LAG Hessen, 15.12.2017 – 10 Sa 861/17

LAG Hessen, 15.12.2017 – 10 Sa 861/17
Leitsatz:

1.

Die Herstellung und anschließende Montage sog. “Schornsteinstülpköpfe” ist keine bauliche Tätigkeit i.S.d. § 1 Abs. 2 VTV-Bau. Die Herstellung der Schornsteinschutz- vorrichtungen ist insbesondere keine bloße Zusammenhangstätigkeit zu der sich anschließenden Montage, die für sich betrachtet baulichen Charakter hat.
2.

Zur Zulässigkeit einer Klageänderung in der zweiten Instanz, wenn sich die ULAK nach Inkrafttreten des SokaSiG auf die neue Anspruchsgrundlage stützen will.

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 18. Mai 2017 – 4 Ca 1077/14 – wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten über eine Verpflichtung der Beklagten, Beiträge zum Sozialkassenverfahren des Baugewerbes zu entrichten.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. Auf der Grundlage des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV), der in der Vergangenheit regelmäßig für allgemeinverbindlich erklärt worden ist, begehrt er von den Beklagten Zahlung von Beiträgen nach Verbindung von vier Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung in Höhe von zuletzt 32.326,42 Euro. Dabei handelt es sich um Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer in dem Zeitraum Januar 2010 bis Dezember 2013. Hinsichtlich der Zusammensetzung der Beitragsforderung wird verwiesen auf Bl. 239 bis 241 der Akte.

Die Beklagte zu 1. ist eine Handelsgesellschaft in der Rechtsform einer OHG, deren Gesellschafter die Beklagten zu 2. und zu 3. sind. Der Beklagte zu 2., Herr A, ist Schornsteinfegermeister. Im Gewerberegister der Stadt B ist der Betrieb seit dem Jahr 2003 mit den Tätigkeiten “Schornsteinfegerhandwerk, Maurer- und Betonbauerhandwerk” eingetragen (Bl. 36 der Akte). Bei der Handwerkskammer C ist der Betrieb in die Handwerksrolle für das Schornsteinfegerhandwerk eingetragen (Bl. 39 der Akte). Wegen des Internetauftritts wird Bezug genommen auf die Anlage K3, Bl. 40 der Akte.

In den Jahren 2010 und 2011 wurde jeweils eine Hilfskraft, Herr D, beschäftigt. In den Jahren 2012 und 2013 wurden zwei gewerbliche Mitarbeiter beschäftigt, neben Herrn D Herr E, der gelernter Dachdeckermeister ist. In 2012 wurde zusätzlich Herr F beschäftigt.

Unstreitig ist, dass in den streitgegenständlichen Kalenderjahren Verputzarbeiten an Schornsteinen und Querschnittsverengungen an Kaminen und Schornsteinen vorgenommen worden sind. Der Beklagte zu 2. erbrachte als Schornsteinfegermeister auch Reinigungsarbeiten und baute auch Kunststoffabgasleitungen in Schornsteine ein. Ab dem Jahr 2011 unterhielt die Beklagte auf einem Betriebshof eine Produktionsstätte für Schornsteinköpfe (sog. Stülpköpfe). Dabei handelt es sich um Schutzaufbauten zum Zwecke des Schutzes bereits vorhandener Schornsteine. Die Unterkonstruktion besteht im Wesentlichen aus Metall. Unter anderem wurden eine Plattensäge und eine Blechbearbeitungsmaschine angeschafft. Die produzierten Stülpköpfe wurden zum Teil durch eigene Mitarbeiter später eingebaut, zum Teil auch an Dritte verkauft. Ab dem Jahr 2012 hat die Beklagte zu 1. des Weiteren teilweise Dachdeckerarbeiten erbracht. Über den genauen Umfang der jeweils erbrachten Teiltätigkeiten herrscht zwischen den Parteien Streit.

Am 21. Januar 2013 wurde der Betrieb der Beklagten zu 1. durch die Agentur für Arbeit C im Rahmen der Förderung der ganzjährigen Beschäftigung im Baugewerbe überprüft. Dabei wurde festgestellt, dass auf die Tätigkeiten “Schornsteinsanieren”, “Schornsteinverkleinern”, “Dachwandanschlüsse” und “Dachfenstereinbau” 80 % der Arbeitszeit, einschließlich derjenigen des Inhabers A, entfallen sei. Bezüglich der Prüfungsunterlagen der Agentur für Arbeit wird Bezug genommen auf Bl. 28 bis 33 der Akte.

Das Bundesarbeitsgericht hat mit zwei Beschlüssen vom 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – sowie – 10 ABR 48/15 – entschieden, dass die Allgemeinverbindlicherklärung (kurz: AVE) 2008 und 2010 sowie die AVE 2014 des VTV unwirksam sind. Mit Beschlüssen vom 25. Januar 2017 – 10 ABR 43/15 – sowie 10 ABR 34/15 – hat das Bundesarbeitsgericht ferner entschieden, dass die AVE 2012 und 2013 unwirksam sind.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte zu 1. verpflichtet sei, Beiträge zum Sozialkassenverfahren zu zahlen. Er hat behauptet, dass die im Betrieb der Beklagten zu 1. beschäftigten Arbeitnehmer in dem Zeitraum 2010 bis 2013 zu mehr als jeweils 50 % ihrer persönlichen Arbeitszeit die folgenden Tätigkeiten erbracht hätten:

Verputzarbeiten an Schornsteinen;

Montage von Schornsteinkopfabdeckungen;

Abdichtungsarbeiten, z.B. ein Glasdächern;

Dämmarbeiten;

Querschnittsverengungen;

Herstellen und Montage von Schornsteinstülpköpfen;

Flachdachsanierung;

Einbau von Kunststoffabgasleitungen an vorhandenen Schornsteinen.

Er stützt sich dabei auf die Eintragung in der Gewerbeanmeldung, auf den Internetauftritt der Beklagten zu 1. sowie auf die Angaben der Beklagten zu 1. selbst. Er mache sich deren Vortrag, dass zwei Hilfsarbeiter Lagerarbeiten erbracht hätten, hilfsweise zu Eigen. Es handele sich um notwendige bauliche Zusammenhangstätigkeiten zu den vom Inhaber erbrachten baugewerblichen Hauptarbeiten. Er hat ferner gemeint, dass das Einbringen der Abgasanlage zu den klassischen Schornsteinbauarbeiten nach § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 28 VTV gehöre. Auch Kontroll- und Reinigungsarbeiten fielen darunter. Bei den Dachreparaturen handele es sich um baugewerbliche Arbeiten nach § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV. Die Montage der Stülpköpfe müsse gleichfalls den baugewerblichen Tätigkeiten zugerechnet werden. Die hergestellten Stülpköpfe würden auch stets eingebaut, es erfolge keine isolierte Lieferung an Kunden. Die Dachdeckerarbeiten seien baulicher Natur, da die Voraussetzungen für eine Ausnahme nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VII VTV nicht gegeben seien. Nach einem Betriebsbesuch behauptet er, auf die Verputzarbeiten an Schornsteinen, die Montage von Schornsteinkopfabdeckungen, Abdichtungsarbeiten, Dämmarbeiten, Querschnittsverengungen, Herstellen und Montage von Schornsteinstülpköpfen, Flachdachsanierung sowie dem Austausch einzelner Dachfenster seien in 2010 56,88 % gesamtbetriebliche Arbeitszeit entfallen. In den Jahren 2011 seien dies 78,08 %, in 2012 68,81 % und in 2013 65,80 %.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 15. Januar 2015 hat der Kläger seine Beitragsklage bis auf einen Betrag in Höhe von 32.326,42 Euro zurückgenommen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 32.326,42 Euro zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, dass sie nicht verpflichtet seien, Beiträge zu entrichten. Sie haben behauptet, der Mitarbeiter G habe gegenüber der Agentur für Arbeit fehlerhafte Angaben gemacht. Der Gesellschafter A habe sich 2010 ca. 20 Wochenstunden mit dem Service an Feuerungsanlagen und der Reinigung von Feuerstätten beschäftigt, 15 Wochenstunden seien auf Schornsteinsanierung entfallen und weitere 10 Wochenstunden habe er auf Verwaltungstätigkeiten verwendet. Bei den baugewerblichen Tätigkeiten sei ihm der Mitarbeiter D mit etwa der Hälfte seiner regelmäßigen Arbeitszeit zur Hand gegangen. Hierbei sei es um Materialanlieferung, Fahrdienste etc. gegangen. Insgesamt seien auf baugewerbliche Tätigkeiten im Jahr 2010 weniger als 50 % der Gesamtarbeitszeit entfallen.

Im Jahr 2011 habe die Beklagte zu 1. auf einem Betriebshof eine Produktionsstätte für Schornsteinköpfe (sog. Stülpköpfe) begonnen. Der überwiegende Teil der Stülpköpfe sei gehandelt worden. Der Gesellschafter A sei in 2011 nur zu 10 Wochenstunden mit Schornsteinsanierung befasst gewesen und habe etwa im gleichen Umfang in der Produktionsstätte gearbeitet. Der einzige Mitarbeiter D habe ca. 30 Wochenstunden in der Produktion und nur ca. 5 Wochenstunden in der Schornsteinsanierung gearbeitet.

In dem Jahr 2012 sei der Handel mit Schornsteinstülpköpfen noch ausgeweitet worden. Hinzugekommen sei ein Dachdeckermeister, nämlich Herr E, und Herr F. Die Dachdeckerarbeiten, nämlich das Eindecken von Dächern, seien nicht als baugewerbliche Tätigkeit anzusehen. Von insgesamt 157,5 Stunden seien 15 Stunden auf Schornsteinsanierungsarbeiten entfallen. Insgesamt seien 1.056 Stunden auf die Produktion und Auslieferung der Stülpköpfe entfallen, nur 224 auf die Schornsteinsanierung. Herr E sei mit der Akquise von Dachdeckeraufträgen befasst gewesen, dies habe sich aber nicht wie erwartet entwickelt. Es hätten sich nur 12 Aufträge mit Dachdeckung mit insgesamt 120 Stunden ergeben.

In dem Jahr 2013 habe sich die Arbeitszeitverteilung des Gesellschafters A und des Mitarbeiters D nicht erheblich geändert. Von insgesamt 3.242 Stunden seien 1.728 Stunden im Bereich der Produktion der Stülpköpfe angefallen, nur 368 Stunden in der Sanierung von Schornsteinen. Im Jahr 2014 habe die Beklagte keine Mitarbeiter beschäftigt.

Überdies seien die vom Kläger seiner Beitragsklage zugrunde gelegten Bruttolöhne überzogen. Die Voraussetzungen für die Allgemeinverbindlicherklärung würden nicht vorliegen. Es werde die Aufrechnung erklärt mit Urlaubserstattungsansprüchen der Mitarbeiter, so dass nur noch ein Beitragsanspruch in Höhe von 5.158 Euro verbliebe.

Das Arbeitsgericht hat am 28. Juli 2016 einen Beweisbeschluss erlassen (Bl. 139 der Akte). Ausgesagt hat bisher lediglich der Zeuge D. Hinsichtlich der Einzelheiten der Beweisaufnahme wird verwiesen auf das Protokoll des Arbeitsgerichts Hamburg vom 4. November 2016 (Bl. 164 bis 168 der Akte).

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil 18. Mai 2017 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte zu 1. sei nicht nach § 5 Abs. 4 TVG an den VTV gebunden. Aufgrund der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 21. September 2016 stünde fest, dass die AVE unwirksam sei. Der Kläger könne sich auch nicht auf eine Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG berufen. Schließlich könne der Kläger seine Ansprüche auch nicht auf die Vorschriften der §§ 8 Ziff. 15 BRTV, 32 Abs. 1 BBTV sowie 20 Abs. 1 und 6 TZA Bau stützen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Urteils 1. Instanz wird verwiesen auf Bl. 181 bis 185 der Akte.

Dieses Urteil ist dem Kläger am 7. Juni 2017 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 20. Juni 2017 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Die Berufungsbegründung ist am 7. August 2017 bei Gericht eingegangen.

Der Deutsche Bundestag hat am 26. Januar 2017 das Gesetz zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (SokaSiG) verabschiedet. Das Gesetz ist am 25. Mai 2017 in Kraft getreten. Es sieht vor, dass der VTV in seiner jeweiligen Fassung rückwirkend bis zum Jahr 2006 ohne Rücksicht auf eine AVE “gelten” soll.

In der Berufungsbegründung vertritt der Kläger die Auffassung, dass das Arbeitsgericht die Klage zu Unrecht abgewiesen habe. Insbesondere sei es fehlerhaft, eine Nachwirkung von allgemeinverbindlichen Tarifverträgen abzulehnen. Es komme auch eine Nachwirkung der AVE 2006 infrage. Unzutreffend sei auch, dass die §§ 8 Ziff. 15 BRTV, 31 Abs. 1 BBTV sowie 20 Abs. 1 und 6 TZA Bau keine Grundlage für eine materiell-rechtliche Inanspruchnahme der Beklagten darstellten. Er könne sich nunmehr auf das SokaSiG berufen, so dass die bereits begonnene Beweisaufnahme fortgesetzt werden müsste. Er meint ferner, bei der Herstellung und Montage der Stülpköpfe handele es sich um eine einheitlich zu beurteilende Handlung, solange die hergestellten Stülpköpfe von eigenen Mitarbeitern auch später eingebaut würden. Der Endkunde kaufe eine einheitliche Leistung, bei der die spätere Montage im Vordergrund stünde.

Der Kläger stellt den Antrag,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 18. Mai 2017 – 4 Ca 1077/14 – abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 32.326,42 Euro zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das Urteil erster Instanz und meinen, dass eine Nachwirkung im vorliegenden Fall nicht in Betracht komme. Es müsse auch bedacht werden, dass eine Nachwirkung ausscheiden müsse, wenn erst im Nachwirkungszeitraum Arbeitsverhältnisse begründet worden seien. Zutreffend habe das Arbeitsgericht auch im Übrigen keine Grundlage für eine Inanspruchnahme zur Beitragszahlung gesehen. Das SokaSiG, welches erst nach der erstinstanzlichen Entscheidung in Kraft getreten sei, ändere am Ergebnis des Prozesses nichts. Eine Rechtsverletzung könne nicht festgestellt werden, da zum Zeitpunkt der Entscheidung der ersten Instanz dieses Gesetz noch gar nicht in Kraft getreten war. Die nachträgliche Anwendung des Gesetzes scheitere an den Vorschriften des Berufungsverfahrens. Das SokaSiG verstoße auch gegen das Rückwirkungsverbot und sei verfassungswidrig. Schließlich vertreten sie die Auffassung, dass zwischen der Produktion und dem Einbau der Stülpköpfe zu trennen sei.

Die Parteien haben sich am 3. November 2017 mit der Überleitung des Rechtsstreits in das schriftliche Verfahren einverstanden erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.
Gründe

Die Berufung des Klägers ist zwar zulässig, aber unbegründet. Die Herstellung der Schornsteinstülpköpfe aus Rohmaterialien ist für sich betrachtet keine bauliche Tätigkeit und auch keine bloße Zusammenhangstätigkeit der späteren Montage der Stülpköpfe, die für sich genommen baulicher Natur ist. Da der Kläger in seinem Vortrag keine Differenzierung vorgenommen hat, ist sein Sachvortrag insgesamt als unschlüssig anzusehen.

A. Die Berufung des Klägers ist zunächst zulässig.

Maßgeblich für die Beurteilung der Zulässigkeit der Berufung und der Reihenfolge einer materiell-rechtlichen Prüfung ist die Frage, ob es sich um einen neuen Streitgegenstand handelt, wenn sich der Kläger in der Rechtsmittelinstanz auf das SokaSiG beruft. Die Kammer geht im Anschluss an die Rechtsansicht des Zehnten Senat in dem Hinweisbeschluss vom 12. April 2017 in der Rechtssache 10 AZR 635/15 und diversen Parallelverfahren davon aus, dass mit der Berufung auf das SokaSiG eine Änderung des Streitgegenstands einhergeht (dazu unter A I der Gründe). Weiter geht die Kammer in erster Linie davon aus, dass der Kläger bei der dann vorliegenden alternativen Klagehäufung keine Reihenfolge vorgeben muss und dass das Gericht vielmehr frei darin ist zu entscheiden, auf welche Rechtsgrundlage die begehrte Rechtsfolge einfacher gestützt werden kann (so auch ohne weitere Vertiefung in der Entscheidung Hess LAG 2. Juni 2017 – 10 Sa 907/16 – NZA-RR 2017, 485 [BAG 22.02.2017 – 5 AZR 552/14]). Ferner wird davon ausgegangen, dass die Beschwer des Klägers grundsätzlich nicht zweifelhaft ist, wenn er sich in der Berufungsinstanz zumindest auch – nicht notwendig aber nur als Hilfsanspruch – auf das SokaSiG beruft. In zweiter Linie geht die Kammer davon aus, dass sich an dem Ergebnis nichts ändert, wenn man gemäß der strengen Rechtsprechung des BGH zu der alternativen Klagehäufung ein Eventualverhältnis forderte und das Gericht daher zunächst das Haupt- und dann das Hilfsvorbringen entscheiden müsste (dazu unter B der Gründe). Bei Anwendung des SokaSiG ist die Beitragsklage ebenfalls nicht erfolgreich (dazu unter C der Gründe).

A. Es liegt ein neuer Streitgegenstand vor. Die Beitragsklage ist gleichwohl hinreichend bestimmt nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und die Berufung des Klägers ist auch bei Annahme eines neuen Streitgegenstands nicht unzulässig.

Auch wenn man bei der Berufung auf das SokaSiG einen neuen Streitgegenstand annimmt, hält es die Kammer für zulässig, dass der Kläger sich im Berufungsverfahren auf das SokaSiG beruft, auch wenn dieses in der ersten Instanz noch keine Rolle spielen konnte und auch nicht gespielt hat. Bei einer Änderung des Streitgegenstands ist die Zulässigkeit der Berufung unter dem Aspekt der Beschwer problematisch; die Zulässigkeit der Beitragsklage und die materiell-rechtliche Prüfungsreihenfolge ist problematisch unter dem Aspekt der alternativen Klagehäufung. Primär ist davon auszugehen, dass die insbesondere vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze für den hier vorliegenden Fall eines rückwirkenden “Reparaturgesetzes” nicht passen.

I. Es ist bei der Berufung auf das SokaSiG ein neuer Streitgegenstand anzunehmen.

1. Nach dem für das arbeitsgerichtliche Urteilsverfahren geltenden zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff wird der Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens durch den dort gestellten Antrag (Klageantrag) und dem ihm zugrunde liegenden Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt. Der Kläger muss den Streitgegenstand so genau bestimmen, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis abgesteckt und Inhalt und Umfang der begehrten Entscheidung eindeutig festgelegt sind (vgl. BAG 25. Januar 2017 – 4 AZR 517/15 – Rn. 19, Juris). Der Streitgegenstand erfasst alle Tatsachen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden, den Sachverhalt seinem Wesen nach erfassenden Betrachtungsweise zu dem zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören, den der Kläger zur Stützung seines Rechtsschutzbegehrens dem Gericht unterbreitet hat (vgl. BAG 10. März 2015 – 3 AZR 36/14 – Rn. 22, AP Nr. 30 zu § 1 BetrAVG Beamtenversorgung; BAG 26. Juni 2013 – 5 AZR 428/12 – Rn. 16, NZA 2013, 1262 [BAG 11.07.2013 – 2 AZR 241/12]). Der Streitgegenstand ändert sich dementsprechend i.S.v. § 263 ZPO, wenn der gestellte Antrag oder der ihm zugrunde liegende Lebenssachverhalt ein anderer geworden ist (vgl. BAG 26. Juni 2013 – 5 AZR 428/12 – Rn. 16, NZA 2013, 1262 [BAG 11.07.2013 – 2 AZR 241/12]). Dies gilt unabhängig davon, ob einzelne Tatsachen des Lebenssachverhalts von den Parteien vorgetragen worden sind oder nicht (vgl. BGH 3. März 2016 – IX ZB 33/14 – Rn. 27, NJW 2016, 1818).

Auch wenn Ansprüche wirtschaftlich auf das Gleiche gerichtet sind und der Kläger die Leistung nur einmal verlangen kann, können die verschiedenen materiell-rechtlichen Ansprüche unterschiedliche Streitgegenstände aufweisen; dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn die Ansprüche sowohl in ihren materiell-rechtlichen Voraussetzungen als auch in ihren Folgen verschieden sind (vgl. BGH 3. März 2016 – IX ZB 33/14 – Rn. 28, NJW 2016, 1818). Entscheidend ist, ob sich die dem jeweiligen Anspruch zugrunde liegenden Lebenssachverhalte in wesentlichen Punkten unterscheiden, oder ob es sich nur um marginale Abweichungen handelt, die bei natürlicher Betrachtung nach der Verkehrsauffassung keine Bedeutung haben. Unterschiedliche Streitgegenstände weisen daher etwa die auf einem Vergleich beruhende Zahlungspflicht und die ursprüngliche Schadensersatz- oder Entschädigungsforderung auf (vgl. BGH 4. Juli 2014 – V ZR 298/13 – Rn. 11, NJW 2014, 3314). Ebenso handelt es sich bei einem abstrakten Saldoanerkenntnis im Verhältnis zur kausalen Saldoforderung um einen anderen Streitgegenstand (BGH, Urteil vom 28. Januar 2014 – XI ZR 424/12 – Rn. 32, NJW 2014, 1441). Auch Schadensersatzansprüche nach § 823 BGB und der nachbarrechtliche Ausgleichsanspruch analog § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB stellen unterschiedliche Streitgegenstände dar (vgl. BGH 16. Juli 2010 – V ZR 217/09 Rn. 10, NJW 2010, 3158). Gleiches gilt für einen Unterhaltsanspruch und einen Anspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 170 Abs. 1 StGB(vgl. BGH 3. März 2016 – IX ZB 33/14 – Rn. 29, NJW 2016, 1818).

Im Arbeitsrecht handelt es sich z.B. um einen neuen Streitgegenstand, wenn der Kläger sich auf eine niedrigere Entgeltgruppe beruft und dessen Tätigkeitsmerkmale nicht notwendig bei der ursprünglich geltend gemachten höheren Entgeltgruppe enthalten sind (vgl. BAG 23. Oktober 2013 – 4 AZR 321/12 – Rn. 34, ZTR 2014, 415). Stützt sich der Kläger anstelle des Tarifvertrags A in der Rechtsmittelinstanz auf den Tarifvertrag B, so liegt grundsätzlich ein Wechsel im Streitgegenstand vor (vgl. BAG 16. November 2016 – 4 AZR 697/14 – Rn. 72, Juris). Wird ein Anspruch auf eine tarifliche oder vertragliche Anspruchsgrundlage gestützt, liegt jeweils ebenfalls ein anderer Streitgegenstand vor (vgl. BAG 20. September 2017 – 6 AZR 474/16 – Rn. 40 – Juris).

2. Nach diesen Grundsätzen sprechen die besseren Gründe für die Annahme eines neuen Streitgegenstands.

a) Gegen eine Änderung des Streitgegenstands könnte man anführen, dass sich der “historische Vorgang” an sich nicht ändert. Die Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen knüpft daran an, dass ein Arbeitgeber Arbeitnehmer mit baulichen Leistungen beauftragt und damit im gesamten Betrieb überwiegend baugewerbliche Leistungen anfallen. Dass die unwirksame AVE durch das SokaSiG “ersetzt” wird, ist ein rechtlicher Aspekt, den zu prüfen die Gerichte befugt sind, der aber an sich noch nicht einmal von den Parteien vorzutragen ist, weil es sich um eine reine Rechtsanwendung handelt. Nach allgemeinen Grundsätzen kommt es stets auch auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung an, d.h. Rechtsänderungen sind auch in der Rechtmittelinstanz zu beachten (vgl. BeckOK-ZPO/Elzer Stand: 15.09.2017 § 300 Rn. 12). Gegen eine Änderung des Streitgegenstands spricht auch, dass eine konsequente Rückwirkung bedeutet, dass das SokaSiG an sich schon im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht “galt”. Auch wenn sich keine Seite auf das Gesetz zum damaligen Zeitpunkt berufen konnte und auch nicht berufen hat, ist die Rechtslage aufgrund der Rückwirkung so anzusehen, als habe es damals schon gegolten. Für die Bestimmung des “natürlichen Lebenssachverhalts” kommt es auch nicht darauf an, ob sich eine Seite auf bestimmte Umstände berufen hat oder nicht. Damit hat sich dann aber im Prinzip an der Rechtslage im Verhältnis zur ersten Instanz nichts geändert.

b) Anders hat aber der Zehnte Senat in dem Hinweisbeschluss vom 12. April 2017 in der Rechtssache 10 AZR 635/15 zum Ausdruck gebracht, es liege ein neuer Streitgegenstand vor. Hierfür ließe sich anführen, dass es sich bei § 7 SokaSiG um einen gesetzlichen Anspruch handelt. Der “kraft Gesetzes” bestehende Beitragsanspruch zugunsten der Sozialkasse beruht auf einem anderen rechtlichen Regime und besitzt eine größere Durchsetzungskraft, als der tarifliche Beitragsanspruch, der “nur” aufgrund der AVE erstreckt war. Die Anspruchsvoraussetzungen sind unterschiedlich ausgestaltet. Die Rechtmäßigkeit einer AVE als “Rechtsakt sui generis” (vgl. BAG 21. September 2017 – 10 ABR 33/15 – Rn. 133, NZA Beilage 2017 Nr. 1, 12) war und ist grundsätzlich von der Arbeitsgerichtsbarkeit von Amts wegen (vgl. BAG 10. September 2014 – 10 AZR 959/13 – Rn. 20, NZA 2014, 1282) zu überprüfen (vgl. auch § 98 ArbGG). Zwar bestand jeweils der Anschein der Rechtmäßigkeit der AVE (vgl. BAG 21. September 2017 – 10 ABR 33/15 – Rn. 98, NZA Beilage 2017 Nr. 1, 12), d.h. aber nicht, dass die Gerichte die für einen Beitragsanspruch aufgrund eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags erforderlichen Anspruchsvoraussetzungen nicht zumindest stillschweigend bejahen mussten. Jedenfalls die AVE bis zum Jahre 2014 hatten noch zur Voraussetzung, dass das Quorum nach § 5 Satz 1 Nr. 1 TVG a.F. erreicht ist. Diese Voraussetzung entfällt nach dem SokaSiG (entsprechend § 5 Abs. 1a TVG n.F.). Anders als beim SokaSiG musste auch das öffentliche Interesse bejaht werden (vgl. § 5 Satz 1 Nr. 2 TVG a.F. und § 5 Abs. 1a TVG n.F.). Wie in § 10 SokaSiG klargestellt, kann auch nicht mehr überprüft werden, ob den tarifschließenden Parteien die Tariffähigkeit bzw. Tarifzuständigkeit fehlten. Der Rechtsschutz ist ebenfalls unterschiedlich ausgestaltet. Gegen das SokaSiG bleibt nur der Weg einer konkreten Normenkontrollklage nach Art. 100 GG, während der Arbeitgeber eine AVE innerhalb der Arbeitsgerichtsbarkeit hat überprüfen lassen können (§§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 ArbGG). Bei dem SokaSiG hingegen muss von den Gerichten naheliegenderweise geprüft werden, ob eine Rückwirkung verfassungsrechtlich zulässig ist. Das “Prüfprogramm” unterscheidet sich damit in beiden Konstellationen nicht unwesentlich.

Auch die Rechtsfolgen sind möglicherweise nicht die gleichen. Die Frage der Durchsetzung des Beitragsanspruchs im Falle einer Tarifpluralität bei Anwendung des SokaSiG könnte anders zu beurteilen sein als ohne das neue Gesetz (vgl. zur alten Rechtslage § 8 Abs. 2 AEntG). Während ohne das SokaSiG stets nur der Beitrag für das Urlaubsverfahren – so jedenfalls bis zum Inkrafttreten des § 5 Abs. 4 Satz 2 TVG n.F. – gesetzlich erstreckt wurde (vgl. Hess. LAG 17. April 2015 – 10 Sa 1281/14 – Juris), stellt sich die Frage, ob auch der Beitrag für die Zusatzversorgung und die Berufsbildung stets gezahlt werden müssen, wenn ein tariflicher Anspruch kraft Gesetzes gilt.

Es lässt sich auch argumentieren, dass der zugrunde liegende Sachverhalt letztlich (doch) nicht der Gleiche ist. Der Kläger hat die Beklagtenseite ursprünglich aufgrund einer unwirksamen AVE (zu Unrecht) auf Zahlung von Beiträgen in Anspruch genommen. Nachdem die Unwirksamkeit der AVE in einem besonderen Beschlussverfahren nach §§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 ArbGG mit Wirkung “inter omnes” festgestellt worden war, hat der Gesetzgeber ein “Rettungsgesetz” verabschiedet, welches am 25. Mai 2017 in Kraft trat und eine Rückwirkung vorsieht. Diese Umstände sind zwar weitgehend rechtlicher und weniger tatsächlicher Natur, aber so ungewöhnlich und kaum vorhersehbar, dass bei einer wertenden Betrachtung nach der Verkehrsauffassung durchaus zwei Lebenssachverhalte angenommen werden können. Dies sieht man auch daran, dass es dem Kläger in tatsächlicher Hinsicht noch gar nicht möglich war, sich im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung auf das SokaSiG zu berufen.

Die Kammer legt deshalb i.E. zugrunde, dass es sich um einen neuen Streitgegenstand handelt.

II. Die Berufung des Klägers ist trotz Annahme eines anderen Streitgegenstands nach der hier vertretenen Ansicht in jedem Fall zulässig. Dies folgt aus den Besonderheiten des SokaSiG.

1. Die Beschwer des Klägers im Berufungsverfahren ist auch bei der Annahme einer Klageänderung nicht zweifelhaft.

a) Allerdings setzt das Rechtsmittel voraus, dass der Rechtsmittelführer die Beseitigung einer in der angefochtenen Entscheidung liegenden Beschwer erstrebt. Ein lediglich im Wege der Klageänderung neuer, bisher nicht gestellter Anspruch kann nicht das alleinige Ziel eines Rechtsmittels sein (vgl. BAG 15. November 2016 – 9 AZR 125/16 – Rn. 10, NJW 2017, 748; BAG 23. Februar 2016 – 1 ABR 5/14 – Rn. 12, NZA 2016, 972; BGH 29. September 2011 – IX ZB 106/11 – Rn. 7, NJW 2011, 3653; BAG 10. Februar 2005 – 6 AZR 183/04 – Rn. 14, NZA 2005, 579 [BAG 16.12.2004 – 6 AZR 127/04]). Der Berufungsführer muss zumindest auch die erstinstanzlich erfolgte Klageabweisung bekämpfen wollen (vgl. BAG 15. November 2016 – 9 AZR 125/16 – Rn. 10, NJW 2017, 748; BAG 10. Februar 2005 – 6 AZR 183/04 – Rn. 14, NZA 2005, 579 [BAG 16.12.2004 – 6 AZR 127/04]). Darauf, dass eine Änderung der Klage nach den §§ 533, 263 ZPO noch in der Berufungsinstanz möglich ist, kommt es maßgeblich nicht an. Denn eine Änderung der Klage setzt zunächst eine zulässige Berufung voraus.

Nicht ausreichend ist dabei im Grundsatz, dass der Kläger in der Berufungsinstanz den ursprünglichen Streitgegenstand lediglich hilfsweise weiterverfolgt (vgl.BGH 11. Oktober 2000 – VIII ZR 321/99 – zu II 2 c der Gründe, NJW 2001, 226; BGH 6. Mai 1999 – IX ZR 250/98 – NJW 1999, 2118; Baumbach/Lauterbach 75. Aufl. § 260 Rn. 8; Ball in Musielak/Voit 14. Aufl. Vor Rn. 26; a.A. Althammer in Stein/Jonas 22. Aufl. Vor § 511 Rn. 73 ff.). Die Zulässigkeit eines Hauptantrags kann nicht allein aus der Zulässigkeit eines Hilfsantrags hergeleitet werden, der nur für den Fall gestellt ist, dass der Hauptantrag unbegründet ist (vgl.BAG 15. November 2016 – 9 AZR 125/16 – Rn. 10, NJW 2017; BGH 11. Oktober 2000 – VIII ZR 321/99 – zu II 2 c der Gründe, NJW 2001, 226). In der Folge wäre eine Berufung nur insoweit zulässig, als der ursprüngliche Antrag unbedingt weiterverfolgt wird (vgl. BAG 15. November 2016 – 9 AZR 125/16 – Rn. 10, NJW 2017). Begründet wird dies damit, dass es ein grundlegendes Erfordernis aller Rechtsmittel sei, dass sich der Angriff des Rechtsmittelführers – in erster Linie – auf die Beseitigung der im vorinstanzlichen Urteil enthaltenen Beschwer richten muss (vgl. BGH 6. Mai 1999 – IX ZR 250/98 – NJW 1999, 2118).

b) Im vorliegenden Fall können die oben genannten Grundsätze nicht uneingeschränkt zur Anwendung gelangen. Es muss dem Kläger vielmehr auch möglich sein, sich in der Hauptsache auf das SokaSiG zu stützen und nur hilfsweise die Begründung zur Abweisung der Klage in dem erstinstanzlichen Urteil anzugreifen.

Es liegt hier die Besonderheit vor, dass der Gesetzgeber die “fehlerhafte” AVE jeweils durch das SokaSiG “reparieren” wollte. Das Gesetz soll bestimmungsgemäß an die Stelle der jeweiligen AVE treten und den Beitragsanspruch der Sozialkasse stützen. Dieser besonderen materiellen Konstellation muss auch das Prozessrecht Rechnung tragen. Es würde dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers widersprechen, wenn man es der Sozialkasse verweigern würde, in der Berufungsinstanz von der Rechtsgrundlage “AVE” bzw. “Nachwirkung” auf die Rechtsgrundlage “SokaSiG” überzuwechseln. Der Gesetzgeber hatte zwar in erster Linie vor Augen, dass Rückforderungsansprüche der Bauarbeitgeber vermieden werden sollten, um die Sozialkasse vor einer drohenden Insolvenz zu schützen. Er hat sich letztlich aber für ein Modell entschieden, welches nicht nur Rückforderungsansprüche ausschließt, sondern eine allgemeine Rückwirkung beinhaltet und damit für den gesamten Zeitraum ab 2006 die Anwendung des VTV sicherstellt. Damit hat der Gesetzgeber auch in Kauf genommen, dass das SokaSiG auf laufende Rechtsstreitigkeiten der Urlaubskasse Anwendung findet. Dies kommt in der Gesetzesbegründung hinreichend zum Ausdruck. Darin heißt es: “Den Sozialkassen des Baugewerbes ist aktuell der Einzug noch ausstehender Beiträge erschwert und dies auch dann, wenn die Beitragsansprüche auf Allgemeinverbindlicherklärungen gründen, die nach Inkrafttreten der Reform der Allgemeinverbindlicherklärung erlassen wurden. Vor diesem Hintergrund ist es notwendig, durch eine gesetzliche Reglung, die die bestehenden Unsicherheiten im Hinblick auf im Raum stehende Rückforderungsansprüche beendet und den aktuellen Beitragseinzug sicherstellt….” (vgl. BT-Drucks. 18/10631, 649). Soll der laufende Einzug der Beiträge auch bei anhängigen Verfahren in der Rechtsmittelinstanz sichergestellt werden, so muss es dem Kläger auch möglich sein, sich auf das SokaSiG zu berufen.

Es kommt hinzu, dass die vorliegende Konstellation eine große Ähnlichkeit aufweist mit einer Rechtsnachfolge bzw. den Fällen des § 264 Nr. 3 ZPO. Auch wenn nach der hier vertretenen Ansicht eine Änderung des Klagegrundes wohl vorliegen dürfte, besteht doch eine große Nähe zu den Fällen des § 264 Nr. 3 ZPO. Denn das materielle Streitinteresse (vgl.Stein/Jonas 22. Aufl. Vor § 511 Rn. 73) der Sozialkasse ändert sich nicht, wenn der Beitragsanspruch anstelle der unwirksamen AVE auf das SokaSiG gestützt wird. Der Klagegrund ändert sich hier auch nur im Wesentlichen in rechtlicher Hinsicht, weniger in Bezug auf die zugrunde liegenden Tatsachen.

Die von der h.M. angeführte innere Begründung, weshalb die Beschwer für ein Rechtsmittel fehle, wenn nicht in erster Linie das abgewiesene Klagebegehren der ersten Instanz weiterverfolgt wird, erscheint im vorliegenden Fall nicht einschlägig. Hat der Gesetzgeber angeordnet, dass eine an sich bestehende Unwirksamkeit nachträglich durch ein Gesetz geheilt werden soll, so hat der Kläger ein anzuerkennendes Interesse daran, dass die “Heilung” durch die Gerichte, notfalls in der Rechtsmittelinstanz, festgestellt wird. Der Kläger weicht nicht auf einen anderen Lebenssachverhalt aus, sondern stützt sich auf das vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellten Instrumentarium. Es ist auch nicht so, dass sich der Kläger in der Rechtsmittelinstanz nicht mehr mit dem Streitgegenstand der ersten Instanz befasst. Er behauptet vielmehr gerade, dass das Urteil der ersten Instanz bei rückblickender rechtlicher Betrachtung nach Inkrafttreten des SokaSiG unzutreffend ist. Das Wesen der Beschwer besteht gerade darin, dass ein behauptetermaßen unrichtiges Urteil der ersten Instanz bekämpft wird (vgl. Müko-ZPO/Rimmelspacher Vor § 511 Rn. 76). So liegt der Fall auch hier, denn aufgrund der Rückwirkungsfolgen des SokaSiG ist die Durchführung des Berufungsverfahrens geeignet, die Klageabweisung der ersten Instanz zu korrigieren.

2. Die Voraussetzungen nach den §§ 533, 263 ZPO liegen vor. Die Klageänderung ist sachdienlich. Mit der Berücksichtigung des SokaSiG wird ein neuer Rechtsstreit vermieden. Der bisherige Prozessstoff kann verwertet werden.

3. Die Berufung ist auch im Übrigen zulässig. Sie ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der gesetzlichen Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ArbGG).

III. Die Klage ist zulässig und insbesondere nicht unbestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn der Kläger bei einer alternativen Klagehäufung keine Reihenfolge der Prüfung vorgibt.

1. Die alternative Klagehäufung, bei der der Kläger ein einheitliches Klagebegehren aus mehreren prozessualen Ansprüchen (Streitgegenständen) herleitet und dem Gericht die Auswahl überlässt, auf welchen Klagegrund es die Verurteilung stützt, verstößt prinzipiell gegen das Gebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, den Klagegrund bestimmt zu bezeichnen (vgl. grundlegend BGH 24. März 2011 – I ZR 108/09 – Rn. 9, BGHZ 189, 65; BGH 1. April 2014 – XI ZR 276/13 – Rn. 18, MDR 2014, 736 [für verschiedene Bürgschaftsverträge]; BGH 25. April 2013 – IX ZR 62/12 – Rn. 13, NJW 2013, 2429 [für Leistung aus eigenem oder abgetretenen Recht]; dem ist die Literatur überwiegend gefolgt, vgl. Baumbach/Lauterbach 75. Aufl. § 260 Rn. 6; Zöller/Greger 31. Aufl. § 260 Rn. 5; BeckOK ZPO/Bacher Stand: 15.06.2017 § 260 Rn. 29; Reichold in Thomas/Putzo 37. Aufl. § 260 Rn.7; kritisch Müko-ZPO/Becker-Eberhard 5. Aufl. § 260 Rn. 26). Hat der Kläger mehrere Klagegründe im Wege einer alternativen Klagehäufung verfolgt, kann er die gebotene Bestimmung der Reihenfolge, in der er die prozessualen Ansprüche geltend machen will, noch in der Berufungs- oder der Revisionsinstanz nachholen (vgl. BGH 24. März 2011 – I ZR 108/09 – Rn. 13, BGHZ 189, 65). Ggf. hat das Gericht nach § 139 ZPO nachzufragen. Bis zum Jahre 2011 hat der BGH hingegen eine alternative Begründung der Klage ohne weiteres für zulässig erachtet. Das Gericht konnte sich bei einem klagestattgebenden Urteil dann auf diejenigen Gründe stützen, die – aus seiner Sicht – den Anspruch am leichtesten stützten (vgl. die Nachweise in Rn. 6 bei BGH 24. März 2011 – I ZR 108/09 – BGHZ 189, 65).

2. Im vorliegenden Fall macht der Kläger geltend, der Beitragsanspruch begründe sich aus dem Gesichtspunkt der Nachwirkung oder aber aus dem SokaSiG. Er will den Beitragsanspruch erkennbar stets aber nur einmal geltend machen und nicht mehrmals, so dass kein Fall einer kumulativen Klagehäufung vorliegt, sondern derjenige einer alternativen Klagehäufung.

Die strenge Rechtsprechung des BGH zu den Anforderungen an den klägerischen Vortrag im Falle einer alternativen Klagebegründung kann jedenfalls nicht auf den hier vorliegenden Fall übertragen werden. Zunächst einmal ist festzustellen, dass der für das Wettbewerbsrecht zuständige Erste Senat durch eine Entscheidung aus dem Jahr 2012 eine Erweiterung des als zu feingliedrig empfundenen Streitgegenstandsbegriff im Wettbewerbsrecht vorgenommen hat (vgl. BGH 13. September 2012 – I ZR 230/11 – Rn. 23, GRUR 2013, 401). Dadurch wurde eine prozessuale Überforderung des Klägers abgeschwächt und zukünftig nun im Ergebnis vermieden, dass die auf Unterlassung klagende Partei etwa bei einer Werbeanzeige die unterschiedlichen Schutzrechtsverletzungen in einem Eventualverhältnis aufzeigen müsste.

Ferner ist darauf hinzuweisen, dass die Fälle einer alternativen Klagebegründung durch den BGH keineswegs stringent behandelt werden. In der Entscheidung aus dem Jahr 2011 hat er das Erfordernis, eine Reihenfolge bei unterschiedlichen Streitgegenständen angeben zu müssen, für das Verhältnis des nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruchs nach § 906 Abs. 2 BGB analog und eines verschuldensabhängigen Deliktsanspruchs gerade nicht aufgestellt (vgl. BGH 24. März 2011 – I ZR 108/09 – Rn. 12, BGHZ 189, 65). In diesem Zusammenhang hat es der BGH als maßgeblich angesehen, dass die Ansprüche nicht nur von den Voraussetzungen, sondern auch von den Folgen verschieden seien und der Kläger den Anspruch nur einmal gelten machen könne (vgl. BGH 24. März 2011 – I ZR 108/09 – Rn. 12, BGHZ 189, 65 unter Verweis auf BGH 4. Juli 1997 – V ZR 48/96 – NJW-RR 1997, 1374; BGH 20. April 1990 – V ZR 282/88 – NJW 1990, 1910). Dies scheint auf das Verhältnis eines Beitragsanspruchs gestützt auf die (unwirksame) AVE bzw. Nachwirkung und auf das SokaSiG übertragbar. Die Ansprüche unterscheiden sich in ihrer materiell-rechtlichen Durchsetzungskraft und können jeweils nur einmal geltend gemacht werden.

Anders als in Fällen, in denen der Kläger eine Vielzahl von Schutzrechtsverletzungen geltend macht, besteht im vorliegenden Fall auch kein Bedürfnis, dass der Kläger zum Zwecke der Klärung des prozessualen Anspruchs nähere Ausführungen zu einer Reihenfolge macht, nach der das Gericht vorzugehen habe. Es ist nachvollziehbar, wenn der BGH strenge Anforderungen an die Bestimmtheit stellt, wenn sich das Gericht aus einem unübersichtlichen Sachverhalt diejenigen tatsächlichen Gründe heraussuchen soll, die den Anspruch tragen sollen. Davon kann im vorliegenden Fall aber keine Rede sein. Der Gesetzgeber hat durch die Verabschiedung des SokaSiG deutlich zum Ausdruck gebracht, dass das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe unabhängig von den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts zur AVE weiter Bestand haben soll. Diese Situation ist klar und transparent. Damit liegt im Ansatz schon keine Situation vor, in der eine nähere Bestimmung des durch das Gericht zu beurteilenden Lebenssachverhaltes zur Sicherstellung der genauen Bestimmung des prozessualen Anspruchs geboten wäre.

Es entspricht auch der gesetzlichen Wertung, vorrangig auf das SokaSiG abzustellen. Nach Sinn und Zweck des SokaSiG soll der “Mangel” der fehleranfälligen AVE durch ein formelles Gesetz, wie oben ausgeführt, behoben werden. Wenn dem so ist, bedeutet dies auch, dass nunmehr vorrangig das SokaSiG zur Anwendung gebracht werden muss. Durch den Willen des Gesetzgebers wird gewissermaßen eine Prüfungsreihenfolge bereits vorgegeben.

Die Rechtsprechung des BGH kann insoweit auch deshalb nicht auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen werden, weil sie zu einem für den Kläger im Ergebnis kaum zumutbaren Formalismus führen würde. Die von dem Kläger in erster Instanz regelmäßig angeführten Argumente, insbesondere in Bezug auf eine mögliche Nachwirkung der AVE 2006, sind erkennbar nur als ein hilfsweises Vorbringen angesichts des Umstandes, dass der “Hauptanspruch” gestützt auf die AVE nicht mehr trägt, ausgestaltet. Würde man vom Kläger nunmehr verlangen, dass er eine Reihenfolge in Bezug auf die durch das Berufungsgericht zu prüfenden verschiedenen prozessualen Ansprüche vorgeben müsste, könnte er zur Vermeidung sonstiger prozessualen Probleme veranlasst sein, sich in erster Linie auf die für ihn erkennbar äußerst schwächer ausgestaltete Rechtsgrundlage einer möglichen Nachwirkung zu stützen.

3. Vorsorglich hat der Kläger nach einem Hinweis des Gerichts auch eine Reihenfolge seiner prozessualen Ansprüche angegeben, so dass in jedem Fall den Bestimmtheitsanforderungen gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nach der Rechtsprechung des BGH Rechnung getragen ist.

4. Zusammenfassend legt die Kammer daher in erster Linie zugrunde, dass die Beschwer des Klägers durch die klageabweisende Entscheidung zumindest dann gegeben ist, wenn der Kläger die Begründung der erstinstanzlichen Entscheidung angreift und sich auch auf das SokaSiG beruft. Das Gericht darf sich zudem trotz einer alternativen Klagebegründung diejenige Begründung heraussuchen, mit dem das Klagebegehren am leichtesten gerechtfertigt werden kann (vgl. BeckOK-ZPO/Bacher Stand: 15.06.2017 § 260 Rn. 30; Müko-ZPO/Becker-Eberhardt 5. Aufl. § 260 Rn. 26; sowie die in Rn. 6 genannten Nachweise bei BGH 24. März 2011 – I ZR 108/09 – BGHZ 189, 65).

B. Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Mit seinem Hauptantrag, gestützt auf eine Nachwirkung, unterliegt er. Mit seinem Hilfsbegehren gestützt auf das SokaSiG hat er ebenfalls keinen Erfolg.

Legt man die prozessual strengere Auffassung des BGH (vgl.BGH 24. März 2011 – I ZR 108/09 – BGHZ 189, 65) zugrunde, hat das Gericht bei einer alternativen Klagehäufung nach der vorgegebenen Reihenfolge zunächst das Haupt- und anschließend das Hilfsvorbringen zu prüfen. Dem Rechnung tragend, wäre zunächst über die Gründe zu entscheiden, die der erstinstanzlichen Klageabweisung zugrunde lagen. Im Ergebnis hat das Arbeitsgericht zu Recht die Beitragsansprüche abgewiesen.

I. Der Beitragsanspruch lässt sich nicht mit einer Nachwirkung des VTV 2006 begründen, § 4 Abs. 5 TVG analog.

1. Abweichend von der Rechtsansicht des Arbeitsgerichts vertritt die Kammer die Auffassung, dass eine Nachwirkung bei einem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag, der Arbeitgebern Beitragspflichten zu einer gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien auferlegt, durchaus in Betracht kommen kann. Dies ist in der Entscheidung vom 27. Januar 2017 näher dargelegt worden, zur Vermeidung von Wiederholungen wird darauf Bezug genommen (vgl. Hess. LAG 27. Januar 2017 – 10 Sa 1747/14 – Rn. 51 ff., Juris).

Der Kläger trägt die Darlegungslast für diejenigen Umstände, die eine Tarifbindung kraft Nachwirkung begründen sollen. Dabei ist darauf Bedacht zu nehmen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des BAG die Nachwirkung eines Tarifvertrags endet, wenn der Arbeitgeber die Branche wechselt und so aus dem betrieblichen Geltungsbereich des Tarifvertrags herausfällt (vgl. BAG 25. Oktober 1994 – 9 AZR 66/91 – zu I 2 b der Gründe, NZA 1995, 1054; BAG 9. November 1999 – 3 AZR 690/98 – zu B I 2 der Gründe, NZA 2000, 730 ). Betriebe, die kein Baubetrieb mehr sind, stehen außerhalb der Solidargemeinschaft (vgl. BAG 25. Oktober 1994 – 9 AZR 66/91 – zu I 2 b der Gründe, NZA 1995, 1054). Auch ohne AVE oder eine Nachwirkung würden Betriebe in einem solchen Fall nicht zur Beitragszahlung verpflichtet sein. Außerdem ist Rücksicht darauf zu nehmen, dass sich eine Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG nicht auf erst im Nachwirkungszeitraum begründete Arbeitsverhältnisse erstreckt (vgl. BAG 10. Dezember 1997 – 4 AZR 247/96 – zu 2 a bb der Gründe, NZA 1998, 484; ErfK/Franzen 17. Aufl. § 4 Rn. 53; HWK/Henssler 6. Aufl. § 4 TVG Rn. 7 f.; Treber in Schaub ArbR-Hdb. 16. Aufl. § 205 Rn. 17; a.A. z.T. die Literatur, vgl. Ahrendt in Däubler 4. Aufl. § 1 Rn. 1145). Da es nach § 4 Abs. 2 TVG auf die Tarifunterworfenheit (nur) des Arbeitgebers ankommt, ist entscheidend, ob es den Arbeitgeber bei der Geltung des VTV auf Grundlage der AVE 2006 bereits gegeben hat und dieser damals unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV gefallen ist (vgl. Hess. LAG 27. Januar 2017 – 10 Sa 1747/14 – Rn. 74., Juris).

2. Diesen Anforderungen genügt der Vortrag des Klägers im vorliegenden Fall nicht. Der streitgegenständliche Zeitraum erstreckt sich von Januar 2010 bis Dezember 2013. Es ist nicht ersichtlich, dass der Betrieb unter den Geltungsbereich des VTV vom 20. Dezember 1999 in der Fassung des Änderungstarifvertrags mit Wirkung zum 1. Januar 2005 gefallen ist. Daher kommt eine Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG analog hier nicht in Betracht.

II. Ferner kann der Kläger seine Ansprüche auch nicht auf die Vorschriften der §§ 8 Ziff. 15 BRTV, 32 Abs. 1 BBTV sowie 20 Abs. 1 und 6 TZA Bau stützen. Hierauf hat der Kläger jedenfalls in der Rechtsmittelinstanz Bezug genommen.

Die Regelungen in § 8 Ziff. 15 BRTV sowie § 20 TZA Bau sehen lediglich vor, dass ein Sozialkassenbeitrag zu zahlen ist, sie geben aber nicht die Höhe vor. Damit liegt erkennbar nur ein Hinweis auf das näher in den §§ 18, 21 VTV geregelte Sozialkassenverfahren vor, es handelt sich jeweils aber nicht um eine eigenständige Anspruchsgrundlage. Einzig § 32 Abs. 1 BBTV sieht für die Berufsbildungsumlage eine konkrete Höhe des Beitrags vor (2,5 % der Bruttolohnsummen). Weiter heißt es dort aber auch, dass dieser Beitrag Teil des Beitrags nach § 18 VTV sei. Durch den Verweis auf § 18 VTV wird klargestellt, dass die eigentliche Anspruchsgrundlage in dem Verfahrenstarifvertrag gründen soll. Dieser regelt spezieller die Vorschriften im Hinblick auf den Verfahrenseinzug, die Rechte und Pflichten der Bauarbeitgeber gegenüber der Sozialkasse sowie das gesamte Abwicklungsverhältnis. Es würde nach der Systematik der Bautarifverträge schließlich auch keinen Sinn ergeben, wollten die Tarifvertragsparteien für den gleichen Beitragsanspruch zwei Anspruchsgrundlagen regeln.

C. Die Berufung ist bei Anwendung des SokaSiG ebenfalls nicht begründet. Denn der betriebliche Geltungsbereich des VTV ist nicht eröffnet.

I. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV hängt davon ab, ob in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Für die Beurteilung der Frage, ob in einem Betrieb überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, ist auf die überwiegende Arbeitszeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer in einem Kalenderjahr abzustellen (vgl. BAG 21. Oktober 2009 – 10 AZR 73/09 – Rn. 15, AP Nr. 313 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau). Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistung notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst und auch handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (st. Rspr., vgl. BAG 15. Januar 2014 – 10 AZR 669/13 – Rn. 12, NZA 2014, 791). Auf die Einschätzung der Arbeitsverwaltung kommt es ebenfalls nicht an, da diese nach einer anderen rechtlichen Grundlage prüft (vgl. BAG 10. September 2014 – 10 AZR 958/13 – Rn. 29, Juris; BAG 13. November 2013 – 10 AZR 842/1 – Rn. 12, Juris).

II. Der Kläger hat nicht schlüssig behauptet, dass arbeitszeitlich überwiegend bauliche Leistungen i.S.d. VTV angefallen seien. Er hat die Herstellung der Schornsteinstülpköpfe stets als eine bauliche Leistung angesehen. Dies ist fehlerhaft (vgl. auch zum Folgenden Hess. LAG 12. August 2016 – 10 Sa 188/16 – Juris; LAG Berlin-Brandenburg 22. Mai 2015 – 3 Sa 1680/14 – Rn. 27, Juris). Da er nicht verdeutlicht hat, welche anderen baulichen Leistungen zusammen mehr als 50 % ausgemacht haben sollen, ist sein Vorbringen ungenügend. Es kann letztlich nicht ausgeschlossen werden, dass arbeitszeitlich z.B. 70 % der betrieblichen Arbeitszeit auf die Herstellung der Stülpköpfe entfallen ist.

1. Hierbei handelt es sich zunächst nicht um Montagebauarbeiten im Sinne von § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 37 VTV.

Unter Montagebau versteht man die auf der Montage vorgefertigter Teile beruhende Bauweise (vgl. BAG 18. Mai 2011 – 10 AZR 190/10 – Rn. 20, AP Nr. 332 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Werden Bauelemente, z.B. Fenster, Rollläden und Türen, aus Halbprodukten und Rohlingen erst hergestellt, ist das tarifliche Merkmal nicht erfüllt (vgl. BAG 18. Mai 2011 – 10 AZR 190/10 – Rn. 20, AP Nr. 332 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).

Nichts anderes gilt im vorliegenden Fall für die Herstellung der Schornsteinstülpköpfe. Wie aus den überreichten Lichtbildaufnahmen ersichtlich, werden die Stülpköpfe aus Rohmaterialien von der Beklagten in der eigenen Werkstatt selbst hergestellt. Diese werden im Wesentlichen aus Stahlplatten in verschiedenen Größen hergestellt. Den wesentlichen Herstellungsprozess verantwortet die Beklagte, es ist nicht etwa so, dass sie von Dritten produzierte Stülpköpfe lediglich modifiziert und dann einbaut.

2. Die Herstellung der Stülpköpfe ist auch keine sonstige gewerbliche bauliche Leistung i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV.

a) Nach § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV werden solche Betriebe vom VTV erfasst, die nach ihrer durch die Art der betrieblichen Tätigkeiten geprägten Zweckbestimmung und nach ihrer betrieblichen Einrichtung gewerblich bauliche Leistungen erbringen, die der Erstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen. Bauliche Leistungen umfassen alle Arbeiten, die – wenn auch nur auf einem kleinen und speziellen Gebiet – der Errichtung und Vollendung von Bauwerken oder der Instandsetzung, Instandhaltung oder Änderung von Bauwerken zu dienen bestimmt sind, damit diese in vollem Umfang ihre bestimmungsgemäßen Zwecke erfüllen können (vgl. BAG 15. Januar 2014 – 10 AZR 669/13 – Rn. 24, Juris; BAG 27. Oktober 2010 – 10 AZR 362/09 – Rn. 15, AP Nr. 328 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).

b) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts müssen die Tätigkeiten direkt und unmittelbar der Erstellung, Instandsetzung etc. eines Bauwerks dienen, der bloß mittelbare Funktionsbezug reicht nicht aus. Die Herstellung der hier im Streit stehenden Bauelemente dient nicht unmittelbar der Erstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken. Entsprechendes hat das Bundesarbeitsgericht für die Herstellung von Fenstern und Türen angenommen (vgl. BAG 18. Mai 2011 – 10 AZR 190/10 – Rn. 25, AP Nr. 332 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; anders aber für die Herstellung und Montage von Türen und Toren BAG 23. Juni 2010 – 10 AZR 463/09 – Rn. 13, AP Nr. 321 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; wie hier auch LAG Berlin-Brandenburg 22. Mai 2015 – 3 Sa 1680/14 – Rn. 35, Juris).

3. Die Herstellung von Stülpköpfen ist auch nicht als Zusammenhangstätigkeit anzusehen, wenn diese Elemente später durch eigene Arbeitnehmer eingebaut werden. Die Herstellung ist im vorliegenden Fall keine bloße Vor- oder Nebenarbeit zu der sich anschließenden Montagetätigkeit.

Nach der allgemein verwendeten Definition ist es für eine Zusammenhangstätigkeit konstitutiv, dass diese Arbeiten zur sachgerechten Ausführung der baulichen Tätigkeiten notwendig sind und deswegen branchenüblich als Nebenarbeiten von den Betrieben des Baugewerbes miterledigt werden, wobei auch die Umstände des Einzelfalls mit zu berücksichtigen sind (vgl. BAG 18. Januar 2012 – 10 AZR 722/10 – Rn. 13, AP Nr. 339 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 25. Februar 1987 – 4 AZR 240/86 – zu AP Nr. 81 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Das Wesen der Zusammenhangstätigkeit ist es also, dass es sich an sich um eine baufremde Tätigkeit handelt, die aber im konkreten Einzelfall einer baugewerblichen “Haupttätigkeit” zugeordnet wird.

a) In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und der Instanzgerichte ist es anerkannt, dass jedenfalls bloß vorbereitende Anpassungs- und Zuschnittsarbeiten, die dem Einbau vorausgehen, als Zusammenhangstätigkeiten den Charakter der Montagetätigkeit teilen. Der Zehnte Senat hat dies jedenfalls für möglich gehalten für den Fall, dass die Anpassungsarbeiten den Schwerpunkt ausmachten (vgl. BAG 18. Oktober 2006 – 10 AZR 576/05 – Rn. 16, NZA 2007, 1111 für das Setzen von Türgriffen; BAG 18. Mai 2011 – 10 AZR 190/10 – Rn. 20, AP Nr. 332 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).

In einigen tariflichen Regelungen wird die Herstellung bestimmter Teile oder Stoffe ausdrücklich erwähnt und unter näher ausgeführten Voraussetzungen dem VTV zugeordnet (so z.B. bei Fertigbauarbeiten gemäß § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 13; Herstellung von Beton- und Mörtelmischungen gemäß § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 19 und Herstellung von Mischgut gemäß § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 32).

b) Vor diesem Hintergrund lässt sich nicht allgemein sagen, Herstellungsarbeiten könnten nie dem VTV unterfallen. Reine Herstellungsarbeiten sind jedenfalls nicht als baugewerbliche Tätigkeiten i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV anzusehen, weil sie nicht unmittelbar der Erstellung eines Gebäudes Bauwerks dienen (vgl. BAG 18. Mai 2011 – 10 AZR 190/10 – Rn. 25, AP Nr. 332 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Ansonsten kommt es auf den Einzelfall darauf an. Soweit keine speziellere tarifliche Regelung eingreift, ist die Zweckbestimmung der Tätigkeit entscheidend (vgl. Hess. LAG 12. August 2016 – 10 Sa 188/16 – Rn. 72, Juris). Nach § 1 Abs. 2 Abschn. I VTV kommt es nach der allgemeinen tariflichen Grundregelung auf die durch die Art der betrieblichen Tätigkeit geprägte Zweckbestimmung an. Dabei ist anhand einer wertenden Gesamtbetrachtung festzustellen, durch welche Zweckbestimmung der Betrieb geprägt ist. Auch in der Generalklausel des § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV wird auf die Zweckbestimmung der Tätigkeit abgestellt. Es ist deshalb systemkonform, auf dieses Kriterium auch dann abzustellen, wenn es um die Frage geht, ob eine an sich baufremde Tätigkeit kraft Sachzusammenhangs einer baulichen Tätigkeit zugeordnet werden kann.

Für diese Gesamtbetrachtung lassen sich typisierend Kriterien aufstellen, die eine Rolle spielen können. Montagevorbereitende Anpassungsarbeiten teilen stets den Charakter der “Haupttätigkeit” der Montage. Darauf, dass auf die “Nebenarbeit” weniger Arbeitszeit als auf die eigentliche bauliche Arbeit entfällt, kann es nach Ansicht der Kammer nicht ankommen (vgl. Hess. LAG 27. Februar 2015 – 10 Sa 1037/14 – Rn. 48, Juris, mittlerweile rkr.). Werden z.B. Türgriffe an der ansonsten fertig gelieferten Tür angebracht und entfällt hierauf mehr als 50 % der Gesamtarbeitszeit, wäre gleichwohl von einem Montagebetrieb auszugehen. Entscheidend ist vielmehr die Wertungsfrage, durch welche (Haupt-)tätigkeit der Betrieb geprägt wird. Allerdings kann es ein Indiz darstellen, wenn auf die “Nebenarbeit” mehr Arbeitszeit entfällt als auf die “Haupttätigkeit”. In diesem Fall spricht vieles dafür, dass die “Nebenarbeit” von ihrem Zweck her eigenständig zu bewerten ist und nicht bloß als Zusammenhangstätigkeit qualifiziert werden kann. Ferner kann es eine Rolle spielen, ob die produzierten Bauteile oder Stoffe lediglich für den Einbau in ein bestimmtes Bauwerk angefertigt worden sind oder auch auf Halde produziert werden, um an Dritte weiterveräußert werden. Ferner mag es eine Rolle spielen, ob die Herstellung (zumindest auch) einem anderen anerkannten Berufsfeld (z.B. Metallbauer, Schreiner, Holz- und Kunststoffindustrie) zugeordnet werden kann. Sollte dies nicht der Fall sein, spricht viel dafür, dass es sich um eine Tätigkeit von nur untergeordneter Bedeutung handelt, die sachgerechterweise der baulichen “Haupttätigkeit” zuzuordnen wäre. Gibt es umgekehrt für die Herstellung einen bestimmten Berufszweig, kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Herstellung der Bauteile von Betrieben des Baugewerbes üblicherweise miterledigt wird (vgl. Hess. LAG 12. August 2016 – 10 Sa 188/16 – Rn. 73, Juris.

c) Nach diesen Grundsätzen kann nicht angenommen werden, die Herstellung der Stülpköpfe sei stets eine bauliche Zusammenhangsarbeit. Nähere Einzelheiten hierzu werden vom Kläger schon nicht vorgetragen. Es ist nicht ansatzweise ersichtlich, ob mehr Arbeitszeit auf die Herstellung oder auf die spätere Montage entfallen sein soll. Nach den Behauptungen der Beklagten sei dies nicht der Fall gewesen. Dass es sich um eine Art von Vormontage gehandelt haben könnte – also ähnlich wie das Setzen von Türgriffen bei späterem Einbau der Türen – ist hier nicht ersichtlich. Die Beklagte ist hier auf einem sehr speziellen Gebiet tätig geworden, das (auch) dem Berufszweig des Schornsteinfegers zuzurechnen ist. Dies spricht eher dafür, die Tätigkeiten nicht (notwendig) der Baubranche zuzuordnen. Richtig dürfte sein, dass der Auftrag in aller Regel einheitlich für die Herstellung und den anschließenden Einbau der Treppen etc. erfolgt sein dürfte. Die Einheitlichkeit eines Auftrags ist für die tarifrechtliche Einordnung aber grundsätzlich nicht entscheidend, sondern die Zweckbestimmung der Tätigkeit (wie hier auch Hess. LAG 12. August 2016 – 10 Sa 188/16 – Rn. 78, Juris; LAG Berlin-Brandenburg 22. Mai 2015 – 3 Sa 1680/14 – Rn. 36, Juris).

D. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Die Frage, ob Herstellungsarbeiten insbesondere als sog. Zusammenhangsarbeiten baulichen Charakter haben können, ist höchstrichterlich nicht geklärt. Die Klagen in den Verfahren Hess. LAG 12. August 2016 – 10 Sa 188/16 – Juris und LAG Berlin-Brandenburg 22. Mai 2015 – 3 Sa 1680/14 – Juris wurden jeweils zurückgenommen.