LAG Hessen, 14.10.2015 – 2 Sa 535/15

LAG Hessen, 14.10.2015 – 2 Sa 535/15
Leitsatz:

Übt der Insolvenzschuldner eine selbstständige Tätigkeit aus und gibt der Insolvenzverwalter das Vermögen aus dieser Tätigkeit gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO frei, dann werden die der selbstständigen Tätigkeit dienenden Vertragsverhältnisse von der Masse auf die Person des Insolvenzschuldners umgeleitet; auf eine Zustimmung oder einen auf Fortsetzung der selbstständigen Tätigkeit gerichteten Willen kommt es nicht an.
Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 16. März 2015 – Aktenzeichen 7 Ca 396/14 – wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Berufung zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten über Fortbestand und spätere Beendigung eines Arbeitsverhältnisses, Vergütungsansprüche sowie einen Zeugnisanspruch; in diesem Zusammenhang stellt sich grundlegend die Frage, ob durch die Freigabe nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis für das Arbeitsverhältnis der Klägerin an den Insolvenzschuldner zurückgefallen und der beklagte Insolvenzverwalter für Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis danach nicht mehr passiv legitimiert ist.

Der Beklagte wurde mit Beschluss des Amtsgerichts A vom 1. März 2012 – Geschäfts-Nr.: xxx (Bl. 8 d. A.) – zum Insolvenzverwalter über das Vermögen des Zahnarztes Dr. B (fortan Insolvenzschuldner genannt) bestellt. Der Beklagte führte die Zahnarztpraxis des Insolvenzschuldners unter dessen Einsatz fort. Der Beklagte schloss in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen des Insolvenzschuldners mit der Klägerin unter dem Datum des 3. Dezember 2012 einen Arbeitsvertrag, hinsichtlich dessen nähere Einzelheiten auf Bl. 87 bis 92 d. A. Bezug genommen wird. Danach wurde die Klägerin ab dem 1. Januar 2013 in der Zahnarztpraxis des Insolvenzschuldners als Zahnarzthelferin/Zahnmedizinische Fachangestellte beschäftigt. Das Bruttomonatsgehalt betrug zuletzt € 937,50. Mit Schreiben vom 29. Juli 2014 (Bl. 76 und 77 d. A.), dem Insolvenzschuldner zugegangen am 31. Juli 2014 (Bl. 80 d. A.), erklärte der Beklagte gegenüber dem Insolvenzschuldner die Freigabe der von ihm ausgeübten selbstständigen Tätigkeit aus der Insolvenzmasse gemäß § 35 Abs. 2 InsO. Mit Schreiben vom 8. August 2014, hinsichtlich dessen näheren Einzelheiten auf Bl. 10 bis 12 d. A. Bezug genommen wird, informierte der Beklagte die Klägerin über die erfolgte Freigabe der selbstständigen Tätigkeit sowie die sich daraus für die Klägerin ergebenden Folgen und wies diese vorsorglich zugleich auf ihr Widerspruchsrecht nach § 613a BGB für den Fall hin, dass die Freigabe als Betriebsübergang angesehen werden könnte. Mit Schreiben vom 15. August 2014 (Bl. 81 bis 83 d. A.) kündigte der Beklagte vorsorglich ein zwischen ihm als Insolvenzverwalter über das Vermögen des Insolvenzschuldners und der Klägerin bestehendes Arbeitsverhältnis ordentlich zum 15. September 2014, hilfsweise zum nächst zulässigen Zeitpunkt. Zugleich stellte der Beklagte die Klägerin höchst vorsorglich mit sofortiger Wirkung von ihrer Verpflichtung zur Arbeitsleistung unwiderruflich unter anderem zur Abgeltung ihres Resturlaubs- oder sonstiger Freistellungsansprüche frei. Mit Anwaltsschreiben an den Beklagten vom 20. August 2014 (Bl. 13 d. A.) ließ die Klägerin dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf den Insolvenzschuldner widersprechen.

Mit ihrer am 31. Dezember 2014 bei dem Arbeitsgericht Kassel erhobenen und dem Beklagten am 7. Januar 2015 (Bl. 18 d. A.) zugestellten Klage hat die Klägerin Feststellung verlangt, dass ihr Arbeitsverhältnis durch die Erklärung des Beklagten vom 8. August 2014 nicht mit Wirkung zum 31. Juli 2014 beendet wurde, sondern bis zum 30. September 2014 fortbestand. Zudem hat sie die Ausstellung eines Arbeitszeugnisses, Zahlung von Vergütung für die Zeit vom 1. bis zum 18. August 2014 in Höhe von € 562,50 brutto nebst Zinsen sowie Feststellung begehrt, dass ihr gegen die Insolvenzmasse eine Forderung aus Differenzlohn für die Zeit vom 19. August 2014 bis zum 30. September 2014 in Höhe von € 540,22 zusteht.

Wegen des weiteren Sachverhalts, dem erstinstanzlichen Vorbringen und der Anträge der Parteien wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Kassel vom 16. März 2015 – Az. 7 Ca 396/14 (Bl. 126 – 128 d. A.) – Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht Kassel hat mit dem am 16. März 2015 verkündeten Urteil – 7 Ca 396/14 (Bl. 124 – 135 d. A.) – die Klage insgesamt abgewiesen. Zur Begründung hat es unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 21. November 2013-6 AZR 979/11 – im Wesentlichen ausgeführt, mit Zugang der Freigabeerklärung des Beklagten vom 29. Juli 2014 beim Schuldner am 31. Juli 2014 sei nach § 35 Abs. 2 InsO die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die Arbeitsverhältnisse ohne gesonderte Kündigungserklärung an den Insolvenzschuldner zurückgefallen. Ab dem 31. Juli 2014 habe daher der Insolvenzschuldner wiederum die Arbeitgeberstellung hinsichtlich des Arbeitsverhältnisses der Klägerin innegehabt und der Beklagte sei nicht mehr passiv legitimiert gewesen. Die Klägerin habe den Rückfall ihres Arbeitsverhältnisses auch nicht in direkter oder analoger Anwendung von § 613a Abs. 6 BGB durch Erklärung einer Widerspruchs verhindert. Es fehle bereits hinreichender Vortrag der Klägerin dafür, dass ein Betriebsübergang überhaupt in Betracht kommen könnte. Ohnehin sei allerdings davon auszugehen, dass der § 35 Abs. 2 InsO als insolvenzrechtliche Spezialvorschrift den § 613a BGB verdränge.

Das erstinstanzliche Urteil ist der Klägerin am 15. April 2015 (Bl. 139 d. A.) zugestellt worden. Die Berufung der Klägerin ist nebst Berufungsbegründung am 8. Mai 2015 (Bl. 156 ff.) bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr Vorbringen. Insbesondere meint sie, die Voraussetzungen des § 35 Abs. 2 InsO seien im Streitfall nicht gegeben, da der Insolvenzschuldner gar nicht gewillt und gewollt gewesen sei, die selbstständige Tätigkeit fortzusetzen. Dies habe das Arbeitsgericht bei seiner Entscheidung nicht berücksichtigt.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 16. März 2015, 7 Ca 396/14, abzuändern und

1.

den Beklagten zu verurteilen, einen ausstehenden Gehaltsanspruch in Höhe von 562,50 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 31. August 2014 an die Klägerin zu zahlen;
2.

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht durch die Erklärung des Beklagten vom 8. August 2014 mit Wirkung zum 31. Juli 2014 seine Beendigung hatte, sondern bis zum 30. September 2014 fortbestanden hat;
3.

festzustellen, dass der Klägerin im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Dr. B eine Forderung gegen die Insolvenzmasse aus Differenzlohn in Höhe von € 540,22 besteht;
4.

den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin ein wohlwollendes, qualifiziertes Arbeitszeugnis auszustellen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte meint, es fehle bereits an einer fundierten Auseinandersetzung mit dem erstinstanzlichen Urteil und konkrete, mögliche Berufungsgründe seien nicht erkennbar.

Im Übrigen verteidigt er die erstinstanzliche Entscheidung und führt insbesondere ergänzend aus, die Freigabeerklärung sei gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO ohne weiteres mit Zugang beim Insolvenzschuldner wirksam geworden.

Wegen des weiteren Parteivorbringens im Berufungsrechtszug wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen vom 8. Mai 2015 (Bl. 161 -165 d. A.) und 15. Juli 2015 (Bl. 181 – 189 d. A.) sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14. Oktober 2015 (Bl. 198 d. A.) Bezug genommen.
Entscheidungsgründe

I.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 16. März 2015 – 7 Ca 396/14 – ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. b und c ArbGG nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes und als Rechtsstreitigkeit über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt sowie – gerade noch in vertretbarem Umfang – begründet worden, §§ 66 Abs. 1 ArbGG; 519, 520 Abs. 1, 3 und 5 ZPO.

II.

In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Die Klage ist insgesamt unbegründet. Es fehlt an der erforderlichen Passivlegitimation des Beklagten. Das hat das Arbeitsgericht unter Bezugnahme auf die aktuelle Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 21. November 2013 – Az. 6 AZR 979/11, zitiert nach Juris), der auch die Berufungskammer folgt, richtig erkannt und eingehend begründet. Insoweit folgt das Berufungsgericht dem angefochtenen Urteil uneingeschränkt, macht sich dessen Gründe zu Eigen und verweist zur Vermeidung von Wiederholungen auf diese (Seiten 4 bis 9 des angefochtenen Urteils, Bl. 128 bis 133 d. A.). Auf das Vorbringen der Klägerin in der Berufungsinstanz, das kein anderes Ergebnis rechtfertigt, ist ergänzend wie folgt einzugehen:

Entgegen der in der Berufung vertretenen Ansicht der Klägerin kann es für die Wirksamkeit der Freigabeerklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO nicht darauf ankommen, ob ein Insolvenzschuldner überhaupt gewillt und gewollt ist, die selbstständige Tätigkeit fortzusetzen. Die Regelung des § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO eröffnet dem Insolvenzverwalter gegenüber dem eine selbstständige Tätigkeit ausübenden Insolvenzschuldner ein Wahlrecht, ob Vermögen aus selbstständiger Tätigkeit zur Insolvenzmasse gehören und Ansprüche aus dieser Tätigkeit im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden sollen. Gibt der Insolvenzverwalter hingegen durch Erklärung gegenüber dem Insolvenzschuldner das Vermögen des Insolvenzschuldners aus der selbstständigen Tätigkeit frei, hat die Insolvenzmasse an dem wirtschaftlichen Erfolg des Insolvenzschuldners im Rahmen seiner selbstständigen Tätigkeit ab Zugang der Freigabeerklärung beim Insolvenzschuldner keinen Anteil mehr (vgl. Brandenburgisches OLG, Urteil vom 17. April 2013 – 7 U 77/12 – Rn. 17, zitiert nach Juris). Bei der sog. Negativerklärung oder auch Freigabeerklärung, mit der der Insolvenzverwalter das Vermögen des Insolvenzschuldners aus der ausgeübten selbstständigen Tätigkeit freigibt, handelt es sich um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung des Insolvenzverwalters gegenüber dem Insolvenzschuldner (vgl. BSG, Urteil vom 10. Dezember 2014 – B 6 Ka 45/13 R – Rn. 18, zitiert nach Juris), mit der der Insolvenzverwalter endgültig und unbedingt auf seine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis hinsichtlich des Vermögens aus der selbstständigen Tätigkeit verzichtet (vgl. BT-Drucks. 16/3227 S. 17). Die Erklärung zerschneidet das rechtliche Band zwischen der Insolvenzmasse und der durch den Insolvenzschuldner ausgeübten selbstständigen Tätigkeit und leitet die der selbstständigen Tätigkeit dienenden Vertragsverhältnisse von der Masse auf die Person des Insolvenzschuldners um (vgl. BSG, Urteil vom 10. Dezember 2014 – B 6 Ka 45/13 R – Rn. 18, a.a.O.). Die von der Klägerin angenommene Voraussetzung, wonach die Fortführung der selbstständigen Tätigkeit dem Willen und Wollen des Insolvenzschuldners überhaupt entsprechen müsse, findet sich in der gesetzlichen Regelung des § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO nicht. Vielmehr ist die sog. Negativ- oder auch Freigabeerklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO mit Zugang bei dem Insolvenzschuldner ohne weiteres wirksam, wenn der Insolvenzschuldner – wie im hier vorliegenden Fall – eine selbstständige Tätigkeit ausübt (vgl. Nehrlich/Römermann, InsO, § 35 InsO Rn. 119). Der Insolvenzschuldner muss der Erklärung auch nicht zustimmen; es gilt, einen rechtsunsicheren Schwebezustand zu vermeiden, in dem für den Rechtsverkehr nicht klar ist, ob ein bestimmtes Recht nun zur Insolvenzmasse gehört oder nicht (vgl. Uhlenbruck/Hirte, InsO, § 35 Rn. 73 und 86, zitiert nach ). Auch insoweit verbietet es sich im Hinblick auf die gebotene Rechtssicherheit, zur Wirksamkeit der Erklärung auf ein subjektives Element in der Person des Insolvenzschuldners abzustellen, in dem nach seinem Willen und Wollen an der Fortführung der selbstständigen Tätigkeit gefragt wird. Schließlich bleibt zu beachten, dass das Vorgehen des Insolvenzverwalters nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO nicht allein im Interesse des Insolvenzschuldners erfolgen soll, sondern der Insolvenzverwalter sein Vorgehen im Interesse der Masse abzuwägen hat. Denn ist die Fortführung der selbstständigen Tätigkeit für die Masse nachteilig, dann muss der Insolvenzverwalter den Neuerwerb aus der Masse an den Insolvenzschuldner freigeben können (vgl. BT-Drucks. 16/3227 S. 17). Ob der Insolvenzschuldner im Streitfall tatsächlich, wie von der Klägerin behauptet, gar nicht gewillt und gewollt gewesen sei, die selbstständige Tätigkeit fortzusetzen, ist nach alledem für die Wirksamkeit der vom Beklagten als Insolvenzverwalter erklärten Freigabe mit Schreiben vom 29. Juli 2014 nicht maßgeblich. Diese wurde, wie ausgeführt, allein mit Zugang am 31. Juli 2014 bei dem zu diesem Zeitpunkt selbstständig arbeitenden Insolvenzschuldner wirksam.

Fehlt es damit, wie es das Arbeitsgericht im angegriffenen Urteil zutreffend festgestellt hat, aufgrund der am 31. Juli 2014 dem Insolvenzschuldner zugegangenen Freigabeerklärung des Beklagten vom 29. Juli 2014 ab dem 1. August 2014 an der Passivlegitimation des Beklagten, schuldet der Beklagte der Klägerin aus der Insolvenzmasse keine Vergütung für die Zeit vom 1. bis zum 18. August 2014 in Höhe von € 562,50 brutto (Klageantrag zu 1), kann sich eine Feststellungsklage über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund Erklärung des Beklagten vom 8. August 2014 nicht zum 31. Juli 2014, sondern Fortbestand bis zum 30. September 2014, nicht (mehr) erfolgreich gegen den Beklagten richten (Klageantrag zu 2), besteht für den Zeitraum 19. August 2014 bis 30. September 2014 keine festzustellenden Forderungen gegen die Insolvenzmasse auf Zahlung von Differenzlohn in Höhe von € 540,22 (Klageantrag zu 3) und kann die Klägerin vom Beklagten auch nicht gemäß § 109 Abs. 1 GewO die Erteilung eines wohlwollenden, qualifizierten Arbeitszeugnisses verlangen (Klageantrag zu 4). Ab dem 1. August 2014 lag die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Arbeitsverhältnis der Klägerin wieder bei dem Insolvenzschuldner, der damit für Vergütungsansprüche betreffend den Zeitraum ab dem 1. August 2014 und einen Anspruch auf Erteilung eines Arbeitszeugnisses allein passiv legitimiert sein konnte, denn durch die Freigabeerklärung wird unter anderem die Insolvenzmasse von den Verbindlichkeiten freigestellt, die der Insolvenzschuldner anschließend im Rahmen der selbstständigen Tätigkeit begründet (vgl. BAG, Urteil vom 21. November 2013 – 6 AZR 979/11 – Rn. 14, zitiert nach Juris).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, da die Berufung der Klägerin erfolglos bleibt.

Für die Zulassung der Revision ist kein Grund iSd. § 72 Abs. 2 ArbGG ersichtlich.