LAG Hessen, 14.05.2014 – 6 Sa 1279/13 Befristungskontrolle; Mitarbeiter der Fortbildungseinrichtung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten; Beendigungskündigung; Wegfall Arbeitsplatz; soziale Auswahl; Änderungskündigung

LAG Hessen, 14.05.2014 – 6 Sa 1279/13
Befristungskontrolle; Mitarbeiter der Fortbildungseinrichtung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten; Beendigungskündigung; Wegfall Arbeitsplatz; soziale Auswahl; Änderungskündigung
Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 07. Mai 2013 – 1 Ca 1035/11 – teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der Befristung im Arbeitsvertrag nicht zum 31. Juli 2012 beendet wurde.

Es wir festgestellt, dass die Änderungen der Arbeitsbedingungen durch die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 27. Juli 2011 rechtsunwirksam ist.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger folgende Beträge zu zahlen:

•6.808,80 EUR (in Worten: Sechstausendachthundertacht und 80/100 Euro) brutto für den Monat Januar 2012, abzüglich gezahlter 4.011,64 EUR (in Worten: Viertausendelf und 64/100 Euro) netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Februar 2012;

•6.808,80 EUR (in Worten: Sechstausendachthundertacht und 80/100 Euro) brutto für den Monat Februar 2012, abzüglich gezahlter 4.011,64 EUR (in Worten: Viertausendelf und 64/100 Euro) netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. März 2012;

•6.808,80 EUR (in Worten: Sechstausendachthundertacht und 80/100 Euro) brutto für den Monat März 2012, abzüglich gezahlter 4.011,64 EUR (in Worten: Viertausendelf und 64/100 Euro) netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. April 2012;

– 2 –

•6.939,79 EUR (in Worten: Sechstausendneunhundertneununddreißig und 79/100 Euro) brutto für den Monat April 2012, abzüglich gezahlter 4.125,18 EUR (in Worten: Viertausendeinhundertfünfundzwanzig und 18/100 Euro) netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Mai 2012;

•10.707,26 EUR (in Worten: Zehntausendsiebenhundertsieben und 26/100 Euro) EUR brutto für den Monat Mai 2012, abzüglich gezahlter 3.484,01 EUR (in Worten: Dreitausendvierhundertvierundachtzig und 01/100 Euro) netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Juni 2012;

•6.939,79 EUR (in Worten: Sechstausendneunhundertneununddreißig und 79/100 Euro) brutto für den Monat Juni 2012, abzüglich gezahlter 633,83 EUR (in Worten: Sechshundertdreiunddreißig und 83/100 Euro) netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Juli 2012;

•6.939,79 EUR (in Worten: Sechstausendneunhundertneununddreißig und 79/100 Euro) brutto für den Monat Juli 2012, abzüglich gezahlter 7.575,00 EUR (in Worten: Siebentausendfünfhundertfünfundsiebzig und 0/100 Euro) netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. August 2012;

•5.197,49 EUR (in Worten: Fünftausendeinhundertsiebenundneunzig und 49/100 Euro) brutto für den Monat August 2012, abzüglich gezahlter 1.405,80 EUR (in Worten: Eintausendvierhundertfünf und 80/100 Euro) netto sowie abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 2.284,20 EUR (in Worten: Zweitausendzweihundertvierundachtzig und 20/100 Euro) netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. September 2012;

•5.197,49 EUR (in Worten: Fünftausendeinhundertsiebenundneunzig und 49/100 Euro) brutto für den Monat September 2012, abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 2.284,20 EUR (in Worten: Zweitausendzweihundertvierundachtzig und 20/100 Euro) netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Oktober 2012;

•5.197,40 EUR (in Worten: Fünftausendeinhundertsiebenundneunzig und 4/100 Euro) brutto für den Monat Oktober 2012, abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 2.284,20 EUR (in Worten: Zweitausendzweihundertvierundachtzig und 20/100 Euro) netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. November 2012;

•7.796,26 EUR (in Worten: Siebentausendsiebenhundertsechsundneunzig und 26/100 Euro) brutto für den Monat November 2012, abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 2.284,20 EUR (in Worten: Zweitausendzweihundertvierundachtzig und 20/100 Euro) netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Dezember 2012;

•5.197,49 EUR (in Worten: Fünftausendeinhundertsiebenundneunzig und 49/100 Euro) brutto für den Monat Dezember 2012, abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 2.284,20 EUR (in Worten: Zweitausendzweihundertvierundachtzig und 20/100 Euro) netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Januar 2013;

•6.716,76 EUR (in Worten: Sechstausendsiebenhundertsechzehn und 76/100 Euro) brutto Urlaubsabgeltung nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. Januar 2013.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger 60% und die Beklagte 40% zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
1

Der am 17. August 1963 geborene, verheiratete und Ehefrau sowie drei Kindern unterhaltspflichtige Kläger war auf der Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 11. Mai 2007 (vgl. Anlage K 1 zur Klageschrift vom 09. August 2011, Bl. 22 – 24 d. A.), zunächst als Koordinator Fachbereich Fernsehen, dann als Fachbereichsleiter Fernsehen seit dem 01. August 2007 bei der Beklagten beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis der Parteien war auf fünf Jahre (d. h. bis zum 31. Juli 2012) befristet. In § 2 des Arbeitsvertrages heißt es:

„Befristungsgrund: Die rundfunk- programmbezogene Arbeit ist von großer Dynamik geprägt und bedarf insbesondere immer wieder eigener praktischer Erfahrungen, um dem Wandel in der Branche auch in der Fortbildung mitzuvollziehen. Das vereinbarte Arbeitsverhältnis wird deshalb auf den vereinbarten Zeitraum befristet.“

2

Gemäß § 6 des Arbeitsvertrages finden die für die Beklagten abgeschlossenen Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen in ihrer jeweils geltenden Fassung Anwendung, ausgenommen ist Ziff. 350 des Überleitungstarifvertrages vom 12. Februar 1975 (vgl. § 6 des Arbeitsvertrages vom 09. August 2011 a. a. O.). Hinsichtlich des in Bezug genommenen Tarifvertrages wird auf die Anlage BB 6 zum Schriftsatz der Beklagten vom 18. November 2011 (Bl. 100 – 133 d. A.) verwiesen.
3

Die Beklagte wurde am 01. Januar 2007 von den Landesrundfunkanstalten der A, dem B und dem C gegründet. Sie ging aus einem Zusammenschluss der zuvor langjährig unabhängig voneinander arbeitenden Fortbildungsinstitution „D – Zentrale Fortbildung für Programmmitarbeiter“ mit Sitz in E und F und der „G (g-Schule)“ mit Sitz in H hervor. Sie unterhielt Trainingszentren in H, F und E. Sitz der Beklagten ist H.
4

Stand Juli 2010 war die Beklagte unterhalb der Ebene des Geschäftsführers in vier Geschäftsbereiche eingeteilt:
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– Geschäftsbereich 1 „Programm“

Geschäftsbereichsleiterin I

6

– Geschäftsbereich 2 „integrierendes Angebot“

Geschäftsbereichsleiter J

7

– Geschäftsbereich 3 „Produktion und Technik“

Geschäftsbereichsleiter K

8

– Geschäftsbereich 4 „überfachliches Angebot“

Geschäftsbereichsleiterin L.

9

Wegen der weiteren Einzelheiten der Organisation der Beklagten Stand Juli 2010 wird auf das Organigramm (Anlage BB 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 18. November 2011, Bl. 93 d. A.) verwiesen.
10

Der Kläger war als Fachbereichsleiter „Fernsehen“ dem Geschäftsbereich 1 am Standort E zugeordnet. Seine Vorgesetzte, die Geschäftsbereichsleiterin I, ging am 01. Februar 2012 in die passive Phase der Altersteilzeit. Am Standort E waren neben dem Kläger noch der Fachbereichsleiter „Pressearbeit und Programmmarketing“ M tätig und zwei Sachbearbeiterinnen. Der ebenfalls dem Geschäftsbereich einst zugeordnete Fachbereichsleiter „Journalismus“ N war dem Standort F zugeordnet.
11

Der Kläger war als Fachbereichsleiter verantwortlich für sein Fachgebiet und führte zugleich selbst Seminare in den Bereichen Fernsehen, Recherche und Interview und Drehbuchkamp durch. Von 93 Seminaren im Jahr 2011 entfielen 33 Angebote auf die Bereiche Recherche und Interview und 12 Angebote auf den Bereich Drehbuchkamp.
12

In der Gesellschafterversammlung vom 15. Dezember 2010 haben die Gesellschafter der Beklagten den Beschluss gefasst, den Standort E Anfang 2012 zu schließen und die Geschäftsbereiche 1 und 2 zusammenzulegen (vgl. Auszug aus dem Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 15. Dezember 2010, Anlage BB 3 zum Schriftsatz der Beklagten vom 18. November 2011, Bl. 97 d. A.). In Umsetzung des Beschlusses der Gesellschafterversammlung hat die Geschäftsführung der Beklagten am 16. Dezember 2010 zunächst die unternehmerische Entscheidung getroffen, den Standort E zum
31. Dezember 2011 zu schließen. In Folge dieser Entscheidung wurde geprüft, was mit den fünf am Standort E bisher beschäftigten Mitarbeitern und den von ihnen erledigten Aufgaben zu geschehen hat. Die bisher von I erledigten Leitungsaufgaben wurden kommissarisch dem Geschäftsbereichsleiter „integrierendes Angebot“ J am Standort F übertragen. Bezüglich der von I miterledigten Aufgabe der Leitung des Fachbereichs „Radio“ wurde eine neue Stelle als Fachbereichsleiter Hörfunk in Teilzeit (75 %) am Standort H geschaffen. Die Aufgaben des weiteren am Standort E beschäftigten Fachbereichsleiters M wurden hinsichtlich der Aufgabe „Leitung Unternehmenskommunikation“ auf K am Standort H übertragen und bezüglich des Bereichs „Pressearbeit und Programmmarketing“ auf einen freien Mitarbeiter, O übertragen. M verließ das Unternehmen zum 30. Juli 2011.
13

Die Geschäftsleitung der Beklagten hat darüber hinaus die unternehmerische Entscheidung getroffen, das Seminarangebot im Bereich Recherche und Interview spätestens ab dem 01. Januar 2012 durch den Fachbereichsleiter „Journalismus“ N betreuen zu lassen, weil dies der besseren Verständlichkeit und Auffindbarkeit der Fortbildungsangebote der Beklagten diene. Hiermit solle dem von der Geschäftsleitung gewünschten Ziel Rechnung getragen werden, dass alle Seminare in einem Fachgebiet inhaltlich sowie betriebswirtschaftlich von nur einer Person verantwortet werden. Der Fachbereichsleiter N gab seinerzeit die Verantwortung für die Seminare des Bereichs „Studio und Live“ ab, was vom Arbeitsvolumen der Betreuung der 33 Seminare im Bereich „Recherche und Interview“ entsprechen soll. Des Weiteren wurde beschlossen, das Angebot der Seminare „Drehbuchkamp“ auf drei Angebote zu reduzieren. Die Beklagte hat in Folge neue Stellen als Bereichsleiter / -in Hörfunk und als Bereichsleiter / -in Fernsehgestaltung und Studio und Live jeweils als Teilzeitstellen zu 75 % und jeweils am Standort H zum 01. Januar 2012 auszuschreiben (vgl. bezüglich der Stellenausschreibungen die Anlagen BB 4 und BB 5 zum Schriftsatz der Beklagten vom 18. November 2011, Bl. 98, 99 d. A.). Der Kläger hat sich auf diese Stellen nicht beworben. Die Stelle des Fachbereichsleiters „Fernsehgestaltung und Studio und Live“ erhielt Q. Der Mitarbeiter Q war zuvor seit 2007 als freier Mitarbeiter Fachgebietsleiter Fernsehgestaltung. Der Bereich „Fernsehgestaltung“ umfasst dabei die Gebiete:
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– Gestaltungsformen und Dramaturgie
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– Gestaltung durch Montage, Bild und Ton
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– Formatweiterentwicklung.
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Die Beklagte sprach dem Kläger vor diesem Hintergrund eine außerordentliche, hilfsweise ordentliche (Änderungs-)Kündigung mit Schreiben vom 27. Juli 2011 zum 31. Dezember 2011 aus. Die Änderungskündigung erfolgte dabei als außerordentliche Kündigung, weil die Beklagte von der Wirksamkeit der Befristung des Arbeitsverhältnisses ausgeht und hilfsweise als ordentliche Kündigung, falls die Befristung des Arbeitsverhältnisses unwirksam sein sollte. Das Änderungsangebot beinhaltet eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses am Standort H mit einer reduzierten Wochenarbeitszeit auf eine Dreiviertelstelle, also 28,875 Wochenstunden und entsprechender Gehaltskürzung. Mit Schreiben vom 26. März 2012 hat die Beklagte eine hilfsweise weitere ordentliche Änderungskündigung zum 31. Juli 2012 ausgesprochen. Das Änderungsangebot entspricht dem der vorausgegangenen Änderungskündigung, wobei hinsichtlich eines Streits der Parteien über eine vertragliche Vereinbarung über die Berechtigung des Klägers, an einzelnen Arbeitstagen seine Arbeitsleistung von einem sog. Home-Office zu erbringen, die Beklagte die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ohne Berechtigung zur Erbringung der Arbeitsleistung von einem Home-Office angeboten hat. Die Anpassung der Kündigungsfrist erfolgte nach Hinweis des Klägers auf § 16 TzBfG. Wegen des Inhalts der Kündigungsschreiben wird auf die Anlage K 2 zur Klageschrift vom 09. August 2011 (Bl. 25, 26 d. A.) und die Anlage K 20 zur Klageschrift vom 27. März 2001, (Bl. 202, 203 d. A.) verwiesen. Der Betriebsrat hat zu beiden Änderungskündigungen eine Stellungnahme abgegeben. Insoweit wird auf das Schreiben des Betriebsrates vom 26. Juli 2011 (Anlage K 15 und K 16 zum Schriftsatz des Klägers vom 10. Januar 2012, Bl. 154, 155 d. A.) und auf das Schreiben des Betriebsrates vom 21. März 2012 (Anlage B 13 zum Schriftsatz der Beklagten vom 25. Mai 2012, Bl. 241, 242 d. A.) verwiesen. Der Kläger hat beide Änderungskündigungen unter Vorbehalt angenommen und form- und fristgerecht Kündigungsschutzklage erhoben. Der Betriebsrat hat der Versetzung des Klägers nach H mit Schreiben vom 29. November 2011 zugestimmt mit der Maßgabe, dass die Arbeitszeit auf die Werktage Montag bis Donnerstag für die Dauer einer 75 %igen Beschäftigung des Klägers zu verteilen ist (vgl. Anlage BB 9 zum Schriftsatz der Beklagten vom 23. März 2012, Bl. 187, 188 d. A.).
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Die Geschäftsleitung der Beklagten hat dann weiter auf der Basis des Beschlusses der Gesellschafterversammlung vom 15. Dezember 2010 weitere unternehmerische Entscheidungen getroffen. Es wurde zunächst beschlossen, die Geschäftsbereiche „Programm“ und „integrierendes Angebot“ spätestens ab dem 01. Januar 2013 zu einem Geschäftsbereich „Programm und Gestaltung“ zusammenzulegen. Zugleich wurde entschieden, dass die Fachgebietsleiter vornehmlich nur noch für die inhaltliche Ausrichtung und Entwicklung der Seminarangebote zuständig sind und Trainings grundsätzlich nur noch durch externe Trainer bzw. fest angestellte Trainer und nicht mehr durch die Fachgebietsleiter selbst durchgeführt werden. Die Beklagte selbst verfügt dabei nur über einen festangestellten Trainer im Bereich Videojournalismus. Es wurde weiter die Entscheidung getroffen, dass Fachgebietsleiter nicht mehr im Rahmen eines freien Mitarbeiterverhältnisses beschäftigt werden. Die Beklagte hat demgemäß eine neue Stelle eines Fachgebietsleiters /einer Fachgebietsleiterin „Fernsehen und Gestaltung“ in Vollzeit ausgeschrieben (vgl. Anlage B 18 zum Schriftsatz der Beklagten vom 22. Oktober 2012, Bl. 404 d. A.).
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Der neue Geschäftsbereich „Programm und Gestaltung“ hat künftig folgende Fachgebiete:
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– Journalistische Kompetenz (N);
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– Radio (P);
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– Programmmarken und –marketing (P);
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– Online (J);
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– Trimedialität (J);
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– Fernsehen und Gestaltung.
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Der neue Bereich Programmmarken und –marketing beinhaltet die ehemaligen Bereiche Pressearbeit und Programmmarketing (O) und Design, Promotion, Trailer (O). Im Bereich Trimedialität ist der auch schon zuvor von J geleitete Fachbereich Videojournalismus aufgegangen.
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Die Beklagte hat daraufhin nach Anhörung des Betriebsrates (vgl. Anhörungsschreiben vom 18. Juli 2012, Anlage B 20 (im Schriftsatz der Beklagten vom
22. April 2012, Bl. 406 – 418 d. A.) vorsorglich eine ordentliche Beendigungskündigung mit Schreiben vom 18. Juli 2012 (vgl. Anlage K 23 zur Klageschrift vom 01. August 2012, Bl. 324 d. A.) zum 31. Dezember 2012 ausgesprochen. Der Betriebsrat hat mit Schreiben vom 19. Juli 2012 (vgl. Anlage B 21 zum Schriftsatz der Beklagten vom 22. Oktober 2012, Bl. 419, 420 d. A.) Stellung genommen. Hiergegen hat der Kläger form- und fristgerecht Klage erhoben. Weiterhin macht der Kläger, soweit in der Berufungsinstanz noch streitgegenständlich, Lohnansprüche für die Zeit vom 01. Januar 2012 bis einschließlich 31. Mai 2013 aus Annahmeverzug geltend sowie die Freistellung von den Kosten einer Bahncard 100 zweiter Klasse in Höhe von € 3.990,00 und Schadenersatz in Höhe von € 190,73 als Erstattung von Anwartschaftskosten zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung und hilfsweise einen Wiedereinstellungsanspruch nach dem Tod von Q im Dezember 2012 und hilfsweise Urlaubsabgeltung.
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Die Beklagte hat vorgetragen, dass im neuen Fachgebiet „Fernsehen und Gestaltung“ die Seminarangebote der bisherigen Fachgebiete „Fernsehen“ und „Fernsehgestaltung und Studio und Live“ zusammengefasst werden sollen. Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, dass der Kläger als Fachgebietsleiter Fernsehen mit Teilzeitquote 75 % zu ca. 10 % seiner Arbeitszeit Tätigkeiten als Dozent durchgeführt habe und Q als Fachgebietsleiter „Fernsehgestaltung und Studio und Live“ ebenfalls mit einer Teilzeitquote von 75 % ca. 40 % seiner Arbeitszeit Tätigkeit als Dozent durchgeführt habe. Nach Ansicht der Beklagten folgt daraus, dass bei Wegfall dieser Dozententätigkeit die übrigen Aufgaben des Fachbereichsleiters Fernsehen und Gestaltung, nämlich
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– (Weiter)entwicklung, Planung, Organisation und Durchführung von Seminaren
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– Qualitätskontrolle von Seminaren und Seminarunterlagen
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– Angebotserstellung für Auftragsseminare
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– Kundenbetreuung und –beratung
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– wirtschaftliche Verantwortung
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bei Aufstockung auf eine Vollzeitstelle ohne Mehrarbeit zu leisten ist. Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass der Arbeitsplatz des Klägers damit durch ihre unternehmerische Entscheidung die Fachbereiche „Fernsehen“ und „Fernsehgestaltung und Studio und Live“ zusammenzulegen, weggefallen ist. Der Kläger sei auch mit keinem anderen Fachbereichsleiter vergleichbar, insbesondere erfülle er nicht die fachlichen und persönlichen Voraussetzungen an die neue Stelle Fachbereichsleiter „Fernsehen und Gestaltung.“ Der Kläger habe keinerlei Erfahrung als Trainer und Seminarverantwortlicher bei gewerkeübergreifenden Veranstaltungen für Mitarbeiter aus Programm und Produktion, weil er ausschließlich im journalistischen Bereich tätig war, während Q schon seit 1995 als Trainer und Seminarverantwortlicher bei solchen gewerkeübergreifenden Veranstaltungen bei der Schule für Rundfunktechnik und bei der Beklagten tätig war. Dem Kläger fehle weiter jede Erfahrung als Seminarverantwortlicher bei techniklastigen großen Schulungsprojekten und Symposien. Q habe demgegenüber solche großen Schulungsmaßnahmen, z. B. das virtuelle Nachrichtenstudio beim B, als Seminarverantwortlicher durchgeführt. Der Kläger verfüge, anders als Q, auch nicht über die für die neue Stelle erforderlichen Kontakte zu namhaften Personen aus dem Bereich der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten.
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Der Kläger hat die Betriebsratsanhörung beanstandet. Er hat gemeint, die Beklagte hätte auf die Stellungnahme des Betriebsrates erwidern müssen. Die Betriebsratsanhörung sei deshalb nicht abgeschlossen. Die Beklagte habe sich mit den vom Betriebsrat aufgezeigten konkreten Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten nicht auseinandergesetzt. Der Kläger hat weiter gemeint, die Kündigung sei auch nicht sozial gerechtfertigt. Es zeichne sich kein klares, nachvollziehbares Bild der Unternehmerentscheidung ab. Der Wegfall des Beschäftigungsbedarfes für den Kläger werde nicht nachvollziehbar dargelegt. Der Kläger hat weiter gemeint, es hätte eine Sozialauswahl zwischen ihm und P bezüglich der Besetzung des Fachgebietes Programmmarken und –marketing stattfinden müssen.
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Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht aufgrund Befristung mit dem 31. Juli 2012 geendet hat. Das Arbeitsgericht hat weiter festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch die Beendigungskündigung der Beklagten vom 23. Juli 2012 zum 31. Dezember 2012 aufgelöst worden ist und dass die Änderungskündigungen der Beklagten vom 27. Juli 2011 und vom 26. März 2012 rechtsunwirksam sind. Das Arbeitsgericht hat die Beklagte demgemäß zur Zahlung des geltend gemachten Annahmeverzugslohns verurteilt und weiter sie dazu verurteilt, den Kläger von den Kosten für eine Bahncard 100 zweiter Klasse in Höhe von € 3.990,00 freizustellen. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien, der dort gestellten Anträge sowie der Erwägungen des Arbeitsgerichtes wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.
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Gegen dieses Urteil hat die Beklagte innerhalb der zu Protokoll der Berufungsverhandlung vom 14. Mai 2014 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt. Die Beklagte hält an ihrer Rechtsmeinung fest, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien schon aufgrund Befristung mit dem 31. Juli 2012 geendet habe. Ein sachlicher Grund für die Befristung läge gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 4 TzBfG vor, weil die Eigenart der Arbeitsleistung des Klägers als Fachgebietsleiter die Befristung rechtfertige. Das Bundesarbeitsgericht halte es grundsätzlich für möglich, bei programmgestaltenden Mitarbeitern der Rundfunkanstalten eine Befristung zu vereinbaren. Das Arbeitsgericht habe bei seiner Entscheidung, dass der Kläger nicht programmgestaltend tätig gewesen sei, gänzlich unberücksichtigt gelassen, dass ein wesentlicher Teil der Aufgaben des damals neuen Sachgebietsleiters Fernsehen darin liegen sollte, Auftragsseminare für Rundfunkanstalten durchzuführen. In Auftragsseminaren würden reale Sendungen / Sendeformate optimiert. Hierdurch werde unmittelbar Einfluss auf die inhaltliche Gestaltung des Programms genommen. Die Beklagte habe bereits in der Klageerwiderung vom 18. November 2011 (S. 17) mehrere Auftragsseminare aufgelistet, die der Kläger durchgeführt habe. Die Beklagte meint weiter, dass das Arbeitsverhältnis jedenfalls aufgrund der ordentlichen betriebsbedingten Kündigung vom 31. Juli 2012 zum 31. Dezember 2012 geendet habe. Sie meint, sie habe hinreichend konkret und schlüssig vorgetragen, dass aufgrund der unternehmerischen Entscheidung das Bedürfnis für die weitere Beschäftigung des Klägers entfallen sei. Die Beklagte meint, sie habe vorgetragen, dass die erwartete Arbeitsmenge nach der Zusammenlegung der Fachgebiete „Fernsehen“ und „Fernsehgestaltung und Studio und Live“ von einem Fachgebietsleiter ohne überobligatorische Leistungen, d. h. im Rahmen seiner vertraglich geschuldeten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit, erledigt werden kann. Insoweit sei zu beachten, dass es nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes dem Arbeitgeber selbst überlassen bleibe, in welcher Weise er darlegt, dass die Umverteilung von Arbeitsaufgaben nicht zu einer überobligatorischen Beanspruchung im Betrieb verbleibender Arbeitnehmer führt. Handle es sich – wie im vorliegenden Fall – um nicht taktgebundene Arbeiten, müsse nicht in jedem Fall und minutiös dargelegt werden, welche einzelnen Tätigkeiten die fraglichen Mitarbeiter künftig mit welchen Zeitanteilen zu verrichten haben. Die Beklagte meint weiter, es sei auch keine Sozialauswahl durchzuführen gewesen. Sie hätte den Kläger nicht einseitig per Direktionsrecht auf einen anderen Arbeitsplatz versetzen können, auch nicht auf den Arbeitsplatz des Fachgebietsleiters des Fachgebiets „Fernsehgestaltung und Studio und Live“. Auch bei der Besetzung der neu geschaffenen Stelle des Fachbereichsleiters des Fachbereichs „Fernsehen und Gestaltung“ führe eine entsprechende Anwendung des § 1 Abs. 2 KSchG nicht dazu, dass die Stelle mit dem Kläger hätte besetzt werden müssen. Ein wesentlicher Teil der neuen Stelle liege weiter im Bereich der Seminarthemen zu „Gestaltungsformen und Dramaturgie“, „Studio und Live“, „Gestaltung in Bild und Ton“ sowie in gewerkeübergreifenden Seminaren. Bezüglich sämtlicher bislang von Q geleiteten Seminaren habe der Kläger keine Erfahrungen und Kenntnisse; er habe diese Seminare zuvor selbst nicht betreut. Von einer inhaltlichen Vertretung Qs durch den Kläger könne nicht die Rede sein. In der urlaubsbedingten Abwesenheit von Q sei der Kläger selbst überwiegend abwesend gewesen, nämlich vom 02. bis 10.Mai 2012 als Trainer in Bonn und ab dem 09. Mai 2012 arbeitsunfähig krank. Die Beklagte meint schließlich, auch die Änderungskündigungen vom 27. Juni 2011 und 26. März 2012 seien wirksam. In Folge der unternehmerischen Entscheidung auf Reduzierung der Seminarangebote im ehemaligen Fachgebiet „Fernsehen“ habe sich der Tätigkeitsbereich des Klägers ab dem 01. Januar 2012 derart verringert, dass spätestens ab diesem Zeitpunkt das Beschäftigungsbedürfnis im Umfang einer Vollzeittätigkeit entfallen sei. Auch hierzu habe die Beklagte erstinstanzlich vorgetragen, dass von bislang vom Kläger verantworteten 93 Seminarangeboten im Jahr 2011 33 Angebote zum Bereich „Recherche und Interview“ und neun Angebote zum Bereich „Drehbuchkamp“ weggefallen seien. Seit dem 02. Januar 2012 bis zum 31. Juli 2012 habe der Kläger seine Tätigkeit in der verringerten Arbeitszeit ohne Überstunden ausgeführt.
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Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichtes Wiesbaden vom 07. Mai 2013
– 1 Ca 1035/11 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

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Hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, sein Angebot auf Wiedereinstellung ab dem 01. Januar 2013, hilfsweise ab dem 07. Mai 2013, zu den Arbeitsbedingungen des bisherigen Arbeitsvertrages vom 11. Mai 2007 als Fachgebietsleiter „Fernsehen und Gestaltung“ bei Anrechnung bisheriger Betriebszugehörigkeit seit 01. August 2007 und einem Bruttomonatsgehalt von derzeit € 6.960,01 anzunehmen.

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Der Kläger verteidigt das angegriffene Urteil. Er bestreitet, dass er bei Durchführung von Auftragsseminaren programmgestaltendtätig war. Er habe selbst keine Sendungsinhalte gestaltet. Der Kläger meint weiter, auch die ergänzenden Ausführungen der Beklagten in der Berufungsbegründung, die er bestreite, würden nichts daran ändern, dass es an einer schlüssigen, nachvollziehbaren Darstellung einer unternehmerischen Entscheidung, aufgrund derer das Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger seit dem 01. Januar 2013 vollständig und ohne überobligatorische Mehrbelastung der verbleibenden Arbeitnehmer entfallen sein soll, fehle. Der Kläger rügt weiter die Betriebsratsanhörung. Er meint, dem Betriebsrat sei nicht dargelegt worden, dass die Umstrukturierung ohne überobligatorische Mehrbelastung der verbleibenden Arbeitnehmer durchzuführen ist. Er meint weiter, dem Betriebsrat wäre nicht mitgeteilt worden, was nach der Umstrukturierung mit den Fachgebieten „Gestaltung durch Montage, Bild und Ton“, „Videojournalismus“, „Formatentwicklung“ sowie „Design Promotion und Trailer“ geschehe. Der Kläger meint, die Beklagte hätte auch zu der Frage vortragen müssen, dass die Leitungsaufgaben des neuen Fachgebiets “Programmmarken und –marketing“ ca. 25 % einer Vollzeitstelle ausmachen und durch P im Rahmen seiner Vollzeitstelle neben der Leitung des Fachgebiets „Radio“ ohne Mehrbelastung erledigt werden können. Der Kläger meint schließlich, die Kündigung scheitere an der gänzlich unterlassenen Sozialauswahl. Dass er mit Q vergleichbar sei, ergebe sich zwanglos aus der Tatsache, dass er mit Wissen und Wollen der Beklagten die voll umfängliche Urlaubsvertretung für Q wahrnehme. Die Behauptung der Beklagten, die Vertretung sei auf den Bereich der Redaktionsklausuren beschränkt gewesen, treffe nicht zu. So habe er Q vom 28. April bis 20. Mai 2012 vertreten. Der Kläger meint weiter, es hätte bezogen auf die Übertragung der ehemaligen Fachgebiete „Pressearbeit und Marketing“ und „Design, Promotion und Trailer“ auf P einer Sozialauswahl bedurft. Der Kläger meint weiter, es bestünden Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für ihn im neu geschaffenen Fachbereich „Programmmarken und -marketing“ und als fest angestellter Trainer sowie hinsichtlich der Aufstockung der Arbeitszeit des Q. Der Kläger meint schließlich, er habe einen Wiedereinstellungsanspruch. Der Kläger meint, die Bestimmung in Ziff. 252.31 des Manteltarifvertrages hindere die Beklagte daran, die Stelle des Fachbereichsleiters des Fachbereichs „Fernsehen und Gestaltung“, wie im September 2013 geschehen, mit einem externen Bewerber zu besetzen.
42

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
43

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes E vom 07. Mai 2013 – 1 Ca 1035/11 – ist statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 lit b und lit. c ArbGG), außerdem form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 517, 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig. In der Sache ist die Berufung der Beklagten im erkannten Umfang begründet.
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II. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat nicht bereits aufgrund Befristung mit dem 31. Juli 2012 geendet. Dem Arbeitsgericht ist darin zu folgen, dass die Befristung unzulässig ist. Sie ist entgegen der Ansicht der Beklagten insbesondere nicht aus sachlichem Grundnach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG wegen der Eigenart der geschuldeten Arbeitsleistung des Klägers gemäß dem Arbeitsvertrag vom 11. Mai 2007 als Koordinator Fachbereich Fernsehen gerechtfertigt. Bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Befristung ist dabei auf die Verhältnisse bei Abschluss der Befristungsabrede abzustellen. Aber auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Kläger als Fachbereichsleiter eingesetzt wurde, so wie es beabsichtigt war, ist die Befristung im Hinblick auf die Arbeitsleistung des Klägers zu verneinen.
45

Dabei geht das Berufungsgericht mit der Rechtsprechung (vgl. BAG, Urteil vom 03.07.2006 – 7 AZR 495/05 – BAGE 119, 138 = AP Nr. 25 zu § 14 TzBfG (Maschmann)) davon aus, dass bei der vorzunehmenden Auslegung des Begriffs des sachlichen Grundes auf den verfassungsrechtlichen Schutz der Rundfunkfreiheit und damit auf das sich für die Rundfunkanstalten aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG bei der Programmgestaltung ergebende Gebot zur Wiedergabe der Vielzahl der Meinungen und zu umfassender Information abzustellen ist. Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichtes sind die Rundfunkanstalten nicht in der Lage, den Erfordernissen ihres Programmauftrages gerecht zu werden, wenn sie ausschließlich auf ständige feste Mitarbeiter angewiesen wären, welche unvermeidbar nicht die gesamte Vielzahl der in den Sendungen zu vermittelnden Inhalte wiedergeben und gestalten könnten (BVerfG, Beschluss vom 13.01.1982 – 1 BvR 848/77 u.a. – BVerfG 59, 231, 259).
46

Vorliegend ist jedoch nicht ersichtlich, dass der Kläger im Rahmen seiner auf Schulung und Fortbildung von u. U. auch programmgestaltenden Mitarbeitern der Fernsehanstalten selbst unmittelbar Einfluss auf die inhaltliche Gestaltung des Programmes nimmt. Voraussetzung der Rechtmäßigkeit einer Befristungsabrede bezüglich Rundfunk- und Fernsehmitarbeitern gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 4 TzBfG ist jedoch die Feststellung eines solchen programmgestaltenden Einflusses aufgrund der vom Arbeitnehmer geschuldeten Arbeitsleistung (vgl. BAG, Urteil vom 26.07.2006 – 7 AZR 495/05– a. a. O.).
47

Auch soweit die Beklagte darauf verweist, dass der Kläger auch Auftragsseminare durchzuführen habe, ist nicht ersichtlich, dass der Kläger damit unmittelbar Einfluss auf die inhaltliche Gestaltung hat. Die Beklagte führt dies nicht näher aus. Darüber hinaus fehlt es nach der oben genannten Entscheidung des BAG auch dann an einem programmgestaltenden Einfluss, wenn die entsprechende Tätigkeit nicht den überwiegenden Teil der Arbeitszeit ausmacht (vgl. RdN. 18 der Entscheidung des BAG vom 26.07.2006
– 7 AZR 495/05 -). Dass der Kläger zum überwiegenden Teil seiner Arbeitszeit Auftragsseminare durchgeführt hat, ist jedoch nicht vorgetragen.
48

Da schon ein Interesse der Beklagten an einer lediglich befristeten Beschäftigung des Klägers nicht anzunehmen ist, bedarf es auch keiner Abwägung der Interessen der Beklagten mit den durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Interessen des Klägers an einer dauerhaften Beschäftigung.
49

III. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat jedoch anders, als das Arbeitsgerichtangenommen hat, aufgrund der Beendigungskündigung der Beklagten mit Schreiben vom 23. Juli 2012, zugegangen am 24. Juli 2012, mit dem 31. Dezember 2012 geendet.
50

Die Kündigung der Beklagten ist aus betriebsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG. Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist eine ordentliche Kündigung sozial gerechtfertigt, wenn sie durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Dringende betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung liegen vor, wenn die Durchführung oder eingeleitete Durchführung einer unternehmerischen Entscheidung einer Beschäftigungsmöglichkeit des Arbeitnehmers die Grundlage entzieht. Das ist z. B. der Fall, wenn in Folge einer unternehmerischen Maßnahme, die auch eine Organisationsentscheidung des Arbeitgebers sein kann, die Anzahl der Arbeitnehmer, die zur Erledigung bestimmter Aufgaben verpflichtet sind, größer ist als die Menge der zu erledigenden Arbeit. Die Rechtsprechung knüpft dabei an die Verhältnisse an, die sich aus dem Betrieb ergeben – innerbetriebliche Gründe – oder an solche, die von außen auf den Betrieb einwirken – außerbetriebliche Gründe –. Unter Zugrundelegung dieser Begriffswahl beruft sich vorliegend die Beklagte auf innerbetriebliche Gründe für den Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers. Die Beklagte trägt eine Organisationsentscheidung dahingehend vor, dass die Unternehmerentscheidung getroffen wurde, die Fachgebiete „Fernsehen“ und „Fernsehgestaltung und Studio und Live“ zusammenzulegen und nicht nur bezüglich dieses Fachgebietes „Fernsehen und Gestaltung“, sondern bezüglich aller Fachgebiete zukünftig Fachgebietsleiter nicht mehr mit der Durchführung der Schulungsmaßnahmen im Rahmen von Dozententätigkeiten zu betrauen. Die Beklagte trägt des Weiteren vor, dass der Kläger im Rahmen seiner Teilzeitbeschäftigung als Fachbereichsleiter „Fernsehen“ 10 % seiner Arbeitszeit auf Dozententätigkeiten verwendet habe und der Fachbereichsleiter „Fernsehgestaltung und Studio und Live“ ebenfalls im Rahmen seiner Teilzeitbeschäftigung 40 % seiner Arbeitsleistung auf Dozententätigkeit verwandt habe. Demgemäß sind nach dem Vortrag der Beklagten durch die Organisationsentscheidung, dass Fachbereichsleiter zukünftig selbst keine Schulungen mehr durchführen bezogen auf die ehemaligen Fachbereiche „Fernsehen“ und „Fernsehgestaltung und Studio und Live“ 50 % der Arbeitsmenge von 150 % weggefallen. Dass der zukünftig in Vollzeit tätige Fachbereichsleiter „Fernsehen und Gestaltung“ die verbleibenden Leitungstätigkeiten wie Entwicklung, Planung, Organisation und Durchführung von Seminaren, wie Qualitätskontrolle von Seminaren und Seminarunterlagen, wie Angebotserstellung für Auftragsseminare, wie Kundenberatung und –betreuung und wie wirtschaftliche Verantwortung ohne überobligatorische Arbeitsleistung erbringen kann, ist nach Ansicht des Berufungsgerichtes damit hinreichend dargelegt und vom Kläger auch nicht hinreichend qualifiziert bestritten, zumal die Beklagte auch vorgetragen hat, dass mehrere Seminarangebote des bisherigen Fachgebiets „Fernsehen“ (vgl. S. 8 des Schriftsatzes der Beklagten vom 22. Oktober 2012) wegfallen. Die nicht qualifiziert bestrittene Darlegung der Beklagten genügt damit insgesamt den Anforderungen der Rechtsprechung an die Darlegung des Wegfalls eines Arbeitsplatzes (vgl. BAG, Urteil vom 24.05.2012 – 2 AZR 124/11– AP Nr. 191 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Dabei ergab sich auch schon aus der erstinstanzlichen Darlegung der Beklagten, dass die in den Organigrammen Stand Juli 2010 (vgl. Anlage BB 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 18. November 2011) und Stand Mai 2012 (vgl. Anlage B 19 zum Schriftsatz der Beklagten vom 22. Oktober 2012) aufgeführten Bereiche „Gestaltungsformen und Dramaturgie“, Gestaltung durch Montage, Bild und Ton“, „Studio und Live“ und „Formatentwicklung“ dem Fachbereichsleiter des seinerzeitigen Fachbereichs „Fernsehgestaltung und Studio und Live“, seinerzeit Q, zugeordnet waren. Dass der Fachbereich „Videojournalismus“ im neuen Bereich „Trimedialität“ unter dem Fachbereichsleiter J aufgegangen ist, hat die Beklagte ebenso vorgetragen, wie dass die Fachbereiche „Pressearbeit und Programmmarketing“ sowie „Design, Promotion, Trailer“ unter der Bezeichnung „Programmmarken und -marketing“ zusätzlich dem Fachbereichsleiter „Radio“ P übertragen wurden. Dabei sind die Bereiche „Videojournalismus“, „Pressearbeit und Programmmarketing“ und „Design, Promotion, Trailer“ für die Beurteilung der Frage des Wegfalls des Arbeitsplatzes des Klägers durch Zusammenlegung der ehemaligen Fachbereiche „Fernsehen“ und „Fernsehgestaltung und Studio und Live“ nicht entscheidungserheblich, weil sie weder dem ehemaligen Fachbereich „Fernsehen“ noch dem ehemaligen Fachbereich „Fernsehgestaltung und Studio und Live“ angehörten.
51

Die Kündigung vom 23. Juli 2012 ist auch nicht deshalb rechtsunwirksam, weil eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger besteht. Die vom Betriebsrat in seiner Stellungnahme vom 19. Juli 2012 aufgeführten Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten nehmen nicht Bezug auf einen bei der Beklagten vorhandenen freien Arbeitsplatz. Das Vorhandensein eines freien Arbeitsplatzes ist aber Voraussetzung für die Annahme der Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung (vgl. BAG, Urteil vom 29.03.1990 – 2 AZR 369/89– AP Nr. 50 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Dies gilt auch, soweit der Betriebsrat darauf verweist, dass der Kläger als Trainer eingesetzt werden könnte. Die Beklagte arbeitet fast ausschließlich mit als freien Mitarbeitern beschäftigten Trainern. Den Kläger als fest angestellten Trainer zu beschäftigen- wie der Betriebsrat empfiehlt – würde die Schaffung eines Arbeitsplatzes bedeuten, worauf der Arbeitnehmer keinen Anspruch hat. Auch die Aufstockung der Arbeitszeit des Q von 75 aus 100% lässt keinen Arbeitsplatz im Umfang von 25 % entstehen. Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit besteht auch nicht auf den dem Fachbereichsleiter „Radio“ zusätzlich zugewiesenen Fachgebieten der ehemaligen Fachgebiete „Pressearbeit / Programmmarketing“ und „Design, Promotion, Trailer.“ Diese Fachgebiete wurden ehemals von einem freien Mitarbeiter (O) betreut. Insoweit bestand also bei der Beklagten kein Arbeitsplatz. Hinsichtlich der Aufstockung der Arbeitszeit des Fachbereichsleiters P von 75 auf 100 % gilt ebenfalls, dass insoweit kein Arbeitsplatz entstanden ist.
52

Die Kündigung vom 23. Juli 2012 scheitert auch nicht an einer fehlerhaften Sozialauswahl. Die Sozialauswahl dient der personellen Konkretisierung der zur Kündigung führenden dringenden betrieblichen Erfordernisse des § 1 Abs. 2 KSchG, wenn die Anzahl der Arbeitnehmer die der vorhandenen Arbeitsplätze übersteigt. Im Verhältnis der Arbeitnehmer untereinander soll Gerechtigkeit beim Arbeitsplatzverlust walten; von mehreren vergleichbaren Arbeitnehmern soll die Kündigung denjenigen treffen, der aufgrund seiner Sozialdaten am wenigsten auf den Arbeitsplatz angewiesen ist. Die soziale Auswahl bezieht sich auf alle vergleichbaren Arbeitnehmer des Betriebes. Dabei ist zunächst festzustellen, dass der Kläger ebenso wie der weiterbeschäftigte Arbeitnehmer Q und die übrigen auf Fachbereichsleiterebene weiterbeschäftigten Arbeitnehmer horizontal vergleichbar sind. Die Austauschbarkeit muss aber arbeitsplatzbezogen beurteilt werden. Es muss ermittelt werden, ob der vom Kündigungsentschluss des Arbeitgebers betroffene Arbeitnehmer, der wie im Streitfall sozial schutzwürdiger als der weiterbeschäftigte Arbeitnehmer ist, in einer zumutbaren Einarbeitungszeit in der Lage ist, die vom weiterbeschäftigten Arbeitnehmer erledigten Arbeitsaufgaben zu erfüllen. Dies ist nach Ansicht des Berufungsgerichtes bezogen auf den Kläger und die zu besetzende Stelle eines Fachbereichsleiters „Fernsehen und Gestaltung“ beinhaltend die Gebiete „Gestaltungsformen und Dramaturgie“, „Gestaltung durch Montage, Bild und Ton“ und „Formweiterentwicklung“ nicht feststellbar. Dem steht auch nicht entgegen, dass ausweislich des Schreibens der Beklagten vom 11. Januar 2012 (vgl. Anlage BB 1 zur Berufungserwiderung vom 24. Februar 2014 (Bl. 827) der Kläger der Vertreter des Herrn Q war. Der Kläger hat insoweit nicht dargelegt, dass es im Rahmen der Vertretungszeit vom 01. Januar 2012 bis zum 31. Juli 2012 durch ihn zur Entfaltung von konkreten Arbeitsleistungen im Bereich der Entwicklung bzw. Weiterentwicklung, Organisation und Durchführung von Seminaren, Qualitätskontrolle von Seminaren und Seminarunterlagen, Angebotserstellung für Auftragsseminare, Kundenberatung und Kundenbetreuung und wirtschaftliche Verantwortung gerade in gewerkeübergreifenden Seminaren bzw. bezüglich der Themenfelder „Gestaltung und Dramaturgie“, „Gestaltung durch Montage, Bild und Ton“, „Studio und Live“ und „Formatweiterentwicklung“ gekommen ist. Auch mit den anderen weiter beschäftigten Fachgebietsleitern ist der Kläger nicht vergleichbar.
53

Die Kündigung scheitert auch nicht an dem besonderen Kündigungsschutz der Ziff. 252.31 des einschlägigen Manteltarifvertrages (vgl. die Anlage BB 6 zum Schriftsatz der Beklagten vom 18. November 2011, Bl. 105 d. A.). Unterstellt die Entscheidung der Beklagten zur Neuorganisation der Geschäftsbereiche und Fachgebiete würde als eine Rationalisierungsmaßnahme zu qualifizieren sein, so erfüllt der Kläger jedoch nicht die in dieser tariflichen Norm für den besonderen Kündigungsschutz vorausgesetzte Betriebszugehörigkeit. Nach Ziff. 252.31 des einschlägigen Manteltarifvertrages haben nämlich nur Arbeitnehmer, die älter als 45 Jahre sind und der Anstalt länger als fünf Jahre angehören, diesen besonderen Kündigungsschutz. Für die Frage der Rechtmäßigkeit einer Kündigung kommt es auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung an und nicht auf den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 24. Juli 2012 war der Kläger jedoch noch keine fünf Jahre bei der Beklagten beschäftigt. Es sind auch keine Umstände dafür ersichtlich, dass die Beklagte die Kündigung ausgesprochen hat, um den besonderen tariflichen Kündigungsschutz zu umgehen. Die vorliegende zur Kündigung des Klägers führende Organisationsentscheidung der Beklagten geht nämlich letztlich auf den Gesellschafterbeschluss aus 2010 zurück.
54

Die Kündigung vom 23. Juli 2012 ist auch nicht wegen fehlerhafter Beteiligung des Betriebsrates nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG rechtsunwirksam. Die hiergegen vom Kläger vorgebrachten Einwände vermögen nicht zu überzeugen. Dem Betriebsrat ist bezogen auf die Zusammenlegung der ehemaligen Fachgebiete „Fernsehen“ und „Fernsehgestaltung und Studio und Live“ mitgeteilt worden, dass die Seminarangebote dieser beiden ehemaligen Fachbereiche dem neuen Fachgebiet „Fernsehen und Gestaltung“ zugeordnet werden. Damit ist dem Betriebsrat mitgeteilt worden, dass die bisher bereits von Q verantworteten Fachgebiete „Gestaltungsform und Dramaturgie“, „Gestaltung durch Montage, Bild und Ton“, „Studio und Live“ und „Formatentwicklung“ fortgeführt werden. Dass die Betriebsratsanhörung keine Ausführungen dazu macht, dass die bisherigen Fachgebiete „Pressearbeit und Programmmarketing“ und „Design, Promotion und Trailer“, verantwortet von dem freien Mitarbeiter O, zukünftig dem Fachgebiet „Programmmarken und –marketing“, verantwortet vom Fachbereichsleiter P zugeordnet werden, ist unschädlich, da diese Neustrukturierung nicht mit der Zusammenlegung der Fachgebiete „Fernsehen“ und „Fernsehgestaltung und Studio und Live“ zusammenhängt und im Übrigen nach Auffassung der Beklagten auch keinen freien Arbeitsplatz darstellt, sodass dies dem Betriebsrat auch nicht im Rahmen von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten aus Sicht der Beklagten mitzuteilen war. Ebenso wenig ist die Betriebsratsanhörung deshalb unwirksam, weil die Beklagte nicht darauf verwiesen hat, dass die Übernahme der Dozententätigkeit der Fachbereichsleiter, was die ehemaligen Fachbereiche „Fernsehen“ und „Fernsehgestaltung und Studio und Live“ anbelangt, wohl nur durch externe Trainer erfolgen soll, weil die Beklagte in diesem Bereich über keinen angestellten Trainer und im Übrigen nur über einen einzigen angestellten Trainer verfügt. Diese Information hat ersichtlich keine Auswirkung auf die Kündigung, da es unerheblich ist, ob die Dozententätigkeit von freien Trainern oder fest angestellten Trainern ausgeführt wird, zumal mit dem Hinweis auf externe Trainer auch sichergestellt wird, dass diese Umsetzung funktionieren kann.
55

Die Beklagte hat schließlich auch die Kündigungsfrist des Manteltarifvertrages von drei Monaten zum Quartalsende bezüglich einer Betriebszugehörigkeit von dritten bis fünften Jahr gewahrt, da auch insoweit auf den Zugang der Kündigungserklärung abzustellen ist.
56

IV. Dem Kläger steht auch ein Wiedereinstellungsanspruch nicht zu. Zwar kann dem betriebsbedingt gekündigten Arbeitnehmer ein Wiedereinstellungsanspruch zustehen, wenn sich zwischen dem Ausspruch der Kündigung und dem Ablauf der Kündigungsfrist unvorhergesehen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ergibt. (vgl. BAG, Urteil vom 28.06.2000 – 7 AZR 904/98– BAGE 95, 171 = AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung). Für den Kläger hat sich jedoch durch den Tod von Q am 20. Dezember 2012 keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ergeben. Der Tod des bisherigen Stelleninhabers des neuen Fachbereiches „Fernseh- und Gestaltung“ ändert nichts daran, dass der Kläger – wie bereits im Rahmen der Sozialauswahl – ausgeführt, auch durch zumutbare Fort- und Weiterbildungsmaßnahmen die Anforderungen an diese Stelle nicht erfüllen kann. Auch aus Ziffer 252.31 des einschlägigen Tarifvertrages folgt kein Einstellungsanspruch.
57

V. Auch die Änderungskündigung der Beklagten vom 27. Juli 2011 ist als ordentliche Änderungskündigung wirksam und führt zur Änderung des Arbeitsverhältnisses zum 01. August 2012.
58

Die Beklagte hat auch insoweit substantiiert dargelegt, dass aufgrund einer Unternehmerentscheidung einmal der Bedarf zur Beschäftigung des Klägers am Standort E weggefallen ist und zum anderen der Bedarf zur Beschäftigung des Klägers als Vollzeitkraft sich auf einen Beschäftigungsbedarf von 75 % einer Vollzeitkraft reduziert hat. Weder die Entscheidung, den Standort E zu schließen, noch die Entscheidung der Beklagten, einzelne Seminarangebote zu reduzieren (hier Seminarangebote im Bereich Drehbuchkamp) bzw. aus sachlichen Gründen einem anderen Fachbereich zuzuordnen (hier die Seminarangebote im Bereich Recherche und Interview dem Fachgebiet Journalismus), ist als freie Unternehmerentscheidung zu beanstanden. Auch die Einlassung der Beklagten, dass damit von 93 Seminaren im Jahr 2011 um 41 Seminare reduziert wurde, rechtfertigt die Annahme, dass damit das Arbeitsvolumen für den Kläger jedenfalls um 25% gesunken ist. Die Beklagte war nicht verpflichtet, minutiös darzulegen, welchen Zeitaufwand die verbleibenden 52 Seminare erfordern. Auch wenn man die in der Stellungnahme des Betriebsrates vom 19. Juli 2014 angeführten 110 Seminare unterstellt, die der Kläger jährlich durchgeführt hat, verbleibt es doch dabei, dass nahezu 60 % weggefallen sind. Weiterhin unterstellt, dass auch einzelne Seminare einen größeren Vorbereitungsaufwand erfordern können, so ist doch im statistischen Mittel eine gleichmäßige Auslastung durch die Seminare anzunehmen und die doch erhebliche Reduzierung als ausreichende Darlegung für einen 25 %igen Rückgang der Arbeitsmenge anzusehen.
59

Die Kündigung wirkt dabei gemäß § 16 TzBfG nicht zum 31. Dezember 2011, sondern im Hinblick auf § 16 TzBfG zum 31. Juli 2012. Diese Rechtsfolge ergibt sich im Wege der Umdeutung der ordentlichen Änderungskündigung vom 27. Juli 2011. Jedenfalls ergäbe sich diese Rechtsfolge jedoch auch unter Zugrundelegung der im Übrigen inhaltsgleichen Änderungskündigung vom 26. März 2012.
60

Jedenfalls die Änderungskündigung vom 26. März 2012 ist auch nicht wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung unwirksam. Auf die schriftliche – unbestrittene – Anhörung wird verwiesen.
61

Aus Annahmeverzug ist auf der Basis einer 100%-Stelle der Lohnanspruch bis 31. Juli 2012 und auf der Basis einer 75%-Stelle bis 31. Dezember 2012.
62

VI. In Folge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat der Kläger Anspruch auf Urlaubsabgeltung. Der Kläger hat diesen Urlaub auch während Bestehens des Arbeitsverhältnisses geltend gemacht und zwar mit Anträgen vom 01. Februar 2012 und 16. Juli 2012 (vgl. Anlage K 34 zum Schriftsatz des Klägers vom 19. März 2013, Bl. 645, 646 d. A.). In Folge der nach diesseitiger Ansicht rechtmäßigen Änderungskündigung bemisst sich die Urlaubsabgeltung jedoch auf der Basis eines Verdienstes von € 5.197,49 (vgl. Anlage B 16 zum Schriftsatz der Beklagten vom 22. Oktober 2012, Bl. 402 d. A.).
63

VII. Der Kläger hat in Folge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses keinen Anspruch mehr auf Freistellung für die Kosten einer Bahncard 100 zweiter Klasse. Ebenso wenig ist der Anspruch des Klägers auf Erstattung von € 190,73 begründet. Der Kläger ist dem Einwand der mangelnden Kausalität eines entsprechenden Schadenersatzanspruchs nicht entgegengetreten. Die Beklagte hat insoweit ausgeführt, dass sich der Kläger während der Dauer seiner Arbeitslosigkeit von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung hätte befreien lassen können, womit die vom Kläger geltend gemachten Kosten nicht entstanden wären. Im Übrigen stünde dem Kläger ohnehin allenfalls ein Betrag für die Pflegeversicherung von August 2012 bis Dezember 2012 für fünf Monate à € 5,61 zu.
64

Die Kosten des Rechtsstreits waren von den Parteien im Verhältnis ihres jeweiligen Obsiegens und Unterliegens anteilig zu tragen.
65

Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision besteht nicht.