LAG Hessen, 12.02.2014 – 18 Sa 1480/12

LAG Hessen, 12.02.2014 – 18 Sa 1480/12
Orientierungssatz:

Schätzung weiterer Urlaubskassenbeiträge über die gemeldeten Beiträge hinaus, da bei entsandten Arbeitnehmern Mindestlohn unterschritten wurde (vgl. BAG 14.12.2011 – 10 AZR 517/10).

Keine weitere Beweisaufnahme durch Vernehmung der von beiden Parteien als Zeugen benannten Arbeitnehmer, da kein Beweisantritt zu Schätzgrundlagen und für Feststellung der Mindestlohnunterschreitung keine Beweisaufnahme erforderlich.
Tenor:

Auf die Anschlussberufung der Beklagten wird unter Zurückweisung der Anschlussberufung im Übrigen sowie der Berufung des Klägers das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 21. September 2012 – 6 Ca 579/08 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.539,02 EUR (in Worten: Dreitausendfünfhundertneununddreißig und 02/100 Euro) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 20. Mai 2007 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Hinsichtlich der Kosten gilt:

Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz hat der Kläger 90%, die Beklagte 10% zu tragen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger 68%, die Beklagte hat 32% zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
1

Der Kläger fordert von der Beklagten zusätzliche Beiträge nach dem Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) iVm. dem Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG) für eine Zeitspanne von April 2006 bis einschließlich März 2007.
2

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Er hat nach den für allgemeinverbindlich erklärten tarifvertraglichen Regelungen des Baugewerbes (Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe [BRTV/Bau]; Tarifvertrag für das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe [VTV]) insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütungen zu sichern.
3

Die Beklagte ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach A Recht mit Sitz in B, A.
4

Die Beklagte entsandte in den Jahren 2006 und 2007 gewerbliche Bauarbeitnehmer aus A in die Bundesrepublik Deutschland. Diese führten auf verschiedenen Baustellen Rohbauarbeiten aus. Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass die Beklagte arbeitszeitlich überwiegend bauliche Tätigkeiten ausübte und daher nach § 1 Abs. 3 AEntG (in der bis 23. April 2009 geltenden Fassung, folgend: AEntG aF) dem Urlaubskassenverfahren unterlag.
5

Von April bis Dezember 2006 arbeiteten Arbeitnehmer der Beklagten bei dem Bauvorhaben „C“ in D (Baustelle Nr. XXXX, folgend: Baustelle D).
6

Außerdem arbeiteten die Arbeitnehmer der Beklagten von Oktober 2006 bis März 2007 bei dem Bauvorhaben „E“ auf einem US-Truppenübungsplatz in F (Baustelle Nr. XXXXXX, folgend: Baustelle F), Auftraggeber war die G.
7

Der Kläger fordert wegen der auf diesen beiden Baustellen geleisteten Arbeiten weitere Beiträge, da er davon ausgeht, dass ihm keine Bruttolöhne gemeldet wurden, die den für die tatsächlich geleisteten Stunden zu zahlenden Mindestlöhnen entsprechen. Dazu stützt sich der Kläger auf Ermittlungen der Hauptzollämter.
8

Das Hauptzollamt H überprüfte am 09. November 2006 die Baustelle D und befragte Arbeitnehmer des Unternehmens, welches die Baustelle bewachte, Arbeitnehmer anderer auf der Baustelle tätiger Unternehmen sowie Bauleiter der I. Das Hauptzollamt H ging in seinem Schlussbericht vom 24. August 2007 davon aus, dass die Beklagte ihren Arbeitnehmern den Mindestlohn nicht zahlte und die Aufzeichnungen der angefallenen Arbeitsstunden falsch waren. Es nahm an, dass von den Beschäftigten der Beklagten in der Zeit von April bis Oktober 2006 mindestens 9 Stunden täglich und ab November 2006 mindestens 8,5 Stunden täglich gearbeitet wurde (vgl. Anlage K 4 zum Schriftsatz des Klägers vom 14. Mai 2009, Bl.132-164 d.A.).
9

Das Hauptzollamt J überprüfte am 24. April 2007 die Baustelle F und befragte Arbeitnehmer der Beklagten. Das Hauptzollamt gab in seinem Schlussbericht vom 11. September 2007 an, dass die Arbeitnehmer der Beklagten nur einen durchschnittlichen Nettolohn von 5,00 € pro Stunde erhielten und der Vorarbeiter eine fiktive Stundenliste geführt habe. Die tatsächliche wöchentliche Arbeitszeit habe 52,5 Stunden betragen, nämlich montags bis freitags 9,5 Stunden und samstags 5 Stunden (vgl. Anlage K 3 zum Schriftsatz des Klägers vom 14. Mai 2009, Bl.119-131 d.A.).
10

Die Beklagte hat im Berufungsverfahren die Stundenaufzeichnungen gemäß § 2 Abs. 2a AEntG aF für die Baustellen D und F zu den Akten gereicht (Anlagen B 2 – B 10, s. Anlagenband zum Schriftsatz vom 07. Oktober 2013, Ergänzung s. weitere Anlage zum Schriftsatz vom 26. November 2013, Bl. 769 d.A.).
11

Mit seiner bei dem Arbeitsgericht Wiesbaden am 07. März 2008 eingereichten und der Beklagten am 15. Juni 2008 zugestellten Klage (Zustellnachweis Bl. 57 d.A.) hat der Kläger von dieser Beiträge in einer Gesamthöhe von zunächst 35.919,66 € gefordert. Durch eine Antragsklarstellung vom 06. März 2009 und eine Teilklagerücknahme vom 14. Mai 2009 reduzierte er seine Forderung auf 10.965,53 €. Diese bezieht sich nur auf Arbeitsstunden, welche auf den Baustellen D und F geleistet worden sein sollen.
12

Der Forderung lagen folgende von den Hauptzollämtern übernommene Berechnungen zu Grunde: Für die Baustelle D hat der Kläger – nach Teilklagerücknahme – noch 3.456,38 € geltend gemacht. Seine Berechnung hat er in der Anlage K 2a (zum Schriftsatz vom 14. Mai 2009, Bl. 117 f. d.A.) zusammengefasst. Dabei wurde von einer Arbeitszeit der entsandten Arbeitnehmer von 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr in der Zeit von April bis Oktober 2006 und ab November von 07:15 Uhr bis 17:15 Uhr ausgegangen, jeweils mit 1,5 Stunden Pause täglich. Der geschuldete Mindestlohn wurde mit 12,30 € brutto (April bis August 2006) bzw. 12,40 € brutto (ab September 2006) angesetzt. Für die Baustelle F seien 7.509,15 € an Beiträgen nachzuentrichten. Dieser Betrag ergebe sich, wenn man für alle gewerblichen Arbeitnehmer, wie durch das Hauptzollamt J ermittelt, eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 52,5 Stunden zu Grunde lege. Wegen der Berechnung des sich danach ergebenden Betrages verweist der Kläger auf die Anlage K 1 zur Klageschrift (Bl. 26-29 d.A.).
13

Der Kläger hat auf einen Hinweis der Kammer im Berufungsverfahren (vgl. Sitzungsniederschrift vom 05. Juni 2013, Bl. 704 d.A.) die Anlagen K 1 und K 2a jeweils um eine Spalte ergänzt, aus der sich entnehmen lässt, wie viele Tage pro Monat er für jeden Arbeitnehmer bei seiner Berechnung angesetzt hat (9. Spalte von links, „von-bis“; zusammengefasst als Anlage KB 1 zum Schriftsatz vom 31. Juli 2013, Bl. 727-733 d.A.).
14

In Bezug auf die Baustelle D hat der Kläger sich die Ermittlungsergebnisse des Zolls zu Eigen gemacht und sich für die Richtigkeit der angenommenen täglichen Arbeitszeit auf die Protokolle der Befragungen zu den Arbeitsbedingungen für die entsandten Arbeitnehmer auf der Baustelle vom November und Dezember 2006 berufen (Teil der Anlage K 4 zum Schriftsatz des Klägers vom 14. Mai 2009, Bl.139-164 d.A.). Für die Richtigkeit der der Beitragsberechnung zu Grunde gelegten Arbeitszeiten hat er Beweis angetreten durch Vernehmung aller auf der Baustelle eingesetzten Arbeitnehmer der Beklagten. Er hat geltend gemacht, dass „Leerlaufzeiten“, wie die Beklagte angeführt habe, unwahrscheinlich seien, da Arbeitserlaubnisse für Rohbauarbeiten erteilt wurden. Außerdem seien mögliche Arbeitsunterbrechungen rechtlich unerheblich, da die Beklagte auch dann zur Zahlung von Vergütung verpflichtet gewesen sei, wenn z.B. auf Materiallieferungen gewartet werden musste.
15

Der Kläger hat sich in Bezug auf die Baustelle F auf die Protokolle der Befragungen der Arbeitnehmer durch den Zoll berufen. Danach hätten die Arbeitnehmer bestätigt, dass sie mehr als 8 Stunden täglich arbeiteten (Anlage K 7 zum Schriftsatz vom 26. Mai 2009, Bl. 177-226 d.A.). Aus den Arbeitszeitaufzeichnungen des Vorarbeiters K ergäben sich allerdings nicht mehr als 8 Arbeitsstunden pro Tag. Der Vorarbeiter habe bei seiner Befragung aber bestätigt, dass er angewiesen worden sei, die Stundenaufzeichnungen nicht richtig zu führen (Protokoll der Befragung durch den Zoll am 25. April 2007, Anlage K 7, dort Bl. 212-215 d.A.). Auch für die Richtigkeit dieser seiner Beitragsberechnung zu Grunde gelegten Arbeitszeiten hat der Kläger Beweis angetreten durch Vernehmung aller Arbeitnehmer der Beklagten, die auf dieser Baustelle eingesetzt waren.
16

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 10.965,53 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20. Mai 2007 zu zahlen.

17

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

18

Der Beklagte hat behauptet, ihre Arbeitnehmer hätten auf den Baustellen D und F nur die jeweils von den Stundenaufzeichnungen erfassten Stunden gearbeitet und sich hierfür auf das Zeugnis ihrer Arbeitnehmer und des Bauleiters L (Baustelle D) und des Vorarbeiters K (Baustelle F) berufen. Sie hat die Ansicht vertreten, dass Arbeitszeit nicht zu bezahlen war, in welcher ihre Arbeitnehmer nach bulgarischem Recht zur Nachbesserung auf eigene Kosten verpflichtet gewesen waren (vgl. Regelung in VII.9. eines in deutscher Übersetzung vorgelegten Arbeitsvertrages, Anlage B 2 zum Schriftsatz vom 21. Oktober 2008, Bl. 92-96 d.A.).
19

In Bezug auf die Baustelle D hat die Beklagte gerügt, dass ihre Arbeitnehmer nicht befragt wurden und dass das Hauptzollamt die Aussagen der auf der Baustelle befragten übrigen Personen einseitig ausgewertet habe. Sie hat behauptet, dass die Arbeitnehmer nicht ausgelastet gewesen seien. Wegen ihrer Renovierungs-, Wartungs- und Rekultivierungsarbeiten hätten diese häufig pausieren müssen. Manchmal sei 10 Stunden am Tag, manchmal 7,5 Stunden, manchmal auch nur 5-6 Stunden gearbeitet worden. Im Winter sei nur bis 16:00 Uhr, maximal 16:30 Uhr, gearbeitet worden, da die Baustelle nicht beleuchtet gewesen sei. Außerdem hätten ihre Arbeitnehmer in der „Mannschaftsbude“ auf der gesicherten Baustelle Freizeit verbracht. Schließlich würden die sich aus den Stundenaufzeichnungen ergebenden Arbeitszeiten durch die Aufmaße bestätigt, nach denen sie abrechnete. Für die Baustelle Mittelbrunn hat die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 16. November 2009 Erklärungen einzelner Arbeitnehmer eingereicht. Ihre Arbeitszeit sei von dem Bauleiter L, der ebenfalls eine Erklärung abgegeben hat, korrekt aufgezeichnet worden (vgl. Anlage B 8, Bl. 297-296 d.A.). Des Weiteren hat die Beklagte auf ihre Stellungnahme verwiesen, welche sie in dem Ermittlungsverfahren gegen ihren Geschäftsführer abgab (vgl. Anlage B 6 zum Schriftsatz vom 16. November 2009, Bl. 271-285 d.A.).
20

In Bezug auf die Baustelle F hat die Beklagte behauptet, die G sei nur der vorgeschobene Auftraggeber gewesen, tatsächlich habe es sich um eine Baustelle der Muttergesellschaft gehandelt, der M. Deren Quote sei erschöpft gewesen, sie habe aber tatsächlich die Baustelle geführt und kontrolliert. Nach der fristlosen Kündigung eines anderen Auftrags in N durch die M hätte ab Februar 2007 ein deutscher Polier die Stunden aufgezeichnet. Weil die M wegen der Vorfälle auf der N Baustelle eine Auseinandersetzung mit dem für diese Baustelle zuständigen Hauptzollamt habe vermeiden wollen, seien dort alle Löhne in der Höhe und dem Umfang gezahlt worden, den die A Arbeitnehmer angegeben hatten. Diese Information habe sich rasch unter den Arbeitnehmern verbreitet, auch durch das A Fernsehen. Ihre Arbeitnehmer hätten daher bei der Kontrolle der Baustelle F gegenüber Zollbeamten falsche Angaben zur Arbeitszeit gemacht, um einen höheren Lohn zu erzielen. Zu dem Zeitpunkt der Befragungen im April 2007 sei die Zahlung der Löhne und der Urlaubskassenbeiträge schon durch die M an ihrer Stelle erfolgt. Diese sei wegen der Besonderheiten des Auftrags für den US-Truppenübungsplatz und den Zugangskontrollen gezwungen gewesen, den Auftrag mit ihr zu Ende zu führen. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 16. November 2009 Erklärungen einzelner Arbeitnehmer eingereicht, in welchen diese bestätigten, gegenüber dem Zoll ihre Arbeitszeit falsch angegeben zu haben. Ihre Arbeitszeit sei von K korrekt aufgezeichnet worden (vgl. Anlage B 7, Bl. 286-296 d.A.). Auch eine Erklärung des Vorarbeiters K wurde vorgelegt, auf deren Inhalt verwiesen wird (Bl. 287 d.A.).
21

Das Arbeitsgericht hat der Klage durch Urteil vom 21. September 2012 in Höhe von 3.777,83 € nebst Zinsen stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zuvor hatte das Arbeitsgericht durch Beweisbeschluss vom 22. September 2010, für dessen Inhalt auf die Sitzungsniederschrift nebst Anlagen verwiesen wird (Bl. 347-353 d.A), im Wege der Rechtshilfe in A Arbeitnehmer der Beklagten zu der Behauptung des Klägers vernehmen lassen, dass diese die in den Anlagen K 5 (Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 14. Mai 2008, Bl. 165 f. d.A.) und K 9 (Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 15. September 2010, Bl. 342-345 d.A.) zusammengefassten Arbeitszeiten erbracht hätten. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Übersetzungen der Vernehmungsprotokolle von insgesamt 29 Zeugen Bezug genommen (Bl. 419-422, 435-451, 452-455, 482 f., 504 f., 511-513, 520-522, 535-537, 543 f.). Die Parteien haben zum Inhalt der Zeugenaussagen Stellung genommen, der Kläger mit Schriftsatz vom 31. Juli 2012 (Bl. 587-589 d.A.), die Beklagte mit Schriftsatz vom 19. Juni 2012 (Bl. 556-573 d.A.).
22

Das Arbeitsgericht ist davon ausgegangen, dass der Kläger seine Angaben nur teilweise beweisen konnte. Es hat für jeden der vernommenen Arbeitnehmer einzeln geprüft, ob die Angaben des Klägers ganz oder teilweise bestätigt wurden und für diese Arbeitnehmer entsprechend dieser Bewertung monatsweise Beitragsnachzahlungen angesetzt.
23

Hinsichtlich der Begründung im Einzelnen sowie des weiteren Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 610-629 d.A.) Bezug genommen.
24

Gegen das ihm am 04. Oktober 2012 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 29. Oktober 2012 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Diese wurde nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Frist eingehend am 04. Januar 2013 begründet. Die Berufungsbegründung ist der Beklagten am 11. Februar 2013 zugestellt worden. Nachdem die Beklagte rechtzeitig die Verlängerung der Frist zur Berufungsbeantwortung beantragt hatte, hat sie mit am 02. April 2013 eingegangenem Schriftsatz Anschlussberufung eingelegt und diese begründet.
25

Der Kläger wiederholt und ergänzt seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er ist der Auffassung, dass das Arbeitsgericht der Klage nicht nur in dem Umfang stattgeben durfte, in dem die Arbeitnehmer als Zeugen seine Berechnungen ganz oder teilweise bestätigten. Es stehe fest, dass die Arbeitszeitaufzeichnungen der Beklagten falsch seien, deshalb habe auch die Arbeitszeit der nicht vernommenen Arbeitnehmer geschätzt werden müssen, hierfür nehme er Bezug auf die Aussagen der als Zeugen befragten Arbeitnehmer. Der Kläger benennt wieder diejenigen Arbeitnehmer als Zeugen zu dem Beweisbeschluss vom 22. September 2010, auf die er im ersten Rechtszug verzichtet hatte. Außerdem bezieht er sich auf das Zeugnis der Vernehmungsbeamten des Zolls O, P, Q und R.
26

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 21. September 2012 – 6 Ca 579/08 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn über den bereits zugesprochenen Betrag hinaus weitere 7.181,70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20. Mai 2007 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,
– sowie im Wege der Anschlussberufung –
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 21. September 2012 – 6 Ca 579/08 – abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
– hilfsweise –
die auch in Gestalt einer selbstschuldnerischen Prozessbürgschaft einer Bank erfolgen darf, die bei der Hinterlegungsstelle des ihr im Falle ihres Unterliegens zu gestatten, die Zwangsvollstreckung des Berufungsklägers gegen Sicherheitsleistung abwenden zu dürfen, Amtsgerichts Hamburg hinterlegt werden kann.

27

Der Kläger beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

28

Die Beklagte wiederholt ihre Rechtsauffassungen und nimmt Bezug auf ihren Vortrag aus erster Instanz. Sie ist der Ansicht, das Arbeitsgericht habe die Beweislast richtig beurteilt, jedoch den Aussagen der Zeugen zu hohes Gewicht beigemessen. Diese würden die tatsächlich geleistete Arbeitszeit richtig wiedergeben. Zu ihren Behauptungen über die Arbeitsumstände auf der Baustelle D benennt sie zusätzlich den Polier S.
29

Wegen der Bedingungen auf der Baustelle F verweist sie auf eine (zweisprachige) eidesstattliche Versicherung des Poliers K vom 25. März 2013 (Anlage B 1 zur Anschlussberufung, Bl. 687-689 d.A.).
30

Die Kammer hat in der Verhandlung vom 30. Oktober 2013 (Bl. 766 d.A.) und durch am 16. Januar 2014 verkündeten Beschluss (Bl. 826 d.A.) auf mögliche Schätzungen offener Beiträge nach § 287 Abs. 2 ZPO auf anderer Grundlage hingewiesen.
31

Daraufhin berechnet der Kläger noch offene Beitragsschulden für die Baustelle Mittelbrunn auf der Basis, dass pro Arbeitnehmer für jeden Arbeitstag (montags bis freitags) 0,5 Stunden zusätzlich angesetzt werden könnten (Anlage zum Schriftsatz vom 17. Dezember 2013, Bl. 799-802 d.A.). Hilfsweise berechnet der Kläger offene Beiträge für die Baustelle D danach, dass auf der Grundlage der Bewertung des erstinstanzlichen Urteils bei denjenigen Arbeitnehmern, bei denen das Arbeitsgericht von einer tatsächlich höheren Arbeitszeit ausging, diese Arbeitszeit angesetzt werden könnte, für alle anderen Arbeitnehmer für jeden Arbeitstag (montags bis freitags) 0,5 Stunden (Anlage KB Z zum Schriftsatz vom 03. Februar 2014, Bl. 848-851 d.A.)
32

In Bezug auf die Baustelle F hält der Kläger eine Schätzung für zulässig, wonach für jeden auf dieser Baustelle eingesetzten Arbeitnehmer mindestens von 1,0 nicht verbeitragten Stunden pro Arbeitstag ausgegangen werden dürfe (Anlage zum Schriftsatz vom 17. Dezember 2013, Bl. 802-804 d.A.). Hilfsweise hält der Kläger eine Schätzung für möglich, wonach pro Arbeitstag von 1,5 zusätzlichen Arbeitsstunden auszugehen sei, falls für einen Arbeitnehmer ein Arbeitsbeginn erst um 09:00 Uhr und ein Arbeitsende spätestens um 18:30 Uhr aufgezeichnet wurde, soweit das Arbeitsgericht bei der Bewertung der Zeugenaussagen nicht zu einer höheren Stundenzahl pro Monat gelangt sei. Für diese Arbeitnehmer sei von der Berechnung des erstinstanzlichen Urteils auszugehen (Anlage KB Z zum Schriftsatz vom 03. Februar 2014, Bl. 851-855 d.A.). Vorsorglich hat sich der Kläger wegen der Baustelle F auch die Berechnung der Beklagten (Anlage B 13 zum Schriftsatz der Beklagten vom 05. Februar 2014, Bl. 872 d.A.) zu Eigen gemacht. Der Kläger ist der Auffassung, dass bei einer Schätzung außerdem die angefallenen Überstunden berücksichtigt werden müssten. Der sich daraus ergebende zusätzliche Beitrag sei mit 624,76 € anzusetzen. Insgesamt sei die Schätzung zulässig, dass die Beklagte noch 6.258,17 € zahlen müsse.
33

Die Beklagte vertritt die Ansicht, dass eine Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO unzulässig sei, da die von ihr im Rechtsstreit vorgelegten Arbeitszeitaufzeichnungen richtig seien. Die Beweisaufnahme sei überflüssig gewesen, da die Klage nicht substantiiert gewesen sei. Eine Schätzung zur Umgehung einer weiteren Beweisaufnahme sei unzulässig. Ergänzend behauptet die Beklagte, dass es auf der Baustelle D doch eine zusätzliche Pause von 0,5 Stunden gegeben habe. Hierfür legt sie eine eidesstattliche Versicherung des Arbeitnehmers T vor (Anlage B 12 zum Schriftsatz vom 05. Februar 2014, Bl. 870 d.A.) und beruft sich auf das Zeugnis ihrer Arbeitnehmer. Zu der Baustelle F behauptet die Beklagte, es habe tatsächlich zwei Arbeitsschichten geben und beruft sich dafür ebenfalls auf das Zeugnis ihrer Arbeitnehmer. Hilfsweise hat die Beklagte berechnet, dass für die Baustelle D 1.083,71 € und für die Baustelle F 2.455,31 € an Beiträgen nachzuzahlen wären (Anlage B 13 zum Schriftsatz vom 05. Februar 2015, Bl. 872 d.A.), wenn eine Schätzung nach Maßgabe des am 16. Januar 2013 verkündeten Hinweisbeschlusses (Bl. 826 d.A.) erfolge.
34

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 05. Juni 2013, 30. Oktober 2013, 16. Januar 2014 und 12. Februar 2014 Bezug genommen (Bl. 704 f., 766, 826 und 874 d.A.).
Entscheidungsgründe
35

I.

Die gem. §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 ZPO an sich statthafte Berufung begegnet hinsichtlich des Wert des Beschwerdegegenstandes (§ 64 Abs. 2 b ArbGG) keinerlei Bedenken. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt, sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig. Ebenso ist die Anschlussberufung der Beklagten gem. § 524 ZPO iVm. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG zulässig.
36

II.

Die Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil ist jedoch nicht erfolgreich, die Anschlussberufung nur in geringem Umfang.
37

Die Beklagte hat dem Kläger für den Zeitraum April 2006 bis März 2007 lediglich weitere Beiträge in einer Höhe von 3.539,02 € nebst Zinsen zu zahlen. Dies folgt aus § 1 Abs. 3 S. 2 AEntG aF iVm. § 18 Abs. 1 VTV vom 20. Dezember 1999 in der Fassung vom 15. Dezember 2005. Im Übrigen ist die Klage unbegründet, weil die tatsächliche Arbeitszeit nicht mit der gebotenen Sicherheit nachvollzogen werden kann.
38

1.

Die Beklagte hat dem Kläger Beiträge nachzuzahlen. Die von ihr gemeldeten Bruttolohnsummen entsprechen nicht dem geschuldeten Lohn. Die von ihr als Nachweis vorgelegten Arbeitszeitaufzeichnungen (Anlage B 2 – B 10, s. Anlagen war zum Schriftsatz vom 07. Oktober 2013, Ergänzung s. weitere Anlage zum Schriftsatz vom 26. Mai 2013, Bl. 769 d.A.) sind falsch.
39

a)

Die Beklagte unterfiel in den Kalenderjahren 2006 und 2007 § 1 Abs. 3 S. 2 AEntG aF und damit dem VTV und dem Mindestlohntarifvertrag, da sie in Deutschland überwiegend bauliche Tätigkeiten iSv. § 175 Abs. 2 SGB III (in der bis 31. Januar 2009 geltenden Fassung) ausführte. Dies ist zwischen den Parteien nicht streitig.
40

b)

Die Urlaubskasse trägt die Darlegungs-und Beweislast dafür, ihr ein höherer Anspruch zusteht, als sich aus den vom Arbeitnehmer erteilten Beitragsmeldungen ergibt. Ist die Höhe der Beitragsschuld im Streit, muss der Kläger deshalb konkrete Tatsachen vortragen, dass über die gemeldete Beitragsschuld hinaus weitere Beiträge zu entrichten sind. Auf einen substantiierten Vortrag der Kasse hat sich der Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO zu erklären. Erklärt sich Arbeitgeber, so obliegt ihm regelmäßig die Last des substantiierten Bestreitens, weil der Kläger außerhalb des Geschehensablaufs steht und keine näheren Kenntnisse der maßgebenden Tatsachen hat, während der Arbeitgeber diese kennt und ihm entsprechende Angaben zuzumuten sind. Es gilt eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast. Der Tatsachenvortrag der Urlaubskasse bedarf nur dann der Präzisierung oder Ergänzung, wenn er aufgrund der Einlassung des Arbeitgebers nach § 138 Abs. 2 ZPO unklar wird oder nicht mehr den Schluss auf die begehrte Rechtsfolge zulässt (BAG Urteil vom 14. Dezember 2011 – 10 AZR 517 10 – AP Nr. 338 § 1 TVG Tarifverträge: Bau).
41

aa)

Der Kläger hat diese Darlegungspflicht erfüllt. Er hat vorgetragen, dass die Bruttolohnmeldungen der Beklagten für die Baustellen D und F im Rechtsinne „falsch“ sind. Der Arbeitgeber hat Beiträge nicht aus tatsächlich gezahlten Lohn zu entrichten, sondern aus dem Lohn, welchen er schuldete, ohne dass es darauf ankommt, dass die Arbeitnehmer die so berechneten Mindestlöhne beanspruchen oder tatsächlich erhalten (BAG Urteil vom 14. Februar 2007 – 10 AZR 63/06 – NZA-RR 2007, 300). Aus den gemeldeten Bruttolöhnen folgt bei Einsatz der von dem Kläger angenommenen Arbeitszeit für die Baustellen D (Arbeitszeit 9 bzw. 8,5 Stunden täglich) und F (52,5 Wochenstunden), dass der Mindestlohn unterschritten wurde. Darauf hat sich der Kläger berufen, indem er sich die Ermittlungsergebnisse der Hauptzollämter H und J zu Eigen machte.
42

bb)

Über diesen Vortrag des Klägers ist kein Beweis zu erheben. Denn er ist nach § 138 Abs. 2 ZPO von der Beklagten nicht wirksam bestritten worden.
43

Der Vortrag der Beklagten ist widersprüchlich. Ihre Behauptung, die Arbeitszeitaufzeichnungen, die sie nach § 2 Abs. 2a AEntG aF fertigen ließ und deren Inhalt sie in diesem Rechtsstreit vorgetragen hat (Anlage B 2 – B 10, s. Anlagen war zum Schriftsatz vom 07. Oktober 2013, Ergänzung s. weitere Anlage zum Schriftsatz vom 26. Mai 2013, Bl. 769 d.A.), werden durch ihre übrigen Vortrag nicht bestätigt, sondern widerlegt. Es steht zwar nicht fest, dass die von dem Kläger angenommenen Arbeitsstunden geleistet wurden (s. dazu c) aa). Jedenfalls sind aber die Bruttolohnmeldungen fehlerhaft, denen die von der Beklagten in diesem Rechtstreit vorgetragenen Arbeitszeiten zu Grunde liegt. Dazu ist anzuführen:
44

(1)

Die Beklagte hat geltend gemacht, dass ihre Arbeiter Nachbesserungen auf eigene Kosten ausführen mussten und sich dazu auf eine Regelung in VII. 9. eines exemplarisch vorgelegten Arbeitsvertrages berufen (Anlage B 2 zum Schriftsatz vom 21. Oktober 2008, Bl. 92-96 d.A.). Die für Nachbesserungen angefallene Arbeitszeit ist nicht erfasst worden. Der Mindestlohn nach § 2 TV Mindestlohn ist ein Stundenlohn. Im Verhältnis zwischen der Beklagten und ihren in Deutschland eingesetzten Arbeitnehmern galt bulgarisches Arbeitsrecht. Nach Art. 34 EGBGB (für die bis 17. Dezember 2009 abgeschlossenen Verträge, s. Art. 28 Rom I) bleiben jedoch ohne Rücksicht auf die nach Art. 27 ff. EGBGB getroffene Rechtswahl und dass danach auf den jeweiligen Vertrag anzuwendende Recht diejenigen Bestimmungen des deutschen Rechts unberührt, die den Sachverhalt zwingend regeln. Eine solche zwingende Regelung ist der Mindestlohn gemäß § 2 TV Mindestlohn. Es handelt sich um eine Eingriffsnorm iSd. Art. 34 EGBGB, da sie nach ihrem Sinn und Zweck ohne Rücksicht auf das nach dem deutschen Kollisionsnormen anwendbare Recht gelten soll. Dies wurde durch § 1 Abs. 1 S. 1-3, Abs. 3a AEntG aF ausdrücklich bestimmt. Danach darf es keine unbezahlten Arbeitsstunden geben, wenn dadurch für die Gesamtarbeitszeit der Mindestlohn unterschritten wird. Die Beklagte hat trotz Erörterung dieser Frage nicht dargelegt, dass ihre Arbeitnehmer einen höheren Lohn als den Mindestlohn erhielten und deshalb etwaige Nachbesserungszeiten abgedeckt wurden.
45

(2)

Es kann weiter festgestellt, dass auf der Baustelle D pro Arbeitstag nur 1 Stunde Pause gemacht wurde und nicht zusätzlich eine halbstündige Pause am Vormittag, also insgesamt 1,5 Stunden Pause.
46

Nach den von der Beklagten eingereichten Arbeitszeitaufzeichnungen (Anlagenband zum Schriftsatz vom 07. Oktober 2013, s. Anlage B 5) haben die auf der Baustelle D gesetzten Arbeitnehmer neben einer einstündigen Mittagspause auch eine halbstündige Pause von 09:30 Uhr bis 10:00 Uhr oder von 10:00 Uhr bis 10:30 Uhr gemacht. Dies ist falsch.
47

Die Beklagte hat zunächst vorgetragen, ihre Arbeitnehmer hätten auf dieser Baustelle täglich eine unbezahlte Pause von 60 Minuten gemacht, so z.B. in dem als Anlage zum Schriftsatz vom 16. November 2009 beigefügten Schriftsatz vom 05. Oktober 2009 an das Hauptzollamt H (s. S. 10, Bl. 280 d.A.). Die Beklagte hat dann erstmals mit dem Schriftsatz vom 05. Februar 2014 geltend gemacht, dass es tatsächlich eine zusätzliche Pause von einer 0,5 Stunde auf dieser Baustelle gegeben habe (S. 4, Bl. 866 d.A.). Dies geschah, nachdem die Kammer bereits im Verhandlungstermin vom 30. Oktober 2013 auf diese Diskrepanz zwischen Vortrag und Arbeitszeitaufzeichnungen hingewiesen hatte. Es kann dahinstehen, ob dieser Vortrag gemäß § 67 Abs. 4 ArbGG als verspätet zurückzuweisen wäre. Er ist nicht erheblich, weil die Beklagte sich hierfür auf eine erkennbar falsche Erklärung ihres Arbeitnehmers Vladimir T vom 03. Februar 2014 stützt („Eidesstattliche Versicherung“, Anlage B 12 zum Schriftsatz vom 05. Februar 2014, Bl. 870 f. d.A.). Es ist nicht ersichtlich, dass die nur als Kopie vorgelegte Erklärung in deutscher Sprache dem Arbeitnehmer T in das A übersetzt oder aus dem A übertragen wurde. Der Inhalt dieser Erklärung steht in Widerspruch zu der Aussage, die der Arbeitnehmer T am 14. September 2011 vor dem Amtsgericht Pazardzhik machte (Übersetzung Bl. 512 d.A.). Dort sagte er aus, es habe geregelte Arbeitspausen gegeben, morgens und mittags je 30 Minuten. Bis einschließlich Oktober 2006 sei mit diesen Pausen von 07:30 Uhr bis 16:30 Uhr gearbeitet worden. Es besteht außerdem ein nicht auflösbarer Widerspruch zu weiteren Arbeitnehmererklärungen, welche die Beklagte als Anlage B 8 mit ihrem Schriftsatz vom 16. November 2011 einreichte. Ausweislich dieser Erklärungen haben die Arbeitnehmer U (Bl. 300 d.A.), V (Bl. 301 d.A.), W (Bl. 302 d.A.) und X (Bl. 306 d.A.) bestätigt, dass sie täglich 60 Minuten Pause machten und die Arbeitszeitaufzeichnungen korrekt waren.
48

Von dem Arbeitnehmer T hatte die Beklagte weiterhin schon im ersten Rechtszug eine „Erklärung“ vom 25. September 2009 vorgelegt (als Teil der Anlage B 8 zum Schriftsatz vom 16. November 2009, Bl. 305 d. A.). In dieser Erklärung gab der Arbeitnehmer an, mal 10 Stunden am Tag, manchmal aber nur 4 oder 6 Stunden gearbeitet zu haben. Er bestätigte außerdem, dass die von dem Bauleiter L geführten Stundenaufzeichnungen absolut korrekt seien. Die Beklagte hat schriftsächlich vorgetragen, das gelegentlich bis zu 10 Stunden täglich auf der Baustelle D gearbeitet worden sei, manchmal aber auch nur 7,5 Stunden oder nur 4 bis 6 Stunden, insb. wegen Verzögerungen auf dieser Baustelle (vgl. Schriftsatz vom 05. Oktober 2009 als Anlage zum Schriftsatz vom 16. November 2009, S. 11, Bl. 281 d.A.; Verweis auf im Tatbestand des angegriffenen Urteils zutreffend wiedergegebenen eigenen Vortrag durch die Anschlussberufung, S. 4, Bl. 683 d.A.) Diese Angaben sind nicht nur durch die eingereichte erste Erklärung des Arbeitnehmers T, sondern auch durch Erklärungen anderer Arbeitnehmer untermauert worden (Anlage B 8 zum Schriftsatz vom 16. November 2009, Arbeitnehmer V – Bl. 301 d. A., Arbeitnehmer X – Bl. 306 d.A., Arbeitnehmer Y – Bl. 307 d.A.). Nach den von der Beklagten eingereichten Arbeitszeitaufzeichnungen für die Baustelle D (Anlagenband zum Schriftsatz vom 07. Oktober 2013, Anlage B 5) ist jedoch für keinen Tag eine Arbeitszeit von 10 Stunden eingetragen worden.
49

Nach alledem ist völlig offen geblieben, welcher schriftsätzliche oder durch Bezugnahme auf Erklärungen der Arbeitnehmer erfolgte Vortrag zutreffend ist. Es kann jedoch festgestellt werden, dass die zusätzliche unbezahlte Pause von 0,5 Stunden montags bis freitags tatsächlich nicht stattgefunden hat, da sie durch nichts anderes bestätigt wird als durch die Erklärung des Arbeitnehmers T vom 03. Februar 2014, die in Widerspruch zu seiner früheren Erklärung, seiner Aussage als gerichtlich vernommener Zeuge und dem gesamten Vortrag der Beklagten in diesem Rechtstreit bis zum 05. Februar 2014 steht. Die von der Beklagten für diese Behauptung benannten Zeugen sind nicht zu vernehmen, es fehlt an einem erheblichen Vortrag iSd. § 138 Abs. 2 ZPO.
50

(3)

Schließlich kann festgestellt werden, dass auch die Arbeitszeitaufzeichnungen der Baustelle F, auf deren Richtigkeit die Beklagte sich beruft, falsch sind. Nach diesen Aufzeichnungen (Anlagenband zum Schriftsatz vom 07. Oktober 2013, Anlage B 6) hat ein Teil der Arbeitnehmer in einer Schicht gearbeitet, welche erst um 09:00 Uhr begann. Eine solche Schicht hat es jedoch nicht gegeben.
51

Der Vorarbeiter der Beklagten K hat bei seiner Befragung durch das Hauptzollamt J am 25. April 2007 erklärt, er habe die Anweisung erhalten, in den Stundenaufzeichnungen 9:00 Uhr zu schreiben statt 07:00 Uhr (Anlage K 7 zum Schriftsatz des Klägers vom 26. Mai 2009, S. 3 der Vernehmungsniederschrift, Bl. 214 d.A.). Die Beklagte hat auch in Bezug auf die Erörterung in der Verhandlung vom 30. Oktober 2013, in der die Kammer erklärte, dass sie davon ausgehe, dass es keine 09:00 Uhr-Schicht gegeben habe, erst mit Schriftsatz vom 05. Februar 2014 vorgetragen, dass doch in einer solchen Schicht gearbeitet wurde. Auch dieser Vortrag ist unbeachtlich gemäß § 138 Abs. 2 ZPO, weil er in Widerspruch zu dem übrigen Vorbringen der Beklagten steht und diese zusätzliche Diskrepanzen zwischen ihrem Vorbringen, den von ihr eingereichten Erklärungen ihrer Arbeitnehmer sowie deren Zeugenaussagen in A nicht aufklärt.
52

Zunächst ist festzuhalten, dass kein Arbeitnehmer der Beklagten, der durch Mitarbeiter des Hauptzollamts befragt wurde, angegeben hat, dass er erst ab 09:00 Uhr arbeitete. Die Arbeitnehmer haben vielmehr Zeiten zwischen 07:00 Uhr und 08:00 Uhr als Arbeitsbeginn benannt (Anlage K 7 zum Schriftsatz des Klägers vom 26. Mai 2009: Arbeitnehmer Z – 07:00 Uhr, Bl, 182 d.A., Arbeitnehmer AA – 07:00 Uhr, Bl, 185 d.A., Arbeitnehmer BB – 07:00 Uhr, Bl, 188 d.A., Arbeitnehmer CC – 07:00 Uhr bis 08:00 Uhr, Bl, 192 d.A., Arbeitnehmer DD – 07:00 Uhr, Bl, 196 d.A., Arbeitnehmer EE – 07:00 Uhr bis 08:00 Uhr, Bl, 199 d.A., Arbeitnehmer FF – 07:00 Uhr bis 08:00 Uhr, Bl, 202 d.A., Arbeitnehmer GG – 07:00 Uhr bis 08:00 Uhr, Bl, 209 d.A., Arbeitnehmer HH – 07:00 Uhr, Bl, 182 d.A.). Auch die Beklagte hatte in ihrem Schriftsatz vom 19. August 2009 vorgetragen, Arbeitsbeginn sei 07:00 Uhr oder auch 08:00 Uhr gewesen (S. 3, Bl. 255 d.A.). In Bezug auf die Baustelle F hat die Beklagte Erklärungen ihrer Arbeitnehmer eingereicht (Anlage B 7 zum Schriftsatz vom 16. Mai 2009, Bl. 286-296 d.A.) Danach haben die Arbeitnehmer II, JJ, KK, LL, MM und NN alle bestätigt, dass die Arbeit um 07:00 Uhr oder um 08:00 Uhr aufgenommen wurde. Die übrigen haben keine Angaben zum Arbeitsbeginn gemacht. Soweit Arbeitnehmer der Beklagten in Bulgarien von den dortigen Amtsgerichten als Zeugen vernommen wurden, hat von denjenigen Zeugen, die sich nach ihrer Aussage der Baustelle F zuordnen lassen, ebenfalls keiner angegeben, dass er oder Kollegen erst um 09:00 Uhr mit der Arbeit begannen. Dies lässt sich für die Zeugen OO (AG Asenovgrad, Bl. 420 d.A.), PP (AG Asenovgrad, Bl. 420 d.A.), HH (AG Asenovgrad, Bl. 421 d.A.), MM (AG Asenovgrad, Bl. 421 d.A.), QQ (AG Asenovgrad, Bl. 421 d.A.) und LL (AG Pazardzhik, Bl. 513 d.A.) feststellen. Schließlich bestätigt die eidesstattliche Versicherung des Vorarbeiters K, welche die Beklagte als Anlage B 1 mit der Anschlussberufung vorlegte (687-689 d.A.), dass es keine 09:00 Uhr-Schicht gab. In dieser Erklärung wird angeführt, dass „… im Ergebnis die Arbeit morgens zwischen 07:45 Uhr und 08:00 Uhr (begann)”. Danach können die Arbeitszeitaufzeichnungen des K nicht zutreffen. Er hat diese in seiner eidesstattlichen Versicherung, die in deutscher und A Sprache vorgelegt wurde, auch nicht als richtig bestätigt. Daraus folgt aber auch, dass die Arbeitszeitaufzeichnungen, welche ab Februar 2007 durch einen deutschen Polier erfolgt sein sollen, ebenfalls falsch sind, da auch diese eine 09:00 Uhr-Schicht vorspiegeln.
53

c)

Steht fest, dass die gemeldeten Beiträge niedrig sind, kann die tatsächliche Beitragsschuld nach § 287 Abs. 2 ZPO geschätzt werden. Eine Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO ist insbesondere auch zulässig, wenn die Höhe von Urlaubskassenbeiträgen streitig ist. Die in § 287 ZPO geregelte Beweiserleichterung mindert die Darlegungslast der Partei für die Höhe des geltend gemachten Anspruchs (BAG Urteil vom 14. Dezember 2011 – 10 AZR 517/10 – AP Nr. 338 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).
54

aa)

Hierzu ist die Beweisaufnahme in Bulgarien durch Vernehmung der von beiden Parteien benannten Arbeitnehmer der Beklagten nicht fortzusetzen.
55

Es steht fest, dass die Meldungen der Beklagten fehlerhaft waren. Der Beweisantritt des Klägers ist ungeeignet, die von ihm angenommenen Schätzgrundlagen zu bestätigen, wie mit den Parteien in den Verhandlungen vom 30. Oktober 2013 und 12. Februar 2014 erörtert. Der Kläger hat die Berechnungen der Hauptzollämter übernommen, welche für Baustelle D von einer Arbeitszeit von 9 bzw. 8,5 Stunden (ab November) täglich und für die Baustelle F von einer Wochenarbeitszeit von 52,5 Stunden ausgegangen sind. Diesen Ansatz hat der Kläger in seine Anlagen K 2a und K 1 übertragen, die monatsweise für jeden Arbeitnehmer entsprechend der bekannten Zahl der persönlichen Arbeitstage die angenommene Arbeitszeit anführen. Diese Arbeitszeiten sind fiktiv, denn sie beruhen auf den von den Hauptzollämtern kalkulierten, aber nicht tatsächlich festgestellten durchschnittlichen Arbeitszeiten. Sie sind in die Anlage KB 1 übertragen worden, welche Bestandteil des Beweisbeschlusses des Arbeitsgerichts vom 22. September 2010 war (Bl. 347-353 d.A.). Die Zeugen sind also befragt worden, geschätzte monatliche Arbeitszeiten als die von ihnen tatsächlich gearbeiteten Stunden zu bestätigen. Dies hat zu nur mittelbar verwertbaren Ergebnissen geführt. Wenn die Zeugen auf Befragung oder aus eigener Initiative Angaben zu Beginn und Ende der Arbeitszeit sowie Pausen machten, lässt sich daraus schließen, dass die Arbeitszeitaufzeichnungen der Beklagten zumindest teilweise falsch waren, wie oben ausgeführt. Daneben sind die einzelnen Aussagen der Zeugen zu den Schätzgrundlagen nicht verwertbar, da sie keine zu verallgemeinernden Rückfolgerungen auf die Arbeitszeiten auf den jeweiligen Baustellen zulassen. Von den vernommenen 29 Zeugen haben nur 6 Zeugen ausgesagt, sie und ihre Kollegen hätten generell oder gelegentlich mehr als 180 Stunden pro Monat gearbeitet (PP, AG Asenovgrad, Bl. 420 d.A.; GG, AG Plodiv, Bl. 442 d.A.; RR, AG Plodiv, Bl. 443 d.A.; FF, AG Plodiv, Bl. 443 d.A.; SS, AG Plodiv, Bl. 445 d.A.; TT, AG Plodiv, Bl. 449 d.A.; UU, AG Peshtera, Bl. 521 d.A.). 180 Monatsstunden entsprechen einer durchschnittlichen Wochenarbeitszeit von nur 41,5 Stunden. Die übrigen Zeugen haben entweder keine Angaben zum Arbeitszeitvolumen gemacht oder erklärt, man habe nicht mehr als 180 Stunden im Monat gearbeitet.
56

Der Kläger hat darauf verzichtet, Beweis durch Zeugenvernehmung zu den Schätzgrundlagen statt zu dem Ergebnis seiner Berechnungen anzutreten. Auch die Mitarbeiter des Zolls, welche der Kläger zusätzlich als Zeugen benannt hat, sind nicht zu vernehmen. Diese könnten nur bestätigen, was die Arbeitnehmer bei ihren Befragungen mitteilten. Es steht jedoch schon fest, dass die Bruttolohnmeldungen der Beklagten falsch sind.
57

bb)

Steht fest, dass ein Arbeitgeber beitragspflichtig ist und nicht oder unvollständig meldete, so sind die ihm zumindest (noch zusätzlich) zustehenden Beiträge zu schätzen, eine Abweisung des Anspruchs kommt nicht in Betracht (BAG Urteil vom 14. Dezember 2011 – 10 AZR 517/10 – AP Nr. 338 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau, BAG Urteil vom 02. August 2006 – 10 AZR 688/05– NZA-RR 2007, 279).
58

Die gesetzliche Regelung nimmt in Kauf, dass das Ergebnis einer Schätzung mit der Wirklichkeit vielfach nicht übereinstimmt. Allerdings soll die Schätzung möglichst nahe an diese heranführen (so ausdrücklich für eine Schadensschätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO: BAG Urteil vom 12. Dezember 2007 – 10 AZR 97/07 – NZA 2008, 409). Zu fordern ist deshalb, dass die klagende Kasse von tatsächlich erfolgten Meldungen oder erlangten Auskünften ausgeht und diese – bzw. in diesen aufzuzeigende Mängel und Unrichtigkeiten – zur Grundlage der Berechnung macht. Es darf nicht Ziel sein, einen plausiblen Beitrag zu errechnen, zu ermitteln ist der wahrscheinlich zumindest zustehende Gesamtbetrag.
59

Die Kammer hat daher eine Schätzung auf der Grundlage der Feststellungen angeregt, die zu den Meldungen der Beklagten nach dem Akteninhalt und den vorliegenden Protokollen der Zeugenaussagen in Bulgarien vertretbar sind. Daraus ergeben sich nachzuzahlende Urlaubskassenbeiträge von insgesamt 3.539,02 €.
60

(1)

In Bezug auf die Baustelle Mittelbrunn steht nach den obigen Ausführungen fest, dass die Arbeitnehmer keine zusätzliche unbezahlte Pause von 0,5 Uhr täglich machten.
61

Dies rechtfertigt eine Schätzung, dass für jeden Arbeitnehmer für jeden Arbeitstag (montags bis freitags) 0,5 Stunden zusätzlich zu vergüten waren. Der sich bei diesem Ansatz ergebende nachzuzahlende Urlaubskassenbeitrag beträgt 1.083,61€. Die Beklagte und auch der Kläger haben diesen Betrag ermittelt (Anlage B 13 zum Schriftsatz der Beklagten vom 05. Februar 2014, Bl. 872 d.A., Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 17. Dezember 2013, Bl. 799-802 d.A.). Für den Kläger ist anzuführen, dass der Betrag sich aus der Addition der monatlichen Beiträge ergibt, wie auch in der Anlage B 13 der Beklagten erfasst.
62

Entgegen der Auffassung des Klägers ist es ausgeschlossen, bei der Schätzung für diejenigen Arbeitnehmer, welche in A vernommen wurden, statt 0,5 Stunden täglich die Beträge anzusetzen, die das Arbeitsgericht in seinem Urteil vom 21. September 2012 berücksichtigte. Wie ausgeführt, sind die Zeugen nicht zu tatsächlichen, insb. durch Dritte aufgezeichneten Arbeitszeiten vernommen worden, sondern zu nachkalkulierter Arbeitszeiten. Sie sind nicht zu Schätzgrundlagen befragt worden. Angaben zu Beginn und Ende der Arbeitszeit und zu Pausen sind nur vereinzelt gemacht worden, sie können daher nicht verallgemeinert werden. Die Zeugen haben in ihren Aussagen die Schätzungen des Klägers mal als plausibel bestätigt, mal als zu hoch bezeichnet. Es ist nicht erkennbar, dass einer der Zeugen eigene Arbeitszeitaufzeichnungen bei der Vernehmung mit sich führte. Ausschlaggebend ist weiter zu berücksichtigen, dass dem Arbeitsgericht die erst im Berufungsverfahren vorgelegten Arbeitszeitaufzeichnungen der Beklagten nicht bekannt waren, so dass nicht nachvollzogen werden kann, bei welchem jeweiligen monatlichen Ausgangswert eines Arbeitnehmers von zusätzlichen Stunden im Vergleich zu den erfolgten Bruttolohnmeldungen ausgegangen wurde.
63

(2)

In Bezug auf die Baustelle F steht fest, dass es keine Schicht gab, die erst um 09:00 Uhr begann. Da die Arbeitnehmer der Beklagten im Regelfall ihre Arbeit zwischen 07:00 Uhr und 07:30 Uhr begannen, ist es gerechtfertigt für diejenigen Manntage, bei denen ein Arbeitsbeginn um 09:00 Uhr eingetragen wurde, eine zusätzliche Arbeitszeit von 1,5 Stunden zu kalkulieren. Der Kläger hat sich insoweit zulässig die Berechnung der Beklagten zu Eigen gemacht, wonach sich aus insgesamt 898 Manntagen ein nachzuzahlender Urlaubskassenbetrag von 2.455,31 € ergibt (Anlage B 13 zum Schriftsatz der Beklagten vom 05. Februar 2014, Bl. 872 d.A.).
64

Der Berechnung, welche der Kläger in der Anlage KB Z (zum Schriftsatz vom 03. Februar 2014, Bl. 848-855 d.A.) vorgenommen hat, ist nicht zu folgen. Eine Schätzung, welche teilweise auf die Aussagen der vernommenen Arbeitnehmer in A gestützt wird, ist aus den oben angeführten Gründen ungeeignet.
65

(3)

Entgegen der Auffassung des Klägers können zusätzlich keine Beiträge (in Höhe von 624,76 €) aus Überstunden berechnet werden.
66

Zwar bestand nach § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AEntG aF auch ein Anspruch der Arbeitnehmer auf Zahlung der Überstundensätze. Ob und gegebenenfalls welchem Umfang die Arbeitnehmer der Beklagten Überstunden geleistet haben, bestimmt sich jedoch nach dem jeweiligen Arbeitsvertrag und damit nach A Recht (vgl. BAG Urteil vom 19. Mai 2004 – 5 AZR 449/03 – NZA 2004, 1170). Die Beklagte hat in der Verhandlung vom 12. Februar 2014 bestritten, dass Überstunden anfielen.
67

(4)

Wegen der Zinsen wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts verwiesen.
68

III.

Der Antrag der Beklagten auf Abwendung der Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung ist nicht statthaft. Nach §§ 62 Abs. 1 S. 2, 64 Abs. 7 ArbGG kommt eine Einstellung der Zwangsvollstreckung nur in Betracht, wenn die beklagte Partei glaubhaft macht, dass die Vollstreckung ihr einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde. Zudem ist eine Einstellung bzw. Abwendung gegen Sicherheitsleistung nicht vorgesehen.
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IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 Abs. 1 ZPO und bestimmt sich nach dem Verhältnis von Obsiegen und Verlieren bei Berufung und Anschlussberufung. Bei den Kosten der ersten Instanz war zusätzlich die teilweise Klagerücknahme durch den Kläger zu berücksichtigen
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Die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG ist nicht veranlasst.