bundesministerin im BMAS bei dem Erlass der AVE nicht beteiligt gewesen sei; dies ergäbe sich jedenfalls nicht aus den Akten (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. Rn. 138 ff., NZA Beilage 1/2017, 12 ff.). Dabei handelt es sich um einen Fehler im Verfahren des Erlasses der AVE. Für die AVE 2014 hat der Senat ausgeführt, es lasse sich nicht feststellen, dass das erforderliche Quorum nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG eingehalten sei. Das BMAS sei von einer falschen, nämlich ungeeigneten Schätzgrundlage für die Bestimmung der großen Zahl ausgegangen (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 48/15 – Rn. 185, Juris). Eine weitere Aufklärung sei auch nicht geboten, weil es allein auf die Zahlen ankommen könne, die dem BMAS im Zeitpunkt der Entscheidung über die AVE vorlagen (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 48/15 – Rn. 190, Juris). Damit wird in der Sache geltend gemacht, dass das BMAS im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung nicht die “richtigen” Quellen für den Bezug der erforderlichen Zahlenverhältnisse herangezogen hat. Auch dies stellt in der Sache einen Verfahrensfehler dar.

(3) Eine Rückwirkung ist – von den oben erörterten Fällen abgesehen – ausnahmsweise zulässig und der Vertrauensschutz muss zurücktreten, wenn überragende Belange des Gemeinwohls, die dem Prinzip der Rechtssicherheit vorgehen, eine rückwirkende Beseitigung erfordern (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 65, NVwZ 2014, 577 [BVerfG 17.12.2013 – 1 BvL 5/08]; BVerfG 25. Mai 1993 – 1 BvR 1509/91 u.a. – zu B II 2 a BVerfGE 88, 384 für Angleichung der Lebensverhältnisse in Ost und West). Auch diese Voraussetzungen sind nach Auffassung der Kammer gegeben.

Das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe erbringt für eine Vielzahl von Arbeitnehmern soziale Leistungen. Es werden Leistungen für bis zu 700.000 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, mehr als 35.000 Auszubildende und mehr als 370.000 Rentnerinnen und Rentner erbracht (vgl. BT-Drucks. 18/10631, S. 1). Seine Aufgabe ist “sozialstaatsnah” und liegt im öffentlichen Interesse.

Der Gesetzgeber hat die Einrichtung gemeinsamer Einrichtungen der Tarifvertragsparteien in § 4 Abs. 2 TVG einfachgesetzlich anerkannt. Da die gemeinsame Einrichtung aufgrund eines Tarifvertrags errichtet wird, ist ihre Einrichtung und Ausgestaltung letztlich auch Ausdruck der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie der Tarifvertragsparteien (vgl. BAG 23.November 1988 – 4 AZR 419/88 – NZA 1989, 307; Cornils in BeckOK GG Stand: 01.03.2015 Art. 9 Rn. 60).

Das Besondere bei Sozialkassen auf tariflicher Grundlage ist, dass diese auf einen gleichmäßigen Beitragseinzug aller Arbeitgeber angewiesen ist. Es handelt sich um ein Solidarverfahren, welches, wenn es funktionieren soll, nicht auf nur wenige Schultern verteilt werden kann. Dies ist auch in der Rechtsprechung des BVerfG anerkannt. Es hat bereits 1980 ausgeführt: “Der wesentliche Grund für die Schaffung der Sozialkassen als gemeinsame Einrichtung besteht darin, dem Arbeitnehmer tarifliche Ansprüche zu verschaffen, die von dem einzelnen Arbeitgeber nicht erfüllt werden können. Dazu ist es erforderlich, zur Tragung der finanziellen Lasten alle Arbeitgeber eines Berufszweigs heranzuziehen, um die Gefahr einer zufällig überhöhten Belastung des einzelnen zu verhindern” (vgl. BVerfG 15. Juli 1980 – 1 BvR 24/74 ua. – zu II 2 b der Gründe, AP Nr. 17 zu § 5 TVG). Dies hat auch jüngst der EGMR so bestätigt (EGMR 2. Juni 2016 -23646/09 – Rn. 54, NZA 2016, 1519:Die betreffenden Tarifverträge waren auf eine Allgemeinverbindlicherklärung angelegt). Auch in der Wissenschaft wird ganz überwiegend zugestanden, dass eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien auf eine AVE ausgelegt und angewiesen ist (vgl. Löwisch/Rieble TVG Vorauflage (3. Aufl.) § 5 Rn. 9; Lakies in Däubler TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 20; BeckOK/Giesen Stand: 01.12.2016 § 5 TVG Rn. 2; Greiner/Hanau/Preis SR 2014, 2, 16; Henssler RdA 2015, 43, 52; Sittard in Henssler/Moll/Bepler Der Tarifvertrag Teil 7 Rn. 13).

Hinzu kommt, dass eine gemeinsame Einrichtung den Arbeitnehmerschutz verwirklicht. Gerade im Baugewerbe bestand und besteht nach wie vor eine hohe Fluktuation in den Arbeitsverhältnissen (ebenso ErfK/Gallner 17. Aufl. § 13 BurlG Rn. 25; NK-GA/Düwell § 13 BurlG Rn. 4). Die ULAK sichert die Portabilität der Urlaubsansprüche der Arbeitnehmer effektiv ab. Auch die weiteren Ziele, nämlich die Sicherstellung und Förderung einer betrieblichen Ausbildung und die Sicherstellung von Rentenbeihilfen, tragen wirksam zum Arbeitnehmerschutz bei. Das Sozialkassenverfahren verfolgt damit sozialpolitische Zwecke, die “sozialstaatsnah” sind (vgl. Greiner/Hanau/Preis SR 2014, 2,16). In der bisherigen Rechtsprechung des BAG wurde in der Sicherung der Funktionsfähigkeit der gemeinsamen Einrichtung stets ein öffentliches Interesse i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 2 TVG a.F. gesehen (vgl. BVerfG 10. September 1991 – 1 BvR 561/89 – zu 3 a der Gründe, AP Nr. 27 zu § 5 TVG; ErfK/Franzen 17. Aufl. § 5 TVG Rn. 14c).

Auch in dem Beschluss vom 21. September 2016 hat der Zehnte Senat bejaht, dass ein öffentliches Interesse an der AVE im Sozialkassenverfahren wegen der Vermeidung von Urlaubsabgeltungsansprüchen nach wie vor anzunehmen sei (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. 129). Auch die Gewährung einer zusätzlichen Altersversorgung verfolge ein sozialpolitisches Ziel ebenso wie die Ausbildungsumlage. Die Außenseiterarbeitgeber profitierten ferner dadurch von der überbetrieblichen Berufsausbildung, indem sie auf von anderen Arbeitgebern ausgebildete Fachkräfte im Baugewerbe für ihre Betriebe zurückgreifen könnten (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. 130, NZA Beilage 1/2017, 12 ff.).

Ohne das SokaSiG wäre der Bestand der Sozialkassen gefährdet, weil mit Rückforderungsansprüchen zu rechnen war, die die Gefahr einer Insolvenz mit sich gebracht hätten. Nach Darstellung der Tarifvertragsparteien werde das Eigenkapital aufgebraucht, wenn nur 4 % aller Betriebe mit durchschnittlich zehn Arbeitnehmer für zehn Jahre Rückforderungsansprüche in Höhe der Differenz zwischen den Beiträgen und den Erstattungen geltend machen würden (vgl. Düwell in jurisPR-ArbR 2/2017 Anm. 1). Der Gesetzgeber ging davon aus, dass infolge der Beschlüsse des BAG vom 21. September 2016 die Funktionsfähigkeit der Sozialkassen bedroht sei, weil Arbeitgeber ihre Zahlungen aussetzten; auch sei ungewiss, ob und in welcher Höhe Rückforderungsansprüche nach § 812 BGB durchgesetzt werden könnten. Die Sozialkassen müssten jedenfalls für solche Ansprüche entsprechende Rücklagen bilden, was ihnen nicht möglich sein dürfte (BT-Drucks. 18/10631 S. 2). Auch erste Stellungnahme in der Literatur gehen davon aus, dass ohne das SokaSiG die Funktionsfähigkeit des Sozialkassenverfahrens nicht mehr gewährleistet wäre (vgl. Klein AuR 2017, 48, 50; Düwell in jurisPR-ArbR 2/2017 Anm. 1; Berndt DStR 2017, 1166, 1168; kritisch hingegen Thüsing Beilage NZA 1/2017, 3, 6). Dem Gesetzgeber steht auch ein weiter Spielraum bei der Frage zu, wann er eine Gefährdung des Sozialkassensystems annehmen möchte.

2. Das Gesetz ist auch nicht unverhältnismäßig. Z.T. wird vertreten, dass die Regelung über das verfolgte Ziel, nämlich den Ausschluss von Rückforderungsansprüchen, hinausginge und deshalb unverhältnismäßig sei, weil sie einen neuen Rechtsgrund auch für die Heranziehung von neuen Beitragsschuldnern schaffe (Thüsing Beilage NZA 1/2017, 3, 8).

Dem kann nicht gefolgt werden. Dabei wird übersehen, dass die Leistungsansprüche der Arbeitnehmer im Sozialkassenverfahren im Baugewerbe beitragsfinanziert sind, d.h. die Arbeitnehmer erhalten keine Leistungen, wenn der Arbeitgeber keine Beiträge zahlt (vgl. § 8 Ziff. 6.2 BRTV für den Anspruch auf Urlaubsabgeltung; vgl. § 4 Abs. 2 Satz 2 des Tarifvertrags über Rentenbeihilfen im Baugewerbe (TVR)). Erstattungen für ausgezahlte Urlaubsvergütungen werden ebenfalls nicht ausgezahlt, wenn der Bauarbeitgeber keine Beiträge entrichtet hat, vgl. § 12 Abs. 1 i.V.m. § 15 Abs. 5 VTV/2013. Die Arbeitnehmerkonten werden laufend fortgeschrieben. Vor diesem Hintergrund macht es keinen Sinn, eine gesetzliche Regelung darauf zu beschränken, dass Rückforderungsansprüche ausgeschlossen werden. Hätte man eine solche Regelung vorgesehen, würde das bedeuten, dass für eine Vielzahl von Arbeitnehmern tarifvertragliche Rechte verloren gingen. Besonders schwierig wäre eine Rückabwicklung für Ansprüche auf Rentenbeihilfen aus dem TVR (vgl. die Regelung in § 7 TVR zur Unverfallbarkeit von Ansprüchen). Will man diese Rückabwicklungsschwierigkeiten vermeiden, muss auch der weitere “Beitragseinzug” gesichert sein.

Das Gesetz verfolgt auch legitime Ziele, die über die bloße Vermeidung der Insolvenz der Sozialkassen hinausgehen. Das Sozialkassenverfahren gilt auch für Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und sorgt durch einen gleichmäßigen Beitragseinzug für einen fairen Wettbewerb in der Baubranche (vgl. § 8 Abs. 1 AEntG). Auch dies hatte der Gesetzgeber offenbar vor Augen, als er das SokaSiG verabschiedete. Auf S. 1 der BT-Drucks.18/10631 wird u.a. ausgeführt, dass die ULAK für einen fairen Wettbewerb in der Baubranche sorge. Als “Nebeneffekt” wirkt das Sozialkassenverfahren auch der Schwarzarbeit entgegen (vgl. §§ 8, 5 Nr. 3, 10 AEntG). Auch dieser Aspekt spielte im Gesetzgebungsverfahren eine Rolle (vgl. die Ausführungen des Sachverständigen Möller und des DGB in Ausschussdrucks. 18(11)902, S. 18 und S. 26).

Schließlich werden durch das Gesetz die Grundrechtspositionen der Tarifvertragspartner im Baugewerbe abgestützt (Art. 9 Abs. 3 GG). Die AVE ist als Sicherungsinstrument der Tarifautonomie anerkannt. Auch sonst ist es der Regelungstechnik des Gesetzgebers nicht fremd, dass er einen Tarifvertrag kraft Gesetzes auf Außenseiter erstreckt (so bereits für das Sozialkassenverfahren im Falle der Tarifkonkurrenz § 8 Abs. 2 AEntG). Es geht letztlich um eine staatliche Absicherung der Tarifautonomie in Bereichen, in denen die herkömmlichen Mittel der Tarifautonomie sich als ungenügend erwiesen haben (vgl. auch die Möglichkeit in § 7 AEntG, durch RVO Tarifverträge zu erstrecken).

Entscheidet sich der Gesetzgeber, das Sozialkassenverfahren insgesamt zu stützen, so entspricht dies also mehreren legitimen Interessen. Ein Gesetz des Inhalts, nur Rückforderungsansprüche auszuschließen, wäre im Rahmen der Verhältnismäßigkeit deshalb schon nicht gleich geeignet.

3. Es liegt kein Verstoß gegen das Verbot eines Einzelfallgesetzes vor.

a) Nach Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG muss das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten, soweit nach dem GG ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann. Art. 19 Abs. 1 GG verbietet grundrechtseinschränkende Gesetze, die nicht allgemein sind, sondern nur für den Einzelfall gelten. Die Anforderung, dass das Gesetz allgemein zu sein hat, ist dann erfüllt, wenn sich wegen der abstrakten Fassung der gesetzlichen Tatbestände nicht absehen lässt, auf wie viele und welche Fälle das Gesetz Anwendung findet, wenn also nicht nur ein einmaliger Eintritt der vorgesehenen Rechtsfolgen möglich ist (vgl. BVerfG 3. Februar 1999 – 1 BvL 2-91 zu II 1 der Gründe, NJW 1999, 1535).

Dem GG kann aber nicht entnommen werden, dass es – von Art. 19 Abs. 1 GG abgesehen – von einem Gesetzesbegriff ausgeht, der als Inhalt der Gesetze lediglich generelle Regelungen zulässt. Auch die gesetzliche Regelung eines einzelnen Falles kann erforderlich sein. Das gilt vor allem im Bereich der Wirtschafts- und Sozialordnung (vgl. BVerfG 7. Mai 1969 – 2 BvL 15/67 – zu II 2 c bb der Gründe, NJW 1969, 1203 [BVerfG 07.05.1969 – 2 BvL 15/67]). Mit der Regelung eines einzelnen Falles greift der Gesetzgeber nicht notwendig in die Funktionen ein, die die Verfassung der vollziehenden Gewalt oder der Rechtsprechung vorbehalten hat. Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG enthält letztlich eine Konkretisierung des allgemeinen Gleichheitssatzes; danach ist es dem Gesetzgeber verboten, aus einer Reihe gleichgelagerter Sachverhalte einen Fall herauszugreifen und zum Gegenstand einer Sonderregel zu machen (vgl. BVerfG 6. Dezember 2016 – 1 BvR 2821/11 u.a. – Rn. 394, NJW 2017, 217 [BVerfG 06.12.2016 – 1 BvR 2821/11] zu § 7 Abs. 1a AtG). Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG schließt dagegen die gesetzliche Regelung eines Einzelfalls dann nicht aus, wenn der Sachverhalt so beschaffen ist, dass es nur einen zu regelnden Fall dieser Art gibt und die Regelung dieses singulären Sachverhalts von sachlichen Gründen getragen wird (vgl. BVerfG 7. Mai 1969 – 2 BvL 15/67 – zu II 2 c bb der Gründe, NJW 1969, 1203 [BVerfG 07.05.1969 – 2 BvL 15/67]; Jarass in Jarass/Pieroth GG 9. Aufl. Art. 19 Rn. 2).

b) Hier gab es sachliche Gründe, weshalb der Gesetzgeber sich entschloss, das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe gesetzlich abzustützen. Diese liegen darin, dass nur die jeweilige AVE im Sozialkassenverfahren im Baugewerbe durch das BAG als unwirksam erachtet worden ist. Dadurch ist eine besondere Gefährdungslage der Existenz dieser Sozialkassen eingetreten. Eine ähnliche Gefährdungslage bestand für andere ähnliche Einrichtungen zunächst nicht, da deren AVE nicht Gegenstand eines besonderen Normenkontrollverfahrens waren. Eventuell wird der Gesetzgeber aber auch für die kleineren Kassen ein Gesetz auf den Weg bringen; in dem Fall läge die Argumentation, es läge ein unzulässiges Einzelfallgesetz vor, noch ferner.

4. Es liegt auch weder ein Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG noch gegen Art. 12 oder Art. 14 GG vor (näher Hess. LAG 2. Juni 2017 – 10 Sa 907/16 – Rn. 167 ff., Juris).

IV. Die Ansprüche sind auch nicht verfallen. Selbst wenn man von einem anderen Streitgegenstand ausgehen wollte, war es hier ausreichend, dass die Beitragsansprüche durch den Mahnbescheid mit dem Verweis auf die AVE geltend gemacht worden sind. Nach dem Rechtsgedanken des § 213 BGB wahrt die Geltendmachung der Beitragsklage auf Grundlage der AVE die Verjährung auch für Beitragsklagen auf Grundlage des SokaSiG; nichts anders kann für den Verfall geltend. Der Rechtsgedanke des § 213 BGB ist insoweit analog heranzuziehen (näher Hess. LAG 2. Juni 2017 – 10 Sa 907/16 – Rn. 194 ff., Juris).

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf den §§ 91 Abs. 1 und 344 ZPO.

Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Die Frage der Verfassungskonformität des SokaSiG ist höchstrichterlich noch nicht geklärt.