LAG Hessen, 15.09.2017 – 10 Sa 580/17

LAG Hessen, 15.09.2017 – 10 Sa 580/17

Orientierungssatz:

Die Berufung des Klägers war zum Teil erfolgreich. Es handelt sich um einen Anwendungsfall einer Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO im Falle der Bürgenhaftung nach dem AEntG. Dabei ist der gesamte Akteninhalt und insbesondere die bisherige Beweisaufnahme ausgewertet worden. Das SokaSiG wurde dabei als wirksam angesehen. Auch der Verzugszinsanspruch wurde der ULAK zuerkannt.

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 22. März 2017 – 3 Ca 1990/10 – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 9.520,08 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Januar 2010 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 26 % und die Beklagte 74 % zu tragen.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen, für den Kläger wird sie nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über eine Verpflichtung der Beklagten, als Bürgin nach dem AEntG Beiträge zum Sozialkassenverfahren des Baugewerbes zu entrichten.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. Auf der Grundlage des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV), der in der Vergangenheit regelmäßig für allgemeinverbindlich erklärt worden ist, begehrt er von der Beklagten Zahlung von Beiträgen in Höhe von 11.447,04 Euro. Dabei handelt es sich um Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer in dem Zeitraum November und Dezember 2008.

Bei der Beklagten handelt es sich um ein in der Baubranche tätiges Unternehmen. Sie beauftragte das italienische Bauunternehmen Fa. A, xxxx1 (Italien), eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung italienischen Rechts (im Folgenden kurz Fa. A), mit der Erbringung von Rohbauarbeiten auf der Baustelle “Bürogebäude TG Fl.373/31 48 47, xxxx2”. Die Fa. A entsandte in dem Zeitraum November und Dezember 2008 auf die angeführten Baustelle aus Italien gewerbliche Arbeitnehmer nach Deutschland. Diese verrichteten auf der Baustelle baugewerbliche Arbeiten, nämlich insbesondere Betonarbeiten. Die Arbeitnehmer waren mindestens im November 2008 an 15 Arbeitstagen und im Dezember 2008 an zwei Arbeitstagen tätig. Insgesamt wurden im Betrieb dieses Unternehmens arbeitszeitlich überwiegend Rohbauarbeiten erbracht. Die Fa. A zahlte keine Beiträge an den Kläger.

In dem zwischen der Beklagten und der Hauptschuldnerin geschlossenen Werkvertrag bzgl. des “Bauvorhabens xxxx2” (vgl. Bl. 94 – 98 der Akte) wurde unter Ziff. 1.2 geregelt, dass für die Abwicklung der Leistungen qualifiziertes Fachpersonal eingesetzt werde.

Gegen den Geschäftsführer der Fa. A, Herrn B, ist durch das Hauptzollamt (HZA) C ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt eingeleitet worden. Hinsichtlich der Einzelheiten des Schlussberichts des Hauptzollamts C vom 17. April 2009 wird verwiesen auf die Anlage K2 (Bl. 42 – 93 der Akte). Aufgrund dieser Ermittlungen ist Herr B mittlerweile durch das Amtsgericht München in dem Strafverfahren 1116 Ls 309 Js 47126/08 rechtskräftig verurteilt worden, wie der Klägervertreter in dem Kammertermin am 15. September 2017 mitteilte.

Das Bundesarbeitsgericht hat mit zwei Beschlüssen vom 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – sowie – 10 ABR 48/15 – entschieden, dass die AVE 2008 und 2010 sowie die AVE 2014 des VTV unwirksam sind. Mit Beschlüssen vom 25. Januar 2017 – 10 ABR 43/15 – sowie 10 ABR 34/15 – hat das Bundesarbeitsgericht ferner entschieden, dass die AVE 2012 und 2013 unwirksam sind.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte als Bürgin für die ausgefallenen Beiträge der Fa. A hafte. Er habe die Höhe der Beiträge anhand der Meldungen nach § 18 Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG) berechnet. Dabei sei er davon ausgegangen, dass die Hauptschuldnerin ausschließlich beruflich qualifizierte Arbeitskräfte eingesetzt habe, deren Arbeit nach der Lohngruppe 2 zu vergüten sei. Dies ergebe sich insbesondere aus dem Schlussbericht des Hauptzollamts C vom 17. April 2009 und aus dem zwischen der Beklagten und der Hauptschuldnerin geschlossenen Werkvertrag. Er sei auch zu Recht davon ausgegangen, dass im Monat November 2008 165 Stunden pro beschäftigten Arbeitnehmer angefallen seien. Auch dies ergebe sich aus den Feststellungen des HZA C. Die Arbeitnehmer hätten jeweils montags bis freitags von 7:00 bis 18:00 Uhr abzgl. einer Stunde Pause gearbeitet, samstags sei von 7:00 Uhr bis 13:00 Uhr gearbeitet worden. Die Arbeitnehmer seien ab 10. November 2008 auf der Baustelle für die Beklagte tätig gewesen. Für November 2008 würden sich 18 Arbeitstage errechnen. Die Arbeitnehmer D und E seien erst ab dem 14. November tätig gewesen, so dass für diese beiden Arbeitnehmer 125 Stunden angefallen seien (entspricht 10.757,57 Euro). Die Arbeitnehmer seien bis einschließlich 4. Dezember 2011 – gemeint sein dürfte 4. Dezember 2008 – auf der Baustelle tätig gewesen. Für Dezember 2008 ergebe sich eine Stundenzahl von 40 pro beschäftigten Arbeitnehmer. Wegen der Einzelheiten der Berechnung der Klageforderung wird verwiesen auf Bl. 40 der Akte.

Dem Kläger würde keine Bescheinigung der italienischen Urlaubskasse Cassa Edile di Udine vorliegen, wonach die Fa. A Mitglied sei und dort Beiträge zahle. Nach Auskunft der Urlaubskasse sei dort die Fa. A zwar registriert, sie habe aber für November und Dezember 2008 keine Meldung abgegeben. Etwas anderes müsse der Bauarbeitgeber darlegen.

Er hat schließlich gemeint, er könne trotz Unwirksamkeit der AVE 2008 seine Beitragsansprüche weiter verfolgen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass sie nicht verpflichtet sei, für Beiträge der Hauptschuldnerin Fa. A zu haften. Sie bestreite mit Nichtwissen, dass diese Firma nicht die erforderlichen Beiträge zum Urlaubskassenverfahren in Italien bei der Casa Edile abgeführt habe. Nach Aussage des Mitarbeiters dieser Firma sei der Geschäftsführer dort Mitglied gewesen. Es habe jeweils ein italienisches Arbeitsverhältnis bestanden, so dass in Deutschland bezüglich der Urlaubskassenvergütung keine Ansprüche entstanden seien. Rein vorsorglich werde bestritten, dass eine durchgehende Anzahl von Arbeitsstunden im Monat November von 160 Stunden vorgelegen habe. Die Hauptschuldnerin sei für die Beklagte lediglich an 15 Arbeitstagen im Monat November tätig gewesen. Unter Berücksichtigung eines Acht-Stunden-Arbeitstags ließen sich allenfalls 120 Stunden pro Arbeitnehmer anrechnen. Im Dezember sei das Unternehmen lediglich an zwei Arbeitstagen tätig gewesen. Hier könnten höchstens 16 Stunden pro Arbeitnehmer angefallen sein. Die Mitarbeiter F, D und E seien keine gewerblichen Arbeitskräfte gewesen, sondern hätten als technisches Personal auf der Baustelle gearbeitet. Herr E sei Bauleiter bzw. Bauingenieur gewesen, Herr F und Herr D jeweils Poliere. Es werde ferner bestritten, dass ein Stundenlohn in Höhe von 12,85 Euro angefallen sei, allenfalls wäre hier die Lohngruppe 1 mit dem Mindestlohn in Höhe von 10,70 Euro anwendbar. Die eingesetzten Arbeitnehmer seien ganz überwiegend nicht Fachkräfte im Baugewerbe gewesen, es handele sich vielmehr um einfache Bauhilfskräfte, die über keinen Gesellenbrief verfügten. Die Arbeitnehmer hätten im Rahmen der Betonarbeiten die Schalungen nach Anweisung montiert und Mischarbeiten am Beton verrichtet.

Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Beschluss vom 23. November 2011 (Bl. 154 – 156 der Akte) einen Beweisbeschluss erlassen. Gegenstand des Beweisbeschlusses war der zeitliche Umfang der Erbringung der Rohbauarbeiten auf der Baustelle in der xxxxStraße in C. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme der im Ausland vernommenen Zeugen wird verwiesen auf Bl. 287 ff. der Akte.

Im Termin am 23. November 2011 haben die Parteien wechselseitig Anträge gestellt. Nach einer teilweisen Klagerücknahme hat der Kläger zuletzt noch Zahlung von 11.447,04 Euro begehrt.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 22. März 2017 ein Urteil nach Lage der Akten erlassen und die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Hauptschuldnerin sei nicht nach § 5 Abs. 4 TVG an den VTV gebunden. Aufgrund der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 21. September 2016 stünde fest, dass die AVE 2008 unwirksam sei. Der Kläger könne sich auch nicht auf eine Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG berufen. Schließlich könne der Kläger seine Ansprüche auch nicht auf die Vorschriften der §§ 8 Ziff. 15 BRTV, 32 Abs. 1 BBTV sowie 20 Abs. 1 und 6 TZA Bau stützen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Urteils erster Instanz wird verwiesen auf Bl. 623 – 631 der Akte.

Dieses Urteil ist dem Kläger am 27. März 2017 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 26. April 2017 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 29. Juni 2017 ist die Berufungsbegründung am 29. Juni 2017 bei Gericht eingegangen.

Zwischenzeitlich ist ein Gesetzgebungsverfahren zur Stützung des Sozialkassenverfahrens im Baugewerbe initiiert worden. Das SokaSiG ist seit 25. Mai 2017 in Kraft getreten. Es sieht vor, dass der VTV in seiner jeweiligen Fassung rückwirkend bis zum Jahr 2006 ohne Rücksicht auf eine AVE “gelten” soll.

In der Berufungsbegründung vertritt der Kläger die Auffassung, dass das Arbeitsgericht die Klage zu Unrecht abgewiesen habe. Insbesondere sei es fehlerhaft, eine Nachwirkung von allgemeinverbindlichen Tarifverträgen abzulehnen. Es komme auch eine Nachwirkung der AVE 2006 infrage. Unzutreffend sei auch, dass die §§ 8 Ziff. 15 BRTV, 31 Abs. 1 BBTV sowie 20 Abs. 1 und 6 TZA Bau keine Grundlage für eine materiell-rechtliche Inanspruchnahme der Beklagten darstellten. Er könne sich nunmehr auf das SokaSiG berufen.

Der Kläger stellt den Antrag,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 22. März 2017 – 3 Ca 1990/10 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 11.447,04 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2010 zu zahlen.

Die Beklagte stellt den Antrag,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil erster Instanz und meint, das Arbeitsgericht habe mit Recht eine Nachwirkung der AVE abgelehnt. Das SokaSiG enthalte eine unzulässige Rückwirkung, für die es keine Rechtfertigung gebe. Das Gesetz müsse nach Art. 100 GG dem BVerfG vorgelegt werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Gründe

Die Berufung ist zum Teil begründet. Der Kläger kann Zahlung von Beiträgen in Höhe von 9.520,08 Euro verlangen. Zu Gunsten der Beklagten konnten einzelne Arbeitnehmer bei der Berechnung der Höhe der Beitragsforderung nicht berücksichtigt werden, weil diese Angestellte und nicht gewerbliche Arbeitnehmer waren oder weil deren Aussage völlig unergiebig war. Außerdem ist nicht davon auszugehen, dass alle Arbeitnehmer Fachkräfte waren. Das SokaSiG ist hingegen wirksam, eine Vorlage an das BVerfG scheidet aus.

A. Die Berufung des Klägers ist zunächst zulässig.

I. Sie ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der bis zum 29. Juni 2017 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG).

II. Es kann insoweit offenbleiben, ob mit der Berufung auf das SokaSiG eine Änderung des Streitgegenstands einhergeht. Selbst wenn dies so wäre, wäre die dann vorliegende Klageänderung nach den §§ 533, 263 ZPO zulässig. Sie ist sachdienlich, weil ein neuer Prozess vermieden wird. Auch kann der bisherige Prozessstoff weiterverwertet werden.

III. Die Beschwer des Klägers wäre auch bei der Annahme einer Klageänderung nicht zweifelhaft. Allerdings setzt das Rechtsmittel voraus, dass der Rechtsmittelführer die Beseitigung einer in der angefochtenen Entscheidung liegenden Beschwer erstrebt. Ein lediglich im Wege der Klageänderung neuer, bisher nicht gestellter Anspruch kann nicht das alleinige Ziel eines Rechtsmittels sein (vgl. BAG 23. Februar 2016 – 1 ABR 5/14 – Rn. 12, NZA 2016, 972; BAG 10. Februar 2005 – 6 AZR 183/04 – Rn. 14, NZA 2005, 579 [BAG 16.12.2004 – 6 AZR 127/04]). Der Berufungsführer muss zumindest auch die erstinstanzlich erfolgte Klageabweisung bekämpfen wollen (vgl. BAG 10. Februar 2005 – 6 AZR 183/04 – Rn. 14, NZA 2005, 579 [BAG 16.12.2004 – 6 AZR 127/04]).

Der Kläger hat sich in der Berufungsbegründung gegen die Abweisung der Klage gewandt und ausgeführt, weshalb entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts davon auszugehen sei, dass eine Nachwirkung der AVE 2006 anzunehmen sei bzw. eine Anspruchsgrundlage in den materiellen Tarifverträgen des Baugewerbes. Er hat damit den Beitragsanspruch, der sich ursprünglich auf die AVE stützte, auch in der Rechtsmittelinstanz weiterverfolgt. Wie der Kläger schriftsätzlich klargestellt hat, stützt er sein Beitragsbegehren nunmehr (auch) auf das SokaSiG. Dies ist bei verständiger Auslegung so zu verstehen, dass er sich hilfsweise auch auf das SokaSiG berufen möchte. Seine ursprüngliche Begründung gemäß der Berufungsbegründung hat er nicht fallengelassen oder eingeschränkt (vgl. BGH 11. Oktober 2000 – VIII ZR 321/99 – zu II 2 c der Gründe, NJW 2001, 226).

B. Die Berufung ist teilweise begründet.

Der Kläger kann Zahlung von 9.520,08 Euro gemäß der §§ 7 Abs. 8 SokaSiG i.V.m. 1a AEntG a.F. i.V.m. 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 AEntG a.F. i.V.m. 18 Abs. 2, 22 VTV vom 20. Dezember 1999 verlangen.

I. Die Haftungsvoraussetzungen für eine Bürgenhaftung liegen grundsätzlich vor.

1. Nach § 1a AEntG a.F. haftet ein Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen beauftragt, für die Verpflichtungen dieses Unternehmers u.a. zur Zahlung von Beiträgen an eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat. Sinn und Zweck der Regelung ist es, der Schmutzkonkurrenz im Baugewerbe entgegenzuwirken. Voraussetzung für eine Bürgenhaftung ist stets das Bestehen einer Hauptforderung. Die neue Fassung des AEntG nach § 14 AEntG n.F. gilt nicht im vorliegenden Fall, weil die Änderung erst durch Gesetz vom 20. April 2009 eingeführt worden ist und damit im streitgegenständlichen Kalenderjahr 2008 noch nicht galt.

2. Die Beklagte haftet nach diesem Maßstab im vorliegenden Fall kraft Gesetzes wie ein Bürge.

a) Die Beauftragung der Fa. A durch den Kläger ist unstreitig.

b) Die Fa. A haftet grundsätzlich dem Kläger auf Zahlung von Beiträgen zum Sozialkassenverfahren, da sie überwiegend bauliche Leistungen erbracht hat.

Im Betrieb der Fa. A wurden überwiegend baugewerbliche Arbeiten i.S.v. § 175 Abs. 2 SGB III erbracht. Nach § 175 Abs. 2 Satz 2 SGB III a.F. sind Bauleistungen alle Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Fa. A ausschließlich im Baubereich tätig war und insbesondere Rohbauarbeiten erbracht hat. Deshalb ist auch der betriebliche Geltungsbereich des VTV eröffnet. Die nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer, aber auch die übrigen im Gesamtbetrieb eingesetzten Arbeitnehmer, haben überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten, insbesondere Rohbau- und Betonarbeiten, erbracht, § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 5 VTV.

c) Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass dem Anspruch das Doppelbelastungsverbot nach § 1a Abs. 3 Satz 1 AEntG a.F. entgegensteht.

aa) Es reicht dabei nicht aus, dass der ausländische Bauarbeitgeber bei der anderen Sozialkasse gemeldet ist, sondern erforderlich ist auch, dass entsprechende Beiträge gezahlt werden (vgl. Koberski/Asshoff/Eustrup/Winkler AEntG 3. Aufl. § 5 Rn. 75). Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen des Ausnahmetatbestands trägt der Arbeitgeber (vgl. auch § 8 Nr. 15.2 BRTV; Koberski/Asshoff/Eustrup/Winkler AEntG 3. Aufl., § 5 Rn. 75).

bb) Im vorliegenden Fall hat der Kläger substantiiert dargetan, dass eine Anfrage bei der Cassa Edile ergeben habe, dass die Fa. A keine Beiträge abgeführt habe, es sei zwar eine Anmeldung erfolgt, aber keine Beitragsmeldungen erteilt worden, so dass das Unternehmen als “irregulär” geführt werde. Dem ist die Beklagte nicht substantiiert entgegen getreten. Will sie sich auf das Eingreifen des Doppelbelastungsverbots stützen, muss sie die entsprechenden Umstände dartun und ggf. beweisen. Kann sie dies nicht, weil sie aufgrund ihrer Bürgenstellung in die näheren Abläufe des Subunternehmens keine Kenntnis hat, geht dies dennoch zu ihren Lasten. Ihr hätte der Weg offen gestanden, durch eine Vereinbarung in den werkvertraglichen Vereinbarungen sicherzustellen, dass die Hauptschuldnerin die Abführung der Beiträge an die italienische Urlaubskasse ihr gegenüber nachzuweisen gehabt hätte.

II. Der Beitragsanspruch besteht nicht in voller Höhe.

1. Dem beauftragenden Werkunternehmer, der als Bürge in Anspruch genommen wird, ist es im Grundsatz möglich, den Vortrag des Klägers mit Nichtwissen zu bestreiten. Die Regelung in § 1a (jetzt § 14) AEntG steht eine Erklärung des Bürgen mit Nichtwissen gem. § 138 Abs. 4 ZPO über die Anzahl und die Einsatzzeiten der vom Subunternehmer beschäftigen Arbeitnehmer nicht entgegen (vgl. BAG 2. August 2006 – 10 AZR 688/05 – Rn. 15, NZA-RR 2007, 646; ErfK/Schlachter 17. Aufl. § 14 AEntG Rn. 5; Mohr in Thüsing AEntG § 14 Rn. 25). Allerdings hat der Fünfte Senat für eine Bürgenhaftung auf Zahlung eines Mindestentgelts angenommen, den Auftraggeber treffe eine Erkundigungspflicht, da er den Subunternehmer in seinem eigenen Geschäfts- und Verantwortungsbereich einsetze, so dass i.E. ein Bestreiten mit Nichtwissen unzulässig sei (vgl. BAG 17. August 2011 – 5 AZR 490/10 – Rn. 24, NZA 2012, 563). Die Entscheidung des Fünften Senats erscheint nicht verallgemeinerungsfähig (wohl a.A. NK-GA/Kühn § 14 AEntG Rn. 15), denn dort lag ein besonderer Sachverhalt zugrunde. Es war nämlich zwischen den Parteien unstreitig, dass auf der Baustelle eigene Arbeitskräfte des Bürgen, nämlich Bauleiter und Poliere, eingesetzt waren. Dies kann im vorliegenden Fall indes nicht angenommen werden. Entsprechendes hat der Kläger nicht behauptet.

Steht fest, dass ein vom Unternehmer mit der Erbringung von Bauleistungen beauftragter anderer Unternehmer zur Ausführung des Auftrags Arbeitnehmer beschäftigt hat und macht die ULAK gegen den Unternehmer als Bürgen Beitragsansprüche geltend, darf die dem Grunde nach gerechtfertigte Klage nicht abgewiesen werden. Bei einer solche Sachlage müssen die Tatsacheninstanzen entweder zur Höhe des Urlaubskassenbeitrags Feststellungen treffen oder diese gemäß § 287 Abs. 2 ZPO ermitteln (vgl. BAG 2. August 2006 – 10 AZR 348/05 – Rn. 25, Juris). Damit mindern sich bereits die Anforderungen an die Darlegungslast der Sozialkasse.

2. Nach diesen Grundsätzen ist von Folgendem auszugehen:

a) Dem Grunde nach besteht eine Beitragsforderung gegen die Hauptschuldnerin Fa. A. Dies hat der Kläger ausreichend dargetan. Er hat unter Bezugnahme auf die Feststellungen des HZA und die sich anschließende Verurteilung – wobei ein entsprechendes Urteil nicht zur Akte gereicht worden ist – behauptet, dass die rumänischen Arbeitnehmer bei der italienischen Fa. A für die Monate November und Dezember 2008 angestellt worden sind. Der Geschäftsführer B, der einschlägig vorbestraft ist, habe für diese Arbeitnehmer weder Sozialversicherungsbeiträge an die Deutsche Rentenversicherung noch Sozialkassenbeiträge an die Urlaubskasse gemeldet oder gezahlt. Die Arbeitnehmer seien vielmehr illegal beschäftigt worden. Dem ist die Beklagte im Grundsatz auch nicht entgegen getreten.

b) Da dem Grund nach feststeht, dass eine Beitragsforderung zulasten der Fa. A besteht, ist deren Höhe nach § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen. Die Beklagte hat im Wesentlichen zwei Einwände vorgebracht: Zum einen hat sie die Anzahl der Stunden pro Woche bestritten und zum anderen hat sie in Abrede gestellt, dass ein Stundenlohn der Lohngruppe 2 angemessen wäre. Dabei ist nun der gesamte Akteninhalt einschließlich der bisherigen Vernehmung der rumänischen Arbeitnehmer zugrunde zu legen und zu würdigen.

aa) Der Zeuge G (Bl. 155) sagte aus, dass er über die Fa. H nach Deutschland gekommen sei und im Zeitraum November bis Dezember 2011 in C für die Firma I beim Bau eines Wohnblocks mitgearbeitet habe. Der Zeuge gab an, werktags von 7:00 Uhr bis 18:00 Uhr abzüglich einer Stunde Pause und samstags von sieben bis 12:00 Uhr ohne Pause gearbeitet zu haben. Die Fa. A sage ihm nichts.

Der Zeuge J (Bl. 290 der Akte) gab an, im März 2010 und Dezember 2010 in Deutschland gearbeitet zu haben. Diese zeitlichen Angaben stimmen nicht mit den Behauptungen des Klägers überein, die sich auf den Zeitraum November und Dezember 2008 beziehen. Deshalb kann nicht mit Sicherheit davon ausgegangen werden, dass der Zeuge in dem streitgegenständlichen Zeitraum überhaupt bei der Hauptschuldnerin tätig gewesen sei.

Der Zeuge K (Bl. 292 der Akte) machte zunächst Angaben für den Zeitraum September 2010 bis Februar 2011. In den Jahren 2008 – 2009 sei er bei einer anderen Baufirma bzw. bei einer italienischen Baufirma angestellt gewesen. Auch bei dieser Firma habe er acht Stunden täglich gearbeitet, samstags und sonntags allerdings nicht.

Der Zeuge L (Bl. 292 der Akte) gab an, dass er bei der Fa. A als Zimmermann in C gearbeitet habe. Er habe zwei Monate ohne legale Papiere gearbeitet. Er habe etwa zwei Wochen für die Fa. A gearbeitet, von morgens sieben bis 18:00 Uhr, es habe eine Stunde Mittagspause gegeben. Manchmal hätten sie auch samstags von 7:00 Uhr bis 12:30 Uhr gearbeitet.

Der Zeuge M (Bl. 320 der Akte) erklärte, dass er nur zwei Wochen bei der Fa. A beschäftigt gewesen sei, tatsächlich habe er aber nichts gearbeitet. Sie seien dann vom Zoll entdeckt worden.

Der Zeuge N (Bl. 322 der Akte) gab in seiner Vernehmung zu Protokoll, dass er vor etwa vier Jahren für “O” gearbeitet habe. Nachdem er zunächst auf einer anderen Baustelle in C gearbeitet habe, sei er auf eine Baustelle von Juni bis September verbracht worden. Dort habe er bis zum 4. November gearbeitet. Damit hat der Zeuge offensichtlich ebenfalls nicht im streitgegenständlichen Zeitraum bei der Hauptschuldnerin gearbeitet.

Der Zeuge P (Bl. 329 der Akte) gab an, dass er im November 2008 auf einer Baustelle in der xxxx2 tätig gewesen sei. Dort hätten sie von 7:00 Uhr bis 18:00 Uhr von montags bis freitags abzüglich einer Stunde Mittagspause und samstags von 7:00 Uhr bis 13:00 Uhr ohne Mittagspause gearbeitet.

Der Zeuge D (Bl. 331 der Akte) erklärte, er habe für die Gesellschaft A vom 11. November 2008 bis 4. Dezember 2008 gearbeitet, und zwar jeweils 10 Stunden täglich abzüglich einer Stunde Mittagspause, samstags fünf Stunden von 7:00 Uhr bis 12:00 Uhr ohne Pause.

Der Zeuge Q (Bl. 345 der Akte) erklärte zu Protokoll, dass er in der Zeit von September bis Dezember 2008 in Deutschland in C auf einer Baustelle gearbeitet habe. Nach zwei Monaten Arbeit auf der Baustelle C seien sie bei der Firma A angestellt wurden. Dort hätten sie 10 – 12 Stunden am Tag gearbeitet, einschließlich am Samstag, sie hätte nur eine Pause für das Mittagessen gehabt.

Der Zeuge R (Bl. 346 der Akte) gab an, dass er auf der Baustelle S bei C ab August bis Dezember 2008 gearbeitet habe. Zunächst seien sie Freiberufler gewesen, im November bis Dezember 2008 hätten sie einen Anstellungsvertrag mit der Firma A gehabt. Sie hätten 10 Stunden pro Tag und samstags zwischen 8 – 12 Stunden ohne Pause gearbeitet.

Der Zeuge T (Bl. 355 der Akte) erklärte, dass er Anfang Oktober bis Ende Dezember 2008 in Deutschland als Kranführer gearbeitet habe. Zunächst sei er für die Firma I tätig gewesen. Anfang November habe ihn der U nach Italien gebracht und Arbeitsverträge mit der Firma A gemacht, danach seien sie auf eine andere Baustelle in C zurückgekehrt. Auf der zweiten Baustelle hätten sie die gleichen Arbeitszeiten gehabt, nämlich von 7:00 Uhr bis 18:00 Uhr mit einer Stunde Pause, samstags von 7:00 Uhr bis 12:00 Uhr.

Der Zeuge V (Bl. 372 der Akte) gab an, dass er im Zeitraum bei der Firma A auf einer Baustelle in S gearbeitet und dort Rohbauarbeiten erbracht habe. Die Arbeitszeiten seien montags bis freitags jeweils 10 Stunden täglich von 7:00 Uhr bis 18:00 Uhr abzüglich einer Stunde Pause gewesen. Samstags hätten sie nur selten gearbeitet.

Der Zeuge W (Bl. 512 der Akte) sagte aus, dass er auf der Baustelle im November und Dezember 2008 gearbeitet habe. Montags bis samstags habe er mindestens 10 Stunden am Tag gearbeitet. Die normale Arbeitszeit sei montags bis freitags von 7:00 Uhr bis 18:00 Uhr gewesen mit einer Stunde Mittagspause. Samstags habe er von 7:00 Uhr bis 14:00 Uhr mit einer halben Stunde Pause gearbeitet. Als Arbeitgeber sei Herr B mit der Fa. A aufgetreten. Am 4. Dezember 2008 sei der Zoll gekommen und er habe die Arbeit beenden müssen.

Auf die bislang nicht vernommenen Zeugen hat der Kläger mit Schriftsatz vom 8. August 2016 (vgl. Bl. 535 der Akte) verzichtet.

bb) Nach dem gesamten Akteninhalt unter Berücksichtigung der Beweisaufnahme ist davon auszugehen, dass die Arbeitnehmer auf der Baustelle in S ab 10. November 2008 zu arbeiten anfingen. Dies ergibt sich aus den Feststellungen des HZA gemäß dem Schlussbericht vom 17. April 2009 (Bl. 79 der Akte). Entsprechendes findet sich in den § 3 AEntG-Meldungen, dort ist der Entsendezeitraum ab dem 10. November 2008 angegeben. Auch der Zeuge D erklärte z.B., erst ab 11. November dort tätig gewesen zu sein. Dies ist nicht substantiiert bestritten worden. Die Beklagte spricht davon, dass die Arbeitnehmer höchstens an 15 Arbeitstagen gearbeitet hätten. Dies wären die Werktage in der Zeit von 10. November bis 28. November 2008. Aufgrund der Beweisaufnahme steht aber fest, dass der Vortrag des Klägers zutreffend ist, dass die Arbeitnehmer regelmäßig auch an Samstagen gearbeitet haben.

Die Kammer geht weiter davon aus, dass es zutreffend ist, dass die Arbeitnehmer werktags 10 Stunden gearbeitet haben von 7:00 Uhr bis 18:00 Uhr mit einer Stunde Mittagspause. Dies haben z.B. die Zeugen K, D, Q, R, V und W bestätigt. Es spricht alles dafür, dies auch für die übrigen Zeugen anzunehmen. Dies ist zumindest im Wege der Schätzung nach § 287 ZPO zugrunde zu legen. Demnach ist es zutreffend, wenn der Kläger in seiner Berechnung für November 2008 von 165 Stunden ausgeht (montags – freitags 10 Stunden und samstags fünf Stunden). Dies gilt insbesondere auch für jene Arbeitnehmer, auf die der Kläger als Zeugen verzichtet hat. Durch die Vorlage der § 3 AEntG-Meldungen hat er zunächst schlüssig behauptet, dass diese ab 10. November 2008 auf die Baustellen S entsandt wurden. Da deren genaue Stundenzahl streitig ist, ist es naheliegend, auf die bisher festgestellten Arbeitszeiten der Kollegen zurückzugreifen. Dies ermöglicht möglichst der Wahrheit nahekommende Ergebnisse.

Für Dezember 2008 kann dem Kläger darin gefolgt werden, dass er vier Arbeitstage ansetzt, nämlich vom 1. Dezember (einem Montag) bis 4. Dezember 2008 (einem Donnerstag). Auch dies deckt sich mit den Feststellungen des HZA und teilweise mit dem Aussagen der Zeugen. Der Zeuge W gab z.B. an, dass am 4. Dezember 2008 der Zoll gekommen sei, danach hätten sie nicht wieder die Arbeit aufgenommen. Entsprechendes hat der Zeuge D geäußert. Auch hier spricht nach der gesamten Aktenlage nichts dagegen, dies verallgemeinernd für die übrigen Arbeitnehmer anzunehmen.

cc) “Herauszurechnen” sind allerdings diejenigen Zeugen, die nach ihrer eigenen Aussage nicht im streitgegenständlichen Zeitraum November und Dezember 2008 bei der Fa. A beschäftigt waren. Dies trifft auf die Zeugen G zu. Er konnte sich nicht einmal an den Namen der Fa. A erinnern. Außerdem bezogen sich seine Angaben auf einen anderen Zeitraum. Die zeitlichen Angaben stimmten ebenfalls nicht bei dem Zeugen J. Auch der Zeuge M ist herauszunehmen, da er (Bl. 320 der Akte) erklärte, dass er nur zwei Wochen bei der Fa. A beschäftigt gewesen sei, tatsächlich habe er aber nichts gearbeitet. Der Zeuge N (Bl. 322 der Akte) gab in seiner Vernehmung zu Protokoll, dass er vor etwa vier Jahren für “O” gearbeitet habe. Nachdem er zunächst auf einer anderen Baustelle in C gearbeitet habe, sei er auf eine andere Baustelle von Juni bis September verbracht worden. Dort habe er bis zum 4. November gearbeitet. Damit hat der Zeuge offensichtlich ebenfalls nicht im streitgegenständlichen Zeitraum bei der Hauptschuldnerin gearbeitet.

Die Kammer kann ebenfalls nicht annehmen, dass die Herren F, D und E gewerbliche Arbeitskräfte waren, für die Urlaubskassenbeiträge angefallen seien. Nach dem Vortrag der Beklagten hätten diese als technisches Personal auf der Baustelle gearbeitet. Herr E sei Bauleiter bzw. Bauingenieur gewesen, Herr F und Herr D jeweils Poliere; dabei handelt es sich um Positionen, die typischerweise von Angestellten wahrgenommen werden. Dies ist ein konkreter Tatsachenvortrag der Beklagten. Dieser ist vom Kläger lediglich einfach bestritten worden. Hier geht es zu seinen Lasten, dass diese Zeugen nicht vernommen wurden bzw. mangels Kenntnis der ladungsfähigen Anschriften nicht vernommen werden konnten. Da im Entsendeverfahren auch keine Beiträge für Angestellte anfallen, sind diese drei Mitarbeiter ebenfalls herauszurechnen.

Damit ist ausgehend von der Aufstellung des Klägers in der “Korrektur der Anl. K1” Bl. 40 der Akte abzgl. der oben genannten sieben Personen für November 2008 noch von 28 Arbeitnehmern auszugehen. Für Dezember 2008 ist von 22 Arbeitnehmern auszugehen.

dd) Hinsichtlich der Frage, ob die Arbeitnehmer der Lohngruppe 1 oder 2 zuzuordnen sind, ist im Wege der Schätzung eine 50:50-Verteilung anzunehmen.

(1) Der Kläger hat behauptet, sämtliche Arbeitnehmer seien Fachkräfte und der Lohngruppe 2 zuzuordnen gewesen. An den TV Mindestlohn ist auch die Hauptschuldnerin gemäß der 5. Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen im Baugewerbe vom 24. April 2006 gebunden. Diese sieht nach dessen § 1 zwingend die Geltung des TV Mindestlohn ohne Rücksicht auf eine Verbandsmitgliedschaft vor; dies gilt auch für Arbeitgeber mit Sitz im Ausland. Es handelt sich um sog. Eingriffsrecht, welches sich unabhängig von dem Vertragsstatut durchsetzt.

Allerdings ergibt sich die Beschäftigung nur von Fachkräften nicht aus den § 3 AEntG-Meldungen; dort ist zu der fachlichen Qualifikation der zu entsendenden Arbeitnehmer nichts festgehalten. Der Kläger verweist in diesem Kontext auf Ziff. 1.2 des Werkvertrags, wonach die Fa. A als Subunternehmer “qualifiziertes Fachpersonal” einsetzen werde. Dies mag ein Indiz dafür sein, dass tatsächlich gelernte Kräfte auf der Baustelle in S eingesetzt waren, es ist aber auch denkbar, dass der Werkvertrag an diesem Punkt nur teilweise oder auch gar nicht erfüllt worden ist.

(2) Die Beklagte hat bestritten, dass Fachkräfte eingesetzt gewesen seien. Die Arbeitnehmer verfügten nicht über eine qualifizierte Ausbildung zum Bauberuf und auch über keinen Gesellenbrief. Sie hätten im Rahmen der Betonarbeiten die Schalungen nach Anweisung montiert und Mischarbeiten an Beton verrichtet. Bei einer Bürgin konnten keine strengeren Anforderungen an das Bestreiten gestellt werden.

(3) Belastbare Anhaltspunkte für den Einsatz von fachlich qualifiziertem Personal bietet die bisherige Beweisaufnahme.

Der Zeuge L (Bl. 293 der Akte) gab an, dass er als Zimmermann gearbeitet habe. Die Zeugen M (Bl. 320 der Akte) und N (Bl. 322 der Akte) gaben als Beruf jeweils “Zimmermann” an. Der Zeuge T (Bl. 355 der Akte) gab an, als Kranführer gearbeitet zu haben.

Die übrigen Zeugen haben keine Angaben zu ihrem Beruf bzw. Ausbildung gemacht. Sie haben im Wesentlichen angegeben, Rohbauarbeiten erbracht zu haben. Hier ist nicht auszuschließen, dass diese Tätigkeit nur der Lohngruppe 1 zuzuordnen ist. Ein Werker/Maschinenwerker hilft z.B. bei Schalungen und mischt Beton und Mörtel (vgl. § 5 Ziff. 3 Lohngruppe 1 BRTV). Die Tätigkeit des Schalungsbauers (Einschaler), die auch nach Angaben der Beklagten auf der Baustelle angefallen sein soll, wird aber in der Nr. 12 des § 5 Ziff. 3 BRTV erwähnt und der Lohngruppe 2 zugeordnet.

Damit steht fest, dass zumindest auch Arbeiten angefallen sind, die beiden Lohngruppen zuzuordnen sind. Üblicherweise fallen auf einer Baustelle sowohl Tätigkeiten an, die von gelernten Kräften erbracht werden, als auch solche, die lediglich als Hilfsarbeiten zu bezeichnen sind. Im Weg der nach § 287 ZPO anzustellenden Schätzung ist von einer 50:50 Verteilung auszugehen.

ee) Das Gericht musste auch nicht gegenbeweislich dem Beweisantrag der Beklagten auf Vernehmung des Zeugen B nachgehen. Die in das Wissen des Zeugen gestellten Umstände sind nur pauschal behauptet worden. Auch fehlt es an einer ladungsfähigen Anschrift. Schließlich ist das Gericht im Rahmen des § 287 ZPO auch nicht an bestimmte Beweisanträge gebunden (vgl. Zöller/Greger ZPO 31. Aufl. § 287 Rn. 6). Angesichts der Aussagen einer Vielzahl von Arbeitnehmern und des Umstands, dass die Beweisaufnahme bereits mehrere Jahre gedauert hat, kann auf dessen Zeugnis verzichtet werden. Es liegen ausreichende Anknüpfungstatsachen für eine Schätzung vor. Es erscheint zudem zweifelhaft, dass der Geschäftsführer der Fa. A maßgeblich zu der Wahrheitsfindung beitragen kann, nachdem er bereits einschlägig wegen Nichtabführens von Sozialversicherungsverträgen vorbestraft worden ist und die rumänischen Arbeitnehmer in November und Dezember 2008 aufgrund einer offenbar eigens hierfür in Italien gegründeten Firma illegal beschäftigt hat.

ff) Auch auf die Hilfsbegründung anhand der 2/3-Schätzmethode, die der Kläger im Schriftsatz vom 2. März 2017 ausgehend von einem Vertragsvolumen von 314.586,08 Euro vorgenommen hat, kann nicht abgestellt werden. Diese Schätzmethode erscheint wenig geeignet, wenn wie hier die Arbeiten auf der Baustelle bereits nach ca. drei Wochen abgebrochen wurden. Im Übrigen ist sie deutlich allgemeiner als die ursprüngliche Berechnung des Klägers anhand der angefallenen Stunden und der Mindestlöhne.

c) Damit ergibt sich abschließend folgende Berechnung:

Im November 2008 sind 28 Arbeitnehmer jeweils 165 Stunden beschäftigt gewesen. Dabei ist davon auszugehen, dass die Hälfte der Lohngruppe 1 (10,70 Euro) und die andere Hälfte der Lohngruppe 2 (12,85 Euro) zuzuordnen sind. Dies ergibt eine Gesamtbruttolohnsumme von 54.400,50 Euro. Multipliziert mit dem Sozialkassensatz für das Urlaubsverfahren von 14,7 % (vgl. § 18 Abs. 2 Satz 2 VTV/2008) ergibt dies 7.996,87 Euro.

Im Dezember 2008 waren an vier Arbeitstagen 22 Arbeitnehmer 40 Stunden beschäftigt gewesen. Dabei ist wieder davon auszugehen, dass die Hälfte der Lohngruppe 1 (10,70 Euro) und die andere Hälfte der Lohngruppe 2 (12,85 Euro) zuzuordnen sind. Dies ergibt eine Gesamtbruttolohnsumme von 10.362 Euro. Multipliziert mit dem Sozialkassensatz für das Urlaubsverfahren von 14,7 % ergibt dies 1.523,21 Euro. Für beide Monate ergibt sich ein Sozialkassenbeitrag von 9.520,08 Euro.

III. Die Hauptschuldnerin ist auch an den VTV gebunden. Mangels Wirksamkeit der AVE 2008 des VTV scheidet eine Bindung nach § 5 Abs. 4 TVG aus. Die Hauptschuldnerin ist aber an den VTV kraft Gesetzes gebunden. Das SokaSiG ist zum 25. Mai 2017 in Kraft getreten. Dieses Gesetz ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden und als wirksam zu betrachten. Eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 GG scheidet aus vor (hierzu näher Hess. LAG 2. Juni 2017 – 10 Sa 907/16 – NZA-RR 2017, 485 [BAG 22.02.2017 – 5 AZR 552/14]; Revision eingelegt unter 10 AZR 318/17).

1. Das Gesetz verstößt nicht gegen das Verbot echter Rückwirkung.

a) Das grundsätzliche Verbot rückwirkender belastender Gesetze beruht auf den Prinzipien der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes. Es schützt das Vertrauen in die Verlässlichkeit und Berechenbarkeit der unter der Geltung des Grundgesetzes geschaffenen Rechtsordnung und der auf ihrer Grundlage erworbenen Rechte (vgl. BVerfG 27. Februar 2007 – 1 BvR 3140/06 – Rn. 28, NVwZ-RR 2007, 433). Wenn der Gesetzgeber die Rechtsfolge eines der Vergangenheit zugehörigen Verhaltens nachträglich belastend ändert, bedarf dies daher einer besonderen Rechtfertigung vor dem Rechtsstaatsprinzip und den Grundrechten des Grundgesetzes, unter deren Schutz Sachverhalte “ins Werk gesetzt” worden sind (vgl. BVerfG 7. Oktober 2015 – 2 BvR 568/15 – Rn. 14, Juris).

Es ist im Grundsatz zwischen den Fällen einer echten und einer unechten Rückwirkung zu unterscheiden. Nach dem im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Rückwirkungsverbot (Art. 20 Abs. 3 GG) ist eine “echte” Rückwirkung (“Rückbewirkung von Rechtsfolgen”) verfassungsrechtlich grundsätzlich unzulässig (vgl. BVerfG 12. November 2015 – 1 BvR 2961/14 ua. – Rn. 55, NVwZ 2016, 300; BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 63, NVwZ 2014, 577). Eine “unechte” Rückwirkung (“tatbestandliche Rückanknüpfung”) ist mit den Grundsätzen grundrechtlichen und rechtsstaatlichen Vertrauensschutzes nur vereinbar, wenn sie zur Förderung des Gesetzeszwecks geeignet und erforderlich ist und bei einer Gesamtabwägung zwischen dem Gewicht des enttäuschten Vertrauens und dem Gewicht und der Dringlichkeit der die Rechtsänderung rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt bleibt (vgl. BVerfG 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – Rn. 43, ZTR 2016, 170; BVerfG 13. Dezember 2016 – 1 BvR 713/13 – Rn. 15, NJW 2017, 876).

Allerdings gibt es anerkannte Ausnahmen von dem Verbot einer unechten Rückwirkung. Das Rückwirkungsverbot findet im Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht nur seinen Grund, sondern auch seine Grenze (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 63, NVwZ 2014, 577). Dabei ist das durch das Rechtsstaatsprinzip gewährleistete Vertrauen auf die geltende Rechtslage nur schutzwürdig, wenn die gesetzliche Regelung generell geeignet ist, ein Vertrauen auf ihr Fortbestehen zu begründen und darauf gegründete Entscheidungen herbeizuführen, die sich bei Änderung der Rechtslage als nachteilig erweisen. Ist das Vertrauen des Bürgers auf den Fortbestand einer bestimmten Rechtslage sachlich nicht gerechtfertigt und daher nicht schutzwürdig, ist ein rückwirkender belastender Eingriff ausnahmsweise zulässig (vgl. BVerfG 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – Rn. 44, ZTR 2016, 170; BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 63, NVwZ 2014, 577). Das Rückwirkungsverbot ist dann nicht verletzt, wenn die ursprünglich geltende, rückwirkend geänderte Norm nicht geeignet ist, den Normunterworfenen in seinem Verhalten bei der Inanspruchnahme von den sich aus dem Gesetz ergebenen Leistungen zu beeinflussen (vgl. BVerwG 3. Juli 2003 – 2 C 36/02 – NJW 2004, 308).

Das Rückwirkungsverbot gilt ferner nicht, wenn das rückwirkend geänderte Recht unklar und verworren oder ein Zustand allgemeiner und erheblicher Rechtsunsicherheit eingetreten war und für eine Vielzahl Betroffener Unklarheit darüber herrschte, was rechtens sei (vgl. BVerfG 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – Rn. 44, ZTR 2016, 170), wenn also die Rechtslage unklar und verworren oder lückenhaft war oder in eine Maße systemwidrig und unbillig, dass ernsthafte Zweifel an deren Verfassungsmäßigkeit bestanden (vgl. BVerfG 23. März 1971 – 2 BvL 2/66 u.a. – BVerfGE 30, 367, 388).

Der Vertrauensschutz muss ferner zurücktreten, wenn überragende Belange des Gemeinwohls, die dem Prinzip der Rechtssicherheit vorgehen, eine rückwirkende Beseitigung erfordern (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 65, NVwZ 2014, 577).

Das Gleiche gilt, falls sich der Bürger nicht auf den durch eine ungültige Norm erzeugten Rechtsschein verlassen durfte (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 63, NVwZ 2014, 577) und die unwirksame durch eine wirksame Norm ersetzt wird (vgl. BVerwG 5. Dezember 1986 – 4 C 31/85 – NJW 1987, 1346 für Bebauungsplan; BVerwG 15. April 1983 – 8 C 170/81 – Juris für Ortssatzung; BVerfG 19. Dezember 1961 – 2 BvL 6/59 – zu III 2 der Gründe, NJW 1962, 291).

b) Nach diesen Grundsätzen ist eine Rückwirkung im vorliegenden Fall zulässig.

aa) Es handelt sich zunächst um einen Fall einer echten Rückwirkung (so auch Bader jurisPK-ArbR 7/2017 Anm. 4; Engels NZA 2017, 680, 684). Mit dem SokaSiG wird nachträglich regelnd in einen abgeschlossenen Zeitraum eingegriffen.

bb) Die echte Rückwirkung ist ausnahmsweise zulässig.

(1) Es ist schon nicht ersichtlich, dass die normunterworfenen Arbeitgeber im Baugewerbe auf die Nichtigkeit der AVE vertrauen durften und auch vertraut haben.

Vielmehr stellte sich die Ausgangslage in dem Zeitraum ab Mitte 2007 bis 2015 so dar, dass nahezu sämtliche beteiligten Akteure von der Wirksamkeit der Erstreckung des Sozialkassenverfahrens ausgegangen sind. Die Wirksamkeit der AVE war von den Gerichten für Arbeitssachen von Amts wegen zu prüfen. Eine Pflicht zu einer entsprechenden Amtsermittlung wurde allerdings nur aufgrund von ernsthaften Zweifeln ausgelöst (vgl. BAG 25. Juni 2002 – 9 AZR 405/00 – Rn. 23, NZA 2003, 275; Hess. LAG 7. Juni 2011 – 12 Sa 1340/10 – Rn. 38, Juris; BAG 11. Juni 1975 – 4 AZR 395/74 – zu II 1 der Gründe, AP Nr. 29 zu § 2 TVG; Hess. LAG 24. Juni 2007 – 16 Sa 1444/05 – BeckRS 2007, 4780). Soweit ersichtlich, hat kein Arbeitsgericht – jedenfalls bis 2014 – solche ernsthaften Zweifel gehegt, so dass auch kein Anlass gesehen wurde, in eine nähere Prüfung der Voraussetzungen der AVE einzusteigen. Soweit teilweise eine – mehr oder minder tiefgehende – Prüfung der AVE erfolgte, sind die Arbeitsgerichte zu dem Ergebnis gelangt, die Voraussetzungen lägen vor (vgl. z.B. zur Verfassungskonformität der AVE BAG 9. Dezember 2009 – 10 AZR 850/08 – Rn. 21, AP Nr. 318 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; LAG Berlin-Brandenburg 12. März 2009 – 18 Sa 650/08 – BeckRS 2011, 67099).

Dagegen kann nicht eingewandt werden, dass die ULAK bekanntermaßen eine hohe Anzahl von Beitragsprozessen führen musste und heute noch muss, um Beiträge gerichtlich durchzusetzen. Dabei ging es in der Vergangenheit nämlich – wie dem Vorsitzenden aus erster und auch zweiter Instanz bekannt ist – in aller Regel um die Frage, ob der Betrieb unter den betreffenden betrieblichen Geltungsbereich des VTV fiel, nicht aber um die Frage, ob die Voraussetzungen für den Erlass der jeweiligen AVE vorlagen.

Auch das BAG hat in der Vergangenheit grundsätzlich die Wirksamkeit der AVE – ohne diese näher zu problematisieren – zugrunde gelegt. In der Entscheidung vom 14. Dezember 2011 waren z.B. die Beitragsjahre 2007 bis 2009 betroffen (vgl. BAG 14. Dezember 2011 – 10 AZR 720/10 – AP Nr. 336 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). In der Entscheidung vom 13. November 2013 waren z.B. die Beitragsjahre 2005 bis 2010 betroffen (vgl. BAG 13. November 2013 – 10 AZR 842/12 – EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143). In der Entscheidung vom 10. September 2014 waren z.B. die Beitragsjahre 2005 bis 2009 betroffen (vgl. BAG 10. September 2014 – 10 AZR 958/13 – Juris). In der Entscheidung vom 19. November 2014 waren Beitragsjahre 2006 bis 2011 betroffen (vgl. BAG 19. November 2014 – 10 AZR 787/13 – NZA-RR 2015, 202).

Das Hess. LAG hat allerdings aufgrund entsprechenden Sachvortrags im Jahre 2014 Zweifel an der Wirksamkeit der AVE 2008 und 2010 gehegt und die Akten des BMAS beigezogen. Nach einer umfassenden Prüfung ist es dann aber zu dem Schluss gekommen, dass die AVE nicht zu beanstanden sei (vgl. Hess. LAG 2. Juli 2014 – 18 Sa 619/13 – Juris). Dieses Urteil ist im Jahre 2016 (sogar) rechtskräftig geworden, weil die hiergegen eingelegte Revision unzulässig war (vgl. BAG 17. Februar 2016 – 10 AZR 600/14 – NZA 2016, 782).

Auch in der Wissenschaft wurden keine entsprechenden Bedenken an der Wirksamkeit der AVE im Baugewerbe geäußert. Eine Grundlage dafür, in den Jahren 2008 bis 2014 auf die Nichtigkeit der entsprechenden AVE zu vertrauen, gab es nicht. Die von der AVE betroffenen Kreise mussten von der “formal geltenden Rechtslage” ausgehen, nicht von der Unwirksamkeit der AVE. Gültige Gesetze sind in der Regel mit dem “Rechtsschein der Verfassungsmäßigkeit” versehen (vgl. BVerfG 16. Januar 1980 – zu II 1 der Gründe, BVerfGE 38, 115, 128 [BVerfG 08.10.1974 – 2 BvR 747/73]).

Ein schutzwürdiges Vertrauen ist regelmäßig auch nicht in die Nichtigkeit einer Tarifnorm anzuerkennen, sondern nur umgekehrt, soweit die Normunterworfenen in die Gültigkeit der Tarifnorm vertrauten (vgl. Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 1 Rn. 1026). Insoweit unterscheidet sich die vorliegende Konstellation von der häufiger anzutreffenden Konstellation, dass die Normunterworfenen zunächst auf eine ihnen günstigere Rechtslage vertrauten – und dementsprechend Dispositionen trafen (vgl. BVerfG 16. Januar 1980 – zu II 1 der Gründe, BVerfGE 38, 115, 128 [BVerfG 08.10.1974 – 2 BvR 747/73]) – dadurch, dass hier keine nachträgliche Verschlechterung der Rechtslage eintritt, sondern die Rechtslage bleibt vielmehr gleich: Es gilt der VTV. Eine negative Änderung, z.B. ein höherer Beitragssatz, wurde nicht eingeführt. Vielmehr gilt zeitabschnittsweise stets derjenige Beitragssatz, der auch ohne das SokaSiG gegolten hätte. Ein schutzwürdiges Vertrauen der normunterworfenen Arbeitgeber bestand nicht, weshalb auch eine Rückwirkung zulässig ist (i.E. ebenso Ulber, NZA 2017, 1104, 1105; Bader JurisPR-ArbR 31/2017 Anm. 2; Engels, NZA 2017, 680, 684; Klein AuR 2017, 48, 52; Berndt DStR 2017, 1166; vgl. auch BVerfG 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – Rn. 52, ZTR 2016, 170 für fehlendes schutzwürdiges Vertrauen in den Fortbestand einer besoldungsrechtlichen Vorschrift).

Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Bauarbeitgeber relevante Dispositionen in Bezug auf ihr Vertrauen in die Unwirksamkeit der AVE getätigt hätten (zu dem Gesichtspunkt der fehlgeschlagenen Dispositionen BVerwG 3. Juli 2003 – 2 C 36/02 – Rn. 30, NJW 2004, 308).

Das BVerfG (vgl. BVerfG 12. Juni 1986 – 2 BvL 5/80 u.a. – NJW 1986, 2817) untersuchte in einer Entscheidung zu einer rückwirkenden Änderung des Beurkundungsrechts konkret, ob und welches schutzwürdige Vertrauen durch private Dispositionen möglicherweise verletzt worden sein könnte. Hier kamen allenfalls – vernachlässigenswerte – Kosten für Prozesse, die im Hinblick auf die damalige Rechtsprechungsänderung des BGH veranlasst waren, infrage (vgl. BVerfG 12. Juni 1986 – 2 BvL 5/80 u.a. – zu II 3 der Gründe, NJW 1986, 2817). Betont wurde auch, dass die Beteiligten wohl in den meisten Fällen zunächst auf die Wirksamkeit der notariellen Verträge vertraut hätten.

So verhält es sich auch hier. Dass ein Arbeitgeber im Vertrauen auf die Unwirksamkeit der AVE bestimmte Dispositionen oder Investitionen getätigt hat, erscheint (völlig) fernliegend. Die Arbeitgeber werden durch das SokaSiG vielmehr so behandelt, wie sie bei “Geltung” der unwirksamen AVE gestanden hätten.

(2) Der Gesetzgeber ist auch befugt, eine unwirksame Norm durch eine wirksame zu ersetzen. In der Rechtsprechung haben sich Fälle herausgebildet, in denen eine echte Rückwirkung zugelassen wurde, wenn eine sich als nichtig erweisende Norm durch den Normgeber im Nachhinein ersetzt worden ist (so auch die h.M. in der Literatur, Jarass in Jarass/Pieroth GG 9. Aufl. Art. 20 Rn. 72; Grzeszick in Maunz/Dürig/Herzig Stand: November 2006 Art. 20 Rn. 86). In einem solchen Fall kann es schon an einer “Belastung” fehlen. Das BVerfG hat eine Rückwirkung mit der Begründung abgelehnt, es fehle bereits an einer Belastung, wenn ein Besoldungssystem (hier in Sachsen), welches altersdiskriminierend war, durch ein diskriminierungsfreies Besoldungssystem ersetzt wurde (vgl. BVerfG 7. Oktober 2015 – 2 BvR 568/15 – Rn. 16, Juris).

Insbesondere wurden in der Vergangenheit Gesetze mit einer Rückwirkung dann unbeanstandet gelassen, wenn die fehlerhafte Norm lediglich an formellen Mängeln litt (vgl. BVerfG 27. Februar 2007 – 1 BvR 3140/06 – Rn. 33, NVwZ-RR 2007, 433 für zweifelhafte Reichweite einer Ermächtigungsnorm für eine RVO; BVerwG 5. Dezember 1986 – 4 C 31/85 – NJW 1987, 1346 für formell fehlerhaften Bebauungsplan). Auch insoweit stehen die Entscheidungen des BAG einer Rückwirkung des SokaSiG nicht entgegen. Der Zehnte Senat stellte für die AVE 2008 und 2010 maßgeblich darauf ab, dass die zuständige Bundesministerin im BMAS bei dem Erlass der AVE nicht beteiligt gewesen sei; dies ergäbe sich jedenfalls nicht aus den Akten (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. Rn. 138 ff., NZA Beilage 1/2017, 12 ff.). Dabei handelt es sich um einen Fehler im Verfahren des Erlasses der AVE. Für die AVE 2014 hat der Senat ausgeführt, es lasse sich nicht feststellen, dass das erforderliche Quorum nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG eingehalten sei. Das BMAS sei von einer falschen, nämlich ungeeigneten Schätzgrundlage für die Bestimmung der großen Zahl ausgegangen (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 48/15 – Rn. 185, Juris). Eine weitere Aufklärung sei auch nicht geboten, weil es allein auf die Zahlen ankommen könne, die dem BMAS im Zeitpunkt der Entscheidung über die AVE vorlagen (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 48/15 – Rn. 190, Juris). Damit wird in der Sache geltend gemacht, dass das BMAS im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung nicht die “richtigen” Quellen für den Bezug der erforderlichen Zahlenverhältnisse herangezogen hat. Auch dies stellt in der Sache einen Verfahrensfehler dar.

(3) Eine Rückwirkung ist – von den oben erörterten Fällen abgesehen – ausnahmsweise zulässig und der Vertrauensschutz muss zurücktreten, wenn überragende Belange des Gemeinwohls, die dem Prinzip der Rechtssicherheit vorgehen, eine rückwirkende Beseitigung erfordern (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 65, NVwZ 2014, 577; BVerfG 25. Mai 1993 – 1 BvR 1509/91 u.a. – zu B II 2 a BVerfGE 88, 384 für Angleichung der Lebensverhältnisse in Ost und West). Auch diese Voraussetzungen sind nach Auffassung der Kammer gegeben.

Das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe erbringt für eine Vielzahl von Arbeitnehmern soziale Leistungen. Es werden Leistungen für bis zu 700.000 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, mehr als 35.000 Auszubildende und mehr als 370.000 Rentnerinnen und Rentner erbracht (vgl. BT-Drucks. 18/10631, S. 1). Seine Aufgabe ist “sozialstaatsnah” und liegt im öffentlichen Interesse.

Der Gesetzgeber hat die Einrichtung gemeinsamer Einrichtungen der Tarifvertragsparteien in § 4 Abs. 2 TVG einfachgesetzlich anerkannt. Da die gemeinsame Einrichtung aufgrund eines Tarifvertrags errichtet wird, ist ihre Einrichtung und Ausgestaltung letztlich auch Ausdruck der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie der Tarifvertragsparteien (vgl. BAG 23.November 1988 – 4 AZR 419/88 – NZA 1989, 307; Cornils in BeckOK GG Stand: 01.03.2015 Art. 9 Rn. 60).

Das Besondere bei Sozialkassen auf tariflicher Grundlage ist, dass diese auf einen gleichmäßigen Beitragseinzug aller Arbeitgeber angewiesen ist. Es handelt sich um ein Solidarverfahren, welches, wenn es funktionieren soll, nicht auf nur wenige Schultern verteilt werden kann. Dies ist auch in der Rechtsprechung des BVerfG anerkannt. Es hat bereits 1980 ausgeführt: “Der wesentliche Grund für die Schaffung der Sozialkassen als gemeinsame Einrichtung besteht darin, dem Arbeitnehmer tarifliche Ansprüche zu verschaffen, die von dem einzelnen Arbeitgeber nicht erfüllt werden können. Dazu ist es erforderlich, zur Tragung der finanziellen Lasten alle Arbeitgeber eines Berufszweigs heranzuziehen, um die Gefahr einer zufällig überhöhten Belastung des einzelnen zu verhindern” (vgl. BVerfG 15. Juli 1980 – 1 BvR 24/74 ua. – zu II 2 b der Gründe, AP Nr. 17 zu § 5 TVG). Dies hat auch jüngst der EGMR so bestätigt (EGMR 2. Juni 2016 -23646/09 – Rn. 54, NZA 2016, 1519:Die betreffenden Tarifverträge waren auf eine Allgemeinverbindlicherklärung angelegt). Auch in der Wissenschaft wird ganz überwiegend zugestanden, dass eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien auf eine AVE ausgelegt und angewiesen ist (vgl. Löwisch/Rieble TVG Vorauflage (3. Aufl.) § 5 Rn. 9; Lakies in Däubler TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 20; BeckOK/Giesen Stand: 01.12.2016 § 5 TVG Rn. 2; Greiner/Hanau/Preis SR 2014, 2, 16; Henssler RdA 2015, 43, 52; Sittard in Henssler/Moll/Bepler Der Tarifvertrag Teil 7 Rn. 13).

Hinzu kommt, dass eine gemeinsame Einrichtung den Arbeitnehmerschutz verwirklicht. Gerade im Baugewerbe bestand und besteht nach wie vor eine hohe Fluktuation in den Arbeitsverhältnissen (ebenso ErfK/Gallner 17. Aufl. § 13 BurlG Rn. 25; NK-GA/Düwell § 13 BurlG Rn. 4). Die ULAK sichert die Portabilität der Urlaubsansprüche der Arbeitnehmer effektiv ab. Auch die weiteren Ziele, nämlich die Sicherstellung und Förderung einer betrieblichen Ausbildung und die Sicherstellung von Rentenbeihilfen, tragen wirksam zum Arbeitnehmerschutz bei. Das Sozialkassenverfahren verfolgt damit sozialpolitische Zwecke, die “sozialstaatsnah” sind (vgl. Greiner/Hanau/Preis SR 2014 Sonderheft, 2,16). In der bisherigen Rechtsprechung des BAG wurde in der Sicherung der Funktionsfähigkeit der gemeinsamen Einrichtung stets ein öffentliches Interesse i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 2 TVG a.F. gesehen (vgl. BVerfG 10. September 1991 – 1 BvR 561/89 – zu 3 a der Gründe, AP Nr. 27 zu § 5 TVG; ErfK/Franzen 17. Aufl. § 5 TVG Rn. 14c).

Auch in dem Beschluss vom 21. September 2016 hat der Zehnte Senat bejaht, dass ein öffentliches Interesse an der AVE im Sozialkassenverfahren wegen der Vermeidung von Urlaubsabgeltungsansprüchen nach wie vor anzunehmen sei (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. 129). Auch die Gewährung einer zusätzlichen Altersversorgung verfolge ein sozialpolitisches Ziel ebenso wie die Ausbildungsumlage. Die Außenseiterarbeitgeber profitierten ferner dadurch von der überbetrieblichen Berufsausbildung, indem sie auf von anderen Arbeitgebern ausgebildete Fachkräfte im Baugewerbe für ihre Betriebe zurückgreifen könnten (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. 130, NZA Beilage 1/2017, 12 ff.).

Ohne das SokaSiG wäre der Bestand der Sozialkassen gefährdet, weil mit Rückforderungsansprüchen zu rechnen war, die die Gefahr einer Insolvenz mit sich gebracht hätten. Nach Darstellung der Tarifvertragsparteien werde das Eigenkapital aufgebraucht, wenn nur 4 % aller Betriebe mit durchschnittlich zehn Arbeitnehmer für zehn Jahre Rückforderungsansprüche in Höhe der Differenz zwischen den Beiträgen und den Erstattungen geltend machen würden (vgl. Düwell in jurisPR-ArbR 2/2017 Anm. 1). Der Gesetzgeber ging davon aus, dass infolge der Beschlüsse des BAG vom 21. September 2016 die Funktionsfähigkeit der Sozialkassen bedroht sei, weil Arbeitgeber ihre Zahlungen aussetzten; auch sei ungewiss, ob und in welcher Höhe Rückforderungsansprüche nach § 812 BGB durchgesetzt werden könnten. Die Sozialkassen müssten jedenfalls für solche Ansprüche entsprechende Rücklagen bilden, was ihnen nicht möglich sein dürfte (BT-Drucks. 18/10631 S. 2). Auch erste Stellungnahme in der Literatur gehen davon aus, dass ohne das SokaSiG die Funktionsfähigkeit des Sozialkassenverfahrens nicht mehr gewährleistet wäre (vgl. Klein AuR 2017, 48, 50; Düwell in jurisPR-ArbR 2/2017 Anm. 1; Berndt DStR 2017, 1166, 1168; kritisch hingegen Thüsing Beilage NZA 1/2017, 3, 6). Dem Gesetzgeber steht auch ein weiter Spielraum bei der Frage zu, wann er eine Gefährdung des Sozialkassensystems annehmen möchte (vgl. zur Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers auch BVerfG 11. Juli 2017 – 1 BvR 1571/15 u.a. – NZA 2017, 2523 zu § 4a TVG).

2. Das Gesetz ist auch nicht unverhältnismäßig. Z.T. wird vertreten, dass die Regelung über das verfolgte Ziel, nämlich den Ausschluss von Rückforderungsansprüchen, hinausginge und deshalb unverhältnismäßig sei, weil sie einen neuen Rechtsgrund auch für die Heranziehung von neuen Beitragsschuldnern schaffe (Thüsing Beilage NZA 1/2017, 3, 8).

Dem kann nicht gefolgt werden. Dabei wird übersehen, dass die Leistungsansprüche der Arbeitnehmer im Sozialkassenverfahren im Baugewerbe beitragsfinanziert sind, d.h. die Arbeitnehmer erhalten keine Leistungen, wenn der Arbeitgeber keine Beiträge zahlt (vgl. § 8 Ziff. 6.2 BRTV für den Anspruch auf Urlaubsabgeltung; vgl. § 4 Abs. 2 Satz 2 des Tarifvertrags über Rentenbeihilfen im Baugewerbe (TVR)). Erstattungen für ausgezahlte Urlaubsvergütungen werden ebenfalls nicht ausgezahlt, wenn der Bauarbeitgeber keine Beiträge entrichtet hat, vgl. § 12 Abs. 1 i.V.m. § 15 Abs. 5 VTV/2013. Die Arbeitnehmerkonten werden laufend fortgeschrieben. Vor diesem Hintergrund macht es keinen Sinn, eine gesetzliche Regelung darauf zu beschränken, dass Rückforderungsansprüche ausgeschlossen werden. Hätte man eine solche Regelung vorgesehen, würde das bedeuten, dass für eine Vielzahl von Arbeitnehmern tarifvertragliche Rechte verloren gingen. Besonders schwierig wäre eine Rückabwicklung für Ansprüche auf Rentenbeihilfen aus dem TVR (vgl. die Regelung in § 7 TVR zur Unverfallbarkeit von Ansprüchen). Will man diese Rückabwicklungsschwierigkeiten vermeiden, muss auch der weitere “Beitragseinzug” gesichert sein.

Das Gesetz verfolgt auch legitime Ziele, die über die bloße Vermeidung der Insolvenz der Sozialkassen hinausgehen. Das Sozialkassenverfahren gilt auch für Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und sorgt durch einen gleichmäßigen Beitragseinzug für einen fairen Wettbewerb in der Baubranche (vgl. § 8 Abs. 1 AEntG). Auch dies hatte der Gesetzgeber offenbar vor Augen, als er das SokaSiG verabschiedete. Auf S. 1 der BT-Drucks.18/10631 wird u.a. ausgeführt, dass die ULAK für einen fairen Wettbewerb in der Baubranche sorge. Als “Nebeneffekt” wirkt das Sozialkassenverfahren auch der Schwarzarbeit entgegen (vgl. §§ 8, 5 Nr. 3, 10 AEntG). Auch dieser Aspekt spielte im Gesetzgebungsverfahren eine Rolle (vgl. die Ausführungen des Sachverständigen Möller und des DGB in Ausschussdrucks. 18(11)902, S. 18 und S. 26).

Schließlich werden durch das Gesetz die Grundrechtspositionen der Tarifvertragspartner im Baugewerbe abgestützt (Art. 9 Abs. 3 GG). Die AVE ist als Sicherungsinstrument der Tarifautonomie anerkannt. Auch sonst ist es der Regelungstechnik des Gesetzgebers nicht fremd, dass er einen Tarifvertrag kraft Gesetzes auf Außenseiter erstreckt (so bereits für das Sozialkassenverfahren im Falle der Tarifkonkurrenz § 8 Abs. 2 AEntG). Es geht letztlich um eine staatliche Absicherung der Tarifautonomie in Bereichen, in denen die herkömmlichen Mittel der Tarifautonomie sich als ungenügend erwiesen haben (vgl. auch die Möglichkeit in § 7 AEntG, durch RVO Tarifverträge zu erstrecken).

Entscheidet sich der Gesetzgeber, das Sozialkassenverfahren insgesamt zu stützen, so entspricht dies also mehreren legitimen Interessen. Ein Gesetz des Inhalts, nur Rückforderungsansprüche auszuschließen, wäre im Rahmen der Verhältnismäßigkeit deshalb schon nicht gleich geeignet.

3. Es liegt kein Verstoß gegen das Verbot eines Einzelfallgesetzes vor.

a) Nach Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG muss das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten, soweit nach dem GG ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann. Art. 19 Abs. 1 GG verbietet grundrechtseinschränkende Gesetze, die nicht allgemein sind, sondern nur für den Einzelfall gelten. Die Anforderung, dass das Gesetz allgemein zu sein hat, ist dann erfüllt, wenn sich wegen der abstrakten Fassung der gesetzlichen Tatbestände nicht absehen lässt, auf wie viele und welche Fälle das Gesetz Anwendung findet, wenn also nicht nur ein einmaliger Eintritt der vorgesehenen Rechtsfolgen möglich ist (vgl. BVerfG 3. Februar 1999 – 1 BvL 2-91 zu II 1 der Gründe, NJW 1999, 1535 [BVerfG 02.03.1999 – 1 BvL 2/91]).

Dem GG kann aber nicht entnommen werden, dass es – von Art. 19 Abs. 1 GG abgesehen – von einem Gesetzesbegriff ausgeht, der als Inhalt der Gesetze lediglich generelle Regelungen zulässt. Auch die gesetzliche Regelung eines einzelnen Falles kann erforderlich sein. Das gilt vor allem im Bereich der Wirtschafts- und Sozialordnung (vgl. BVerfG 7. Mai 1969 – 2 BvL 15/67 – zu II 2 c bb der Gründe, NJW 1969, 1203). Mit der Regelung eines einzelnen Falles greift der Gesetzgeber nicht notwendig in die Funktionen ein, die die Verfassung der vollziehenden Gewalt oder der Rechtsprechung vorbehalten hat. Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG enthält letztlich eine Konkretisierung des allgemeinen Gleichheitssatzes; danach ist es dem Gesetzgeber verboten, aus einer Reihe gleichgelagerter Sachverhalte einen Fall herauszugreifen und zum Gegenstand einer Sonderregel zu machen (vgl. BVerfG 6. Dezember 2016 – 1 BvR 2821/11 u.a. – Rn. 394, NJW 2017, 217 zu § 7 Abs. 1a AtG). Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG schließt dagegen die gesetzliche Regelung eines Einzelfalls dann nicht aus, wenn der Sachverhalt so beschaffen ist, dass es nur einen zu regelnden Fall dieser Art gibt und die Regelung dieses singulären Sachverhalts von sachlichen Gründen getragen wird (vgl. BVerfG 7. Mai 1969 – 2 BvL 15/67 – zu II 2 c bb der Gründe, NJW 1969, 1203; Jarass in Jarass/Pieroth GG 9. Aufl. Art. 19 Rn. 2).

b) Hier gab es sachliche Gründe, weshalb der Gesetzgeber sich entschloss, das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe gesetzlich abzustützen. Diese liegen darin, dass zunächst nur die jeweilige AVE im Sozialkassenverfahren im Baugewerbe durch das BAG als unwirksam erachtet worden ist. Dadurch ist eine besondere Gefährdungslage der Existenz dieser Sozialkassen eingetreten. Eine ähnliche Gefährdungslage bestand für andere ähnliche Einrichtungen zunächst nicht, da deren AVE nicht Gegenstand eines besonderen Normenkontrollverfahrens waren.

Der Gesetzgeber hat mittlerweile auch für die kleineren Kassen ein Gesetz auf den Weg gebracht (BGBl. 2017 I, 3356, SokaSiG II), welches am 8. September 2017 in Kraft getreten ist. Damit lässt sich nicht (mehr) sagen, dass der Gesetzgeber lediglich in Bezug auf die Baukassen tätig geworden ist, um dem Problem fehleranfälliger AVE bei Sozialkassenverfahren entgegenzuwirken.

4. Es liegt auch weder ein Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG noch gegen Art. 12 oder Art. 14 GG vor (näher Hess. LAG 2. Juni 2017 – 10 Sa 907/16 – Rn. 167 ff., NZA-RR 2017, 485 [BAG 22.02.2017 – 5 AZR 552/14]).

IV. Die Beitragsforderung ist auch nicht verfallen. Dies gilt auch dann, wenn man annehmen wollte, es läge mit der Berufung auf das SokaSiG ein anderer Streitgegenstand vor. § 213 BGB ist auf die tarifliche Ausschluss jedenfalls entsprechend anwendbar (näher Hess. LAG 2. Juni 2017 – 10 Sa 907/16 – Rn. 205 ff., NZA-RR 2017, 485 [BAG 22.02.2017 – 5 AZR 552/14]).

V. Der Zinsanspruch ist nach den § 24 VTV/2008, 286 Abs. 1 BGB gerechtfertigt. Die Beklagte hat sich auf ein fehlendes Vertretenmüssen nach § 286 Abs. 4 BGB nicht berufen. Im Übrigen bedeutet eine konsequente Anwendung der Rückwirkung auch, dass von Anfang an Verzugszinsen zu zahlen sind (vgl. näher Hess. LAG 18. August 2017 – 10 Sa 211/17 – z.V.b.).

C. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ZPO.

Die Revision ist für die Beklagte nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Die Frage der Verfassungskonformität des SokaSiG ist höchstrichterlich noch nicht geklärt.

Der Kläger wird auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde in § 72a ArbGG hingewiesen, wegen der nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts allerdings keine besondere Rechtsmittelbelehrung erforderlich ist (vgl. BAG 22. Juli 2008 – 3 AZN 584/08 (F) Rn. 17, NJW 2009, 541).