LAG Hessen, 14.11.2017 – 12 Sa 1426/16

LAG Hessen, 14.11.2017 – 12 Sa 1426/16

Orientierungssatz:

Erfolgreiche Berufung gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts mit welcher einer Beitragsklage stattgegeben worden ist. Das Ausbaggern von sogenannten Schilfpflanzbeeten (mit Schilf bepflanzte Becken zur Aufnahme und Trocknung von Klärschlamm) sind keine Wasserbauarbeiten i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 41 VTV-Bau.

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 20. Juli 2016 – 3 Ca 626/14 – abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um Zahlungsverpflichtungen nach den Sozialkassentarifverträgen des Baugewerbes.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien in der Rechtsform eines Vereins mit eigener Rechtspersönlichkeit kraft staatlicher Verleihung. Er ist tarifvertraglich zum Einzug der Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes verpflichtet. Der Beklagte unterhält einen Gewerbebetrieb in A, der unter anderem mit dem Ausbaggern von Biokläranlagen und dem Transport, der Weiterverarbeitung und der Verteilung des Klärschlamms auf landwirtschaftliche Flächen befasst ist. Mit Schreiben vom 06. Januar 2015, hinsichtlich dessen weiteren Inhalts auf Blatt 42 der Akte verwiesen wird, teilte der Beklagte dem Kläger auszugsweise Folgendes mit:

“… mit diesem Schreiben möchte ich Ihnen gerne mitteilen, dass Mitte 2014 eine erneute Betriebsprüfung für den Zeitraum 2009 bis 2013 stattfand.

Bei der Betriebsprüfung wurde festgestellt, dass der Schwerpunkt meiner Tätigkeiten, das Ausbaggern und Abfahren von Klärschlamm von Biokläranlagen mit Traktoren und Dumpern beinhaltet.

Desweiteren umfasst meine Arbeiten, das Trocknen und Auflockern von Klärschlamm auf Zwischenlageflächen.

Wenn der Klärschlamm dann streufähig ist, streuen wir es auf landwirtschaftlichen Flächen aus.

Die Mengen pro Schlammbecken liegen so zwischen 3.000 und 6.000 m³.

Wenn Arbeiten anfallen, so wie das Verlegen von Drainage, dann werden diese an Fremdfirmen vergeben. …”

Auf Grundlage der Tarifverträge über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) nimmt der Kläger den Beklagten – nach Verbindung von erstinstanzlich ursprünglich sechs getrennt geführten Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung – auf Zahlung von Beiträgen für gewerbliche Arbeitnehmer für die Monate Januar 2010 bis Juli 2011, November 2011, Juli 2012 bis August 2012, November 2012 bis Februar 2013 und Juli 2013 bis März 2014 in Höhe von insgesamt 17.267,09 EUR in Anspruch.

In dem vor der Verbindung unter dem Aktenzeichen 3 Ca 2224/14 geführten Rechtsstreit hat der Kläger die Zahlung von 2.592,- EUR im Wege der sog. Mindestbeitragsklage erstrebt. Hierbei hat er den durchschnittlichen tarifvertraglichen Bruttolohn eines gewerblichen Arbeitnehmers in der Baubranche zugrunde gelegt und unter Berücksichtigung des tarifvertraglichen Beitragssatzes den Betrag für einen Arbeitnehmer für den Zeitraum von Dezember 2013 bis April 2014 berechnet. Unter dem Datum des 18. November 2014 ist im Verfahren 3 Ca 2224/14 hinsichtlich dieses Betrags (2.592,- EUR) ein Vollstreckungsbescheid ergangen, der dem Beklagten am 25. November 2014 zugestellt worden ist und gegen den er mit Schreiben vom 01. Dezember 2014 am 02. Dezember 2014 Einspruch eingelegt hat.

In den weiteren, vor der Verbindung unter den Aktenzeichen 3 Ca 138/15, 3 Ca 139/15, 3 Ca 140/15 und 3 Ca 720/15 geführten Rechtsstreitigkeiten sowie in dem nach der Verbindung führenden Verfahren 3 Ca 626/14 hat der Kläger die von ihm begehrten Forderungen auf Grundlage von Bruttolohnsummen berechnet, die das Hauptzollamt B festgestellt hat. Im Einzelnen handelt es sich um die folgenden Beitragsansprüche in den folgenden Rechtsstreitigkeiten: 3 Ca 138/15 in Höhe von 861,88 EUR, 3 Ca 139/15 i.H.v. 861,88 EUR, 3 Ca 140/15 i.H.v. 868,04 EUR, 3 Ca 720/15 i.H.v. 9.804,71 EUR und 3 Ca 626/15 (vor der Verbindung) i.H.v. 2.278,58 EUR, die sich nach der Verbindung auf 14.675,09 EUR summieren.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Beklagte sei verpflichtet, im Klagezeitraum am Sozialkassenverfahren der Bauwirtschaft teilzunehmen. Hierzu hat er behauptet, die im Betrieb des Beklagten beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer hätten in den streitgegenständlichen Kalenderjahren 2010 bis 2014 jeweils zu mehr als 50 % ihrer persönlichen Arbeitszeit, die zusammengerechnet auch mehr als 50 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit ausgemacht habe, folgende Tätigkeiten erbracht: Ausbaggern von Klärbecken sowie Zwischenlagern dieses Klärschlamms in zuvor selbst angelegten Nachlageflächen und anschließende im Zusammenhang stehende Entsorgungsleistungen und Transportarbeiten. Er hat gemeint, die ausgeführten Arbeiten stellten bauliche Tätigkeiten im Sinne von § 1 Abs. 2 VTV in der Gestalt von Wasserbauarbeiten dar, da sie zur ordnungsgemäßen Funktion der Biokläranlage beitrügen. Primärer Zweck des Ausbaggerns sei nicht die Herstellung von Dünger, sondern die Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Klärbeckens; auch dessen Bepflanzung diene einzig diesem Zweck und der Verhinderung des Zuschlammens. Das Ausbringen des hierbei entstehenden Abfallprodukts auf landwirtschaftlichen Flächen sei nur Nebenzweck. Im Übrigen stellten auch die Tätigkeiten, die der Bodenverbesserung dienten, bauliche Tätigkeiten (Meliorisation) dar.

Der Kläger hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn 14.675,09 EUR zu zahlen sowie den Vollstreckungsbescheid vom 18. November 2014 (Az. 3 Ca 2224/14) aufrecht zu erhalten.

Der Beklagte hat die Aufhebung des Vollstreckungsbescheids vom 18. November 2014 und die Abweisung der Klage insgesamt beantragt. Hierzu hat er die Auffassung vertreten, bei den verrichteten Klärschlammausbaggerarbeiten handele es sich um baufremde Tätigkeiten, die nicht dem Erhalt der Kläranlagen dienten. Bei den Biokläranlagen handele es sich um sogenannte Schilfpflanzbeete, die für einen Zeitraum von etwa neun bis zehn Jahren mit Klärschlamm beschickt und nach Ablauf dieser Zeit entleert würden. Hierdurch werde ihre Substanz nicht beeinflusst. Das Ausbaggern des Klärbeckens diene nicht dem Erhalt der Anlage, sondern ausschließlich deren Betrieb. Dies sei beispielsweise mit dem Auswechseln eines Filters bei einer industriellen Anlage vergleichbar. Auch die weiteren ausgeführten Tätigkeiten, wie das Vermischen des Klärschlamms mit Stroh, der Transport und die Aufarbeitung des Klärschlamms seien rein baufremde Tätigkeiten. Neben diesen Tätigkeiten seien in den Jahren 2012 bis 2014 jeweils zu zwischen ca. 10 und 21 % der Gesamtarbeitszeit Grünarbeiten ausgeführt und nach der Räumung der Schilfpflanzbeete regelmäßig auch der Schilfbestand nachgepflanzt worden. Als bauliche Tätigkeiten seien lediglich im Kalenderjahr 2014 zu ca. 3 bis 4 % der Arbeitszeit die Reparatur von Zaunanlagen und der Rückbau von Rasengittersteinen (ohne baulichen Zusammenhang) erfolgt.

Hinsichtlich des Parteivorbringens erster Instanz wird im Übrigen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts, Blatt 73 bis 75 der Akte, verwiesen.

Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 20. Juli 2016 der Zahlungsklage stattgegeben und den Vollstreckungsbescheid aufrechterhalten. Es hat angenommen, dass der Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid vom 18. November 2014 zwar form- und fristgerecht eingelegt worden sei, dieser aber aufrechtzuerhalten sei, weil der titulierte Beitragsanspruch, ebenso wie die mit dem Zahlungsantrag verfolgten Beitragsansprüche, gegeben seien. Der Betrieb des Beklagten sei in den streitgegenständlichen Zeiträumen dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV unterfallen.

Das Arbeitsgericht hat zugrunde gelegt, dass der Kläger schlüssig behauptet habe, der Beklagte hätte im Klagezeitraum einen baugewerblichen Betrieb unterhalten, nämlich einen Betrieb, in dem arbeitszeitlich überwiegend das Ausbaggern von Klärbecken, das Zwischenlagern dieses Klärschlamms in zuvor selbst angelegten Nachlageflächen und anschließende im Zusammenhang stehende Entsorgungsleistungen und Transportarbeiten verrichtet worden seien. Die vom Kläger behaupteten Tätigkeiten stellten bauliche Leistungen im Sinne des VTV dar, die in § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 41 VTV (Wasserbauarbeiten) ausdrücklich genannt seien.

Diesem schlüssigen Vortrag des Klägers sei der Beklagte nicht mit erheblichem Vortrag entgegengetreten. Auch aus seinem Vortrag ergäbe sich, dass zu mehr als 50 % der betrieblichen Arbeitszeit baugewerbliche Tätigkeiten in Gestalt von Wasserbauarbeiten ausgeführt worden seien.

Das Arbeitsgericht hat ausgeführt, es könne sich der Argumentation des Beklagten, der sämtliche im Zusammenhang mit der Räumung der Klärbecken und der Verbringung des Klärschlamms erbrachten Tätigkeiten als baufremd ansehe, weil nicht in die Substanz der Biokläranlage eingegriffen werde und die Tätigkeiten lediglich deren Betrieb dienten, nicht anschließen. Die in Rede stehenden Biokläranlagen bestünden aus unterschiedlich beschaffenen Klärbecken, die betoniert, aus Plastik oder mit Folien ausgekleidet und mit Schilf bepflanzt seien. Die Klärbecken würden mit Klärschlamm befüllt, der in der Kläranlage entwässert werde. Nach etwa zehn Jahren werde das Klärbecken geräumt und die Kläranlage anschließend weiterbetrieben. Der entnommene Klärschlamm sei nach der erforderlichen Weiterverarbeitung sowie gegebenenfalls Zwischenlagerung dazu bestimmt, auf landwirtschaftlichen Flächen ausgestreut zu werden. Aus der Tatsache, dass der Betrieb des Beklagten nicht nur die Klärbecken durch Ausbaggern räume, sondern auch den Klärschlamm abfahre, gegebenenfalls zwischenlagere, vermische und auf landwirtschaftlichen Flächen ausbringe, folge nicht, dass diese Tätigkeiten insgesamt als baufremd anzusehen seien. Bestimmungsgemäßer Zweck einer Biokläranlage sei nicht die Produktion von Dünger für landwirtschaftliche Flächen, sondern die Entwässerung des Klärschlamms. Der Umstand, dass der nach der Räumung des Klärbeckens abzufahrende Klärschlamm nach Weiterverarbeitung einer weiteren Verwendung zugeführt werde, ändere hieran nichts. Da die Biokläranlagen nicht weiter betrieben werden könnten, wenn sie nicht in bestimmten zeitlichen Abständen geräumt würden, diene das Ausbaggern der Klärbecken und die Entsorgung des Klärschlamms dem Erhalt ihrer Funktionsfähigkeit. Daher seien die Erwägungen des Bundesarbeitsgerichts zur Entfernung von Ablagerungen in einem Hochwasserrückhaltebecken aus der Entscheidung vom 05. April 2000 (10 AZR 477/99) auf die vorliegende Situation übertragbar.

Unter Wasserbau seien allgemein bauliche Maßnahmen für die Ziele der Wasserwirtschaft, zum Schutz vor Naturkatastrophen, zur Minimierung von Landverlusten, zur Vermeidung von Wassermangel, zur Regulierung des Bodenwasserhaushalts, zur Reduzierung oder Verhinderung von Wasserverschmutzungen, zum Landschaft- und Umweltschutz, zur Energieerzeugung, für die Belange der Schifffahrt und der Fischerei sowie für Erholungszwecke zu verstehen. Hierfür erstellte Bauten seien unter anderem Kanalisationen und Kläranlagen, Wasserwerke und Wasserversorgungssysteme, Talsperren und Hochwasserrückhaltebecken, Schifffahrtstraßen und Häfen. Arbeiten an derartigen Bauten, die – wie die Entfernung von Ablagerungen – zur ordnungsgemäßen Funktion beitrügen, seien als Wasserbauarbeiten zu qualifizieren.

Das Arbeitsrecht hat weiterhin angenommen, dass die nach dem Vortrag des Beklagten in den Kalenderjahren 2012 bis 2014 ausgeführten Tätigkeiten zu jeweils mehr als 50 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit auf Arbeiten (Ladearbeiten, Fuhr- und Transportleistungen einschließlich des Ausbaggerns und Abfahrens von Klärschlamm sowie Lagerarbeiten) entfallen seien, die dem Erhalt der Funktionsfähigkeit der Kläranlagen gedient hätten und bei denen es sich damit um Wasserbauarbeiten im Sinne von § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 41 VTV gehandelt habe. Bezüglich der Kalenderjahr 2010 und 2011 fehle es bereits an einem erheblichen Vortrag zu einzelnen ausgeübten Tätigkeiten unter Angabe der auf diese Tätigkeiten entfallenden Zeitanteile.

Schließlich hat das Arbeitsgericht angenommen, die auch der Höhe nach begründete Forderung ergäbe sich aus dem jeweils für allgemeinverbindlich erklärten VTV in seiner jeweils geltenden Fassung.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils – Blatt 75 bis 79 der Akte – Bezug genommen.

Mit Beschlüssen vom 21. September 2016 (10 ABR 33/15 und 10 ABR 48/15) und vom 25. Januar 2017 (10 ABR 34/15 und 10 ABR 43/15) hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass die Allgemeinverbindlicherklärungen des VTV für den Zeitraum vom 01. Oktober 2007 bis zum 31. Dezember 2014 rechtsunwirksam sind.

Am 25. Mai 2017 ist das Gesetz zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (SokaSiG) in Kraft getreten. Es sieht vor, dass die Rechtsnormen der Tarifverträge über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe in ihrer jeweiligen Fassung rückwirkend bis zum Jahr 2006 ohne Rücksicht auf eine Allgemeinverbindlicherklärung gelten.

Gegen das dem Beklagten am 02. November 2016 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat dieser mit Schriftsatz vom 08. November 2016 am 10. November 2016 Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 22. Dezember 2016, eingegangen beim Hessischen Landesarbeitsgericht am 23. Dezember 2016, begründet.

Der Beklagte der Auffassung, dem Begehren fehle es bereits an einer Rechtsgrundlage, da die Allgemeinverbindlichkeitserklärungen des VTV für die streitgegenständlichen Kalenderjahre rechtsunwirksam seien. Darüber hinaus vertritt er die Auffassung, keine baugewerblichen Tätigkeiten im Sinne des VTV in Gestalt von Wasserbauarbeiten ausgeführt zu haben. Er meint, die streitgegenständlichen Biokläranlagen seien mit Hochwasserrückhaltebecken nicht vergleichbar, weder in ihrer Funktion noch in ihrer Beschaffenheit. Die von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts für die Anerkennung von Wasserbauarbeiten geforderte bauliche Maßnahme liege schon nicht vor. Die von dem Betrieb des Beklagten verrichteten Tätigkeiten dienten weder dem Errichten noch dem Erhalt der Anlage selbst. In die Substanz der Anlage werde durch Tätigkeiten des Betriebs nicht eingegriffen. Auch sei der bestimmungsgemäße Zweck einer Biokläranlage nicht die Entwässerung des Klärschlamms, sondern die Lagerung des Klärschlamms, bis er durch die Bepflanzung mit Schilf als Dünger auf landwirtschaftlichen Flächen ausgebracht werden kann. Im Übrigen nehme das Ausbaggern und Verladen des Klärschlamms nicht mehr als 50 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit ein. Hinsichtlich der Zeitanteile, die der Beklagte in den Kalenderjahren 2010 bis 2014 den einzelnen Tätigkeiten zuweist, wird auf Blatt 124 bis 129 der Akte verwiesen.

Im Übrigen wird bezüglich des Vortrags des Beklagten im Detail wird auf seine Berufungsbegründungsschrift vom 22. Dezember 2016 (Blatt 92 ff. der Akte) und auf die Schriftsätze vom 14. August 2017 (Blatt 117 ff. der Akte) und vom 25. August 2017 (Blatt 124 ff. der Akte) verwiesen.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 20. Juli 2016 – 3 Ca 626/14 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags. Ergänzend stützt er sein Begehren auf die Regelungen des SokaSiG.

Wegen seines Vorbringens im Einzelnen wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 28. Februar 2017, Blatt 111 ff. der Akte, den Schriftsatz vom 13. November 2017, Blatt 143 ff. der Akte, und auf die Sitzungsniederschrift verwiesen.

Gründe

I. Die gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 20. Juli 2016 – 3 Ca 626/14 – eingelegte Berufung des Beklagten ist zulässig.

Das Rechtsmittel ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 Buchstabe b) ArbGG statthaft, da der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,- EUR übersteigt. Die Berufung ist auch zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1, 3 und 5 ZPO.

II. Die Berufung ist begründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben und zu Unrecht den Vollstreckungsbescheid aufrechterhalten, da der betriebliche Geltungsbereich des VTV im streitgegenständlichen Zeitraum nicht eröffnet ist.

1. Dem Begehren des Klägers steht trotz der mit Wirkung für und gegen jedermann (§ 98 Abs. 4 Satz 1 ArbGG) festgestellten Rechtsunwirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärungen des VTV für den Zeitraum vom 01. Oktober 2007 bis zum 31. Dezember 2014 nicht schon das Fehlen einer Anspruchsgrundlage entgegen, da das SokaSiG auf den vorliegenden Rechtsstreit Anwendung findet. Es ist am Tag nach seiner Verkündung, mithin am 25. Mai 2017, in Kraft getreten. Eine Übergangsvorschrift ist nicht enthalten. Das Gesetz sieht vor, dass der Bauarbeitgeber nach § 7 SokaSiG an den VTV in der jeweils maßgeblichen Fassung gebunden ist. Der Anwendungsbefehl kraft Gesetzes tritt an die Stelle der für unwirksam erklärten Allgemeinverbindlichkeitserklärungen.

a. Die Berufung des Klägers auf die Bestimmungen des SokaSiG stellt auch keine Änderung des Streitgegenstandes dar.

Streitgegenstand ist der als Rechtsschutzbegehren oder Rechtsfolgenbehauptung verstandene, eigenständige prozessuale Anspruch, der durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Anspruchsgrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet, bestimmt wird. Zum Streitgegenstand zählen dabei alle Tatsachen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden, den Sachverhalt seinem Wesen nach erfassenden Betrachtungsweise zu dem zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören, den der Kläger zur Stützung seines Rechtsschutzbegehrens unterbreitet hat. Der Streitgegenstand wird ausschließlich vom Kläger mit seinem Klagebegehren bestimmt. Das Vorbringen des Beklagten oder Verteidigungsvorbringen des Klägers gegenüber Beklagtenvortrag verändert den vom Kläger mit seinem Antrag und seinem Klagevorbringen festgelegten Streitgegenstand nicht (BAG 05 September 2013 – 10 AZR 545/12 – NZA 2014, 164 [BAG 25.09.2013 – 10 AZR 454/12] m.w.N.).

Streitgegenstand ist hier der tarifvertragliche Beitragsanspruch des Klägers gegenüber dem Beklagten für gewerbliche Arbeitnehmer für die Monate Januar 2010 bis Juli 2011, November 2011, Juli 2012 bis August 2012, November 2012 bis Februar 2013 und Juli 2013 bis März 2014 in Höhe von insgesamt 17.267,09 EUR. Zur Begründung hat der Kläger sämtliche Tatsachen vorgetragen, die den Anspruch aus dem VTV begründen. Insoweit ist es gleichgültig, ob der jeweilige VTV aufgrund einer wirksamen Allgemeinverbindlicherklärung oder aufgrund des gesetzlichen Anwendungsbefehls durch das SokaSiG Anwendung findet. Der dem Begehren zugrundeliegende Sachverhalt wird nicht verändert, der Streitgegenstand bleibt gleich.

Für diese Einschätzung spricht auch folgende Überlegung: Es ist allgemein anerkannt, dass ein Gericht ohne Rücksicht auf die von einer Klagepartei für ihr Klagebegehren gegebene rechtliche Begründung alle rechtlichen Gesichtspunkte untersuchen muss, die nach dem vorgetragenen Sachverhalt das Klagebegehren tragen können. Es ist nicht nötig, dass die Klagepartei den rechtlichen Gesichtspunkt bezeichnet, unter dem sein Sachvortrag den Klageantrag stützt. Die Subsumtion des vorgetragenen Sachverhalts unter die in Betracht kommenden gesetzlichen Tatbestände ist Aufgabe des Gerichts (BGH 25. Oktober 2012 – IX ZR 207/11 – NJW 2013, 540 m.w.N.). Hieraus folgt, dass der Kläger weder zunächst hätte vortragen müssen, dass der Anspruch gegen den Beklagten auf die Allgemeinverbindlichkeit des VTV gestützt wurde, noch dass er nunmehr (auch) auf die Regelungen des SokaSiG gestützt wird. Diese Regelungen zur Anwendung zu bringen war und ist ausschließlich Aufgabe des Gerichts. Wenn aber die Entscheidung, auf welcher Rechtsgrundlage ein Anspruch zugesprochen wird, dem Gericht obliegt, gleichzeitig aber die Klagepartei den Streitgegenstand bestimmt, liegt es auf der Hand, dass die Berufung auf eine andere Rechtsgrundlage den Streitgegenstand nicht verändern kann, solange der zu Grunde liegende Lebenssachverhalt – wie hier – identisch bleibt.

Wollte man entgegen der Auffassung der Kammer von einer Änderung des Streitgegenstands ausgehen, so wäre zumindest eine zulässige Klageänderung gegeben, da sämtliche das Klagebegehren stützende Tatsachen im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragen worden sind und die Klageänderung als sachdienlich anzusehen wäre.

Nach § 533 ZPO, der gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG auch im arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren Anwendung findet, ist eine Klageänderung in der Berufungsinstanz nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO bzw. im Arbeitsgerichtsprozess gemäß § 67 ArbGG zugrunde zu legen hat. Sachdienlichkeit liegt vor, wenn der bisherige Prozessstoff als Entscheidungsgrundlage verwertbar bleibt und durch die Zulassung der Klagehäufung ein neuer Prozess vermieden wird (BAG 12. September 2006 – 9 AZR 271/06 – NZA 2007, 269). Die Sachdienlichkeit einer Klageänderung ist erst dann zu verneinen, wenn in der Berufungsinstanz ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt wird, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann. Besteht zwischen mehreren Streitgegenständen ein innerer rechtlicher oder tatsächlicher Zusammenhang, so ist es regelmäßig sachdienlich, diese Streitgegenstände auch in einem Verfahren zu erledigen (BAG 06. Dezember 2001 – 2 AZR 733/00 – AP Nr. 3 zu § 263 ZPO).

b. Das SokaSiG unterliegt im Ergebnis keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Wegen der hier (ausnahmsweise) anzuerkennenden Zulässigkeit der Rückwirkung wird auf die zutreffenden Ausführungen der Kammer 10 des Hessischen Landesarbeitsgerichts im Verfahren 10 Ta 524/16 verwiesen, welche sich die erkennende Kammer ausdrücklich zu eigen macht. Auch im Übrigen wird von der Verfassungsmäßigkeit des SokaSiG ausgegangen und auf die zutreffenden Ausführungen der Kammer 10 des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 02. Juni 2017 im Verfahren 10 Sa 907/16 (dokumentiert in Juris) verwiesen, welche sich die erkennende Kammer ebenfalls zu eigen macht.

2. Das Klagebegehren hat dennoch keinen Erfolg, da der betriebliche Geltungsbereich des VTV in den Kalenderjahren 2010 bis 2014 nicht eröffnet ist.

a. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV hängt davon ab, ob in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Für die Beurteilung der Frage, ob in einem Betrieb überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, ist auf die überwiegende Arbeitszeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer in einem Kalenderjahr abzustellen (vgl. BAG 21. Oktober 2009 – 10 AZR 73/09 – AP Nr. 313 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau). Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistung notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst und auch handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (BAG 15. Januar 2014 – 10 AZR 669/13 – NZA 2014, 791). Für den Anwendungsbereich des VTV reicht es aus, wenn in dem Betrieb überwiegend eine oder mehrere der in den Beispielen des § 1 Abs. 2 Abschnitt V VTV genannten Tätigkeiten ausgeübt werden. Der Betrieb wird dann stets von dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst, ohne dass die allgemeinen Merkmale der Abschnitte I bis III zusätzlich geprüft werden müssen. Nur wenn in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend nicht die in den Abschnitten IV und V genannten Beispielstätigkeiten ausgeführt werden, muss darüber hinaus geprüft werden, ob die ausgeführten Tätigkeiten die allgemeinen Merkmale der Abschnitte I bis III erfüllen (BAG 15. Januar 2014 a.a.O.).

b. Unter Berücksichtigung dieser zutreffenden Grundsätze, von denen abzuweichen keine Gründe ersichtlich sind, ergibt sich, dass der betriebliche Geltungsbereich des VTV in den streitgegenständlichen Zeiträumen Januar 2010 bis Juli 2011, November 2011, Juli 2012 bis August 2012, November 2012 bis Februar 2013 und Juli 2013 bis März 2014 nicht eröffnet ist.

aa. Bei dem Ausbaggern der Schilfpflanzbeete handelt es sich nicht um Wasserbauarbeiten i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 41 VTV.

(1) Da die Tarifvertragsparteien zur Erläuterung des Begriffs der Wasserbauarbeiten zwar mehrere Beispielsfälle genannt, den Begriff aber nicht ausdrücklich definiert haben, ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 05. April 2000 – 10 AZR 47/99 – dokumentiert in Juris; BAG 08. März 2006 – 10 AZR 392/05 – dokumentiert in Juris) davon auszugehen, dass sie ihn in seiner allgemeinen Bedeutung verstanden wissen wollten. Danach ist unter Wasserbau der Bau von Anlagen im Wasser zu verstehen. Es werden also unter Wasserbau bauliche Maßnahmen für die Ziele der Wasserwirtschaft, zum Schutz vor Naturkatastrophen, zur Minimierung von Landverlusten, zur Vermeidung von Wassermangel, zur Regulierung des Bodenwasserhaushalts, zur Reduzierung oder Verhinderung von Wasserverschmutzungen, zum Landschafts- und Umweltschutz, zur Energieerzeugung, für die Belange der Schifffahrt und der Fischerei sowie für Erholungszwecke verstanden. Dafür erstellte Bauten sind u.a. Kanalisationen und Kläranlagen, Wasserwerke und Wasserversorgungssysteme, Talsperren und Hochwasserrückhaltebecken, Schifffahrtsstraßen sowie Häfen. Unter Wasserbau fallen beispielsweise auch die Flussregulierung, die Wildbachverbauung, der Hochwasser- sowie der Küsten- und Inselschutz. Hierfür werden neben einer Reihe anderer Maßnahmen beispielsweise auch Hochwasserrückhaltebecken errichtet (BAG 05. April 2000 – 10 AZR 47/99 – dokumentiert in Juris; BAG 08. März 2006 – 10 AZR 392/05 – dokumentiert in Juris).

Es reichen allerdings Arbeiten zu den genannten Zwecken allein nicht aus, es muss sich vielmehr, wie die zitierten Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts zutreffend belegen, stets um die Erstellung von Bauten oder Anlagen handeln bzw. um Arbeiten, die der Instandsetzung oder Instandhaltung der Bauten bzw. Anlagen dienen (Hess. Landesarbeitsgericht 26. Februar 2008 – 15 Sa 724/03 – dokumentiert in Juris).

(2) Dass die von dem Beklagten ausgeführten Ausbaggerarbeiten nicht die Erstellung von Bauten oder Anlagen zum Inhalt haben, ist zwischen den Parteien unstreitig. Insoweit kommt einzig in Betracht, dass das Ausbaggern der Schilfpflanzbeete der Instandsetzung oder Instandhaltung der Bauten bzw. der Anlagen dienen könnte. Dies ist jedoch nicht der Fall. Die Anlage an sich besteht aus betonierten oder mit Plastik oder Folie ausgekleideten Becken. Die Substanz der Becken wird durch das Ausbaggern des weitgehend getrockneten Klärschlamms nicht instandgesetzt oder instandgehalten.

Als vergleichbar mit einem solchen Schilfpflanzbeet könnte eine schlichte Wasserzisterne angesehen werden. Ihr bestimmungsgemäßer Gebrauch liegt in der Aufnahme von Regenwasser und deren Abgabe bei Bedarf. Ist die Zisterne gefüllt, vermag sie zwar kein weiteres Regenwasser aufzunehmen, dennoch ist ihre Funktionsfähigkeit als Zisterne nicht aufgehoben, im Gegenteil. Zwar kann erst nach dem Leeren der Zisterne neuerlich Regenwasser in sie hineinfließen, dennoch bleibt die stets funktionsfähig, solange nach dem Leeren wieder Wasser von ihr aufgenommen und gespeichert werden kann. Der Pegel des Wasserstands in der Zisterne hat mit ihrer Funktionsfähigkeit nichts zu tun. Die Funktionsfähigkeit wird allerdings dann beeinträchtigt, wenn Wasser aufgrund von Beschädigungen oder Verstopfungen des Zuleitungssystems nicht mehr hineinfließen kann, wenn die Zisterne keine ausreichende Dichtigkeit mehr aufweist und in nicht unerheblichem Umfang Wasser verliert oder wenn das Wasserableitungssystem verstopft oder beschädigt ist. Nur Maßnahmen, die der Beseitigung dieser Mängel dienen, sind auf eine Instandsetzung oder Instandhaltung der Zisterne gerichtet, nicht das im normalen Betrieb vorgenommene Befüllen und Entleeren.

Vor dem Hintergrund dieser Überlegungen verbietet sich eine Übertragung des Sachverhalts, welcher der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 05. April 2000 (10 AZR 47/99) zugrunde lag. In dieser Entscheidung ging es um Nassbaggerarbeiten, die der Aufrechterhaltung der Funktion eines Hochwasserrückhaltebeckens dienten. Konkret ging es um die Entfernung von Bodenanschwemmungen und sonstigen Schlamms sowie von Sand und Kies.

Ein Hochwasserrückhaltebecken dient dem Hochwasserschutz. Seine Aufgabe besteht darin, etwa bei Starkregen oder Schneeschmelze Wassermassen aufzunehmen, um sie zu einem späteren Zeitpunkt langsam und geplant wieder abzugeben, um eine Überflutung der unterhalb des Hochwasserrückhaltebeckens gelegenen Uferbereiche zu verhindern. Dies kann nur gewährleistet werden, wenn das Rückhaltebecken über Überläufe und Abflüsse verfügt, die bei Bedarf geöffnet und geschlossen werden können. Diese Abflüsse verfügen in der Regel über Schieber, welche den Durchfluss von Wasser ermöglichen oder verhindern. Um die Funktionsfähigkeit dieser Schieber zu sichern und damit die Funktionsfähigkeit des Rückhaltebeckens an sich aufrechtzuerhalten, muss verhindert werden, dass Bodenanschwemmungen, Kies, Sand oder sonstige körperliche Gegenstände in den geöffneten Schieber hineindrücken oder vor dem geschlossenen Schieber eine zusätzliche Sperre bilden. Dieses Ziel kann nur durch das Ausbaggern des Grundes des Rückhaltebeckens erreicht werden und dient somit der Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der Anlage.

Dies ist aber weder mit der Leeren einer Zisterne, noch mit dem Ausbaggern eines Schilfpflanzbeetes vergleichbar.

bb. Zu den erstinstanzlich von dem Kläger pauschal behaupteten Meliorationsarbeiten fehlt es an jeglichem schlüssigem Vortrag. Im Berufungsverfahren wird der Klageanspruch hierauf offensichtlich auch nicht mehr gestützt.

cc. Da das Ausbaggern der Schilfbeete nicht der Erstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dient, unterfällt die Tätigkeit auch nicht dem durch § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV bestimmten betrieblichen Geltungsbereich. Insoweit gilt das unter aa. Ausgeführte entsprechend.

dd. Da mit Ausnahme von Zaunreparaturarbeiten und der Entfernung von Rasengittersteinen (zusammen ca. 3 bis 4 % der Gesamtarbeitszeit in 2014) alle weiteren in dem Betrieb des Beklagten ausgeführten Tätigkeiten, wie der Abtransport des Klärschlamms, dessen Trocknung und Vermischung oder seine Ausbringung auf Feldern keine baugewerblichen Tätigkeiten darstellen, sondern nur als Zusammenhangstätigkeiten mit dem Ausbaggern des Klärschlamms anfallen, kommt es nicht entscheidungserheblich darauf an, in welchem zeitlichen Umfang welche Tätigkeiten in welchem der streitgegenständlichen Kalenderjahre angefallen sind. Baugewerbliche Tätigkeiten sind mit Ausnahme der geringfügigen Arbeiten in 2014 nicht erfolgt.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

IV. Die Revision ist entsprechend § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, dass die Reichweite des Begriffs der Wasserbauarbeiten nicht abschließend höchstrichterlich geklärt ist.