Entscheidungsgründe

A. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 13. August 2015, 20 Ca 1933/15, ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. b ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.

B. Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, ist das angefochtene Urteil wirkungslos, § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Insbesondere liegt eine Teil-Klagerücknahme und keine Klageänderung vor, so dass es auf die weiteren Voraussetzungen nach § 533 Nr. 1 und 2 ZPO nicht ankommt. Der Kläger begehrt bei gleichem Tatsachenvortrag und gleichem Streitgegenstand nach wie vor Erfüllung noch offener Vergütungsansprüche mit der Begründung, infolge fehlerhafter Berücksichtigung der Schichtzulage als pfändbaren Vergütungsbestandteil seien seine Vergütungsansprüche noch nicht erloschen. Insbesondere hat er auch erstinstanzlich nicht die Schichtzulage gefordert, sondern lediglich die unzutreffende Auffassung vertreten, die Differenz zwischen unpfändbaren und von der Beklagten als unpfändbar behandelten Bezügen entspräche der Summe der Schichtzulagen.

C. Soweit infolge Teil-Klagerücknahme noch zu entscheiden, ist die Berufung unbegründet.

I. Dem Kläger stehen gegenüber der Beklagten noch Vergütungsansprüche, § 611 Abs. 1 BGB, in Höhe von 3.523,49 € netto für die Zeit von September 2012 bis Mai 2014 zu. Denn in dieser Höhe sind die Vergütungsansprüche nicht durch Erfüllung, § 362 Abs. 1 BGB erloschen, da in dieser Höhe nicht an den Treuhänder zu leisten war, §§ 36 Abs. 1 InsO, 850a Nr. 3 ZPO. Da die Beklagte die Schichtzulage zu Unrecht nicht als unpfändbaren, sondern als pfändbaren Betrag berücksichtigt hat, hat sie dem Kläger für den genannten Zeitraum eine um 3.523,49 € netto zu geringe Vergütung ausgezahlt. Die unberechtigte Zahlung in dieser Höhe an den Treuhänder führte nicht zur Erfüllung des Vergütungsanspruchs.

1. Dass bei Berücksichtigung der Schichtzulage als unpfändbaren Vergütungsbestandteil rechnerisch 3.523,49 € netto mehr an den Kläger hätten ausgezahlt werden müssen, steht außer Streit. Die im Berufungsrechtszug neu eingeführten Zahlen beruhen auf einer eigenen Berechnung der Beklagten, die der Kläger als zutreffend ansieht.

2. In der umstrittenen Frage der Behandlung der Schichtzulage folgt die Kammer der auch von der angefochtenen Entscheidung vertretenen Auffassung, dass es sich hierbei um eine Erschwerniszulagen i.S.d. § 850a Nr. 3 ZPO handelt.

a) In Rspr. und Lit. ist umstritten, ob Zulagen für ungünstige Arbeitszeiten, so für Arbeit an Sonn- und Feiertagen oder zur Nachtzeit, Erschwerniszulagen i.S.d. § 850a Nr. 3 darstellen können (verneinend: LAG Hessen 25. November 1988 – 13 Sa 359/88 – DB 1989, 1732; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 74. Aufl., § 850a Rdnr 10; Zöller/Stöber, ZPO, 30. Aufl., § 850a Rdnr. 10; Stein/Jonas/Brehm, ZPO, 22. Aufl., § 850a Rdnr. 24; MüKo/Smid, ZPO, 4. Aufl., § 850a Rdnr. 15; Prütting/Gehrlein/Ahrens, ZPO, 4. Aufl., § 850a Rdnr. 12; Stöber, Forderungspfändung, 14. Aufl., Rdnr. 997; Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, 3. Aufl., § 850a ZPO Rdnr. 9; bejahend: LAG Berlin-Brandenburg 9. Januar 2015 – 3 Sa 1335/14 – ZTR 2015, 349; OVG Lüneburg 17. September 2009 – 5 ME 186/09 – ZBR 2010, 60; VG Kassel 3. Juni 2013 – 1 K 1496/12.KS – JurBüro 2013, 599; VG Düsseldorf 4. Mai 2012 – 13 K 5526/10 – ZinsO 2012, 1900; LG Kaiserslautern 4. März 2016 – 4 T 31/16 – n.v., juris; LG Stendal 6. Februar 2015 – 25 T 208/14 – n.v., juris; LG Hannover 21. März 2012 – 11 T 6/12 – zitiert nach juris; AG Dortmund 6. März 2014 – 257 IK 195/11 – zitiert nach juris; Musielak/Becker, ZPO, 10. Aufl., § 850a Rdnr. 5a; Thomas/Putzo/Seiler, ZPO, 35. Aufl., § 850a Rdnr. 4; jetzt auch Schaub/Koch, ArbR-HdB, 16. Aufl., § 90 Rdnr. 5). Eine Entscheidung des BAG liegt soweit erkennbar nicht vor, wohl aber voneinander abweichende Entscheidung mindestens zweier Landesarbeitsgerichte. Der BGH hat inzwischen entschieden, dass derartige Zuschläge, jedenfalls Nachtzuschläge, als Erschwerniszulagen i.S.d. § 850a Nr. 3 ZPO unpfändbar sind, sofern sie wie hier vom Arbeitgeber steuerfrei i.S.d. § 3b EStG gewährt werden. Er hat insoweit ausgeführt (BGH 29. Juni 2016 – VII ZB 4/15 – NJW 2016, 2812):

In Anbetracht des Umstandes, dass sich aufgrund neuerer Erkenntnisse, die sich auch in der Rechtsetzung der Europäischen Union niedergeschlagen haben, die Auffassung durchgesetzt hat, dass lange Nachtarbeitszeiten für die Gesundheit der Arbeitnehmer generell nachteilig sind und Maßnahmen zum Schutz und zur Sicherheit der Arbeitnehmer erfordern (vgl. Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung, ABl. L 299 vom 18. November 2003, S. 9 ff.; Erwägungsgrund 7; Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung, ABl. L 307 vom 13. Dezember 1993, S. 18 ff., Erwägungsgründe), hält es der Senat in Übereinstimmung mit der arbeits- und verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung (…) nicht für gerechtfertigt, für Nachtarbeit gewährte Zuschläge zum Grundgehalt nur dann nach § 850a Nr. 3 ZPO als Erschwerniszulagen von der Pfändbarkeit auszunehmen, wenn mit der Leistung der Nachtarbeit besondere, über die Lage der Arbeitszeit zur Nachtzeit hinausgehende Erschwernisse verbunden sind. Vielmehr stellt die Leistung von Arbeit zur Nachtzeit eine generell mit gesundheitlichen Risiken für den Schuldner verbundene Erschwernis seiner Arbeit dar, die es rechtfertigt, zur Abgeltung dieser Erschwernis gezahlte Nachtarbeitszuschläge als nach § 850a Nr. 3 ZPO unpfändbare Erschwerniszulagen zu qualifizieren, soweit diese den Rahmen des üblichen nicht übersteigen.

Als Anhaltspunkt für den üblichen Rahmen gewährter Nachtarbeitszuschläge kann dabei § 3b EStG herangezogen werden, wonach Zuschläge, die für tatsächlich geleistete Nachtarbeit neben dem Grundlohn gezahlt werden, in bestimmtem Umfang steuerfrei sind (…).

b) Die Kammer folgt dieser Auffassung. Diese Ausführungen gelten gleichermaßen, soweit die Zuschläge nicht nur für Nachtarbeit, sondern auch für Sonn- und Feiertagsarbeit gezahlt werden. Denn nach dem Willen der Tarifvertragsparteien soll die Schichtzulage die Erschwernisse durch Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit abgelten und nach § 3b Abs. 1 EStG sind auch für diese Erschwernisse geleistete Zuschläge nach Maßgabe der dortigen näheren Voraussetzungen steuerfrei. Auch die Steuerfreiheit von Zuschlägen für Sonn- und Feiertagsarbeit begründet sich in der besonderen Belastung bzw. der besonderen Anstrengung des Arbeitnehmers infolge der Arbeitszeit zu ungünstigen Zeiten (FG Köln 26. Juni 2008 – 15 K 4337/07 – zitiert nach juris; FG Köln 16. April 2008 – 3 K 691/97 – zitiert nach juris).

II. Das Arbeitsgericht hat auch zutreffend erkannt, dass die Geltendmachung der Vergütungsdifferenz nicht treuwidrig ist. Ein Verstoß gegen § 242 BGB ist von der Beklagten nicht nachvollziehbar dargelegt oder sonst erkennbar.

1. Widersprüchliches Verhalten des Klägers liegt nicht vor. Er hat zu keinem Zeitpunkt gegenüber der Beklagten zu erkennen gegeben, er gebe sich mit der Behandlung der Schichtzulage als pfändbaren Vergütungsbestandteil zufrieden. Er hat vielmehr seit November 2012 in Abständen seiner Auffassung nach unzutreffende Berechnung der pfändbaren Vergütungsbestandteile beanstandet. Die Beklagte weist zwar zutreffend darauf hin, dass in seinen Schreiben andere Beanstandungen erhoben wurden als die Unpfändbarkeit der Schichtzulage. Dies rechtfertigt aber nicht die Annahme, damit habe der Kläger zu erkennen gegeben, die Behandlung der Schichtzulage akzeptieren zu wollen. Sein Verhalten hat zu dieser Frage schlicht keine Aussagekraft.

2. Damit verbleibt für die Annahme eines Verstoßes gegen § 242 BGB allenfalls Verwirkung. Auch diese liegt jedoch nicht vor. Ob das für die Annahme der Verwirkung erforderliche Zeitmoment vorliegt, kann dahinstehen. Jedenfalls liegt kein sog. Umstandsmoment vor, aufgrund dessen die Beklagten wegen des Verhaltens des Klägers davon ausgehen konnte, dieser werde keine Ansprüche wegen fehlerhafter Behandlung der Schichtzulage mehr erheben. Der Einwand der Verwirkung ist nur dann begründet, wenn zu dem Zeitablauf im Verhalten des Berechtigten beruhende besondere Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (BAG 11. Dezember 2014 – 8 AZR 838/13 – NZA 2015, 808). Ein solches spezifisches Verhalten ist nicht dargelegt. Dass der Kläger wegen anderer vermeintlich falscher Berechnung der Pfändungsgrenzen Beanstandungen erhob, hat keinen Erklärungswert dahin, wegen fehlerhafter Behandlung der Schichtzulage werde keine Beanstandung erhoben.

III. Der Zinsanspruch ist begründet gemäß § 288 Abs. 1 BGB. Konkrete Einwände hiergegen werden auch nicht erhoben.

D. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3, 97 Abs. 1 ZPO.

Gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ArbGG ist die Revision zuzulassen.