LAG Hessen, 16.07.2014 – 18 Sa 986/13

LAG Hessen, 16.07.2014 – 18 Sa 986/13
Orientierungssatz:

AG hat nicht bewiesen, dass AN unentschuldigt fehlte
Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 26. Juni 2013 – 14 Ca 533/13 – wird auf deren Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
1

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer fristlosen verhaltensbedingten Kündigung, die vorsorglich auch als ordentliche Kündigung erklärt wurde.
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Die Beklagte betreibt in A einen Gastronomiebetrieb. Der am XX.XX.19XX geborene Kläger arbeitet seit 01. Juli 2009 für die Beklagte als Barkeeper/Servicekraft. Es wurde kein schriftlicher Arbeitsvertrag geschlossen.
3

Die Beklagte kündigte das zum Kläger bestehende Arbeitsverhältnis erstmals mit Schreiben vom 31. März 2011. Die wegen dieser fristlosen Kündigung erhobene Klage des Klägers vor dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main (– 14 Ca 2067/11, Urteil vom 30. November 2011) war erfolgreich. Die Beklagte hat ihre zunächst eingelegte Berufung (Hess. LAG – 18 Sa 162/12) zurückgenommen.
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In dem weiteren Rechtsstreit der Parteien mit dem Aktenzeichen – 18 Sa 1532/12 (Arbeitsgericht Frankfurt am Main – 14 Ca 1872/12) hat die Kammer über Ansprüche des Klägers auf Annahmeverzugslohn in der Zeitspanne von 01. April 2011 bis 12. Februar 2012 entschieden. Dabei ist die Kammer in dem mittlerweile rechtskräftigen Urteil vom 03. Juli 2013 von einem Monatsbruttolohn von 2.568,00 € ausgegangen.
5

Die Beklagte beschäftigt mehr als 10 Arbeitnehmer.
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Der Kläger arbeitete ab 02. Juli 2012 wieder für die Beklagte, nachdem diese die Berufung gegen die Stattgabe der Kündigungsschutzklage wegen der Kündigung vom 31. März 2011 zurückgenommen hatte.
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Am Feiertag des 03. Oktober 2012 war der Gastronomiebetrieb der Beklagten geöffnet. Der Kläger erschien an diesem Tag nicht zur Arbeit. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten richtete ein Schreiben an den Prozessbevollmächtigten des Klägers und verlangte eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung oder eine Entschuldigung wegen des unentschuldigten Fehlens (Anlage B1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 29. April 2013, Bl. 23 d.A.).
8

Am 18. Oktober 2012 arbeitete der Kläger nicht, sondern suchte die Notdienstzentrale im Bürgerhospital auf. Er legte bei der Beklagten einen Notfall-/Vertretungsschein vor, jedoch keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Die Beklagte erteilte ihm deswegen eine schriftliche Abmahnung mit Datum vom 04. November 2012. Zur Wiedergabe ihres Inhalts wird auf die Anlage B 3 zum Schriftsatz der Beklagten vom 29. April 2013 verwiesen (Bl. 25 f. d.A.).
9

Ob der Kläger am Samstag, dem 24. November 2012, arbeitete oder unentschuldigt fehlte, ist zwischen den Parteien streitig.
10

Vom 26. Dezember bis 30. Dezember 2012 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt. Wann er seine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einreichte, ist streitig. Ob der Kläger seine Arbeitsunfähigkeit anzeigte, bevor er am 31. Dezember 2012 wieder zur Arbeit erschien, ist zwischen den Parteien ebenfalls streitig.
11

Am 15. Januar 2013 übergab die Beklagte dem Kläger die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung. Er sei wiederholt unentschuldigt nicht zur Arbeit erschienen. Wegen des vollständigen Inhalts des Kündigungsschreibens wird auf dieses verwiesen (Anlage zur Klageschrift, Bl. 4 f. d.A.).
12

Der Kläger hat behauptet, er habe jedes Fernbleiben von der Arbeit hinreichend entschuldigt. In Bezug auf den 03. Oktober 2012 sei er davon ausgegangen, dass das Lokal der Beklagten geschlossen bleibe. Er sei auch nicht verpflichtet, an Sonn- und Feiertagen zu arbeiten. Am 18. Oktober 2012 sei er arbeitsunfähig gewesen (vgl. Kopie der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung als Anlage B 4, 2. Teil, zum Schriftsatz der Beklagten vom 29. April 2013, Bl. 28 d.A.). Am 24. November 2012 habe er gearbeitet.
13

Wegen seiner Erkrankung ab dem 26. Dezember 2012 habe er das Original seiner Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, welche vom 27. Dezember 2012 datiert (vgl. Kopie als Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 07. Juni 2013, Bl. 46 d.A.), der Beklagten mitgebracht, als er am 31. Dezember 2012 wieder zur Arbeit erschien.
14

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 15. Januar 2013 nicht aufgelöst worden ist.

15

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

16

Die Beklagte hat behauptet, der Kläger müsse auch an Feiertagen arbeiten. Am 24. November 2012 sei der Kläger ohne Entschuldigung nicht zur Arbeit gekommen. Der Kläger habe in der Zeit vom 26. Dezember bis 30. Dezember 2012 keine Mitteilung von seiner Arbeitsunfähigkeit gemacht. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung habe er erst später nachgereicht.
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Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat durch Urteil vom 26. Juni 2013 der Kündigungsklage stattgegeben.
18

Wegen der Begründung des Urteils und des übrigen Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird auf das Urteil Bezug genommen (Bl. 50-54 d.A.).
19

Die Beklagte hat gegen das ihr am 15. Juli 2013 zugestellte Urteil Berufung eingelegt. Die Berufungsschrift ist am 15. August 2013 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Die Begründung der Berufung erfolgte mit einem Schriftsatz, welcher nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 07. Oktober 2013 an diesem Tag bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht einging.
20

Mit der Berufung wiederholt und vertieft die Beklagte ihr Vorbringen aus dem ersten Rechtszug. Sie behauptet, der Kläger habe montags bis samstags von 12:00 h bis 15:00 h und von 11:00 h bis 24:00 h arbeiten müssen, also auch an auf diese Wochentage fallenden Feiertagen. Das Lokal sei an sieben Tagen pro Woche geöffnet.
21

Er benenne die Kollegen des Klägers, die Herren B und C dafür, dass der Kläger am 24. November 2012 nicht am Arbeitsplatz erschienen sei.
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Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 26. Juni 2013 – 14 Ca 533/13 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

23

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

24

Der Kläger verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Er behauptet, er sei von der Beklagten nie an Feiertagen eingesetzt worden. Er stellt klar, er habe am 24. November 2012 noch von 12:00 h bis 15:00 h gearbeitet und sich dann entschuldigt, weil er sich krank gefühlt habe. Er legt eine Bescheinigung vor, dass er am 24. November 2012 die Notdienstzentrale des Bürgerhospitals aufsuchte (Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 04. April 2014, Bl. 163 d.A.).
25

In der mündlichen Verhandlung am 16. Juli 2014 behauptet der Kläger, sein Prozessbevollmächtigter habe eine Kopie seiner Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für die Zeit vom 26. Dezember bis 30. Dezember 2012 am 27. Dezember per Post an die Beklagte geschickt.
26

Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien vorgetragenen Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften vom 26. Februar 2014 und 16. Juli 2014 (Bl. 132, 193 f. d.A.) Bezug genommen. Die Kammer hat Beweis erhoben zu der Behauptung der Beklagten, der Kläger habe am 24. November 2012 nicht gearbeitet und unentschuldigt gefehlt. Die Vernehmung des Zeugen C ist nach § 160a Abs.2 S. 2 ZPO unmittelbar auf Tonträger aufgezeichnet worden.
Entscheidungsgründe
27

Die Berufung der Beklagten ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 c) ArbGG statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).
28

Die Berufung ist nicht erfolgreich. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung vom 15. Januar 2013 weder fristlos noch mit Ablauf des 28. Februar 2013 beendet worden.
29

I.

Der Kläger hat mit der am 23. Januar 2013 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen Kündigungsschutzklage, welche der Beklagten am 30. Januar 2013 zugestellt wurde, die Frist gem. §§ 4 Satz 1, 7, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG gewahrt, so dass die Wirksamkeit der ihm gegenüber mit dem Schreiben vom 15. Januar 2013 erklärten Kündigungen zu überprüfen war.
30

II.

Entgegen der Auffassung der Beklagten lag zum Zeitpunkt der Kündigung kein wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB vor. Dies folgt bereits aus § 626 Abs. 2 BGB. Denn die Kündigung ist nicht innerhalb von zwei Wochen ab dem Zeitpunkt, ab dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erhielt, erfolgt.
31

Der Kläger hat am 31. Dezember 2012 seine Arbeit wieder aufgenommen. Die Kündigung erhielt er erst am 15. Januar 2013. Damit hat die Beklagte die Frist des § 626 Abs. 2 BGB überschritten, so dass unwiderlegbar vermutet wird, dass kein wichtiger Grund vorgelegen hat.
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III.

Das Arbeitsverhältnis hat auch nicht aufgrund der vorsorglich erklärten ordentlichen Kündigung vom 15. Januar 2013 mit Ablauf der Kündigungsfrist gem. § 622 Abs. 2 Nr. 1 BGB zum 28. Februar 2013 geendet.
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Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag des Klägers das KSchG anwendbar.
34

Die Beklagte hat keinen Beweis dafür erbracht, dass der Kläger am 24. November 2012 unentschuldigt fehlte trotz vorheriger Abmahnung. Eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses allein wegen des Verstoßes des Klägers gegen seine Verpflichtung, seine Arbeitsunfähigkeit sofort am 26. Dezember 2012 anzuzeigen, ist nicht nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG sozial gerechtfertigt.
35

1.

Der Zeuge C hat bei seiner Vernehmung am 16. Juli 2014 nicht bestätigt, dass der Kläger am 24. November 2012 unentschuldigt fehlte. Der Zeuge hatte keine Erinnerung daran, ob der Kläger überhaupt an einem Tag im November 2012 nicht zur Arbeit erschien.
36

Damit hat die Beklagte nicht bewiesen, dass der Kläger am 24. November 2012 unentschuldigt fehlte. Der weitere von ihr benannte Zeuge, der ehemalige Arbeitnehmer B, konnte nicht geladen werden. Die Beklagte konnte weder innerhalb noch nach Ablauf der ihr gesetzten Frist nach § 356 ZPO eine ladungsfähige Anschrift dieses Zeugen mitteilen.
37

2.

Es kann dahinstehen, ob der Prozessbevollmächtigte des Klägers der Beklagten am 27. Dezember 2012 eine Kopie der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des Klägers für die Zeit von 26. Dezember bis 30. Dezember 2012 per Post übersandte. Die Beklagte kann diese Bescheinigung frühestens am 28. Dezember 2012 erhalten haben. Der Kläger wäre gem. § 5 Abs. 1 S. 1 EFZG verpflichtet gewesen, die Beklagte unmittelbar am 26. Dezember 2012 darüber zu informieren, dass er wegen einer Erkrankung nicht arbeiten werde. Dies hat er nicht getan, wie er anlässlich der Verhandlung am 26. Februar 2014 bestätigt hat (Sitzungsniederschrift Bl. 132 d.A.).
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Allein dieser Verstoß rechtfertigt jedoch trotz der Abmahnung vom 04. November 2012 keine Kündigung eines zu diesem Zeitpunkt länger als drei Jahren bestehenden Arbeitsverhältnisses. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte den Kläger ab dem 26. Dezember 2012 zunächst nicht zur Arbeit eingeplant hatte, weil der Prozessbevollmächtigte des Klägers für diesen einen Urlaubsantrag gestellt hatte und zwischen den Parteien Unklarheit darüber bestand, ob der Kläger auf eine mündliche Zusage hin Urlaub nehmen würde. Zum anderen war die Abmahnung vom 04. November 2012 nicht gerechtfertigt. Der Kläger hatte am 18. Oktober 2012 seine Pflicht nach § 5 Abs. 1 S. 1 EFZG nicht verletzt, sondern sich entschuldigt.
39

Schließlich kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger am 03. Oktober 2012 vorsätzlich unentschuldigt fehlte. Es ist zu Lasten der Beklagten nicht aufzuklären, ob der Kläger wusste, dass für ihn an diesem Feiertag eine Arbeitspflicht bestand. Damit kann ihm auch kein Verstoß gegen die Pflicht vorgeworfen werden, er habe die Beklagte nicht rechtzeitig unterrichtet.
40

Die Beklagte hätte wegen des Pflichtverstoßes des Klägers am 26. Dezember 2012 daher nur eine Abmahnung erklären können. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses war unverhältnismäßig.
41

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
42

Die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG ist nicht geboten.