LAG Hessen, 12.09.2017 – 12 Sa 92/14

LAG Hessen, 12.09.2017 – 12 Sa 92/14

Orientierungssatz:

Unbegründete Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts, mit welchem einer Beitragsklage nach dem VTV-Bau stattgegeben wurde. Anwendung des SokaSiG unter Bezugnahme auf 10 Ta 524/16 und 10 Sa 907/16. Ablehnung einer Änderung des Streitgegenstands bei Wechsel der Anspruchsgrundlage von Allgemeinverbindlicherklärung + VTV Bau zu SokaSiG + VTV Bau.

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 21. August 2013 – 3 Ca 1337/11 – wird unter Aufhebung des Versäumnisurteils der erkennenden Kammer vom 15. März 2017 mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor wie folgt neu gefasst wird:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 119.518,24 EUR (in Worten: Einhundertneunzehntausend-fünfhundertachtzehn und 24/100 Euro) zu zahlen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger 7% und der Beklagte 93% zu tragen. Ausgenommen von dieser Kostenentscheidung sind die Kosten, welche auf die Säumnis des Klägers im Termin vom 15. März 2017 zurückgehen. Diese Kosten hat der Kläger zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um Zahlungsverpflichtungen nach den Sozialkassentarifverträgen des Baugewerbes.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien in der Rechtsform eines Vereins mit eigener Rechtspersönlichkeit kraft staatlicher Verleihung. Er ist tarifvertraglich zum Einzug der Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes verpflichtet.

Der Beklagte betreibt einen Gewerbebetrieb, dessen Zweck auf die Herstellung und Montage von Wintergärten und Überdachungen gerichtet ist. Er ist nicht Mitglied eines der tarifschließenden Verbände des Baugewerbes.

Der Kläger nimmt den Beklagten auf Grundlage der Tarifverträge über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20. Dezember 1999 (VTV 1999), vom 20. Dezember 1999 in der Fassung vom 20. August 2007, vom 20. Dezember 1999 in der Fassung vom 05. Dezember 2007 und vom 18. Dezember 2009 (VTV 2009) auf Zahlung von Beiträgen für gewerbliche Arbeitnehmer und Angestellte für den Zeitraum von Dezember 2006 bis Januar 2011 in Höhe von zuletzt insgesamt 119.518,24 EUR in Anspruch. Hinsichtlich der gewerblichen Arbeitnehmer hatte der Kläger die erstinstanzlich geltend gemachte Beitragssumme i.H.v. 126.259,17 EUR aufgrund eines Prüfberichts der Arbeitsverwaltung berechnet, zuletzt berechnet er sie auf Grundlage von Eigenmeldungen des Beklagten i.H.v. 118.155,09 EUR. Hinsichtlich der Angestellten macht er die tarifvertraglich für den jeweiligen Forderungszeitraum vorgesehenen Festbeträge in einem Gesamtumfang von 1.387,- EUR geltend, wobei er von der Beschäftigung eines Angestellten ausgeht.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der Beklagte unterhalte einen baugewerblichen Betrieb und sei daher zur Zahlung von Beiträgen für gewerbliche Arbeitnehmer und Angestellte entsprechend den tariflichen Regelungen der Tarifverträge über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe verpflichtet. Hierzu hat er behauptet, dass die im Betrieb des Beklagten beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer in den Kalenderjahren 2006 bis 2011 arbeitszeitlich überwiegend, d.h. zu mehr als 50 % ihrer persönlichen Arbeitszeit, die zusammengerechnet auch mehr als 50 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit ausgemacht habe, bauliche Leistungen im Sinne von § 1 Abs. 2 Abschnitt II bzw. im Sinne von § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 42 VTV in Form des Einbaus von genormten, aus dem Handel bezogenen Baufertigteilen (Vordächer, Terrassenüberdachungen) sowie der Montage von Wintergärten ausgeführt hätten.

Der Kläger hat weiterhin die Auffassung vertreten, die im Klagezeitraum geltenden Fassungen des VTV seien jeweils wirksam für allgemein verbindlich erklärt worden und ein Grund für die Aussetzung des Rechtsstreits sei nicht gegeben.

Der Kläger hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn 127.646,17 EUR zu zahlen.

Der Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt und die Auffassung vertreten, dass sein Betrieb in den streitgegenständlichen Kalenderjahren nicht dem Anwendungsbereich des VTV unterfallen sei. Er behauptet, in seinem Betrieb seien arbeitszeitlich überwiegend typische Tischler-/Schreinertätigkeiten ausgeführt worden. Die betrieblichen Tätigkeiten seien zeitanteilig zu 90 % in seiner Werkstatt ausgeführt worden, weil die Montagetätigkeit gegenüber der aufwändigen Bearbeitung des Rohmaterials völlig in den Hintergrund trete. Aus den überwiegend als Rohlinge eingekauften Rohmaterialien, die insbesondere zugeschnitten und imprägniert würden, entstünde ein fertiger Wintergarten in der Werkstatt nach Aufmaß. Es gebe auch keinen selbstständigen Montagezug von Mitarbeitern, der ausschließlich mit Montagetätigkeiten betraut sei. Die aus Rohlingen selbst gefertigten Endprodukte würden lediglich noch angeliefert und montiert. Das Herstellen von Bauelementen aus Halbprodukten und Rohlingen stelle weder eine Montagebautätigkeit nach § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 37 VTV noch eine Tätigkeit nach § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 13 VTV dar, da keine Fertigbauteile gegeben seien. Die Herstellung eines Wintergartens sei nicht anders als die Herstellung eines Fensters oder eines Rollladen zu bewerten.

Der Beklagte hat weiterhin die Auffassung vertreten, eine Zahlungsverpflichtung nach den Regelungen des VTV komme bereits deshalb nicht in Betracht, weil der Tarifvertrag im Klagezeitraum nicht wirksam für allgemeinverbindlich erklärt worden sei.

Hinsichtlich des Parteivorbringens 1. Instanz wird im Übrigen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts, Blatt 790 bis 795 der Akte, verwiesen.

Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat der Klage mit Urteil vom 21. August 2013 auf Grundlage der §§ 18, 19, 22 VTV 1999 sowie der §§ 18, 19 und 21 VTV 2009 in der für den Klagezeitraum jeweils maßgebenden, für allgemeinverbindlich erklärten Fassung stattgegeben. Hierbei hat es angenommen, dass der Betrieb des Beklagten in den Kalenderjahren 2006 bis 2011 dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV unterfallen sei.

Es hat angenommen, dass der Kläger die Klage schlüssig begründet habe, indem er behauptet habe, der Beklagte habe im Klagezeitraum einen Betrieb unterhalten, in dem arbeitszeitlich überwiegend bauliche Leistungen in Form des Einbaus von genormten, aus dem Handel bezogenen Baufertigteilen (Vordächer und Terrassenüberdachungen) sowie der Montage von Wintergärten erbracht worden seien. Bei diesen Tätigkeiten handele es sich um bauliche Leistungen im Sinne von § 1 Abs. 2 Abschnitt II bzw. Abschnitt V Nr. 42, 37 VTV. Diesem Vortrag sei der Beklagte nicht mit erheblichen Bestreiten entgegengetreten. Er habe vorgebracht, dass arbeitszeitlich überwiegend Wintergärten und Überdachungen hergestellt und montiert worden seien. Die Erstellung eines Wintergartens führe zu einer Änderung eines (anderen) Bauwerks indem ein zusätzlicher Raum geschaffen werde und stelle damit eine bauliche Tätigkeit im Sinne von § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV dar. Sämtliche auf den Betriebszweck der Erstellung und Montage von Wintergärten und Überdachungen gerichtete Einzeltätigkeiten stellten damit, unabhängig davon, ob jeder Arbeitsvorgang für sich als bauliche Leistung im Sinne von § 1 Abs. 2 VTV zu bewerten sei, bauliche Leistungen dar. Zimmerarbeiten und Holzbauarbeiten, die im Rahmen des Zimmerergewerbes ausgeübt werden, unterfielen § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 42 VTV; die Montage von Bauteilen stelle gemäß § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 37 VTV eine klassische Art der Bautätigkeit dar.

Weiter hat das Arbeitsgericht angenommen, der Beklagte habe das Vorliegen des Ausnahmetatbestands für das Tischler-/Schreinerhandwerk nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 11 VTV nicht schlüssig dargelegt.

Auch könne sich der Beklagte nicht darauf berufen, dass die für den Klagezeitraum maßgeblichen Allgemeinverbindlicherklärungen des VTV rechtsunwirksam seien, da die vorgebrachten Bedenken nicht dazu führten, die Rechtmäßigkeit der Allgemeinverbindlicherklärungen durch das Arbeitsgericht von Amts wegen zu überprüfen. Das Verfahren sei auch im Übrigen nicht auszusetzen.

Schließlich hat das Arbeitsgericht die Klageforderung auch der Höhe nach als schlüssig anerkannt. Den seitens der Agentur für Arbeit in A festgestellten Bruttolohnsummen sei der Beklagte nicht entgegengetreten.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils – Blatt 795 R bis 806 R der Akte – Bezug genommen.

Gegen das dem Beklagten am 31. Dezember 2013 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat dieser mit Schriftsatz vom 22. Januar 2014 am 23. Januar 2014 Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 31. März 2014, eingegangen beim Hessischen Landesarbeitsgericht am 31. März 2014, begründet, nachdem auf seinen Antrag vom 27. Februar 2014 am 27. Februar 2014 die Berufungsbegründungsfrist bis zum 31. März 2014 verlängert worden war.

Mit Beschluss vom 21. September 2016 (10 ABR 33/15) hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass die Allgemeinverbindlicherklärungen vom 15. Mai 2008 des VTV 1999 in der Fassung vom 20. August 2007, vom 15. Mai 2008 des VTV 1999 in der Fassung vom 05. Dezember 2007 und vom 25. Juni 2010 des VTV 2009 rechtsunwirksam sind.

Am 25. Mai 2017 ist das Gesetz zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (SokaSiG) ausweislich dessen § 14 ohne eine Übergangsvorschrift in Kraft getreten. Es sieht vor, dass die Rechtsnormen der Tarifverträge über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe in ihrer jeweiligen Fassung rückwirkend bis zum Jahr 2006 ohne Rücksicht auf eine Allgemeinverbindlicherklärung gelten.

Der Beklagte ist der Ansicht, das Arbeitsgericht habe der Klage zu Unrecht stattgegeben, da eine wirksame Rechtsgrundlage nicht existiere. Hinsichtlich seines Vortrags im Einzelnen wird auf die Berufungsschrift vom 31. März 2014 (Blatt 843 ff. der Akte) sowie auf die Schriftsätze vom 30. Juni 2015 (Blatt 934 ff. der Akte), vom 11. November 2015 (Blatt 939 ff. der Akte) und vom 28. September 2016 (Blatt 982 ff. der Akte) verwiesen.

Zum Verhandlungstermin über die Berufung am 15. März 2017 ist der am 15. Dezember 2016 ordnungsgemäß geladene Kläger (Empfangsbekenntnis Bl. 999 der Akte) nicht erschienen. Die Kammer hat daraufhin antragsgemäß durch Versäumnisurteil das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Das Versäumnisurteil ist dem Kläger am 17. März 2017 zugestellt worden. Sein hiergegen gerichteter Einspruch ist am 24. März 2017 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.

Mit der Einspruchsschrift hat der Kläger die Klage in Höhe von 8.127,93 EUR zurückgenommen, da sich aus den nunmehr berücksichtigten Eigenmeldungen des Beklagten ergäbe, dass Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer i.H.v. 118.155,09 EUR geschuldet seien. Der Kläger hat der Teilklagerücknahme in der mündlichen Verhandlung vom 12. September 2017 ausdrücklich zugestimmt.

Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten unter Aufhebung des Versäumnisurteils der erkennenden Kammer vom 15. März 2017 mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass der Beklagte verurteilt wird, an den Kläger 119.518,24 EUR zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

das Versäumnisurteil vom 15. März 2017 aufrecht zu erhalten.

Der Kläger verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Er vertritt die Auffassung, der verfolgte Anspruch folge für den gesamten Klagezeitraum aus den Regelungen des SokaSiG, auf die er sich stütze. Daneben ergäbe sich der Anspruch für die Zeit bis zum 30. September 2007 aus dem VTV 1999, dessen Allgemeinverbindlicherklärung rechtskräftig wirksam festgestellt sei.

Hinsichtlich seines Vortrags im Einzelnen wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 04. Juni 2014 (Blatt 890 ff. der Akte) sowie auf die Schriftsätze vom 23. Juni 2015 (Blatt 928 ff. der Akte), vom 30. November 2015 (Blatt 948 ff. der Akte), vom 25. Oktober 2016 (Blatt 986 ff. der Akte), vom 22. März 2017 (Blatt 1009 der Akte) und vom 21. Juli 2017 (Blatt 1029 ff. der Akte) verwiesen.

Gründe

I. Da der Einspruch des Klägers gegen das Versäumnisurteil der Kammer vom 15. März 2017 statthaft und fristgerecht erfolgt ist, §§ 59 Satz 1, 64 Abs. 7 ArbGG, ist der Prozess in die Lage zurückversetzt, in welcher er sich vor der Säumnis des Klägers befand, § 342 ZPO.

II. Die gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 04. August 2016 – 8 Ca 894/15 – eingelegte Berufung des Beklagten ist zulässig.

Das Rechtsmittel ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 Buchstabe b) ArbGG statthaft, da der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,- EUR übersteigt. Die Berufung ist auch zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1, 3 und 5 ZPO.

III. Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht und mit weitgehend zutreffender Begründung stattgegeben. Die Kammer folgt den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils, § 69 Abs. 2 ArbGG. Lediglich im Hinblick auf das Inkrafttreten des SokaSiG (unter 1.) und auf das Vorbringen im Berufungsrechtszug (unter 2. und 3.) ist Folgendes zu ergänzen:

1. Das SokaSiG findet auf den vorliegenden Rechtsstreit Anwendung. Es ist nach § 14 einen Tag nach seiner Verkündung, mithin am 25. Mai 2017 in Kraft getreten. Eine Übergangsregelung ist nicht vorgesehen. Das SokaSiG sieht vor, dass der Bauarbeitgeber nach § 7 an den VTV in der jeweils maßgeblichen Fassung gebunden ist. Der Anwendungsbefehl kraft Gesetzes tritt insoweit an die Stelle der für unwirksam erklärten Allgemeinverbindlicherklärung.

a) Die Berufung des Klägers auf die Bestimmungen des SokaSiG stellt keine Änderung des Streitgegenstandes dar.

Streitgegenstand ist der als Rechtsschutzbegehren oder Rechtsfolgenbehauptung verstandene, eigenständige prozessuale Anspruch, der durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Anspruchsgrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet, bestimmt wird. Zum Streitgegenstand zählen dabei alle Tatsachen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden, den Sachverhalt seinem Wesen nach erfassenden Betrachtungsweise zu dem zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören, den der Kläger zur Stützung seines Rechtsschutzbegehrens unterbreitet hat. Der Streitgegenstand wird ausschließlich vom Kläger mit seinem Klagebegehren bestimmt. Das Vorbringen des Beklagten oder Verteidigungsvorbringen des Klägers gegenüber Beklagtenvortrag verändert den vom Kläger mit seinem Antrag und seinem Klagevorbringen festgelegten Streitgegenstand nicht (BAG 05 September 2013 – 10 AZR 545/12 – NZA 2014, 164 [BAG 25.09.2013 – 10 AZR 454/12] m.w.N.).

Streitgegenstand ist hier der tarifvertragliche Beitragsanspruch des Klägers gegenüber dem Beklagten für gewerbliche Arbeitnehmer im Zeitraum von Dezember 2006 bis Dezember 2011 sowie für einen Angestellten im Zeitraum von Februar 2008 bis Dezember 2009. Zur Begründung hat der Kläger sämtliche Tatsachen vorgetragen, die den Anspruch aus dem VTV begründen. Insoweit ist es gleichgültig, ob der jeweilige VTV aufgrund einer wirksamen Allgemeinverbindlicherklärung oder aufgrund des gesetzlichen Anwendungsbefehls durch das SokaSiG Anwendung findet. Der dem Begehren zugrundeliegende Sachverhalt wird nicht verändert, der Streitgegenstand bleibt gleich.

Für diese Einschätzung spricht auch folgende Überlegung: Es ist allgemein anerkannt, dass ein Gericht ohne Rücksicht auf die von einer Klagepartei für ihr Klagebegehren gegebene rechtliche Begründung alle rechtlichen Gesichtspunkte untersuchen muss, die nach dem vorgetragenen Sachverhalt das Klagebegehren tragen können. Es ist nicht nötig, dass die Klagepartei den rechtlichen Gesichtspunkt bezeichnet, unter dem sein Sachvortrag den Klageantrag stützt. Die Subsumtion des vorgetragenen Sachverhalts unter die in Betracht kommenden gesetzlichen Tatbestände ist Aufgabe des Gerichts (BGH 25. Oktober 2012 – IX ZR 207/11 – NJW 2013, 540 m.w.N.). Hieraus folgt, dass der Kläger weder zunächst hätte vortragen müssen, dass der Anspruch gegen den Beklagten auf die Allgemeinverbindlichkeit des VTV gestützt wurde, noch dass er nunmehr (auch) auf die Regelungen des SokaSiG gestützt wird. Diese Regelungen zur Anwendung zu bringen war und ist ausschließlich Aufgabe des Gerichts. Wenn aber die Entscheidung, auf welcher Rechtsgrundlage ein Anspruch zugesprochen wird, dem Gericht obliegt, gleichzeitig aber die Klagepartei den Streitgegenstand bestimmt, liegt auf der Hand, dass die Berufung auf eine andere Rechtsgrundlage den Streitgegenstand nicht verändern kann, solange der zu Grunde liegende Lebenssachverhalt – wie hier – identisch bleibt.

Wollte man entgegen der Auffassung der Kammer von einer Änderung des Streitgegenstands ausgehen, so wäre zumindest eine zulässige Klageänderung gegeben, da sämtliche das Klagebegehren stützende Tatsachen im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragen worden sind und die Klageänderung als sachdienlich anzusehen wäre.

Nach § 533 ZPO, der gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG auch im arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren Anwendung findet, ist eine Klageänderung in der Berufungsinstanz nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO bzw. im Arbeitsgerichtsprozess gemäß § 67 ArbGG zugrunde zu legen hat. Sachdienlichkeit liegt vor, wenn der bisherige Prozessstoff als Entscheidungsgrundlage verwertbar bleibt und durch die Zulassung der Klagehäufung ein neuer Prozess vermieden wird (BAG 12. September 2006 – 9 AZR 271/06 – NZA 2007, 269). Die Sachdienlichkeit einer Klageänderung ist erst dann zu verneinen, wenn in der Berufungsinstanz ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt wird, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann. Besteht zwischen mehreren Streitgegenständen ein innerer rechtlicher oder tatsächlicher Zusammenhang, so ist es regelmäßig sachdienlich, diese Streitgegenstände auch in einem Verfahren zu erledigen (BAG 06. Dezember 2001 – 2 AZR 733/00 – AP Nr. 3 zu § 263 ZPO).

b) Das SokaSiG unterliegt trotz der geregelten Rückwirkung keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Wegen der hier (ausnahmsweise) anzuerkennenden Zulässigkeit der Rückwirkung wird auf die zutreffenden Ausführungen der Kammer 10 des Hessischen Landesarbeitsgerichts im Verfahren 10 Ta 524/16 verwiesen, welche sich die erkennende Kammer ausdrücklich zu eigen macht und nachfolgend wie folgt zitiert (unter aa. und bb.):

aa. Das grundsätzliche Verbot rückwirkender belastender Gesetze beruht auf den Prinzipien der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes. Es schützt das Vertrauen in die Verlässlichkeit und Berechenbarkeit der unter der Geltung des Grundgesetzes geschaffenen Rechtsordnung und der auf ihrer Grundlage erworbenen Rechte (vgl. BVerfG 27. Februar 2007 – 1 BvR 3140/06 – Rn. 28, NVwZ-RR 2007, 433). Wenn der Gesetzgeber die Rechtsfolge eines der Vergangenheit zugehörigen Verhaltens nachträglich belastend ändert, bedarf dies daher einer besonderen Rechtfertigung vor dem Rechtsstaatsprinzip und den Grundrechten des Grundgesetzes, unter deren Schutz Sachverhalte “ins Werk gesetzt” worden sind (vgl. BVerfG 07. Oktober 2015 – 2 BvR 568/15 – Rn. 14, Juris).

Es ist im Grundsatz zwischen den Fällen einer echten und einer unechten Rückwirkung zu unterscheiden. Nach dem im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Rückwirkungsverbot (Art. 20 Abs. 3 GG) ist eine “echte” Rückwirkung (“Rückbewirkung von Rechtsfolgen”) verfassungsrechtlich grundsätzlich unzulässig (vgl. BVerfG 12. November 2015 – 1 BvR 2961/14 ua. – Rn. 55, NVwZ 2016, 300; BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 63, NVwZ 2014, 577). Eine “unechte” Rückwirkung (“tatbestandliche Rückanknüpfung”) ist mit den Grundsätzen grundrechtlichen und rechtsstaatlichen Vertrauensschutzes nur vereinbar, wenn sie zur Förderung des Gesetzeszwecks geeignet und erforderlich ist und bei einer Gesamtabwägung zwischen dem Gewicht des enttäuschten Vertrauens und dem Gewicht und der Dringlichkeit der die Rechtsänderung rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt bleibt (vgl. BVerfG 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – Rn. 43, ZTR 2016, 170; BVerfG 13. Dezember 2016 – 1 BvR 713/13 – Rn. 15, NJW 2017, 876).

Allerdings gibt es anerkannte Ausnahmen von dem Verbot einer echten Rückwirkung. Das Rückwirkungsverbot findet im Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht nur seinen Grund, sondern auch seine Grenze (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 63, NVwZ 2014, 577). Dabei ist das durch das Rechtsstaatsprinzip gewährleistete Vertrauen auf die geltende Rechtslage nur schutzwürdig, wenn die gesetzliche Regelung generell geeignet ist, ein Vertrauen auf ihr Fortbestehen zu begründen und darauf gegründete Entscheidungen herbeizuführen, die sich bei Änderung der Rechtslage als nachteilig erweisen. Ist das Vertrauen des Bürgers auf den Fortbestand einer bestimmten Rechtslage sachlich nicht gerechtfertigt und daher nicht schutzwürdig, ist ein rückwirkender belastender Eingriff ausnahmsweise zulässig (vgl. BVerfG 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – Rn. 44, ZTR 2016, 170; BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 63, NVwZ 2014, 577). Das Rückwirkungsverbot ist dann nicht verletzt, wenn die ursprünglich geltende, rückwirkend geänderte Norm nicht geeignet ist, den Normunterworfenen in seinem Verhalten bei der Inanspruchnahme von den sich aus dem Gesetz ergebenen Leistungen zu beeinflussen (vgl. BVerwG 03. Juli 2003 – 2 C 36/02 – NJW 2004, 308).

Das Rückwirkungsverbot gilt ferner nicht, wenn das rückwirkend geänderte Recht unklar und verworren oder ein Zustand allgemeiner und erheblicher Rechtsunsicherheit eingetreten war und für eine Vielzahl Betroffener Unklarheit darüber herrschte, was rechtens ist (vgl. BVerfG 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – Rn. 44, ZTR 2016, 170), wenn also die Rechtslage unklar und verworren oder lückenhaft war oder in einem Maße systemwidrig und unbillig, dass ernsthafte Zweifel an deren Verfassungsmäßigkeit bestanden (vgl. BVerfG 23. März 1971 – 2 BvL 2/66 u.a. – BVerfGE 30, 367, 388).

Der Vertrauensschutz muss ferner zurücktreten, wenn überragende Belange des Gemeinwohls, die dem Prinzip der Rechtssicherheit vorgehen, eine rückwirkende Beseitigung erfordern (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 65, NVwZ 2014, 577).

Das Gleiche gilt, falls sich der Bürger nicht auf den durch eine ungültige Norm erzeugten Rechtsschein verlassen durfte (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 63, NVwZ 2014, 577) und die unwirksame durch eine wirksame Norm ersetzt wird (vgl. BVerwG 5. Dezember 1986 – 4 C 31/85 – NJW 1987, 1346 für Bebauungsplan; BVerwG 15. April 1983 – 8 C 170/81 – Juris für Ortssatzung; BVerfG 19. Dezember 1961 – 2 BvL 6/59 – zu III 2 der Gründe, NJW 1962, 291).

bb. Nach diesen Grundsätzen ist eine Rückwirkung im vorliegenden Fall zulässig.

(1) Es handelt sich zunächst um einen Fall einer echten Rückwirkung (so auch Bader, jurisPK+ArbR 7/2017 Anm. 4; Engels, NZA 2017, 680, 684). Mit dem SokaSiG wird nachträglich regelnd in einen abgeschlossenen Zeitraum eingegriffen.

(2) Die echte Rückwirkung ist ausnahmsweise zulässig.

(a) Es ist schon nicht ersichtlich, dass die normunterworfenen Arbeitgeber im Baugewerbe auf die Nichtigkeit der Allgemeinverbindlicherklärungen vertrauen durften und auch darauf vertraut haben.

(aa) Vielmehr stellte sich die Ausgangslage in dem Zeitraum bis 2015 so dar, dass nahezu sämtliche beteiligten Akteure von der Wirksamkeit der Erstreckung des Sozialkassenverfahrens ausgegangen sind. Die Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärungen war von den Gerichten für Arbeitssachen von Amts wegen zu prüfen. Eine Pflicht zu einer entsprechenden Amtsermittlung wurde allerdings nur aufgrund von ernsthaften Zweifeln ausgelöst (vgl. BAG 25. Juni 2002 – 9 AZR 405/00 – Rn. 23, NZA 2003, 275; Hess. LAG 07. Juni 2011 – 12 Sa 1340/10 – Rn. 38, Juris; BAG 11. Juni 1975 – 4 AZR 395/74 – zu II 1 der Gründe, AP Nr. 29 zu § 2 TVG; Hess. LAG 24. Juni 2007 – 16 Sa 1444/05 – BeckRS 2007, 4780). Soweit ersichtlich, hat kein Arbeitsgericht – jedenfalls bis 2014 – solche ernsthaften Zweifel gehegt, so dass auch kein Anlass gesehen wurde, in eine nähere Prüfung der Voraussetzungen der Allgemeinverbindlicherklärungen einzusteigen.

Soweit teilweise eine – mehr oder minder tiefgehende – Prüfung der Allgemeinverbindlicherklärungen erfolge, sind die Arbeitsgerichte zu dem Ergebnis gelangt, die Voraussetzungen lägen vor (vgl. z.B. LAG Berlin-Brandenburg 12. März 2009 – 18 Sa 650/08 – BeckRS 2011, 67099).

Dagegen kann nicht eingewandt werden, dass der hiesige Kläger bekanntermaßen eine hohe Anzahl von Beitragsprozessen führen musste und heute noch muss, um Beiträge gerichtlich durchzusetzen. Es ging in der Vergangenheit in aller Regel um die Frage, ob der Betrieb unter den betreffenden betrieblichen Geltungsbereich des VTV fällt, nicht aber um die Frage, ob die Voraussetzungen für den Erlass der jeweiligen Allgemeinverbindlicherklärung vorlagen.

Auch das Bundesarbeitsgericht hat in der Vergangenheit grundsätzlich die Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärungen – ohne diese näher zu problematisieren – zugrunde gelegt. So waren z.B. in der Entscheidung vom 14. Dezember 2011 die Beitragsjahre 2007 bis 2009 betroffen (vgl. BAG 14. Dezember 2011 – 10 AZR 720/10 – AP Nr. 336 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). In der Entscheidung vom 13. November 2013 ging es um die Beitragsjahre 2005 bis 2010 (vgl. BAG 13. November 2013 – 10 AZR 842/12 – EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143), in der Entscheidung vom 10. September 2014 um die Beitragsjahre 2005 bis 2009 (vgl. BAG 10. September 2014 – 10 AZR 958/13 – Juris) und in der Entscheidung vom 19. November 2014 um die Beitragsjahre 2006 bis 2011 (vgl. BAG 19. November 2014 – 10 AZR 787/13 – NZA-RR 2015, 202).

Das Hessische Landesarbeitsgericht hat allerdings aufgrund entsprechenden Sachvortrags im Jahre 2014 Zweifel an der Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärungen 2008 und 2010 gehegt und die Akten des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales (BMAS) beigezogen. Nach einer umfassenden Prüfung ist es dann aber zu dem Schluss gekommen, dass die Allgemeinverbindlicherklärungen nicht zu beanstanden seien (vgl. Hess. LAG 02. Juli 2014 – 18 Sa 619/13 – Juris). Dieses Urteil ist im Jahre 2016 (sogar) rechtskräftig geworden, weil die hiergegen eingelegte Revision als unzulässig erachtet wurde (vgl. BAG 17. Februar 2016 – 10 AZR 600/14 – NZA 2016, 782).

Aufgrund des zum 16. August 2014 in Kraft getretenen Tarifautonomiestärkungsgesetzes wurden u.a. die Voraussetzungen geändert, unter denen eine Allgemeinverbindlicherklärung von dem BMAS auszusprechen ist. Das Quorum nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG a.F. wurde abgeschafft und im Wesentlichen durch das Erfordernis eines gemeinsamen Antrags der Tarifvertragsparteien ersetzt. In der Gesetzesbegründung heißt es hierzu (BT-Drucks. 18/1558 S. 48)<“Gerade in Zeiten abnehmender Tarifbindung bedarf es eines funktionierenden Instruments zur Stützung der tariflichen Ordnung” (allgemein zum Rückgang der Tarifbindung auf Arbeitgeberseite Waltermann, NZA 2014, 874, 875; Jöris, NZA 2015, 1313, 1314). Der Gesetzgeber hat von dem Erfordernis eines Quorums mutmaßlich zumindest auch vor dem Hintergrund abgesehen, dass – jedenfalls zukünftig – nicht mehr sicher prognostiziert werden kann, ob die Zahlenverhältnisse eingehalten werden können. Auch daraus lässt sich aber nicht eine verfestigte Überzeugung ableiten, dass bereits in den Jahren zuvor das Quorum nicht eingehalten werden konnte. Dem Gesetzgeber war es vielmehr unbenommen, präventiv rechtsgestaltend tätig zu werden. Es gab ein verwaltungsgerichtliches Verfahren, mit dem die Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung des VTV angegriffen worden ist. Die Klage ist am 07. Februar 2012 bei dem Verwaltungsgericht Berlin erhoben worden (vgl. Deiseroth, jurisPK-BVerwG 14/2015 Anm. 2). Das BVerwG hat am 15. September 2014 (8 B 30/14 – NVwZ-RR 2015, 69 [BVerwG 15.09.2014 – BVerwG 8 B 30.14]) entschieden, dass es im Grundsatz für Klagen der vorliegenden Art sachlich zuständig wäre. Nach Einführung des § 98 ArbGG n.F. – ebenfalls aufgrund des Tarifautonomiestärkungsgesetzes – ist es aber zu einer Entscheidung im Verwaltungsrechtsweg nicht mehr gekommen. Auch daraus lässt sich nichts Erhebliches für einen Vertrauensschutz ableiten. Die Tatsache, dass eine Arbeitgeberin die Allgemeinverbindlicherklärung für rechtswidrig hielt und ein Überprüfungsverfahren vor dem Verwaltungsgericht anstrengte, kann nicht den Umstand ernstlich erschüttern, dass die ganz überwiegende Ansicht keine ernsthaften Zweifel an der Allgemeinverbindlicherklärung hegte.

Dass das Sozialkassenverfahren nicht gegen die Vereinigungsfreiheit und den Schutz des Eigentums i.S.d. Europäischen Menschenrechtskonvention verstößt, hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in dem Verfahren Geotech Kancev GmbH gegen die Bundesrepublik Deutschland jüngst am 02. Juni 2016 (23646/09 – NZA 2016, 1519) festgestellt. Auch dies kann eher als Bekräftigung angesehen werden, insgesamt bis zu den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 21. September 2016 von einer allgemein getragenen Überzeugung zu sprechen, dass die Allgemeinverbindlicherklärungen wirksam seien. Auch in der Wissenschaft wurden keine entsprechenden Bedenken an der Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärungen im Baugewerbe geäußert. Eine Grundlage dafür, in den Jahren 2009 bis 2014 auf die Nichtigkeit der entsprechenden Allgemeinverbindlicherklärungen zu vertrauen, gab es nicht. Die von der Allgemeinverbindlicherklärung betroffenen Kreise mussten von der “formal geltenden Rechtslage” ausgehen, nicht von der Unwirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärungen.

Gültige Gesetze sind in der Regel mit dem “Rechtsschein der Verfassungsmäßigkeit” versehen (vgl. BVerfG 16. Januar 1980 – zu II 1 der Gründe, BVerfGE 38, 115, 128 [BVerfG 08.10.1974 – 2 BvR 747/73]).

Ein schutzwürdiges Vertrauen ist regelmäßig auch nicht in die Nichtigkeit einer Tarifnorm anzuerkennen, sondern nur umgekehrt, soweit die Normunterworfenen in die Gültigkeit der Tarifnorm vertrauen (vgl. Löwisch/Rieble, TVG, 4. Aufl., § 1 Rn. 1026). Insoweit unterscheidet sich die vorliegende Konstellation von der häufiger anzutreffenden Konstellation, dass die Normunterworfenen zunächst auf eine ihnen günstigere Rechtslage vertraut und dementsprechend Dispositionen getroffen haben (vgl. BVerfG 16. Januar 1980 – zu II 1 der Gründe, BVerfGE 38, 115, 128 [BVerfG 08.10.1974 – 2 BvR 747/73]), dadurch, dass hier keine nachträgliche Verschlechterung der Rechtslage eintritt, sondern die Rechtslage vielmehr gleich bleibt: Es gilt der VTV. Eine negative Änderung, z.B. ein höherer Beitragssatz, wurde nicht eingeführt. Vielmehr gilt zeitabschnittsweise stets derjenige Beitragssatz, der auch ohne das SokaSiG bei Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung gegolten hätte. Ein schutzwürdiges Vertrauen der normunterworfenen Arbeitgeber bestand nicht, weshalb auch eine Rückwirkung zulässig ist (vgl. auch BVerfG 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – Rn. 52, ZTR 2016, 170 für ein fehlendes schutzwürdiges Vertrauen in den Fortbestand einer besoldungsrechtlichen Vorschrift).

(bb) Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Bauarbeitgeber relevante Dispositionen in Bezug auf ihr Vertrauen in die Unwirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärungen getätigt hätten (zu dem Gesichtspunkt der fehlgeschlagenen Dispositionen BVerwG 03. Juli 2003 – 2 C 36/02 – Rn. 30, NJW 2004, 308).

Das Bundesverfassungsgericht (vgl. BVerfG 12. Juni 1986 – 2 BvL 5/80 u.a. – NJW 1986, 2817) untersuchte in einer Entscheidung zu einer rückwirkenden Änderung des Beurkundungsrechts konkret, ob und welches schutzwürdige Vertrauen durch private Dispositionen möglicherweise verletzt worden sein könnte. Hier kamen allenfalls – vernachlässigenswerte – Kosten für Prozesse, die im Hinblick auf die damalige Rechtsprechungsänderung des Bundesgerichtshofs veranlasst waren, in Frage (vgl. BVerfG 12. Juni 1986 – 2 BvL 5/80 u.a. – zu II 3 der Gründe, NJW 1986, 2817). Betont wurde auch, dass die Beteiligten wohl in den meisten Fällen zunächst auf die Wirksamkeit der notariellen Verträge vertraut hätten.

So verhält es sich auch hier. Dass ein Arbeitgeber im Vertrauen auf die Unwirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärungen bestimmte Dispositionen oder Investitionen getätigt hat, erscheint (völlig) fernliegend. Die Arbeitgeber werden durch das SokaSiG vielmehr so behandelt, wie sie bei “Geltung” der unwirksamen Allgemeinverbindlicherklärungen gestanden hätten (i.E. ebenso Engels, NZA 2017, 680, 684; Klein, AuR 2017, 48, 52; Berndt, DStR 2017, 1166).

(b) Der Gesetzgeber ist auch befugt, eine unwirksame Norm durch eine wirksame zu ersetzen. In der Rechtsprechung haben sich Fälle herausgebildet, in denen eine echte Rückwirkung zugelassen wurde, wenn eine sich als nichtig erweisende Norm durch den Normgeber im Nachhinein ersetzt worden ist (so auch die h.M. in der Literatur, Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 9. Aufl., Art. 20 Rn. 72; Grzeszick in Maunz/Dürig/Herzig, Stand: November 2006, Art. 20 Rn. 86). In einem solchen Fall kann es schon an einer “Belastung” fehlen. So hat das Bundesverfassungsgericht etwa eine Rückwirkung mit der Begründung abgelehnt, es fehle bereits an einer Belastung, wenn ein Besoldungssystem (hier in Sachsen), welches altersdiskriminierend war, durch ein diskriminierungsfreies Besoldungssystem ersetzt wurde (vgl. BVerfG 07. Oktober 2015 – 2 BvR 568/15 – Rn. 16, Juris).

Insbesondere wurden in der Vergangenheit Gesetze mit einer Rückwirkung dann unbeanstandet gelassen, wenn die fehlerhafte Norm lediglich an formellen Mängeln litt (vgl. BVerfG 27. Februar 2007 – 1 BvR 3140/06 – Rn. 33, NVwZ-RR 2007, 433 für die zweifelhafte Reichweite einer Ermächtigungsnorm für eine RVO; BVerwG 05. Dezember 1986 – 4 C 31/85 – NJW 1987, 1346 für einen formell fehlerhaften Bebauungsplan). Auch insoweit stehen die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts einer Rückwirkung des SokaSiG nicht entgegen. Der Zehnte Senat stellte für die Allgemeinverbindlicherklärungen 2008 und 2010 maßgeblich darauf ab, dass die zuständige Bundesministerin im BMAS bei dem Erlass der Allgemeinverbindlicherklärung nicht beteiligt gewesen sei; dies ergäbe sich jedenfalls nicht aus den Akten (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. 138 ff., NZA Beilage 1/2017, 12 ff.). Dabei handelt es sich um einen Fehler im Verfahren des Erlasses der Allgemeinverbindlicherklärungen. Für die Allgemeinverbindlicherklärung 2014 hat der Senat ausgeführt, es lasse sich nicht feststellen, dass das erforderliche Quorum nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG eingehalten sei. Das BMAS sei von einer falschen, nämlich ungeeigneten Schätzgrundlage für die Bestimmung der großen Zahl ausgegangen (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 48/15 – Rn. 185, Juris). Eine weitere Aufklärung sei auch nicht geboten, weil es allein auf die Zahlen ankommen könne, die dem Bundesministerium im Zeitpunkt der Entscheidung über die Allgemeinverbindlicherklärung vorlagen (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 48/15 – Rn. 190, Juris). Damit wird in der Sache geltend gemacht, dass das BMAS im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung nicht die “richtigen” Quellen für den Bezug der erforderlichen Zahlenverhältnisse herangezogen hat. Auch dies stellt in der Sache einen Verfahrensfehler dar.

(c) Eine Rückwirkung ist – von den oben erörterten Fällen abgesehen – ausnahmsweise zulässig und der Vertrauensschutz muss zurücktreten, wenn überragende Belange des Gemeinwohls, die dem Prinzip der Rechtssicherheit vorgehen, eine rückwirkende Beseitigung erfordern (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 65, NVwZ 2014, 577; BVerfG 25. Mai 1993 – 1 BvR 1509/91 u.a. – zu B II 2 a BVerfGE 88, 384 für eine Angleichung der Lebensverhältnisse in Ost und West). Auch diese Voraussetzungen sind nach Auffassung der Kammer gegeben.

(aa) Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass es in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anerkannt ist, dass nicht jede Feststellung der Unwirksamkeit und damit Nichtigkeit eines Gesetzes dazu führt, dass die Nichtigkeit der Norm mit Wirkung auch für die Vergangenheit angenommen wird. Das Bundesverfassungsgericht hat bereits früh – insbesondere in Bezug auf das abstrakte Normenkontrollverfahren nach Art. 100 GG – die Rechtsfigur der Anordnung der weiteren Anwendbarkeit entwickelt (vgl. hierzu Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, 2. Aufl., § 78 Rn. 33 ff.; Voßkuhle in v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 5. Aufl., Art. 93 Rn. 46 ff.). In Betracht kommt eine solche differenzierte Regelung der Rechtsfolgen einer erkannten Verfassungswidrigkeit einer Norm dann, wenn die Nachteile des sofortigen Außerkrafttretens der verfassungswidrigen Norm gegenüber den Nachteilen überwiegen, die mit der weiteren Geltung der Norm bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber verbunden sind (vgl. Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, 2. Aufl., § 78 Rn. 41). Dies hat der Gesetzgeber durch § 79 Abs. 1 und § 31 Abs. 2 BVerfGG anerkannt. Anders ausgedrückt hat das Bundesverfassungsgericht lediglich dann eine Unvereinbarkeitserklärung vorgenommen, wenn durch das Fehlen der verfassungswidrigen Norm ein Zustand entstehen würde, welcher der verfassungsmäßigen Ordnung noch weniger entsprechen würde (Voßkuhle in v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 5. Aufl., Art. 93 Rn. 46). Das kann z.B. der Fall sein, wenn anerkannten sozialen Institutionen die “Rechtsgrundlage” entzogen würde oder ein “rechtliches Vakuum” entstünde (vgl. Voßkuhle in v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 5. Aufl., Art. 93 Rn. 46).

(bb) Das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe erbringt für eine Vielzahl von Arbeitnehmern soziale Leistungen. Es werden Leistungen für bis zu 700.000 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, mehr als 35.000 Auszubildende und mehr als 370.000 Rentnerinnen und Rentner erbracht (vgl. BT-Drucks. 18/10631, S. 1). Seine Aufgabe ist “sozialstaatsnah” und liegt im öffentlichen Interesse.

Der Gesetzgeber hat die Einrichtung gemeinsamer Einrichtungen der Tarifvertragsparteien in § 4 Abs. 2 TVG einfachgesetzlich anerkannt. Da die gemeinsame Einrichtung aufgrund eines Tarifvertrags errichtet wird, ist ihre Einrichtung und Ausgestaltung letztlich auch Ausdruck der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie der Tarifvertragsparteien (vgl. BAG 23.November 1988 – 4 AZR 419/88 – NZA 1989, 307; Cornils in BeckOK GG, Stand: 01.03.2015 Art. 9 Rn. 60).

Das Besondere bei Sozialkassen auf tariflicher Grundlage ist, dass diese auf einen gleichmäßigen Beitragseinzug aller Arbeitgeber angewiesen sind. Es handelt sich um ein Solidarverfahren, welches, wenn es funktionieren soll, auf nicht nur wenige Schultern verteilt werden kann. Dies ist auch in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anerkannt. Es hat bereits 1980 ausgeführt: “Der wesentliche Grund für die Schaffung der Sozialkassen als gemeinsame Einrichtung besteht darin, dem Arbeitnehmer tarifliche Ansprüche zu verschaffen, die von dem einzelnen Arbeitgeber nicht erfüllt werden können. Dazu ist es erforderlich, zur Tragung der finanziellen Lasten alle Arbeitgeber eines Berufszweigs heranzuziehen, um die Gefahr einer zufällig überhöhten Belastung des einzelnen zu verhindern” (vgl. BVerfG 15. Juli 1980 – 1 BvR 24/74 ua. – unter II 2 b der Gründe, AP Nr. 17 zu § 5 TVG). Dies hat auch jüngst der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte so bestätigt (EGMR 02. Juni 2016 – 23646/09 – Rn. 54, NZA 2016, 1519: Die betreffenden Tarifverträge waren auf eine Allgemeinverbindlicherklärung angelegt). Auch in der Wissenschaft wird ganz überwiegend zugestanden, dass eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien auf eine Allgemeinverbindlicherklärung ausgelegt und angewiesen ist (vgl. Löwisch/Rieble, TVG Vorauflage (3. Aufl.), § 5 Rn. 9; Lakies in Däubler, TVG, 4. Aufl., § 5 Rn. 20; BeckOK/Giesen, Stand: 01.12.2016, § 5 TVG Rn. 2; Greiner/Hanau/Preis, SR 2014, 2, 16; Henssler, RdA 2015, 43, 52; Sittard in Henssler/Moll/Bepler, Der Tarifvertrag Teil 7, Rn. 13).

Hinzu kommt, dass eine gemeinsame Einrichtung den Arbeitnehmerschutz verwirklicht. Gerade im Baugewerbe bestand und besteht nach wie vor eine hohe Fluktuation in den Arbeitsverhältnissen (ebenso ErfK/Gallner, 17. Aufl., § 13 BurlG Rn. 25; NK-GA/Düwell, § 13 BurlG Rn. 4). Die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft sichert die Portabilität der Urlaubsansprüche der Arbeitnehmer effektiv ab. Auch die weiteren Ziele, nämlich die Sicherstellung und Förderung einer betrieblichen Ausbildung und die Sicherstellung von Rentenbeihilfen, tragen wirksam zum Arbeitnehmerschutz bei. Das Sozialkassenverfahren verfolgt damit sozialpolitische Zwecke, die “sozialstaatsnah” sind (vgl. Greiner/Hanau/Preis, SR 2014, 2,16). In der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wurde in der Sicherung der Funktionsfähigkeit der gemeinsamen Einrichtung stets ein öffentliches Interesse i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 2 TVG a.F. gesehen (vgl. BVerfG 10. September 1991 – 1 BvR 561/89 – zu II.3.a. der Gründe, AP Nr. 27 zu § 5 TVG; ErfK/Franzen, 17. Aufl., § 5 TVG Rn. 14c).

Auch in dem Beschluss vom 21. September 2016 hat der Zehnte Senat bejaht, dass ein öffentliches Interesse an der Allgemeinverbindlicherklärung im Sozialkassenverfahren wegen der Vermeidung von Urlaubsabgeltungsansprüchen nach wie vor anzunehmen sei (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. 129). Auch die Gewährung einer zusätzlichen Altersversorgung verfolge ein sozialpolitisches Ziel ebenso wie die Ausbildungsumlage. Die Außenseiterarbeitgeber profitierten ferner dadurch von der überbetrieblichen Berufsausbildung, indem sie auf von anderen Arbeitgebern ausgebildete Fachkräfte im Baugewerbe für ihre Betriebe zurückgreifen könnten (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. 130).

(cc) Ohne das SokaSiG wäre der Bestand der Sozialkassen gefährdet, weil mit Rückforderungsansprüchen zu rechnen war, die die Gefahr einer Insolvenz mit sich gebracht hätten. Nach Darstellung der Tarifvertragsparteien werde das Eigenkapital aufgebraucht, wenn nur 4 % aller Betriebe mit durchschnittlich zehn Arbeitnehmer für zehn Jahre Rückforderungsansprüche in Höhe der Differenz zwischen den Beiträgen und den Erstattungen geltend machen würden (vgl. Düwell in jurisPR-ArbR 2/2017 Anm. 1). Der Gesetzgeber ging davon aus, dass infolge der Beschlüsse des Bundesarbeitsgerichts vom 21. September 2016 die Funktionsfähigkeit der Sozialkassen bedroht sei, weil Arbeitgeber ihre Zahlungen aussetzten; auch sei ungewiss, ob und in welcher Höhe Rückforderungsansprüche durchgesetzt werden könnten. Die Sozialkassen müssten jedenfalls für solche Ansprüche entsprechende Rücklagen bilden, was ihnen nicht möglich sein dürfte (BT-Drucks. 18/10631 S. 2). Auch erste Stellungnahmen in der Literatur gehen davon aus, dass ohne das SokaSiG die Funktionsfähigkeit des Sozialkassenverfahrens nicht mehr gewährleistet wäre (vgl. Klein, AuR 2017, 48, 50; Düwell in jurisPR-ArbR 2/2017 Anm. 1; Berndt, DStR 2017, 1166, 1168; kritisch hingegen Thüsing, Beilage NZA 1/2017, 3, 6). Dem Gesetzgeber steht auch ein weiter Spielraum bei der Frage zu, wann er eine Gefährdung des Sozialkassensystems annehmen möchte.

(d) Bei der Frage, ob auf Seiten der beitragspflichtigen Arbeitgeber ein Vertrauensschutz, von dem Kläger nicht in Anspruch genommen zu werden, gerechtfertigt ist oder nicht, muss auch die Besonderheit mit in den Blick genommen werden, dass es bei Normen über gemeinsame betriebliche Einrichtungen nach § 4 Abs. 2 TVG um mehrpolige Rechtsbeziehungen geht, bei denen vielschichtige Vertrauenspositionen begründet sein können. Die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft und die Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes dienen als gemeinsame Einrichtung der Sicherstellung und Durchsetzung von Ansprüchen der Arbeitnehmer. Hat ein Arbeitnehmer wenig Urlaub genommen und hat er deshalb bei der Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft ein entsprechend großes Guthaben, welches in Euro-Beträgen angegeben wird, angesammelt, so muss auch gefragt werden, ob das Vertrauen dieses Arbeitnehmers in den Fortbestand des Sozialkassenverfahrens nicht schutzwürdig ist; sein Urlaubsanspruch wäre insoweit schon “erarbeitet” und könnte bei einem anderen Bauarbeitgeber in Natur genommen oder bei Ausscheiden aus der Baubranche nach § 13 VTV i.V.m. § 8 Nr. 6.1 Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe(BRTV) abgegolten werden. Ohne das SokaSiG gäbe es für solche Ansprüche keine Grundlage mehr. Der rückwirkende Entzug von Lohnansprüchen ist aus Sicht der Arbeitnehmer überaus problematisch.

Vertrauensschutz im Hinblick auf den Bestand des Sozialkassenverfahrens kann aber auch auf Seiten der Bauarbeitgeber begründet sein. Hat ein Bauarbeitgeber im großen Umfang Ausbildungsverhältnisse finanziert, stellt sich die Frage, ob er nicht darauf vertrauen durfte, dass er nach § 19 des Tarifvertrags über die Berufsbildung im Baugewerbe(BBTV) Erstattungen von der Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft verlangen kann. Eine ähnliche Situation besteht, falls ein Arbeitgeber im großen Umfang Urlaub gewährt hat und auf die Erstattung dieser Urlaubsvergütungen (§ 12 VTV) vertraut hat.

c) Entgegen der Auffassung der Beklagten stehen der Verfassungsmäßigkeit des SokaSiG auch im Übrigen keine durchgreifenden Bedenken entgegen. Es wird auf die folgenden zutreffenden Ausführungen der Kammer 10 des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 02. Juni 2017 im Verfahren 10 Sa 907/16 (dokumentiert in Juris) – nachfolgend unter aa) bis cc) – verwiesen, welche sich die erkennende Kammer ausdrücklich zu eigen macht.

aa) Es liegt kein Verstoß gegen das Verbot eines Einzelfallgesetzes vor.

(1) Nach Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG muss das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten, soweit nach dem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann. Art. 19 Abs. 1 GG verbietet grundrechtseinschränkende Gesetze, die nicht allgemein sind, sondern nur für den Einzelfall gelten. Die Anforderung, dass das Gesetz allgemein zu sein hat, ist dann erfüllt, wenn sich wegen der abstrakten Fassung der gesetzlichen Tatbestände nicht absehen lässt, auf wie viele und welche Fälle das Gesetz Anwendung findet, wenn also nicht nur ein einmaliger Eintritt der vorgesehenen Rechtsfolgen möglich ist (vgl. BVerfG 03. Februar 1999 – 1 BvL 2-91 zu II 1 der Gründe, NJW 1999, 1535 [BVerfG 02.03.1999 – 1 BvL 2/91]).

Dem Grundgesetz kann aber nicht entnommen werden, dass es – von Art. 19 Abs. 1 GG abgesehen – von einem Gesetzesbegriff ausgeht, der als Inhalt der Gesetze lediglich generelle Regelungen zulässt. Auch die gesetzliche Regelung eines einzelnen Falles kann erforderlich sein. Das gilt vor allem im Bereich der Wirtschafts- und Sozialordnung (vgl. BVerfG 07. Mai 1969 – 2 BvL 15/67 – zu II 2 c bb der Gründe, NJW 1969, 1203). Mit der Regelung eines einzelnen Falles greift der Gesetzgeber nicht notwendig in die Funktionen ein, die die Verfassung der vollziehenden Gewalt oder der Rechtsprechung vorbehalten hat. Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG enthält letztlich eine Konkretisierung des allgemeinen Gleichheitssatzes; danach ist es dem Gesetzgeber verboten, aus einer Reihe gleichgelagerter Sachverhalte einen Fall herauszugreifen und zum Gegenstand einer Sonderregel zu machen (vgl. BVerfG 06. Dezember 2016 – 1 BvR 2821/11 u.a. – NJW 2017, 217, Rn. 394 zu § 7 Abs. 1aAtG).Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG schließt dagegen die gesetzliche Regelung eines Einzelfalls dann nicht aus, wenn der Sachverhalt so beschaffen ist, dass es nur einen zu regelnden Fall dieser Art gibt und die Regelung dieses singulären Sachverhalts von sachlichen Gründen getragen wird (vgl. BVerfG 07. Mai 1969 – 2 BvL 15/67 – zu II 2 c bb der Gründe, NJW 1969, 1203 [BVerfG 07.05.1969 – 2 BvL 15/67]; Jarass in Jarass/Pieroth GG 9. Aufl. Art. 19 Rn. 2).

(2) Hier gab es sachliche Gründe, weshalb der Gesetzgeber sich entschloss, das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe gesetzlich abzustützen. Diese liegen darin, dass nur die jeweilige AVE im Sozialkassenverfahren im Baugewerbe durch das Bundesarbeitsgericht als unwirksam erachtet worden ist. Dadurch ist eine besondere Gefährdungslage der Existenz dieser Sozialkassen eingetreten. Eine ähnliche Gefährdungslage bestand für andere ähnliche Einrichtungen zunächst nicht, da deren AVE nicht Gegenstand eines besonderen Normenkontrollverfahrens waren.

bb) Es liegt auch kein Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG vor.

(1) Das Grundrecht ist nicht deshalb verletzt, weil der Gesetzgeber auf einem Gebiet tätig geworden ist, welches typischerweise den Tarifvertragsparteien vorbehalten ist.

(a) In seiner grundlegenden Entscheidung von 1977 hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, Art. 9 Abs. 3 GG gewährleiste eine Ordnung des Arbeitslebens und Wirtschaftslebens, bei der der Staat seine Zuständigkeit zur Rechtsetzung weit zurückgenommen und die Bestimmung über die regelungsbedürftigen Einzelheiten des Arbeitsvertrags grundsätzlich den Koalitionen überlassen habe. Den frei gebildeten Koalitionen sei durch Art. 9 Abs. 3 GG die im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe zugewiesen, insbesondere Löhne und sonstige materielle Arbeitsbedingungen in einem von staatlicher Rechtsetzung frei gelassenen Raum in eigener Verantwortung und im Wesentlichen ohne staatliche Einflussnahme durch unabdingbare Gesamtvereinbarungen sinnvoll zu ordnen (vgl. BVerfG 24. Mai 1977 – 2 BvL 11/74 – zu B II 1 b aa der Gründe, AP Nr. 15 zu § 5 TVG). Die “Normsetzungsprärogative” der Koalitionen gelte aber nicht schrankenlos. Es sei vielmehr Sache des subsidiär für die Ordnung des Arbeitslebens weiterhin zuständigen staatlichen Gesetzgebers, die Betätigungsgarantie der Koalitionen in einer den besonderen Erfordernissen des jeweiligen Sachbereichs entsprechenden Weise – in den Grenzen des Kernbereichs der Koalitionsfreiheit – näher zu regeln (vgl. BVerfG 24. Mai 1977 – 2 BvL 11/74 – zu B I11 b bb der Gründe, AP Nr. 15 zu § 5 TVG).

Bei dem SokaSiG handelt es sich um eine verfassungsrechtlich nicht zu beanstandende Ausgestaltung der “Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen” durch den Gesetzgeber. Diesem steht eine Einschätzungsprärogative zu (vgl. ErfK/Linsenmaier 17. Aufl. Art. 9 GG Rn. 89;Henssler RdA 2015, 43, 45). Dass der Gesetzgeber – mit einem weiten Ermessensspielraum – auf dem Gebiet der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen regelnd tätig werden kann, zeigen auch das Arbeitnehmerentsendegesetz und das Mindestlohngesetz. Das Arbeitnehmerentsendegesetz sieht in den §§ 8 Abs. 1, 2 i.V.m. 4 Abs. 1, 5 AEntG vor, dass Bauarbeitgeber an die Mindestentgeltsätze im Baugewerbe kraft staatlichen Anwendungsbefehl gebunden sind und mindestens den Beitrag zu dem Urlaubsverfahren zu zahlen haben. Der Gesetzgeber war auch frei darin gewesen, sich bei der Erstreckung durch das Arbeitnehmerentsendegesetz für eine andere Rechtsform als die Regelung in § 5 TVG a.F. zu entscheiden (vgl. BVerfG 18. Juli 2000 – 1 BvR 948/00zu II 2 der Gründe, NZA 2000, 948 [BVerfG 18.07.2000 – 1 BvR 948/00]; BAG 25. Juni 2002 – 9 AZR 405/00Rn. 76, AP Nr. 12 zu § 1 AEntG). Auch das Mindestlohngesetz ist mit Art. 9 Abs. 3 GG vereinbar. Der Gesetzgeber durfte hier auf einem Gebiet, das typischerweise durch die Tarifvertragsparteien geregelt wird, tätig werden (vgl. näher Riechert/Nimmerjahn MiloG Einl. Rn. 85 ff.).

(b) Es lässt sich deshalb von einem “Kompetenzdualismus” zwischen tarifautonomer und sozialstaatlicher Regelungsverantwortung auf dem Gebiet der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen sprechen (vgl. Lakies in Däubler TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 40; Dieterich NZA Beilage 2011, 84, 85; Greiner/Hanau/Preis SR 2014, 2, 20 ff.). Der Staat darf auf diesem Gebiet tätig werden, wenn und soweit dies zum Schutz der Grundrechte der Arbeitnehmer oder von Gemeinwohlbelangen erforderlich erscheint. Die subsidiäre Regelungszuständigkeit des Staats tritt immer dann ein, wenn die Koalitionen die ihnen durch Art. 9 Abs. 3 GG zugewiesene Aufgabe, das Arbeitsleben durch Tarifverträge sinnvoll zu ordnen, im Einzelfall nicht allein erfüllen können und die soziale Schutzbedürftigkeit einzelner Arbeitnehmer oder Arbeitnehmergruppen oder ein sonstiges öffentliches Interesse ein Eingreifen des Staats erforderlich macht (vgl. BVerwG 28. Januar 2010 – 8 C 38/09Rn. 40, NZA 2010, 1137 [BVerwG 28.01.2010 – BVerwG 8 C 38.09]; BVerfG 24. April 1996 – 1 BvR 712/86 -zu II 1 der Gründe, NZA 1996, 1157 [BVerfG 24.04.1996 – 1 BvR 712/86]).

(2) Die positive Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG) von Außenseiterarbeitgebern wird durch die Geltungserstreckung des VTV durch das SokaSiG nicht beeinträchtigt. Das Gesetz hat nur eine Tarifnormerstreckung zur Folge, keine Mitgliedschaft in einer nicht gewünschten Koalition (vgl. BVerfG 15. Juli 1980 – 1 BvR 24/74 ua. -zu Bll 2 a der Gründe, AP Nr. 17 zu §5 TVG).

(3) Auch die negative Koalitionsfreiheit der Arbeitgeber wird nicht verletzt. Es entspricht der langjährigen Rechtsprechung, dass die Erstreckung des Sozialkassentarifvertrags aufgrund einer Allgemeinverbindlicherklärung oder auch aufgrund des gesetzlichen Anordnungsbefehls in § 8 Abs. 1 Satz 1 AEntG nicht Art. 9 Abs. 3 GG verletzt. Nichts anderes kann für das SokaSiG gelten.

Speziell im Hinblick auf einen Sozialkassentarifvertrag im Maler- und Lackiererhandwerk hat das BVerfG entschieden, dass ein Eingriff in die negative Koalitionsfreiheit durch die Allgemeinverbindlicherklärung nicht gegeben sei. Zwar stünde eine Teilhabe an den verbandsinternen, sich unmittelbar aus der Mitgliedschaft ergebenden Mitwirkungsrechten den Beschwerdeführern nicht zu, wenn sie nicht zugleich auch die Mitgliedspflichten erfüllen wollten. Dies könnte für die Beschwerdeführer ein Anlass sein, ihrer an den gemeinsamen Einrichtungen beteiligten Berufsorganisation beizutreten. Soweit sich daraus ein gewisser Druck, Mitglied einer Koalition zu werden, ergibt, sei dieser nicht so erheblich, dass die negative Koalitionsfreiheit verletzt würde (vgl. BVerfG 15. Juli 1980 – 1 BvR 24/74 ua. – zu II 2 a der Gründe, AP Nr. 17 zu § 5 TVG; ebenso Lakies in Däubler TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 49; vgl. zu Art. 11 der Konvention EGMR 02. Juni 2016 -23646/09 – Rn. 80 ff., NZA 2016, 1519).

Das individuelle Grundrecht des einzelnen Arbeitgebers wird generell nicht dadurch verletzt, dass für ein Arbeitsverhältnis, an dem er beteiligt ist, solche Inhaltsnormen gelten, die von anderen Verbänden ausgehandelt worden sind (vgl. BVerfG 11. Juli 2006 – 1 BvL 4/00Rn. 68, NZA 2007, 42 [BVerfG 11.07.2006 – 1 BvL 4/00]; Treber in Schaub ArbR-Hdb. 16. Aufl. § 205 Rn. 8). Es steht konkurrierenden Verbänden frei, selbst privatautonome Regelungen auf bestimmten Gebieten zu treffen. Solange kein konkurrierender Tarifvertrag abgeschlossen ist, bietet die negative Koalitionsfreiheit auch keinen Schutz davor, eine Mindestordnung aufgrund eines von anderen Koalitionen ausgehandelten Tarifvertrags beachten zu müssen.

(4) Art. 9 Abs. 3 GG ist auch nicht deshalb verletzt, weil das Gesetz einen Geltungsvorrang des Sozialkassentarifvertrags gegenüber konkurrierenden Tarifverträgen von anderen Koalitionen beinhaltet. Diese Rechtsfolge hat der Gesetzgeber bereits in den §§ 5 Abs. 4 Satz 2 TVG und 8 Abs. 2 AEntG normiert.

(a) In der Verdrängung eines konkurrierenden Tarifvertrags liegt ein Eingriff in die Tarifautonomie (Art. 9 Abs. 3 GG) derjenigen Tarifvertragsparteien, die den konkurrierenden Tarifvertrag abgeschlossen haben.

(b) Dieser Eingriff ist aber aufgrund ebenfalls mit Verfassungsrang geschützter Interessen gerechtfertigt.

(aa) Wird allein das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe betrachtet, so stellt sich bereits die Frage, wann überhaupt von einem konkurrierenden Tarifvertrag gesprochen werden kann. Die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes haben in den Einschränkungen zur Allgemeinverbindlicherklärung Regelungen getroffen, die ein Konkurrenzverhältnis zu anderen Sozialkassentarifverträgen ausschließen. Dies gilt insbesondere für die anderen Sozialkassen im Maler- und Lackiererhandwerk, im Gerüstbaugewerbe, im Dachdeckerhandwerk und im Steinmetzhandwerk. Geht es etwa um Tarifverträge im Elektrohandwerk oder im Metallbaugewerbe, so sind dort keine vergleichbaren Sozialeinrichtungen bekannt.

(bb) Gleichwohl kann sich ein Konkurrenzverhältnis dadurch ergeben, dass die Durchführung des Sozialkassenverfahrens im Baugewerbe auch die Anwendung der materiell-rechtlichen Regelungen aus dem Urlaubsrecht, und damit aus § 8 BRTV, voraussetzt. Insoweit findet eine Verdrängung anderer Tarifverträge notwendig statt. Dies ergab sich – auch schon bisher – für das Urlaubsverfahren aus dem Arbeitnehmerentsendegesetz, dort aus §§ 4 Abs. 1 Nr. 1, 5 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 8 Abs. 2 AEntG.

Es stellen sich bei der Vorrangwirkung durch das SokaSiG im Wesentlichen die gleichen Fragen wie bei § 8 Abs. 2 AEntG. Das Bundesarbeitsgericht hat seine Rechtsprechung zu § 1 Abs. 3 AEntG a.F. als vereinbar mit Art. 9 Abs. 3 GG angesehen (vgl. BAG 25. Juni 2002 – 9 AZR 439/01zu II 2 f bb, AP Nr. 1 zu § 15 AEntG). Diese Ansicht wird auch von der erkennenden Kammer geteilt (vgl. Hess. LAG 17. April 2015 – 10 Sa 1281/14Rn. 70 ff., Juris; vgl. ebenso Koberski/Asshoff/Eustrup/Winkler AEntG 3. Auf!. § 8 Rn. 44). Wesentlich sind dabei die gleichen Überlegungen, die bereits oben zu dem Zweck von gemeinsamen Einrichtungen ausgeführt worden sind. Diese nehmen im öffentlichen Interesse liegende “sozialstaatsnahe” Aufgaben wahr. Sie sind zugleich auf ein gleichmäßiges Heranziehen aller Arbeitgeber in der Branche angewiesen (vgl. oben).

Dabei ist auch zu beachten, dass die Verdrängung konkurrierender Tarifverträge stets nur relativ erfolgt. Es setzt sich kraft staatlicher Anordnung das Sozialkassenverfahren zum Urlaub in der Bauwirtschaft durch. Das bedeutet aber nicht, dass die Regelungen in Manteltarifverträgen anderer Koalitionen zu Fragen der Arbeitszeit, des Kündigungsschutzes etc. ebenfalls verdrängt werden.

Diese tariflichen Regelungen gelangen vielmehr nach wie vor zur Anwendung. Der Eingriff in Art. 9 Abs. 3 GG ist bei Sozialkassen typischerweise punktuell und daher eher hinnehmbar als bei der Verdrängung ganzer Tarifwerke anderer Koalitionen.

cc. Das SokaSiG verstößt auch nicht gegen Art. 12 GG.

Hier kann an die Überlegungen zu dem Sozialkassenverfahren auf der Grundlage der Allgemeinverbindlicherklärung angeknüpft werden. Es fehlt bereits an einer objektiv berufsregelnden Tendenz (vgl. BVerfG 15. Juli 1980 – 1 BvR 24/74 ua. – zu II 4 b der Gründe, AP Nr. 17 zu § 5 TVG; Franzen SR Sonderausgabe Mai 2017, 14, 20). Die Tätigkeit des einzelnen Bauarbeitgebers, seinem Beruf nachzugehen, wird durch das SokaSiG nicht verhindert oder unzumutbar erschwert.

dd. Es liegt auch kein Verstoß gegen Art. 14 GG vor.

(1) Man könnte einen Eingriff in das Grundrecht deshalb annehmen, weil durch das SokaSiG die Grundlage für infolge der Entscheidungen des BAG entstandene Rückforderungsansprüche gegen die Sozialkassen die Grundlage entzogen worden ist.

(a) Der Eigentumsschutz im Bereich des Privatrechts betrifft grundsätzlich alle Vermögenswerten Rechte, die dem Berechtigten von der Rechtsordnung in der Weise zugeordnet sind, dass er die damit verbundenen Befugnisse nach eigenverantwortlicher Entscheidung zu seinem privaten Nutzen ausüben darf (vgl. BVerfG 07. Dezember 20041 BvR 1804/03Rn. 47, NJW 2005, 879 [BVerfG 07.12.2004 – 1 BvR 1804/03]). Damit schützt die Eigentumsgarantie nicht nur dingliche oder sonstige gegenüber jedermann wirkende Rechtspositionen, sondern auch schuldrechtliche Forderungen. Nach älterer Judikatur musste die Forderung eigentumsähnlich verfestigt sein (vgl. BVerfG 08. Juni 1977 – 2 BvR 499/74 – zu B II 1 c aa der Gründe, BeckRS 9998, 105888).

(b) Eine Enteignung liegt jedenfalls nicht vor. Eine solche setzt den Entzug konkreter Rechtspositionen voraus; aber nicht jeder Entzug ist eine Enteignung im Sinne von Art. 14 Abs. 3 GG. Ihrem Zweck nach ist die Enteignung auf die Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben gerichtet. Ist jedoch mit dem Entzug bestehender Rechtspositionen der Ausgleich privater Interessen beabsichtigt, handelt es sich um eine Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums (vgl. BVerfG 07. Dezember 2004 – 1 BvR 1804/03Rn. 54, NJW 2005, 879 [BVerfG 07.12.2004 – 1 BvR 1804/03]). Inhalt und Schranken des Eigentums zu bestimmen, ist nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG Sache des Gesetzgebers.

(c) Jedenfalls wäre ein Eingriff auch gerechtfertigt. Der Gesetzgeber musste eine Abwägung zwischen dem Interesse der Sicherung der Sozialkassen einerseits und dem Interesse der Bauarbeitgeber, infolge der Unwirksamkeit der AVE zu Unrecht gezahlter Beiträge zurückzuerhalten, vornehmen. Dabei war das Maß des enttäuschten Vertrauens, die Erwartung der Arbeitnehmer in den Erhalt ihrer Ansprüche, die außerordentliche Komplexität der Rückabwicklung zwischen mehreren Sozialkassen sowie das öffentliche Interesse an der Funktion des Sozialkassenverfahrens abzuwägen. Mit einer solch komplexen Abwägung kann auch eine Pauschalisierung durch den Gesetzgeber einhergehen, ohne dass dem Grundsatz der Einzelfallgerechtigkeit der Vorrang einzuräumen wäre (vgl. BVerfG 07. Dezember 20041 BvR 1804/03Rn. 61, NJW 2005, 879 [BVerfG 07.12.2004 – 1 BvR 1804/03]). Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Gesetzgeber dem Interesse, den Bestand der Sozialkassen im Baugewerbe zu sichern, den Vorrang eingeräumt hat (i.E. ebenso Klein AuR 2017, 48, 52).

(2) Die Pflicht zur Abführung von Beiträgen zum Sozialkassenverfahren verstößt auch weder gegen Art. 14 GG noch gegen Art. 1 des Protokolls Nr. 1 der Konvention (Achtung auf Recht des Eigentums). Dies hat jüngst der EGMR so bestätigt (vgl. EGMR 02. Juni 2016 -23646/09Rn. 111, NZA 2016, 1519). Dem Gesetzgeber steht bei der Ausgestaltung der Eigentumsfreiheit ein großer Beurteilungsspielraum zu.

2. Zutreffend hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Unternehmen der Beklagten von dem betrieblichen Geltungsbereich der Tarifverträge über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20. Dezember 1999 und vom 18. Dezember 2009 erfasst wird. Beide Tarifverträge kommen nunmehr über § 7 Abs. 7 bis 10 SokaSiG zur Anwendung. Daneben findet der VTV 1999 in dem Klagezeitraum von Dezember 2006 bis September 2007 infolge der Allgemeinverbindlicherklärung vom 24. Februar 2006, deren Rechtswirksamkeit mit Wirkung für und gegen jedermann (§ 98 Abs. 4 Satz 1 ArbGG) aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 04. August 2015 (7 BvL 5007/14 u.a., Juris) feststeht, Anwendung.

a. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wird ein Betrieb dann vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst, wenn die Mitarbeiter des Betriebs arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausführen, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Für die Beurteilung der Frage, ob in einem Betrieb überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, ist auf die überwiegende Arbeitszeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer in einem Kalenderjahr abzustellen (BAG 21. Oktober 2009 – 10 AZR 73/09 – AP Nr. 313 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistungen notwendig sind und deshalb mit ihnen in Zusammenhang stehen (BAG 15. Januar 2014 – 10 AZR 69/13 – NZA 2014, 791 [BAG 15.01.2014 – 10 AZR 669/13] m.w.N.). Vor-, Nach- und Hilfsarbeiten dienen dann den eigentlichen baulichen Haupttätigkeiten und können diesen hinzu gerechnet werden (BAG 20. März 2002 – 10 AZR 507/01 – Juris). Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst und auch handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (BAG 15. Januar 2014 – 10 AZR 69/13 – a.a.O.).

Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in einem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden, obliegt der klagenden Sozialkasse. Ihr Sachvortrag ist schlüssig, wenn sie Tatsachen vorträgt, die den Schluss rechtfertigen, der Betrieb des Arbeitgebers werde vom betrieblichen Geltungsbereich der Tarifverträge über Sozialkassenverfahren im Baugewerbe erfasst. Nicht erforderlich ist, dass sie jede Einzelheit der behaupteten Tätigkeiten vorträgt (BAG 15. Januar 2014 – 10 AZR 415/13 – AP Nr. 350 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Liegt ein entsprechender Tatsachenvortrag vor, hat sich der Arbeitgeber hierzu nach § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO vollständig und wahrheitsgemäß unter Angabe der maßgeblichen Tatsachen zu erklären. Das substantiierte Bestreiten kann sich auf die Art und/oder den Umfang der verrichteten Tätigkeiten beziehen. Um feststellen zu können, welche Tätigkeiten in welchem Umfang ausgeübt wurden, muss der Arbeitgeber auch zu den zeitlichen Anteilen der verschiedenen Tätigkeiten Stellung nehmen (BAG 10. September 2014 – 10 AZR 959/13, NZA 2014, 1282).

b. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist das Arbeitsgericht Wiesbaden zu Recht davon ausgegangen, dass im Betrieb des Beklagten in den Kalenderjahren 2006 und 2011 arbeitszeitlich betrachtet überwiegend baugewerbliche Arbeiten erbracht worden sind und der betriebliche Geltungsbereich des jeweiligen VTV eröffnet ist. Den Ausführungen des Arbeitsgerichts ist der Beklagte insgesamt nicht entgegengetreten. Die überwiegend ausgeführte Tätigkeit des Erstellens von Wintergärten führt zur Änderung eines bestehenden Bauwerks und stellt damit eine baugewerbliche Tätigkeit im Sinne von § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV dar (BAG 22. November 1995 – 10 AZR 500/95 – Juris).

3. Wegen der in dem Berufungsverfahren erfolgten Teilklagerücknahme war der Tenor wie geschehen neu zu fassen.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 269 Abs. 3, 344 ZPO.

V. Die Zulassung der Revision ist nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG veranlasst, da die Frage der Verfassungskonformität des SokaSiG bislang höchstrichterlich nicht geklärt ist.