Entscheidungsgründe

I.

Die Berufung des Klägers ist statthaft, §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 c ArbGG, 511 ZPO. Sie ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es für die Zulässigkeit der Berufung insbesondere nicht erforderlich, neuen Sachvortrag gemäß § 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO ausdrücklich als neue Angriffsmittel zu bezeichnen. Entsprechendes ergibt sich auch nicht aus der zitierten Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 1. Dezember 2010 (2 Sa 687/10).

II.

Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg.

Die Kündigungsschutzklage ist zulässig und begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 30. Juli 2014 nicht aufgelöst worden.

1.

Das Arbeitsgericht hat zutreffend dargestellt, dass die Überprüfung der sozialen Rechtfertigung bei einer krankheitsbedingten Kündigung in drei Stufen vorzunehmen ist, dass nämlich auf der ersten Stufe die Feststellung einer Negativprognose erforderlich ist, auf zweiter Stufe zu prüfen ist, ob nach dieser Prognose mit einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen der Beklagten zu rechnen ist und auf dritter Stufe schließlich eine Interessenabwägung vorgenommen werden muss. Insoweit kann auf die arbeitsgerichtlichen Entscheidungsgründe verwiesen werden.

2.

Hier kann offen bleiben, ob das Arbeitsgericht zu Recht davon ausgegangen ist, dass auf der ersten Stufe zum maßgeblichen Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung die anzustellende Prognose der gesundheitlichen Entwicklung des Klägers als negativ zu beurteilen war, obgleich der Kläger am 6. August 2014 eine Reha-Maßnahme begann, die ihm bereits im Juni 2014, also vor Kündigungszugang, bewilligt worden war. Auch wenn man davon ausgeht, dass die durch die sehr hohen Fehlzeiten in der Vergangenheit begründete Negativprognose durch die Bewilligung dieser Reha-Maßnahme nicht erschüttert wurde, weil der Kläger hierfür näher hätte darlegen müssen, welche seiner verschiedenen Krankheitsbilder durch diese Maßnahme günstig beeinflusst werden konnten und wie nach Ansicht seiner Ärzte die Fehlzeiten deshalb durch einen erfolgreichen Abschluss der Maßnahme in Zukunft reduziert werden könnten (vergl. BAG 12. Dezember 1996 – 2 AZR 7/96 – Juris) und dass auf der zweiten Stufe eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen der Beklagten zu bejahen ist, ist die Kündigung nicht sozial gerechtfertigt, weil sie gegen den auch für die krankheitsbedingte Kündigung geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstößt.

a) Eine aus Gründen in der Person des Arbeitnehmers ausgesprochene Kündigung ist unverhältnismäßig und damit unwirksam, wenn sie zur Beseitigung einer eintretenden Vertragsstörung nicht geeignet oder nicht erforderlich ist. Eine Kündigung ist durch Krankheit nicht “bedingt”, wenn es angemessene mildere Mittel zur Vermeidung oder Verringerung künftiger Fehlzeiten gibt (vergl. BAG 19. April 2007 – 2 AZR 239/06 – NZA 2007, 1041; BAG 20. November 2014 – 2 AZR 755/13 – BAGE 150, 117; LAG Schleswig-Holstein 3. Juni 2015 – 6 Sa 396/14 – Juris). Neben der Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder der Weiterbeschäftigung auf einem anderen leidensgerechten Arbeitsplatz, kommt als milderes Mittel auch das Angebot in Betracht, ggf. spezifische Behandlungsmaßnahmen zu ergreifen, um so Fehlzeiten zu reduzieren (BAG 20. November 2014 – 2 AZR 755/13 – BAGE 150, 17; LAG Schleswig-Holstein 3. Juni 2015 – 6 Sa 396/14 – Juris).

b) Die Beklagte hat ihrer insoweit bestehenden Darlegungslast nicht genügt. Sie hätte aufzeigen müssen, warum hier Maßnahmen zur kurativen Behandlung und/oder medizinischen Rehabilitation im Sinne vom § 26 SGB IX nicht in Betracht gekommen wären oder doch zu einer erheblichen Verringerung der Fehlzeiten nicht hätten beitragen können. An solchen Darlegungen fehlt es.

aa) Die Darlegungs- und Beweislast für die Verhältnismäßigkeit der Kündigung liegt grundsätzlich beim Arbeitgeber, der dieser zunächst bei der personenbedingten Kündigung durch die pauschale Behauptung nachkommt, dass leidensgerechte Beschäftigungsmöglichkeiten fehlen. Diese Voraussetzung erfüllt der Vortrag der Beklagten.

bb) Eine erweiterte Darlegungs- und Beweislast trifft aber den Arbeitgeber, der es versäumt, ein bEM durchzuführen. Dabei ist die Durchführung des bEM nach § 84 Abs. 1 und 2 SGB IX keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung. § 84 Abs. 2 SGB IX konkretisiert aber den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, denn mit Hilfe des bEM können möglicherweise mildere Mittel als die Kündigung erkannt und entwickelt werden (BAG 13. Mai 2015 – 2 AZR 565/14 – NZA 2015, 1249; BAG 20. März 2014 – 2 AZR 565/12 – NZA 2014, 602; BAG 24. März 2011 -2 AZR 170/10 – Juris). Ist denkbar, dass das bEM ein positives Ergebnis erbracht, das gemeinsame Suchen nach Maßnahmen zum Abbau der Fehlzeiten also Erfolg gehabt hätte, muss sich der Arbeitgeber regelmäßig vorhalten lassen, vorschnell gekündigt zu haben. Nur wenn ein tatsächlich durchgeführtes bEM kein positives Ergebnis hätte erbringen können, darf dem Arbeitgeber aus dem Unterlassen der Durchführung des bEM kein Nachteil entstehen. Allerdings hat er in diesem Fall die objektive Nutzlosigkeit des bEM darzulegen und ggf. zu beweisen. Der Arbeitgeber muss insofern nicht nur vortragen, warum weder ein weiterer Einsatz auf dem bisherigen Arbeitsplatz noch dessen leidensgerechte Anpassung oder Veränderung möglich gewesen sind noch der Arbeitnehmer auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit hätte eingesetzt werden können, sondern auch, dass künftige Fehlzeiten durch gesetzlich vorgesehene Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträger in relevantem Umfang nicht hätten vermieden werden können, insgesamt also, warum ein bEM in keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten vorzubeugen und das Arbeitsverhältnis zu erhalten (BAG 20. November 2014 – 2 AZR 755/13; BAG 20. März 2014 – 2 AZR 565/12 – NZA 2014, 602; BAG 24. März 2011 – 2 AZR 170/10 – Juris).

(1) Die Beklagte traf hier die erweiterte Darlegungs- und Beweislast, da sie gegen ihre Pflicht zur Durchführung eines bEM gemäß § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX verstoßen hat.

(a) Die Beklagte war gemäß § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX verpflichtet, ein bEM durchzuführen. Der Kläger war seit dem Jahre 2009, also in jedem der letzten fünf Jahre vor Zugang der Kündigung, länger als sechs Wochen wegen Krankheit arbeitsunfähig. Maßgebend ist insofern die Gesamtheit der Fehltage und nicht, ob einzelne durchgehende Krankheitsperioden länger als sechs Wochen gedauert haben (vergl. BAG 24. März 2011 – 2 AZR 170/10 – Juris). Ein bEM ist nicht nur bei lang andauernden Krankheiten geboten, sondern auch bei häufigen Kurzerkrankungen des Arbeitnehmers (BAG 20. November 2014 – 2 AZR 755/13 – BAGE 150, 117).

(b) Es kann hier offen bleiben, ob das von der Beklagten am 8. März 2012 durchgeführte und vom Kläger abgebrochene Gespräch den gesetzlichen Mindestanforderungen an ein bEM-Verfahren nach § 84 Abs. 2 SGB IX entsprach (vergl. zu den diesbezüglichen Voraussetzungen BAG 24. März 2011 – 2 AZR 170/10 – NZA 2011, 993; BAG 10. Dezember 2009 -2 AZR 400/08 – AP Kündigungsschutzgesetz 1969 § 1 Krankheit Nr. 48). Geht man hiervon aus, hätte die Beklagte dem Kläger vor Ausspruch der Kündigung jedenfalls die erneute Durchführung eines bEM anbieten müssen. Gemäß § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX wird das bEM erforderlich, wenn der Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen arbeitsunfähig ist. Die Ablehnung eines bEM in der Vergangenheit durch einen Arbeitnehmer ist daher nur so lange relevant, bis sich in einem Zeitraum von maximal 365 Tagen abermals Fehlzeiten in im § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX genannten Umfang angesammelt haben. Die neuen Arbeitsunfähigkeitszeiten können nämlich die Haltung des Arbeitnehmers zum bEM ändern. Die Ablehnungsgründe können überholt oder entfallen sein (LAG Schleswig-Holstein 3. Juni 2015 – 6 Sa 396/14 – Juris). Unterstellt man einen relevanten Abbruch des bEM durch den Kläger im März 2012, hätte die Beklagte dem Kläger damit bereits im März 2013 erneut ein bEM anbieten müssen, da dieser allein im Jahr 2012 82 Arbeitstage krank war. Nichts anderes ergibt sich im Übrigen aus der von der Beklagten vorgelegten Gesamtbetriebsvereinbarung. Hiernach hat der Arbeitgeber eine Kontaktaufnahme zum Zweck der Durchführung des bEM nach einer entsprechenden Ablehnung des Arbeitnehmers lediglich bezogen auf das Kalenderjahr der Ablehnung zu unterlassen.

(2) Die Beklagte hat ihrer erweiterten Darlegungslast nicht genügt. Ihrem Vorbringen ist nicht zu entnehmen, dass das künftige Auftreten erheblicher, über sechs Wochen hinausgehender Fehlzeiten des Klägers durch gesetzlich vorgesehene Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträger nicht hätte vermieden oder im relevanten Umfang hätte abgemildert werden können. Insofern kann dahinstehen, ob arbeitsplatzbezogene Maßnahmen in Betracht gekommen wären, um Fehlzeiten des Klägers zu verringern. Es ist nämlich nicht auszuschließen, dass bei der Durchführung eines bEM Rehabilitationsbedarf in der Person des Klägers hätte erkannt und durch entsprechende Maßnahmen künftige Fehlzeiten spürbar hätten reduziert werden können (vergleiche BAG 20. November 2014 – 2 AZR 755/13 – BAGE 150, 117). Insoweit ist zu beachten, dass gemäß § 26 Abs. 2 SGB IX zu den Leistungen zur medizinischen Rehabilitation auch etwa die Anleitung zur Entwicklung eigener Heilungskräfte (Nr. 1) oder Psychotherapie als ärztliche und psychotherapeutische Behandlung (Nr. 5) oder die Aktivierung von Selbsthilfepotenzialen, § 26 Abs. 3 Nr. 2 SGB IX gehört. Das bEM lässt den Beteiligten bei der Prüfung jeden erdenkbaren Spielraum, um zu erreichen, dass keine vernünftiger Weise in Betracht kommende zielführende Möglichkeit ausgeschlossen wird (BAG 10. Dezember 2009 – 2 AZR 198/09 – Juris). Denkbares Ergebnis eines bEM kann es danach etwa sein, den Arbeitnehmer auf eine Maßnahme der Rehabilitation zu verweisen, wobei der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer ggf. eine angemessene Frist zur Inanspruchnahme der Leistung setzen muss, vor deren Ablauf der keine wirksame Kündigung aussprechen kann (BAG 10. Dezember 2009 – 2 AZR 400/08 – Juris). Dagegen kann der Arbeitgeber auch nicht einwenden, ihm seien zum Kündigungszeitpunkt entsprechende Möglichkeiten nicht bekannt gewesen oder hätten ihm nicht bekannt sein können (BAG 20. November 2014 – 2 AZR 755/13 – BAGE 150, 117; LAG Schleswig-Holstein 3. Juni 2015 – 6 Sa 396/14 – Juris). Die Beklagte wäre daher gehalten gewesen, aufzuzeigen, das derartige Maßnahmen objektiv nutzlos gewesen wären, was besonders vor dem Hintergrund gilt, dass der Kläger sich ausdrücklich auf eine nach Zugang der Kündigung erfolgreich durchgeführte Reha-Behandlung berufen hat (vergl. BAG 20. November 2014 – 2 AZR 755/13 – BAGE 150, 117). Entsprechende Darlegungen sind durch die Beklagte nicht erfolgt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 91, 92 Abs. 1 ZPO. Hinsichtlich der erstinstanzlichen Kosten hat der Kläger gemäß § 92 Abs. 1 ZPO wegen des Unterliegens mit dem Beschäftigungsantrag 25 % der Kosten zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens nach § 72 b Abs. 1 ArbGG hat die Beklagte zu tragen, da der Kläger mit seiner Berufung voll obsiegt hat.

IV.

Die Zulassung der Revision für die Beklagte ist durch keinen der gesetzlich vorgesehenen Gründe veranlasst, § 72 Abs. 2 ArbGG. Die Folgen der unterlassenen Durchführung des bEM für die Darlegungs- und Beweislast sind höchstrichterlich geklärt, eine Divergenz ist nicht erkennbar.