LAG Hessen, 18.02.2014 – 13 Sa 1040/13

LAG Hessen, 18.02.2014 – 13 Sa 1040/13
Leitsatz

Auslegung arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklausel nach Wegfall der Tarifbindung
Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 22. Mai 2013 – 6 Ca 1253/12 – wird auf deren Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand:
1

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte die tariflichen Lohnerhöhungen des Gehaltstarifvertrages des Hessischen Einzelhandels für die Jahre 2009 bis 2013 an die Klägerin weitergeben muss.
2

Die Klägerin ist bei der Rechtsvorgängerin und der Beklagten seit dem 1. September 2000 als Buchhändlerin in der Filiale in Wiesbaden beschäftigt. Die Klägerin erhielt ein monatliches Bruttogehalt in Höhe von zuletzt 2.372,00 Euro bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 37,5 Stunden. Die Beklagte ist eine Buchhandelsgesellschaft. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die A wurde aufgrund des Verschmelzungsvertrags und der entsprechenden Beschlüsse der Gesellschafterversammlungen vom 16. März 2004 auf die B verschmolzen. Letztere wurde wiederum aufgrund Verschmelzungsvertrag vom 21. Dezember 2010 und der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom selben Tag auf die Beklagte verschmolzen. Die A war zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses Mitglied im Landesverband des Hessischen Einzelhandels e.V. Mit Schreiben vom 21. Februar 2005 erklärte die B den Austritt aus der Tarifbindung und wechselte in eine OT-Mitgliedschaft. Mit Schreiben vom 2. Mai 2005 kündigte sie die Mitgliedschaftsvereinbarung zum 31. Dezember 2006. Die Beklagte ist nicht Mitglied in einem tarifvertragschließenden Arbeitgeberverband in Hessen.
3

Der am 24. März 2000 abgeschlossene Arbeitsvertrag der Klägerin und der A hat u. a. folgenden Wortlaut:
4

㤠1 Probezeit und Anstellung
Der Arbeitnehmer wird mit Wirkung vom 01.09.2000 als
Buchhändlerin/Filiale Wiesbaden
Tarifgruppe II/E eingestellt.
…
5

§ 3 Gehaltszahlung
Tarifgehalt DM 3.068,00 (30 Stunden i.d. Woche)
…
insgesamt DM 3.068,00
…
Übertarifliche Bezüge sind bei Tariferhöhungen, bei Aufrücken in ein anderes Berufs- oder Tätigkeitsjahr oder bei Einstufung in eine höhere Beschäftigungsgruppe anrechenbar.
…
6

§ 7 Urlaub
Der Urlaub richtet sich nach den tarifvertraglichen Bestimmungen. Er beträgt demnach zur Zeit 36 Arbeitstage im Jahr.
…
7

§ 13 Tarifverträge
Soweit sich aus diesem Vertrag nichts anderes ergibt, findet der Mantel- und Gehaltstarifvertrag des Hessischen Einzelhandels in der zuletzt gültigen Fassung sowie die Betriebsordnung Anwendung.
…“
8

Wegen des weiteren Inhalts des Arbeitsvertrages wird auf die zur Akte gereichte Kopie des Arbeitsvertrages verwiesen (Bl. 28 ff d. A.).
9

Der jeweilige Gehaltstarifvertrag für den Einzelhandel Hessen sieht in der Gehaltsstufe II nach dem fünften Tätigkeitsjahr seit dem 1. August 2009 2.336,00 Euro brutto, seit dem 1. August 2010 2.372,00 Euro brutto, seit dem 1. Juni 2011 2.443,00 Euro brutto und seit dem 1. Juni 2012 2.492,00 Euro brutto bei einer Vollzeittätigkeit vor.
10

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten teilte der Klägerin mit Schreiben vom 8. August 2003 sowie vom 15. Juli 2004 mit, dass sich ihr Gehalt aufgrund der Tarifverträge erhöht habe (Bl. 174f d. A.). Darin heißt es:
11

„…Ihr Gehalt errechnet sich wie folgt:
Tarifgruppe: II/E
Gehalt ….
…“
12

Mit Schreiben vom 12. September 2006 hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten der Klägerin wieder die Monatsvergütung erhöht, jedoch jetzt ohne jeden Bezug auf einen Tarifvertrag.
13

Die Klägerin hat mit Schreiben vom 23. Mai 2012 gegenüber der Beklagten die Weitergabe der tariflichen Lohnerhöhungen seit August 2009 geltend gemacht (Bl. 74 ff. d. A.).
14

Die Klägerin ist der Auffassung gewesen, die Beklagte habe die tariflichen Lohnerhöhungen an sie weiterzugeben. Sie sei sowohl zur Nachzahlung der seit August 2009 entstandenen Gehaltsdifferenzen als auch der Einmalzahlungen der Jahre 2010 und 2012 verpflichtet. Die Regelungen in § 3 sowie § 13 des Arbeitsvertrages könnten nur dahingehend ausgelegt werden, dass eine dynamische Verweisung auf die tariflichen Regelungen beabsichtigt gewesen sei. Bei dem Vorstellungsgespräch hätten der anwesende Geschäftsführer sowie die Filialleiterin ihr mitgeteilt, dass die jeweiligen Tariferhöhungen an sie weitergegeben würden und dadurch ihr Gehalt stetig erhöht werde. Es seien bis zum Jahr 2008 regelmäßig tarifvertraglich vereinbarte Gehaltssteigerungen an sie weitergegeben worden. Gegenüber einer Kollegin habe die Rechtsvorgängerin der Beklagten noch im Jahr 2008 mitgeteilt, dass sich ihr Gehalt aufgrund der Tarifverträge vom 1. April 2008 an erhöht habe. Anderen Mitarbeitern seien diese den tarifvertraglichen Vereinbarungen entsprechenden Gehaltssteigerungen bis in das Jahr 2009 hinein weitergegeben worden. Die Beklagte habe die Tariferhöhungen an sämtliche Mitarbeiter weitergegeben, mit denen gleichlautende Arbeitsverträge geschlossen worden seien. Zudem belege die unterschiedliche Behandlung der Mitarbeiter, die erst nach 2006 eingestellt wurden und keine Gehaltserhöhungen aufgrund der Tarifverträge erhielten, dass sich die Rechtsvorgängerin der Beklagten an die jeweils geltenden Tarifverträge gebunden fühlte. In den Verdienstbescheinigungen werde zudem der Begriff „Tarifgehalt“ verwendet. Sie, die Klägerin, habe aufgrund der Umstände davon ausgehen können, dass die Gewährung der Tariferhöhungen unbedingt und auf Dauer erfolge.
15

Die Klägerin hat beantragt,
16

die Beklagte zu verurteilen, an sie in EUR 2.235,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
aus EUR 46,00 für die Zeit vom 01.09.2009 bis 30.09.2009,
aus EUR 57,00 für die Zeit vom 01.10.2009 bis 31.10.2009,
aus EUR 68,00 für die Zeit vom 01.11.2009 bis 30.11.2009,
aus EUR 79,00 für die Zeit vom 01.12.2009 bis 31.12.2009,
aus EUR 90,00 für die Zeit vom 01.01.2010 bis 31.01.2010,
aus EUR 101,00 für die Zeit vom 01.02.2010 bis 28.02.2010,
aus EUR 112,00 für die Zeit vom 01.03.2010 bis 31.03.2010,
aus EUR 123,00 für die Zeit vom 01.04.2010 bis 30.04.2010,
aus EUR 134,00 für die Zeit vom 01.05.2010 bis 31.05.2010,
aus EUR 145,00 für die Zeit vom 01.06.2010 bis 30.06.2010,
aus EUR 156,00 für die Zeit vom 01.07.2010 bis 31.07.2010,
aus EUR 167,00 für die Zeit vom 01.08.2010 bis 31.08.2010,
aus EUR 214,00 für die Zeit vom 01.09.2010 bis 30.09.2010,
aus EUR 261,00 für die Zeit vom 01.10.2010 bis 31.10.2010,
aus EUR 308,00 für die Zeit vom 01.11.2010 bis 30.11.2010,
aus EUR 355,00 für die Zeit vom 01.12.2010 bis 31.12.2010,
aus EUR 402,00 für die Zeit vom 01.01.2011 bis 31.01.2011,
aus EUR 449,00 für die Zeit vom 01.02.2011 bis 28.02.2011,
aus EUR 496,00 für die Zeit vom 01.03.2011 bis 31.03.2011,
aus EUR 543,00 für die Zeit vom 01.04.2011 bis 31.06.2011,
aus EUR 614,00 für die Zeit vom 01.07.2011 bis 31.07.2011,
aus EUR 685,00 für die Zeit vom 01.08.2011 bis 31.08.2011,
aus EUR 756,00 für die Zeit vom 01.09.2011 bis 30.09.2011,
aus EUR 827,00 für die Zeit vom 01.10.2011 bis 31.10.2011,
aus EUR 898,00 für die Zeit vom 01.11.2011 bis 30.11.2011,
aus EUR 969,00 für die Zeit vom 01.12.2011 bis 31.12.2011,
aus EUR 1.040,00 für die Zeit vom 01.01.2012 bis 31.01.2012,
aus EUR 1.111,00 für die Zeit vom 01.02.2012 bis 29.02.2012,
aus EUR 1.182,00 für die Zeit vom 01.03.2012 bis 31.03.2012,
aus EUR 1.253,00 für die Zeit vom 01.04.2012 bis 30.04.2012,
aus EUR 1.324,00 für die Zeit vom 01.05.2012 bis 31.05.2012,
aus EUR 1.395,00 für die Zeit vom 01.06.2012 bis 30.06.2012,
aus EUR 1.515,00 für die Zeit vom 01.07.2012 bis 31.07.2012,
aus EUR 1.635,00 für die Zeit vom 01.08.2012 bis 31.08.2012,
aus EUR 1.755,00 für die Zeit vom 01.09.2012 bis 30.09.2012,
aus EUR 1.875,00 für die Zeit vom 01.10.2012 bis 31.10.2012,
aus EUR 1.995,00 für die Zeit vom 01.11.2012 bis 30.11.2012,
aus EUR 2.115,00 für die Zeit vom 01.12.2012 bis 31.12.2012 und aus EUR 2.235,00 seit 02.02.2013, hilfsweise seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 200,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 150,00 Euro für die Zeit vom 1. April 2010 bis 30 April 2012 und aus 200,00 Euro seit dem 1. Mai 2012, hilfsweise seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin eine Vergütung nach dem jeweils gültigen Gehaltstarifvertrag für den Einzelhandel in Hessen zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin für die Monate August 2009 bis Januar 2013 mit Ausnahme der Monate April und Mai 2011 korrigierte Gehaltsabrechnungen zu erteilen.
17

Die Beklagte hat beantragt,
18

die Klage abzuweisen.
19

Sie ist der Auffassung gewesen, dass in § 3 des Arbeitsvertrages eine abschließende Regelung zum Gehalt der Klägerin vereinbart worden sei. Die arbeitsvertragliche Verweisungsklausel aus § 13 bewirke jedenfalls ein Ende der Tarifdynamik mit dem Ende der Tarifgebundenheit der Rechtsvorgängerin der Beklagten. § 13 des Arbeitsvertrages sei ohnehin immer nur als statische Verweisung auf den bei Vertragsschluss bestehenden gültigen Mantel- und Gehaltstarifvertrag des Einzelhandels Hessen zu verstehen gewesen.
20

Durch Urteil vom 22. Mai 2013 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen, im Wesentlichen mit der Begründung, § 3 des Arbeitsvertrages der Parteien enthalte eine selbstständige abschließende Regelung, deren Auslegung ergebe, dass bei Wegfall der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers danach abgeschlossene Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis keine Anwendung mehr fänden. Auch aus dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung seit der Anspruch der Klägerin nicht begründet. Entsprechende einzelvertragliche Zusagen seien ohne rechtliche Bedeutung. Wegen der Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils verwiesen (Bl. 273 – 285 d. A.).
21

Gegen dieses der Klägerin am 02. August 2013 zugestellte Urteil hat diese mit einem am 02. September 2013 beim erkennenden Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 02. Oktober 2013 eingegangenen Schriftsatz begründet.
22

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Beim Einstellungsgespräch sei ihr zugesichert worden, dass Tariflohnerhöhungen weitergegeben würden. Dies sei bis 2008 auch so gewesen. Jedenfalls sei eine betriebliche Übung entstanden, die die Weitergabe der Tariflohnerhöhungen sichere.
23

Die Klägerin beantragt,
24

das Urteil des Arbeitsgericht Wiesbaden vom 22.05.2013 – Az.: 6 Ca 1253/12 – abzuändern und
die Beklagte zu verurteilen, an sie in EUR 2.235,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB
aus EUR 46,00 für die Zeit vom 01.09.2009 bis 30.09.2009,
aus EUR 57,00 für die Zeit vom 01.10.2009 bis 31.10.2009,
aus EUR 68,00 für die Zeit vom 01.11.2009 bis 30.11.2009,
aus EUR 79,00 für die Zeit vom 01.12.2009 bis 31.12.2009,
aus EUR 90,00 für die Zeit vom 01.01.2010 bis 31.01.2010,
aus EUR 101,00 für die Zeit vom 01.02.2010 bis 28.02.2010,
aus EUR 112,00 für die Zeit vom 01.03.2010 bis 31.03.2010,
aus EUR 123,00 für die Zeit vom 01.04.2010 bis 30.04.2010,
aus EUR 134,00 für die Zeit vom 01.05.2010 bis 31.05.2010,
aus EUR 145,00 für die Zeit vom 01.06.2010 bis 30.06.2010,
aus EUR 156,00 für die Zeit vom 01.07.2010 bis 31.07.2010,
aus EUR 167,00 für die Zeit vom 01.08.2010 bis 31.08.2010,
aus EUR 214,00 für die Zeit vom 01.09.2010 bis 30.09.2010,
aus EUR 261,00 für die Zeit vom 01.10.2010 bis 31.10.2010,
aus EUR 308,00 für die Zeit vom 01.11.2010 bis 30.11.2010,
aus EUR 355,00 für die Zeit vom 01.12.2010 bis 31.12.2010,
aus EUR 402,00 für die Zeit vom 01.01.2011 bis 31.01.2011,
aus EUR 449,00 für die Zeit vom 01.02.2011 bis 28.02.2011,
aus EUR 496,00 für die Zeit vom 01.03.2011 bis 31.03.2011,
aus EUR 543,00 für die Zeit vom 01.04.2011 bis 31.06.2011,
aus EUR 614,00 für die Zeit vom 01.07.2011 bis 31.07.2011,
aus EUR 685,00 für die Zeit vom 01.08.2011 bis 31.08.2011,
aus EUR 756,00 für die Zeit vom 01.09.2011 bis 30.09.2011,
aus EUR 827,00 für die Zeit vom 01.10.2011 bis 31.10.2011,
aus EUR 898,00 für die Zeit vom 01.11.2011 bis 30.11.2011,
aus EUR 969,00 für die Zeit vom 01.12.2011 bis 31.12.2011,
aus EUR 1.040,00 für die Zeit vom 01.01.2012 bis 31.01.2012,
aus EUR 1.111,00 für die Zeit vom 01.02.2012 bis 29.02.2012,
aus EUR 1.182,00 für die Zeit vom 01.03.2012 bis 31.03.2012,
aus EUR 1.253,00 für die Zeit vom 01.04.2012 bis 30.04.2012,
aus EUR 1.324,00 für die Zeit vom 01.05.2012 bis 31.05.2012,
aus EUR 1.395,00 für die Zeit vom 01.06.2012 bis 30.06.2012,
aus EUR 1.515,00 für die Zeit vom 01.07.2012 bis 31.07.2012,
aus EUR 1.635,00 für die Zeit vom 01.08.2012 bis 31.08.2012,
aus EUR 1.755,00 für die Zeit vom 01.09.2012 bis 30.09.2012,
aus EUR 1.875,00 für die Zeit vom 01.10.2012 bis 31.10.2012,
aus EUR 1.995,00 für die Zeit vom 01.11.2012 bis 30.11.2012,
aus EUR 2.115,00 für die Zeit vom 01.12.2012 bis 31.12.2012 und aus EUR 2.235,00 seit 02.02.2013, hilfsweise seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 200,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB aus 150,00 Euro für die Zeit vom 1. April 2010 bis 30. April 2012 und aus 200,00 Euro seit dem 1. Mai 2012, hilfsweise seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin eine Vergütung nach dem zwischen der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di und dem Landesverband des Hessischen Einzelhandels e. V. sowie dem Handelsverband BAG Hessen, Verband der Mittel- und Großbetriebe des Einzelhandels Hessen e. V. geschlossenen Gehaltstarifvertrag für den Einzel- und Versandhandel für Hessen in seiner jeweils gültigen Fassung zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin für die Monate August 2009 bis Januar 2013 mit Ausnahme der Monate April und Mai 2011 korrigierte Gehaltsabrechnungen zu erteilen.
25

Die Beklagte beantragt,
26

die Berufung zurückzuweisen.
27

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. § 3 des Arbeitsvertrages verweise abschließend auf das dort vereinbarte Gehalt. Die Bezugnahmeklausel aus § 13 des Arbeitsvertrages sei eine statische Verweisung auf den seinerzeit geltenden Tarifvertrag. Jedenfalls ende eine eventuelle dynamische Verweisung auf die Tarifverträge mit dem Austritt der Rechtsvorgängerin der Beklagten aus dem Arbeitgeberverband. Eine betriebliche Übung sei nicht entstanden und auch schon rechtlich ausgeschlossen.
28

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird ergänzend auf den Inhalt der vorgetragenen Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift der Berufungsverhandlung vom 18. Februar 2014 verwiesen.
Entscheidungsgründe
29

Die gemäß den § 8 Abs. 2 ArbGG; 511 ZPO an sich statthafte Berufung begegnet hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes (§ 64 Abs. 2 ArbGG) keinen Bedenken. Sie ist nach Maßgabe der im Tatbestand mitgeteilten Daten form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG; 517; 519; 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.
30

In der Sache ist die Berufung erfolglos.
31

Das Arbeitsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. In der Begründung folgt ihm die Berufungskammer allerdings nur teilweise.
32

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrten Nachzahlungen von Vergütung, die begehrte Feststellung und auch nicht auf die entsprechende Korrektur der Gehaltsabrechnungen.
33

Der Klägerin steht für ihr Begehren eine Anspruchsgrundlage nicht zu Seite. Sie kann sich insbesondere nicht auf die jeweiligen Mantel- und Gehaltstarifverträge des Hessischen Einzelhandels stützen, die in den Jahren 2009 bis 2013 geltung hatten.
34

Eine unmittelbare Geltung dieser Tarifverträge scheidet aus. Die Beklagte wie auch ihre Rechtsvorgängerin waren und sind in dem fraglichen Zeitraum nicht tarifgebunden.
35

Allgemeinverbindlich sind die Tarifverträge auch nicht.
36

Die Anwendbarkeit der jeweils aktuellen Tarifverträge des Hessischen Einzelhandels ergibt sich weder aus § 3 noch aus § 13 des Arbeitsvertrages der Parteien. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts kann § 13 nicht übergangen werden. Er ist genauso Teil des Arbeitsvertrages der Parteien wie der vom Arbeitsgericht isoliert beurteilte § 3 des Arbeitsvertrages.
37

Die Bezugnahmeklausel aus § 13 des am 24. März 2000 abgeschlossenen Arbeitsvertrages kann zugunsten der Klägerin trotz des insoweit zweifelhaften Wortlauts („in der zuletzt gültigen Fassung“) als sogenannte Gleichstellungsabrede im Sinne der früheren und zum Teil noch heute geltenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verstanden werden. Danach waren bei entsprechender Tarifgebundenheit des Arbeitgebers, die hier seinerzeit vorhanden war, Bezugnahmeklauseln auf Tarifverträge im Zweifel als sogenannte Gleichstellungsabreden auszulegen, so lange es keine innerhalb oder außerhalb der Vertragsurkunde liegenden Anhaltspunkte gab, die eine solche Annahme ausschließen (vgl. z. B. BAG vom 14. Dezember 2005 – 4 AZR 536/04 -, NZA 2006, 607; BAG vom 01. Dezember 2004 – 4 AZR 50/04 -, NZA 2005, 478; BAG vom 19. März 2003 – 4 AZR 331/02 -, NZA 2003, 1207). Der Wortlaut der Bezugnahmeklausel spielte dabei im Hinblick auf Sinn und Zweck nur eine untergeordnete Rolle (Giesen in BeckOK TVG, § 3 Randziffer 38; Willemsen/Grau, NJW 2014, 12). Sinn und Zweck einer solchen „kleinen dynamischen“ Bezugnahmeklausel ist es, die fehlende oder dem – tarifgebundenen – Arbeitgeber nicht bekannte Gewerkschaftsmitgliedschaft des Arbeitnehmers auszugleichen und alle beschäftigten Arbeitnehmer ohne Rücksicht auf ihre Tarifgebundenheit so zu stellen, als wären sie tarifgebunden (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BAG seit 26. September 2001 – 4 AZR 544/00 -, NZA 2002, 634 durchgehend bis BAG vom 19. Oktober 2011, – 4 AZR 811/09 -, AP Nr. 93 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag). Daraus folgt, dass „dynamisch“ auf die jeweils fachlich einschlägigen Tarifverträge in ihren sich verändernden Fassungen verwiesen sein soll. Daraus folgt aber auch, dass nach Entfallen der Tarifbindung des Arbeitgebers gerade keine Tarifverträge, die nach Entfallen der Tarifbindung des Arbeitgebers abgeschlossen werden, einbezogen sein sollen, da dies über den verfolgten Gleichstellungsgedanken hinausginge. Es gelten dann für das Arbeitsverhältnis nur noch „statisch“ die Tarifverträge fort, die zum Zeitpunkt des Wegfalls der Tarifbindung des Arbeitgebers galten. Diese Auslegung, die vielfach kritisiert wurde (vgl. z. B. Thüsing/Lambrich, RdA 2002, 193; Hanau, NZA 2005, 489; Oetker in Jacobs u. a., Tarifvertragsrecht, 2. Auflage 2013, Seite 198; Thüsing/Reufels, Tarifrecht, 211, Seite 505 ff., jeweils m. w. N.), wendet das Bundesarbeitsgericht aus Gründen des Vertrauensschutzes weiterhin jedenfalls auf Bezugnahmeklauseln an, die vor dem 01. Januar 2002 vereinbart worden sind, dem Tag, an dem die Schuldrechtsreform in Kraft trat (BAG vom 18. November 2009 – 4 AZR 514/08 -, BAGE 132, 261; BAG vom 18. April 2007 – 4 AZR 652/05 -, BAGE 122, 74; BAG vom 14. September 2005 – 4 AZR 536/04 -, BAGE 116, 326).
38

Vorliegend handelt es sich um einen solchen „Altvertrag“. Die Auslegungsregeln zur Gleichstellungsabrede finden daher nach der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts, der die erkennende Kammer folgt, Anwendung. Die Bezugnahmeklausel des Arbeitsvertrags verweist jetzt „statisch“ auf die am 31. Dezember 2006 geltende Fassung des Gehaltstarifvertrags des Hessischen Einzelhandels. An diesem Tag endete die Tarifbindung der Rechtsvorgängerin der Beklagten mit dem Ende der Mitgliedschaft im entsprechenden Arbeitgeberverband.
39

Vor diesem Hintergrund kann § 3 des Arbeitsvertrages („Tarifgehalt“) nicht zu einem anderen Auslegungsergebnis führen.
40

Es gibt auch keine Nachträge zu dem ursprünglichen Arbeitsvertrag, mit denen eventuell die Bezugnahmeklausel in dem vorliegenden „Altvertrag“ erneut zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung der Parteien gemacht worden sein könnte mit der Folge einer fortgeltenden Dynamik der Bezugnahmeklausel aus dem „Altvertrag“ (vgl. dazu BAG vom 19. Oktober 2011, AP Nr. 93 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag; BAG vom 24. Februar 2010 – 4 AZR 691/08 -; AP Nr. 75 zu § 1 PVG Bezugnahme auf Tarifvertrag; BAG vom 18. November 2009 – 4 AZR 514/08 -, NZA 2010, 170).
41

Die „ Gehaltserhöhungsschreiben“ der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 08. August 2003 und 15. Juli 2004 nehmen zwar noch Bezug auf Tarifverträge. Zu diesem Zeitpunkt bestand die Tarifbindung der Rechtsvorgängerin der Beklagten aber auch noch. Somit kann aus diesen Schreiben nichts für eine gewollte Tarifbindung nach Verbandsaustritt hergeleitet werden.
42

Aus den gleichen Gründen ist auch die behauptete Zusage der Rechtsvorgängerin der Beklagte bei Einstellung der Klägerin bedeutungslos. Es kann als richtig unterstellt werden, dass der Klägerin seinerzeit zugesagt wurde, dass Tariferhöhungen regelmäßig weitergegeben würden. Dies war bei Einstellung der Klägerin die Wiedergabe der seinerzeitigen Rechtslage. Mit dem Verbandsaustritt der Rechtsvorgängerin der Beklagten hat sich die Rechtslage aber geändert. Eine unbedingte „ewige“ Weitergabe von Tariflohnerhöhungen kann die Rechtsvorgängerin der Beklagten damals gar nicht zugesichert haben, weil der Jahre später erfolgte Austritt aus dem Arbeitgeberverband und dessen Konsequenzen für die Gehaltsentwicklung weder bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten noch bei der Klägerin Inhalt des entsprechenden Erklärungswillens gewesen sein konnten.
43

Zu Recht hat das Arbeitsgericht in diesem Zusammenhang festgestellt, dass auch aus den Gehaltsmitteilungen der Beklagten nichts herleitbar ist, auch wenn dort von „Tarifgehalt“ die Rede war. Für künftige Tariflohnerhöhungen sagt das nichts (BAG vom 09. Februar 2005, – 5 AZR 284/04 -, zitiert nach juris).
44

Bedeutungslos ist auch die behauptete Praxis der Beklagten, anderen Arbeitskolleginnen und Arbeitskollegen weiter die Tariflohnerhöhungen weitergegeben zu haben. Für ein damit wohl behaupteten Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz reicht hier der Vortrag der Klägerin bei weitem nicht aus, weil über deren arbeitsvertragliche Vereinbarungen mit der Beklagten nicht mitgeteilt ist.
45

Die behaupteten Gehaltserhöhungen nach Tarif bei der Klägerin in der Zeit ab 2007 können nach alledem nur als „freiwillige“ Gehaltserhöhungen verstanden werden, die rechtlich zulässig auch an einem Tarifvertrag ausgerichtet sein können.
46

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Weitergabe der Tariflohnerhöhungen gemäß § 611 BGB in Verbindung mit dem Rechtsinstitut der betrieblichen Übung.
47

Nach ständiger Rechtsprechung ist unter betrieblicher Übung die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen (vgl. z. B.: BAG vom 16. Juni 2004 – 4 AZR 417/03 -, zitiert nach juris). Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist, wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und durfte (BAG vom 30. Mai 2006 – 1 AZR 111/05– AP Nr. 23 zu § 77 BetrVG).
48

Bei allen nicht tarifgebundenen Arbeitgebern kann eine betriebliche Übung zur Erhöhung der Löhne und Gehälter entsprechend der Tarifentwicklung in einem bestimmten Tarifgebiet nur angenommen werden, wenn es deutliche Anhaltspunkte im Verhalten des Arbeitgebers dafür gibt, dass er auf Dauer die von den Tarifvertragsparteien ausgehandelten Tariflohnerhöhungen übernehmen will (BAG vom 09. Februar 2005 – 5 AZR 284/04 -, zitiert nach juris; BAG vom 03. November 2004 – 5 AZR 622/03 – und – 5 AZR 73/04 -, beide zitiert nach juris). Ein nicht tarifgebundener Arbeitgeber wird sich nämlich grundsätzlich gerade nicht für die Zukunft der Regelungsmacht der Verbände unterwerfen. Die fehlende Tarifbindung verdeutlicht gerade den Willen des Arbeitgebers, die Erhöhung der Löhne zukünftig nicht ohne Beitrittsprüfung entsprechend der tariflichen Entwicklung vorzunehmen (BAG vom 09. Februar 2005 – AZR 284/04 -, zitiert nach juris). Im vorliegenden Fall ist nichts erkennbar, was darauf schließen ließe, dass die Beklagte oder ihre Rechtsvorgängerin trotz Verbandsaustritt dauerhaft zukünftige Tariflohnerhöhungen weitergeben wollte.
49

Die Schreiben vom 08. August 2003 und 15. Juli 2004, in denen von „Tarifgehalt“ die Rede ist, wurden während der Zeit der Tarifbindung der Rechtsvorgängerin der Beklagten formuliert und sagen über die Zeit danach nichts aus. Das Schreiben vom 12. September 2006 hat schon keinen Bezug mehr zu einem Tarifvertrag. Die Gehaltsmitteilungen selbst sind, wie oben ausgeführt, insoweit ebenfalls ohne Relevanz.
50

Die Klägerin hat als Unterlegen die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
51

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Satz 1 ArbGG. Die Beklagte ist bundesweit tätig und wird von vielen Arbeitnehmern auf die streitbefangenen Tariflohnerhöhungen in Anspruch genommen.