LAG Hessen, 17.08.2018 – 10 Sa 1549/17

LAG Hessen, 17.08.2018 – 10 Sa 1549/17
Leitsatz:

1.

§ 14 AEntG i.V.m. § 12 SokaSiG erfasst auch die Bürgenhaftung bei sog. „Nachunternehmerketten“.
2.

Das Günstigkeitsprinzip steht der Inanspruchnahme von slowenischen Unternehmen nach § 8 Abs. 1 AEntG nicht entgegen. Denn das deutsche Urlaubsrecht in der Baubranche ist günstiger als das slowenische Urlaubsrecht.
3.

Zur Frage, wann die ULAK im Wege einer Schätzung von einer Verteilung ausgehen darf, dass mindestens zu 50 % Fachkräfte, die nach der Lohngruppe 2 im Baugewerbe zu vergüten sind, eingesetzt waren (hier bejaht bei Rohbau- und Hochbauarbeiten).
4.

Der Kläger muss keine Anschlussberufung erklären, wenn er die Klageforderung teilweise für erledigt erklären will.

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 28. September 2017 – 4 Ca 2014/16 – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass sich die Hauptsache teilweise in Höhe von 1.839,57 Euro erledigt hat.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand:

Die Parteien streiten über eine Verpflichtung der Beklagten, als Bürgin Beiträge an die Urlaubskasse für ein slowenisches Unternehmen, welches Arbeitnehmer zur Erbringung baulicher Arbeiten nach Deutschland entsandt hat, zu zahlen.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. Auf der Grundlage des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV), der in der Vergangenheit regelmäßig für allgemeinverbindlich erklärt worden ist, nimmt er die Beklagte als Bürgin für Beiträge eines slowenischen Unternehmens in Anspruch, zuletzt in Höhe von 20.917,64 Euro für den Zeitraum Juli bis Dezember 2013.

Bei der Beklagten handelt es sich um ein in der Baubranche tätiges Unternehmen. Sie beauftragte das Unternehmen A (im Folgenden auch kurz Fa. A) mit der Erbringung baulicher Leistungen, dieses beauftragte wiederum das slowenische Unternehmen Fa. B, xxxx, Slowenien (im Folgenden kurz Fa. B bzw. Hauptschuldnerin), eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung slowenischen Rechts, mit der Erbringung von baugewerblichen Tätigkeiten in Form von Rohbau- und Hochbauarbeiten. Dabei handelt es sich um die Baustellen Seniorenwohnstift in C (Baust.Nr. xxxx), xxx in D (Baust.Nr. xxxx) sowie xxxx in D (Baust.Nr. xxxx). In dem Zeitraum von Juli 2013 bis Dezember 2013 wurden auf die oben genannten Baustellen gewerbliche Arbeitnehmer nach Deutschland entsandt. Zwischenzeitlich ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Fa. A eröffnet worden.

Ein Teilbetrag in Höhe von 22.899,54 Euro ist bereits vor Rechtshängigkeit entrichtet worden.

Mit außergerichtlichen Schreiben vom 23. Mai 2014 und vom 13. September 2016 ist die Beklagte zur Zahlung aufgefordert worden.

Das Bundesarbeitsgericht hat mit Beschluss vom 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – (NZA Beilage 1/2017, 12 ff.) entschieden, dass die Allgemeinverbindlicherklärung(en) (kurz: AVE) des VTV vom 15. Mai 2008 (BAnz. Nr. 104a 15. Juli 2008) sowie vom 25. Juni 2010 (BAnz. Nr. 97 2. Juli 2010) unwirksam sind. Mit einem weiteren Beschluss vom gleichen Tag (10 ABR 48/15,AP Nr. 36 zu § 5 TVG) hat es entschieden, dass die AVE vom 17. März 2014 (BAnz. AT 19. März 2014 B1) unwirksam ist. Mit Beschlüssen vom 25. Januar 2017 – 10 ABR 43/15 – sowie 10 ABR 34/15 – hat das Bundesarbeitsgericht ferner entschieden, dass die AVE vom 3. Mai 2012 (BAnz. AT 22. Mai 2012 B4) und vom 29. Mai 2013 (BAnz. AT 7. Juni 2013 B5) unwirksam sind.

Daraufhin ist ein Gesetzgebungsverfahren zur Stützung des Sozialkassenverfahrens im Baugewerbe initiiert worden. Der Deutsche Bundestag hat am 26. Januar 2017 das Gesetz zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (kurz: SokaSiG) verabschiedet. Es sieht vor, dass der VTV in seiner jeweiligen Fassung rückwirkend bis zum Jahr 2006 ohne Rücksicht auf eine AVE “gelten” soll. Das Gesetz ist am 25. Mai 2017 in Kraft getreten.

Am 22. März 2018 ist vom Insolvenzverwalter über das Vermögen der Fa. A ein (weiterer) Betrag in Höhe von 1.839,57 Euro an den Kläger gezahlt worden.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte als Bürgin verpflichtet sei, Sozialkassenbeiträge für die Fa. B zu zahlen. Es sei ausreichend, dass sich von der Beklagten aus eine Subunternehmerkette bis hin zur Fa. B nachverfolgen lasse. In Bezug auf die Beschäftigungszeiten stützt sich der Kläger auf die Anmeldungen nach § 18 Abs. 1 AEntG gegenüber der Bundesfinanzdirektion West (Bl. 37 – 84 der Akte). Bei der Berechnung der Klageforderung ist der Kläger davon ausgegangen, dass die gewerblichen Arbeitnehmer zu je der Hälfte der Lohngruppe 1 bzw. der Lohngruppe 2 für Facharbeiter zuzuordnen seien. Bezüglich der Einzelheiten der Berechnung der Klageforderung wird verwiesen auf die Anl. K1 (Bl. 7 – 12 der Akte). Der Kläger hat gemeint, dass von der Richtigkeit der § 18-Meldungen der Fa. B auszugehen sei. Seit dem 25. Mai 2017 könne sich der Kläger auch auf das SokaSiG stützen. Dieses enthalte eine Verweisung auf § 14 AEntG.

Der Kläger hat den Antrag gestellt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 22.757,21 Euro nebst Zinsen in Höhe von jeweils 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. Oktober 2016 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, dass sie nicht zur Beitragszahlung verpflichtet sei. Sie hat bestritten, dass sie mit der Fa. B jemals Vertragsbeziehungen unterhalten habe. Ferner bestreitet sie, dass diese Subunternehmerin auf den genannten Baustellen in C und D gewerbliche Arbeitnehmer beschäftigte und falls ja, werde deren Anzahl bestritten. Mit Nichtwissen werde bestritten, dass die Fa. B arbeitszeitlich überwiegend Arbeiten im Sinne des Tarifvertrages erbracht habe. Ferner hat sie sich auf die Entscheidung des BAG vom 21. September 2016 – 10 ABR 48/15 – berufen, wonach die AVE der Sozialkassentarifverträge Baugewerbe unwirksam seien. Eine Rechtsgrundlage dafür, dass nicht tarifgebundene Arbeitgeber am Sozialkassenverfahren in Deutschland teilnehmen müssten, sei daher nicht anzunehmen. Eine Verteilung von 50:50 hinsichtlich der Lohngruppen 1 und 2 sei unzulässig. Das SokaSiG hält die Beklagte für verfassungswidrig. Es enthalte eine echte Rückwirkung, für die ein Allgemeinwohlinteresse nicht erkennbar sei. Es sei ein unzulässiger Eingriff in die Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG anzunehmen. Im Übrigen sei ihr ein näheres Bestreiten nicht möglich, da eine Kommunikation aufgrund der Insolvenzen der Fa. B und der A nicht möglich sei.

Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 28. September 2017 der Klage im vollen Umfang stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, es bestünden keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken an dem SokaSiG. Der Kläger habe seinen Anspruch aus Bürgenhaftung ausreichend dargetan. Insbesondere sei es zulässig, dass er sich wegen der Entsendezeiten auf die Meldungen nach § 18 AEntG stütze. Die Beklagte könne auch nicht mit Nichtwissen bestreiten, dass die beiden Subunternehmen jeweils Baubetriebe im Sinne des VTV unterhielten. Dem Kläger stünde schließlich – trotz der mit dem SokaSiG einhergehenden Rückwirkung – auch ein Zinsanspruch zu. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Urteils der ersten Instanz wird Bezug genommen auf Bl. 100 – 110 der Akte.

Dieses Urteil ist der Beklagten am 24. Oktober 2017 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 22. November 2017 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 24. Januar 2018 ist die Berufungsbegründung am 24 Januar 2018 bei dem Berufungsgericht eingegangen.

In der Berufungsinstanz wiederholt und vertieft die Beklagte ihre Rechtsansicht, dass das SokaSiG verfassungswidrig sei. Wegen der echten Rückwirkung verstoße das Gesetz gegen die Prinzipien der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes. Ein Ausnahmetatbestand, wonach eine echte Rückwirkung ausnahmsweise zulässig sei, sei nicht erkennbar. Insbesondere als nicht tarifgebundenes Unternehmen mit Sitz im europäischen Ausland habe sie davon ausgehen dürfen, nicht zu den solidarisch finanzierten Leistungen der Sozialkassen in Deutschland beitragen zu müssen. Es sei nicht vorhersehbar gewesen, dass anstelle des Tarifvertrages ein Gesetz treten werde, ein solcher Formwechsel sei sehr ungewöhnlich. Überragende Gründe des Gemeinwohls seien nicht gegeben. Ferner hat sie behauptet, dass ausweislich des Bautagesberichts 226 der Fa. A die Mitarbeiter der Fa. B am 11. Juni 2014 die Arbeiten auf der Baustelle “D-xxx” eingestellt und die Baustelle verlassen hätten. Im Hinblick auf die von dem Kläger überreichten Registerunterlagen weist sie darauf hin, dass sich die Fa. B offenbar auch mit Ablichtungen und Büroleistungen befasse, es sei davon auszugehen, dass sie mindestens einen Copyshop unterhalten habe.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 28. September 2017 – 4 Ca 2014/16 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen;

festzustellen, dass sich die Hauptsache in Höhe von 1.839,57 Euro teilweise erledigt hat.

Der Kläger verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und meint, dass das SokaSiG verfassungsrechtlich nicht in Zweifel zu ziehen sei. Der Zinsanspruch ergebe sich auch aus § 291 BGB. Die Fa. B habe in ihrem gesamten Betrieb überwiegend bauliche Leistungen erbracht. Dies folge auch aus den Eintragungen in slowenische Register (Bl. 168 – 183). Auch lasse sich im Internet nachverfolgen, dass die Fa. B mit der Tätigkeit des Baus von Wohn- und Nichtwohngebäuden (Bl. 184 der Akte) befasst war. Im Übrigen berufe er sich darauf, dass die von der Fa. B entsendeten Arbeitnehmer in einer fingierten Betriebsabteilung in Deutschland eingesetzt wurden.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Mit Zustimmung der Parteien ist der Rechtstreit am 15. Juni 2018 in das schriftliche Verfahren übergeleitet worden. Verkündigungstermin ist auf den 17. August 2018 anberaumt worden.
Gründe

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Die Beklagte haftet als Bürgin nach § 14 AEntG im Rahmen einer “Nachunternehmerkette” für die Beiträge der Fa. B. Es ist davon auszugehen, dass diese Subunternehmerin auch in ihrem Gesamtbetrieb unter Einschluss des Auslands überwiegend bauliche Tätigkeiten erbracht hat. Das SokaSiG ist wirksam und begegnet keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Ferner ist auch der Zinsanspruch begründet. In Höhe von 1.839,57 Euro hat sich die Hauptsache erledigt.

A. Die Berufung der Beklagten ist zunächst zulässig.

Sie ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der bis zum 24. Januar 2018 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG).

B. Die Berufung ist unbegründet.

Insbesondere ist die internationale Zuständigkeit zu bejahen, obwohl die Beklagte ihren Sitz in Österreich hat. Der Anspruch wurde von der ULAK zutreffend vor der Arbeitsgerichtsbarkeit in Deutschland anhängig gemacht. § 15 Satz 2 AEntG begründet eine internationale Zuständigkeit für Bürgenklagen unabhängig von der Frage, ob der Bürge seinen Sitz im Ausland hat (vgl. NK-GA/Kühn § 15 AEntG Rn. 3).

I. Der Kläger kann Zahlung von 20.917,64 Euro gemäß §§ 12 SokaSiG i.V.m. 14 AEntG und § 7 Abs. 4 SokaSiG i.V.m. §§ 15 Abs. 2, 18 VTV vom 3. Mai 2013 verlangen.

1. Die Voraussetzungen der Bürgenhaftung gemäß § 14 AEntG liegen vor.

a) Ein Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen beauftragt, haftet nach § 14 AEntG für die Verpflichtungen dieses Unternehmers, eines Nachunternehmers oder eines von dem Unternehmer oder einem Nachunternehmer beauftragten Verleihers zur Zahlung des Mindestentgelts an Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen oder zur Zahlung von Beiträgen an eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien nach § 8 AEntG wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat. Gemäß § 8 AEntG haben Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland, die unter den Geltungsbereich eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 fallen, einer gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien die ihr nach § 5 Nr. 3 zustehenden Beiträge zu leisten. Nach § 6 Abs. 2 AEntG gelten die zwingenden Regelungen des AEntG, wenn der Betrieb oder die selbständige Betriebsabteilung im Sinne des fachlichen Geltungsbereichs des Tarifvertrags überwiegend Bauleistungen gemäß § 101 Abs. 2 SGB III erbringt. Die Regelung ist dabei weitgehend inhaltsgleich mit § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV. Die Bürgenhaftung ist verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. BVerfG 20. März 2007 – 1 BvR 1047/05 – NZA 2007, 609; BAG 12. Januar 2005 – 5 AZR 279/01 – Rn. 30 ff., EzAÜG § 1a AEntG Nr. 7).

Diese Regelungen gelten kraft ausdrücklichem Verweis in § 12 SokaSiG auch nach Inkrafttreten des neuen Gesetzes (vgl. Hess. LAG 23. März 2018 – 10 Sa 1048/16 – n.v.; LAG Berlin-Brandenburg 3. August 2017 – 11 Sa 385/16 – Rn. 31, Juris). Wie bisher ist letztlich entscheiden, ob der als Bürge in Anspruch genommene Auftraggeber den Subunternehmer mit der Erbringung baugewerblicher Arbeiten beauftragte; fällt der Subunternehmer mit Beiträgen gegenüber der ULAK aus, so trifft den Auftraggeber neben bzw. anstelle des Hauptschuldners die Beitragspflicht.

b) Die Beklagte hat die Fa. A mit der Erbringung von gewerblichen Leistungen beauftragt. Zwar hat die Beklagte bestritten, mit der Fa. B vertragliche Beziehungen unterhalten zu haben, auf den Vortrag des Klägers gemäß Schriftsatz vom 24. Juli 2017, wonach die Beklagte die A beauftragte und diese wiederum die Fa. B, hat sich die Beklagte indes nicht mehr erklärt. Der Vortrag ist daher nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zu werten. Auch aus dem vorgelegten Arrestbeschluss des Amtsgerichts Trier vom 7. April 2014 – 35a Gs 8868/14 ergibt sich, dass die Fa. B von der A auf den Baustellen in C und D eingesetzt war.

In § 14 AEntG werden gerade auch sog. “Nachunternehmerketten” erfasst (vgl. ErfK/Schlachter 18. Aufl. § 14 AEntG Rn. 4; NK-GA/Kühn § 14 AEntG Rn. 4). Es reicht daher aus, dass die von der Beklagten beauftragte A die Fa. B ihrerseits als Subunternehmerin einsetzte.

Auf ein Verschulden der Bürgin kommt es nicht an. Die Haftung tritt vielmehr verschuldensunabhängig ein.

2. Die in Slowenien ansässige Fa. B war nach § 8 Abs. 1 Satz 1 AEntG verpflichtet, Beiträge zum Urlaubsverfahren an den Kläger zu entrichten.

a) Bei der Fa. B handelt es sich auch um einen Baubetrieb, in dem überwiegend bauliche Leistungen erbracht worden sind, §§ 8 Abs. 1 Satz 1, 4 Abs. 1 Nr. 1 und 6 Abs. 2 AEntG i.V.m. § 101 Abs. 2 SGB III.

aa) § 101 Abs. 2 SGB III definiert als Baubetrieb Folgendes: Ein Betrieb des Baugewerbes ist ein Betrieb, der gewerblich überwiegend Bauleistungen auf dem Baumarkt erbringt. Bauleistungen sind alle Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen. Ein Betrieb, der überwiegend Bauvorrichtungen, Baumaschinen, Baugeräte oder sonstige Baubetriebsmittel ohne Personal Betrieben des Baugewerbes gewerblich zur Verfügung stellt oder überwiegend Baustoffe oder Bauteile für den Markt herstellt, sowie ein Betrieb, der Betonentladegeräte gewerblich zur Verfügung stellt, ist kein Betrieb des Baugewerbes.

bb) Zwar hat die Beklagte bestritten, dass im Betrieb der Hauptschuldnerin überwiegend bauliche Leistungen erbracht wurden. Gleichwohl geht die Kammer i.R.v. § 286 Abs. 1 ZPO davon aus, dass die Behauptungen des Klägers zutreffend sind.

(1) Dem beauftragenden Werkunternehmer, der als Bürge in Anspruch genommen wird, ist es im Grundsatz möglich, den Vortrag des Klägers mit Nichtwissen zu bestreiten. Die Regelung in § 14 AEntG steht einer Erklärung des Bürgen mit Nichtwissen gemäß § 138 Abs. 4 ZPO jedenfalls über die Anzahl und die Einsatzzeiten der vom Subunternehmer beschäftigen Arbeitnehmer nicht entgegen (vgl. BAG 2. August 2006 – 10 AZR 688/05 – Rn. 15, NZA-RR 2007, 646; Hess. LAG 15. September 2017 – 10 Sa 580/17- n.v.; Revision eingelegt unter 10 AZR 567/17; ErfK/Schlachter 18. Aufl. § 14 AEntG Rn. 5; Mohr in Thüsing AEntG § 14 Rn. 25). Allerdings hat der Fünfte Senat für eine Bürgenhaftung auf Zahlung eines Mindestentgelts angenommen, den Auftraggeber treffe eine Erkundigungspflicht, da er den Subunternehmer in seinem eigenen Geschäfts- und Verantwortungsbereich einsetze, so dass i.E. ein Bestreiten mit Nichtwissen unzulässig sei (vgl. BAG 17. August 2011 – 5 AZR 490/10 – Rn. 24, NZA 2012, 563; ebenso LAG Berlin-Brandenburg 3. August 2017 – 11 Sa 385/16 – Rn. 34, Juris). Die Entscheidung des Fünften Senats erscheint nicht verallgemeinerungsfähig (Hess. LAG 15. September 2017 – 10 Sa 580/17 – n.v.; Revision eingelegt unter 10 AZR 567/17; wohl a.A. NK-GA/Kühn § 14 AEntG Rn. 15), denn dort lag ein besonderer Sachverhalt zugrunde. Es war nämlich zwischen den Parteien unstreitig, dass auf der Baustelle eigene Arbeitskräfte des Bürgen, nämlich Bauleiter und Poliere, eingesetzt waren.

Der Bürge kann auch mit Nichtwissen bestreiten, dass bei dem Subunternehmer überwiegend bauliche Leistungen nach § 6 Abs. 2 AEntG angefallen sind (vgl. ErfK/Schlachter 18. Aufl.§ 14 AEntG Rn. 5;Mohr in Thüsing AEntG § 14 Rn. 25; ebenso zur Frage des Überwiegens baulicher Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Frage, ob im Inland eine Betriebsabteilung vorlag vgl. BAG 19. November 2008 – 10 AZR 864/07 – Rn. 14 ff, BeckRS 2009, 51337). Dies muss erst recht gelten, wenn es – wie hier – um eine Nachunternehmerkette geht, bei der der als gesetzlicher Bürge in Anspruch genommene Auftraggeber den eigentlichen Hauptschuldner gar nicht kennt.

Nach den obigen Grundsätzen darf der Auftraggeber zwar grundsätzlich mit Nichtwissen bestreiten, dass im gesamten Betrieb der Hauptschuldnerin Bauleistungen erbracht wurden. Das bedeutet aber nicht, dass in jedem Fall eine Beweisaufnahme oder eine Klageabweisung wegen Beweisfälligkeit erfolgen muss. Denn dem Tatrichter ist es nach § 286 ZPO grundsätzlich erlaubt, allein aufgrund des Vortrags der Parteien ohne Beweiserhebung festzustellen, was es für wahr und was es für unwahr erachtet (vgl. BGH 27. September 2017 – XII ZR 48/17 Rn. 12 – Juris; Zöller/Greger 32. Aufl. § 286 Rn. 14). Zulässige Beweisanträge von einer Partei darf das Gericht dabei allerdings nicht übergehen.

(2) Im vorliegenden Fall spricht nach der gesamten Aktenlage alles dafür, dass die Hauptschuldnerin in ihrem Gesamtbetrieb überwiegend bauliche Leistungen erbracht hat und damit insgesamt unter § 101 Abs. 2 SGB III fiel.

Die Fa. B hat in Deutschland auf den Baustellen in C und D Bauleileistungen erbracht. Die vom Kläger behaupteten Rohbau- und Hochbauarbeiten dienen der Erstellung eines Bauwerks i.S.v. § 101 Abs. 2 SGB III. Gleichzeitig werden sie von § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 5 und 20 VTV erfasst. Daran anknüpfend hat der Kläger die Behauptung aufgestellt, dass auch im gesamten Betrieb der Fa. B überwiegend bauliche Arbeiten erbracht worden sind. Er hat sich in diesem Kontext auf eine Bestätigung des slowenischen Ministeriums für Wirtschaftsentwicklung und Technologie vom 10. Juli 2013 berufen, wonach die Fa. B mit der Errichtung von Wohngebäuden, der Erbringung von Fassadenbauarbeiten, Boden- und Wandverkleidung, vorbereitende Erdarbeiten, dem Einbau von Fenstern und Türen etc. befasst war. Die Handwerks- und Gewerbekammer in E hat am 19. März 2013 ebenfalls bestätigt, dass die Hauptschuldnerin mit baulichen Tätigkeiten eingetragen war (Bl. 153 der Akte). Hiergegen wurden durch die Beklagte auch keine plausiblen Gegenargumente erhoben. Der in der Bestätigung des slowenischen Ministeriums für Wirtschaftsentwicklung und Technologie enthalte Punkt “Ablichtung, Unterlagenbearbeitung und sonstige Büroleistungen” ist neben den in erster Linie aufgeführten baulichen Tätigkeiten von erkennbarer Unterordnung. Offenbar stehen die Büroarbeiten auch im Zusammenhang mit baugewerblichen Arbeiten, denn es wird ebenfalls explizit der Punkt “Kopieren von Plänen” – naheliegender Weise geht es um Baupläne – erwähnt. Dass die Fa. B einen oder mehrere gewerbliche Copyshops unterhalten hätte, ergibt sich aus diesen Unterlagen nicht.

Das Gericht war auch zu diesem Punkt nicht zu einer Beweisaufnahme verpflichtet. Insbesondere hat die Beklagte keinen diesbezüglichen Beweisantrag vorgebracht.

b) Der betriebliche Geltungsbereich des VTV ist ebenfalls eröffnet. Die Hochbau- und Rohbauarbeiten unterfallen § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 5 und 20 VTV.

c) Der Inanspruchnahme der slowenischen Hauptschuldnerin nach § 8 Abs. 1 AEntG steht nicht das Günstigkeitsprinzip entgegen. Eine Einbeziehung in das Urlaubskassenverfahren kommt dort nicht in Betracht, wo es auf Grund des gebotenen Günstigkeitsvergleichs in Bezug auf das materielle Recht gar nicht zu einer Anwendung der deutschen Urlaubsvorschriften kommt (vgl. BAG 25. Juni 2002 – 9 AZR 405/00 – Rn. 35, Juris; Hess. LAG 18. September 2015 – 10 Sa 1780/14 – Rn. 100, Juris). Auch die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 Abs. 1 AEUV verbietet, dass ausländische Arbeitnehmer in ein Sozialkassenverfahren einbezogen werden, welches nicht zu einer Stärkung der Arbeitnehmerrechte führt (vgl. EuGH 24. Januar 2002 – C-164/99 – [Portugaia] Rn. 29, NZA 2002, 207).

Das deutsche Urlaubsrecht ist in Bezug auf die Anzahl der Urlaubstage, die Höhe der Urlaubsvergütung sowie die verfahrensmäßige Absicherung deutlich günstiger. In Slowenien beträgt der jährliche Urlaubsanspruch laut Gesetz mindestens vier Wochen. Er wird nach einer Wartezeit von 6 Monaten erworben (https://www.ecovis.com/fileadmin/countries/slovenia/arbeitsrecht-slowenien.pdf, [Abrufdatum 8. August 2018]). Jedem Arbeitnehmer, der Anspruch auf Jahresurlaub hat, muss der Arbeitgeber Urlaubsgeld mindestens in Höhe des Mindestlohns auszahlen, spätestens bis zum 1. Juli, es sei denn, ein Tarifvertrag bestimmt etwas anderes. Wenn der Arbeitnehmer nur Anspruch auf einen anteiligen Jahresurlaub hat, hat er nur Anspruch auf den entsprechenden Teil des Urlaubsgelds, und zwar auf ein Zwölftel des Urlaubsgelds für jeden Arbeitsmonat. Der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer die Inanspruchnahme des Jahresurlaubs bis zum Ende des laufenden Kalenderjahres gewährleisten. Der Arbeitnehmer muss bis zum Ende des laufenden Kalenderjahres mindestens zwei Wochen des Jahresurlaubs in Anspruch nehmen, den Rest kann er in Absprache mit dem Arbeitgeber bis zum 30. Juni des Folgejahres in Anspruch nehmen (vgl. die Informationen unter EURES, Das Europäische Portal zur Beruflichen Mobilität [Abrufdatum: 8.August 2018],https://ec.europa.eu/eures/main.jsp?catId=8452&acro=living&lang=de&parentId=7795&countryId=SI&living=).

In Deutschland hat ein Arbeitnehmer in der Baubranche nach § 8 Ziff. 1.1 Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe(BRTV) einen Urlaubsanspruch im Kalenderjahr von 30 Tagen. Das Vergütungsniveau pro geleisteter Arbeitsstunde ist in Deutschland wesentlich höher als in Slowenien, hinzu kommt ein zusätzliches Urlaubsgeld i.H.v. 25 % des Urlaubsentgelts, § 8 Ziff. 4.1 BRTV. Auch wird der Urlaubsanspruch verfahrensmäßig besonders abgesichert, indem ein solventer Schuldner im Falle der Urlaubsabgeltung zur Verfügung steht (i.E. ebenso BAG 25. Juni 2002 – 9 AZR 405/00 – Rn. 35, Juris). Eine vergleichbare Einrichtung wie die ULAK existiert in Slowenien nicht (vgl. Koberski/Asshoff/Eustrup/Winkler AEntG 3. Aufl. § 5 Rn. 79 ff.).

d) Das SokaSiG ist auch wirksam und verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 GG scheidet aus (hierzu näher Hess. LAG 2. Juni 2017 – 10 Sa 907/16 – NZA-RR 2017, 485 ff. [BAG 22.02.2017 – 5 AZR 552/14]; Revision eingelegt unter 10 AZR 318/17).

Die Kammer hat in dem Urteil vom 2. Juni 2017 ausführlich begründet, weshalb sie davon ausgeht, dass die mit dem SokaSiG einhergehende Rückwirkung ausnahmsweise gerechtfertigt ist. Wesentlich war dabei die Überlegung, dass die Bauarbeitgeber in den vergangenen Jahren in Anbetracht der Rechtsprechung und der Wissenschaft keinen Anlass hatten, in die Unwirksamkeit der AVE zu vertrauen. Nach den bislang in Rechtsprechung und Literatur geäußerten Stellungnahmen entspricht dies der ganz h.M. Ein schutzwürdiges Vertrauen der normunterworfenen Arbeitgeber bestand nicht, weshalb auch eine Rückwirkung zulässig ist (i.E. ebenso LAG Berlin-Brandenburg 16. Juni 2017 – 3 Sa 1831/17 – Rn. 32 ff., Juris; Hess. LAG 20. Juni 2017 – 12 Sa 518/16 – Rn. 39 ff., Juris; Ulber, NZA 2017, 1104, 1105; Bader JurisPR-ArbR 31/2017 Anm. 2; Engels, NZA 2017, 680, 684; Klein AuR 2017, 48, 52; Biedermann BB 2017, 1333, 1337; Berndt DStR 2017, 1166). Zur Vermeidung von bloßen Wiederholungen wird davon abgesehen, die Gründe aus dem Urteil der Kammer vom 2. Juni 2017 an dieser Stelle wiederzugeben und es wird stattdessen auf die Fundstelle in NZA-RR 2017, 485 [BAG 22.02.2017 – 5 AZR 552/14] verwiesen.

Ein besonderer Vertrauensschutz besteht im vorliegenden Fall auch nicht deshalb, weil die Beklagte ihren Sitz in Österreich hat. Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 AEntG gilt das sog. Arbeitsortprinzip (NK-GA/Kühn § 8 AEntG Rn. 6). Anknüpfend an den Beschäftigungsort müssen diejenigen Unternehmen, die im Ausland ihren Sitz haben, die tariflichen Mindestarbeitsbedingungen im Baugewerbe in Deutschland genauso wie diejenigen Bauarbeitgeber mit Sitz im Inland einhalten.

3. Bezüglich der Höhe der geschuldeten Beiträge ist nach § 287 ZPO eine Schätzung vorzunehmen.

a) Steht fest, dass ein vom Unternehmer mit der Erbringung von Bauleistungen beauftragter anderer Unternehmer zur Ausführung des Auftrags Arbeitnehmer beschäftigt hat und macht die ULAK gegen den Unternehmer als Bürgen Beitragsansprüche geltend, darf die dem Grunde nach gerechtfertigte Klage nicht abgewiesen werden. Bei einer solche Sachlage müssen die Tatsacheninstanzen entweder zur Höhe des Urlaubskassenbeitrags Feststellungen treffen oder diese gemäß § 287 Abs. 2 ZPO ermitteln (vgl. BAG 2. August 2006 – 10 AZR 348/05 – Rn. 25, Juris). Als Anknüpfungspunkt für eine solche Schätzung können gerade auch die Meldungen nach § 18 AEntG in Betracht kommen (vgl. BAG 2. August 2006 – 10 AZR 348/05 – Rn. 25, Juris). Ein Subunternehmer wird im Regelfall nicht Gebühren für die Arbeitserlaubnis eines Arbeitnehmers zahlen, den er tatsächlich nicht beschäftigt.

b) Danach ergibt sich im vorliegenden Fall, dass i.E. von der Berechnung des Klägers kein Abschlag zu machen ist.

aa) Der Kläger ist zunächst berechtigt, ausgehend von den Meldungen nach § 18 AEntG und der sich daraus ergebenden Entsendezeiten auf die in Deutschland erbrachten Arbeitsstunden der Arbeitnehmer zu schließen. Der Kläger hat in der Anl. K1 zur Klageschrift ausgeführt, bei welchen Arbeitnehmern er welche Arbeitstage zugrunde legt. Er geht dabei bei einer Vollzeitbeschäftigung im Monat mit 22 Arbeitstagen von einem Mindestlohn von 2.411,20 Euro aus. Dies erscheint plausibel und insbesondere nicht zu hoch gegriffen.

bb) Eine Schätzung nach § 287 ZPO kommt auch in Bezug auf die Frage in Betracht, wie viele der entsandten Arbeitnehmer der Lohngruppe 1 bzw. Lohngruppe 2 zuzuordnen sind (vgl. Hess. LAG 2. Februar 2011 – 18 Sa 637/10 – Rn. 90 ff., Juris). Der Tarifvertrag zur Regelung der Mindestlöhne im Baugewerbe im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland vom 28.April 2011 (TV Mindestlohn) sieht Mindestlöhne in der Baubranche vor. In § 2 Abs. 1 Satz 1 TV Mindestlohn wird an die Eingruppierung nach § 5 BRTV angeknüpft. Nach § 5 Ziff. 3 gehören zur der Lohngruppe 1 (“Werker/Maschinenwerker”) einfache Bau- und Montagearbeiten nach Anweisung oder einfache Wartungs- und Pflegearbeiten an Baumaschinen und Geräten nach Anweisung. Es ist hierfür keine Regelqualifikation gefordert. Es handelt sich um eine typische “Helfertätigkeit”. Demgegenüber erfasst die Lohngruppe 2 (“Fachwerker/Maschinisten/Kraftfahrer”) fachlich begrenzte Arbeiten (Teilleistungen eines Berufsbildes oder angelernte Spezialtätigkeiten) nach Anweisung. Als Tätigkeitsbeispiele werden etwa ein Betonstahlbieger oder Betonstahlflechter, ein Maschinist oder ein Kraftfahrer genannt.

Die entsandten Arbeitnehmer haben unstreitig Rohbau- und Hochbauarbeiten auf den Baustellen in Deutschland erbracht. Zur Erbringung solcher Arbeiten sind auch Arbeitnehmer mit fachspezifischen Kenntnissen erforderlich. Solche Arbeiten können nicht nur durch bloße “Helfer” ohne jede Ausbildung erbracht werden. Mangels Meldungen der Hauptschuldnerin und sonstiger Anhaltspunkte muss es daher bei der vom Kläger vorgenommenen Verteilung verbleiben, wonach mindestens 50 % der entsandten Arbeitnehmer der Lohngruppe 2 zuzuordnen sind.

II. In Höhe von 1.839,57 Euro ist die Hauptsache teilweise erledigt.

Der Kläger hat die Hauptsache in dieser Höhe teilweise für erledigt erklärt, nachdem nach Rechtshängigkeit am 22. März 2018 der Insolvenzverwalter aus dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Fa. A noch einen Betrag auf die Schuld der Hauptschuldnerin gezahlt hatte. Die Klage gegenüber der Beklagten war ursprünglich zulässig und begründet und die Klageforderung ist durch ein nachträgliches Ereignis erfüllt worden. Die teilweise Erledigungserklärung ist als nach § 264 Nr. 2 ZPO stets zulässige Änderung der Klage anzusehen. Da hierin gegenüber dem ursprünglichen Klageantrag ein Minus liegt, müssen die Voraussetzungen der Anschlussberufung nicht vorliegen (vgl. BGH 19. Juni 2008 – IX ZB 84/07 – Rn. 8, NJW 2008, 2580 [BGH 19.06.2008 – IX ZR 84/07]).

III. Schließlich ist der Zinsanspruch nach §§, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB ebenfalls begründet. Ein Vertretenmüssen nach § 286 Abs. 4 BGB ist anzunehmen, obwohl das SokaSiG erst durch eine Rückwirkung für das Jahr 2013 Geltung beanspruchen konnte (vgl. Hess. LAG 18. August 2017 – 10 Sa 211/17 – Rn. 35 ff., Juris).

C. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Ein gesetzlicher Grund, die Revision zuzulassen, liegt nach § 72 Abs. 2 ArbGG vor. Die Frage der Wirksamkeit des SokaSiG und der Behandlung von Verzugszinsen ist höchstrichterlich nach wie vor ungeklärt.