LAG Hessen, 18.02.2014 – 13 Sa 970/13 Auslegung arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklausel nach Wegfall der Tarifbindung

LAG Hessen, 18.02.2014 – 13 Sa 970/13
Auslegung arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklausel nach Wegfall der Tarifbindung
Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 23. Mai 2013 – 8 Ca 319/12 – abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtstreits zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand:
1

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte Tariflohnerhöhungen gemäß den Tarifabschlüssen der jeweiligen Gehaltstarifverträge des Hessischen Einzelhandels für die Jahre 2009 bis 2011 in Höhe von insgesamt 899,80 Euro brutto und eine Einmalzahlung in Höhe von 120,- Euro an die Klägerin weitergeben muss.
2

Die Klägerin ist seit 01. Januar 1990 als Buchhändlerin für ein monatliches Bruttoentgelt in Höhe von zuletzt 1.898,00 in A beschäftigt. Die Beklagte ist eine Buchhandelsgesellschaft. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die B, wurde aufgrund des Verschmelzungsvertrages und der entsprechenden Beschlüsse der Gesellschafterversammlungen vom 16. März 2004 auf die C verschmolzen; letztere wurde wiederum im Jahre 2010 auf die Beklagte verschmolzen. Die B war zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses Mitglied im Hessischen Einzelhandelsverband; mit Schreiben vom 21. Februar 2005 erklärte C den Austritt aus der Tarifbindung und wechselte in eine OT-Mitgliedschaft. Mit Schreiben vom 02. Mai 2005 kündigte C die Mitgliedschaftsvereinbarung zum 31. Dezember 2006 vollständig. Die Beklagte ist nicht Mitglied irgendeines tarifvertragschließenden Arbeitgeberverbandes in Hessen.
3

Der Arbeitsvertrag der Klägerin mit der B vom 30. Januar 1999 hat unter anderem folgenden Wortlaut:
4

㤠1 Probezeit und Anstellung
5

Der Arbeitnehmer wird mit Wirkung vom 01.12.1990 als Buchhändlerin Tarifgruppe II eingestellt.

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§ 3 Gehaltszahlung

Tarifgehalt

DM 1.385,– bei 25 Wochenstunden

Etwaige übertarifliche Zulage

DM

Insgesamt:

DM 1.385,–
7

Übertarifliche Bezüge sind bei Tariferhöhungen, bei Aufrücken in ein anderes Berufs- oder Tätigkeitsjahr oder bei Einstufung in eine höhere Beschäftigungsgruppe anrechenbar.

8

§ 7 Urlaub
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Der Urlaub richtet sich nach den tarifvertraglichen Bestimmungen. Er beträgt demnach zur Zeit 34 Arbeitstage im Jahr.

10

§ 14 Tarifverträge
11

Soweit sich aus diesem Vertrag nichts anderes ergibt, findet der Mantel- und Gehaltstarifvertrag Hess. Einzelhandel in der zuletzt gültigen Fassung sowie die Betriebsordnung Anwendung.
…“
12

Wegen des weiteren Inhalts des Arbeitsvertrages wird auf die von der Beklagten zur Akte gereichte Kopie des Arbeitsvertrages verwiesen (Blatt 6-9 d. A.). In der Folgezeit wurde ein weiterer Nachtrag zum Arbeitsvertrag mit Datum vom 30. November 2011 geschlossen (Blatt 35, 36 d. A.), der an keiner Stelle auf irgendeinen Tarifvertrag Bezug nehmen und am Ende den Satz enthalten: „Alle anderen Bestimmungen des Arbeitsvertrages gelten unverändert fort“.
13

Mit Schreiben vom 12. September 2006, 31. März 2008, 05. Mai 2008, 30. Juni 2008, 11. August 2008, 28. November 2008 und 31. Januar 2009 hatte die Rechtsvorgängerin der Beklagten der Klägerin auch schon mitgeteilt, dass sich ihr Gehalt erhöht habe und neu berechnet würde (Blatt 54-56 und 77-80 d. A.). Die Schreiben vom 12. September 2006, 31. März 2008, 5. Mai 2008 und 30. Juni 2008 nehmen ebenfalls nicht Bezug auf irgendeinen Tarifvertrag. In den übrigen Schreiben finden sich dagegen Bezugnahmen auf die „Tarifgruppe II E“. In meisten Schreiben geht es auch um die Veränderung der wöchentlichen Arbeitszeiten.
14

Die jeweiligen Gehaltstarifverträge für den Einzelhandel in Hessen sehen in der Gehaltsstufe II nach dem 5. Tätigkeitsjahr seit dem 01. August 2009 2.336,– Euro brutto, seit dem 01. August 2010 2.372,– Euro brutto und seit dem 01. Juni 2011 2.443,– Euro brutto bei einer Vollzeittätigkeit vor.
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Mit Schreiben vom 01. Februar 2012 machte die Klägerin gegenüber der Beklagten unter anderem die Weitergabe der tariflichen Lohnerhöhung seit August 2009 und die tarifliche Einmalzahlung vom März 2010 in Höhe von 120,– Euro brutto geltend (Blatt 3 bis 5 d. A.).
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Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagte habe die tariflichen Lohnerhöhungen an sie weiterzugeben. § 14 des Arbeitsvertrages könne nur dahingehend verstanden werden, dass eine Verweisung auf den jeweils gültigen Tarifvertrag gemeint sei. Die Rechtsvorgängerinnen der Beklagten hätten tarifliche Lohnerhöhungen an sie weitergegeben.
17

Die Klägerin hat nach teilweiser Klagerücknahme im ersten Rechtszug beantragt,
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1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 899,80 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16. Februar 2012 zu zahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 120,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05. Januar 2012 zu zahlen.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Die Beklagte ist der Ansicht gewesen, § 3 des Arbeitsvertrages mit der Klägerin enthalte eine abschließende Regelung zu deren Gehalt. § 14 des Arbeitsvertrages finde deshalb keine Anwendung mehr. Darüber hinaus war § 14 des Arbeitsvertrages jedenfalls als statische Verweisung auf den bei Vertragsabschluss bestehenden Tarifvertrag zu verstehen. Zumindest handele es sich bei der Verweisungsklausel um eine Gleichstellungsabrede, die die Weitergabe der streitbefangenen tariflichen Lohnerhöhungen ausschließe, da ihre Rechtsvorgängerin zum 31. Dezember 2006 aus dem tarifschließenden Arbeitgeberverband ausgetreten ist.
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Durch Urteil vom 23. Mai 2013 hat das Arbeitsgericht der Klage bis auf einen Teil der verlangten Verzugszinsen stattgegeben, im Wesentlichen mit der Begründung, es könne dahinstehen, ob § 14 des Arbeitsvertrages eine statische oder dynamische Verweisung auf den einschlägigen Tarifvertrag sei. Die Überprüfung von § 3 des Arbeitsvertrages als allgemeiner Geschäftsbedingung führe zu dem Ergebnis, dass dieser dynamisch auf den jeweiligen Tarifvertrag verweise. Wegen der Einzelheiten wird ergänzend auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils verwiesen (Blatt 146 bis 151 R d. A.).
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Gegen dieses der Beklagten am 11. Juli 2013 zugestellte Urteil hat diese mit einem beim erkennenden Gericht am 12. August 2013 (Montag) eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 10. September 2013 eingegangenen Schriftsatz begründet.
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Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Die jeweiligen Nachträge zum Arbeitsvertrag hätten keinen Tarifbezug mehr und seien eigenständige vertragliche Regelungen. Die Verweisung in § 14 des Arbeitsvertrages sei jedenfalls eine statische Verweisung. Auch als dynamische Verweisung verstanden, „friere“ sie die Tarifdynamik auf den Zeitpunkt des Austritts aus dem Arbeitgeberverband am 31. Dezember 2006 „ein“.
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Die Beklagte beantragt,
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das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 23. Mai 2013 – 8 Ca 319/12 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
27

Die Klägerin beantragt,
28

die Berufung zurückzuweisen.
29

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Die Nachträge zu ihrem Arbeitsvertrag seien in Verbindung mit dem ursprünglichen Arbeitsvertrag zu verstehen und keine eigenständigen Regelungen. Die Beklagte habe mit ihrer Verweisung auf die Tarifverträge keine Gleichstellungsabrede vereinbaren wollen im Sinne einer Gleichstellung von tarifgebundenen und nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern. Viele Arbeitnehmer hätten jeweils ganz unterschiedliche Vereinbarungen mit der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerinnen getroffen, z. B. ohne tarifliche Eingruppierung und in freier Gehaltsabsprache.
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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird ergänzend auf den Inhalt der vorgetragenen Schriftsätze und die Niederschrift der Berufungsverhandlung vom 18. Februar 2014 verwiesen.
Entscheidungsgründe
31

Die gemäß den §§ 8 Abs. 2 ArbGG; 511 ZPO an sich statthafte Berufung begegnet hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes (§ 64 Abs. 2 ArbGG) keinen Bedenken. Sie ist nach Maßgabe der im Tatbestand mitgeteilten Daten form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG; 517; 519; 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.
32

Die Berufung ist auch begründet.
33

Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben.
34

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrte Nachzahlung der Differenz zwischen der erhaltenen Vergütung, und der Vergütung, die sich bei Anwendung des jeweiligen Gehaltstarifvertrages des Hessischen Einzelhandels für die Zeit ab 2009 ergibt. Entsprechendes gilt für die begehrte Einmalzahlung.
35

Der Gehaltstarifvertrag des Hessischen Einzelhandels findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien in dem hier streitigen Zeitraum 2009 bis 2011 keine Anwendung mehr.
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Eine unmittelbare Geltung dieses Tarifvertrages scheidet aus, denn die Beklagte wie auch ihre Rechtsvorgängerin waren in diesem Zeitraum nicht tarifgebunden. Allgemeinverbindlich sind die Tarifverträge auch nicht.
37

Die Anwendbarkeit der jeweils aktuellen Tarifverträge des Einzelhandels Hessen ergibt sich aber auch nicht über die einzelvertragliche Verweisung in § 14 des Arbeitsvertrages der Parteien und dessen § 3.
38

Die Bezugnahmeklausel aus § 14 des am 30. Januar 1990 abgeschlossenen Arbeitsvertrages, auf die allein die Klägerin ihren Anspruch stützen könnte, kann zugunsten der Klägerin als sogenannte Gleichstellungsabrede im Sinne der früheren und zum Teil noch heute geltenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verstanden werden. Danach waren bei entsprechender Tarifgebundenheit des Arbeitgebers, die hier seinerzeit vorhanden war, Bezugnahmeklauseln auf Tarifverträge im Zweifel als sogenannte Gleichstellungsabreden auszulegen, so lange es keine innerhalb oder außerhalb der Vertragsurkunde liegenden Anhaltspunkte gab, die eine solche Annahme ausschließen (vgl. z. B. BAG vom 14. Dezember 2005 – 4 AZR 536/04 -, NZA 2006, 607; BAG vom 01. Dezember 2004 – 4 AZR 50/04 -, NZA 2005, 478; BAG vom 19. März 2003 – 4 AZR 331/02 -, NZA 2003, 1207). Der Wortlaut der Bezugnahmeklausel spielte dabei im Hinblick auf Sinn und Zweck nur eine untergeordnete Rolle (Giesen in BeckOK TVG, § 3 Randziffer 38; Willemsen/Grau, NJW 2014, 12). Sinn und Zweck einer solchen „kleinen dynamischen“ Bezugnahmeklausel ist es, die fehlende oder dem – tarifgebundenen – Arbeitgeber nicht bekannte Gewerkschaftsmitgliedschaft des Arbeitnehmers auszugleichen und alle beschäftigten Arbeitnehmer ohne Rücksicht auf ihre Tarifgebundenheit so zu stellen, als wären sie tarifgebunden (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BAG seit 26. September 2001 – 4 AZR 544/00 -, NZA 2002, 634 durchgehend bis BAG vom 19. Oktober 2011, – 4 AZR 811/09 -, AP Nr. 93 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag). Daraus folgt, dass „dynamisch“ auf die jeweils fachlich einschlägigen Tarifverträge in ihren sich verändernden Fassungen verwiesen sein soll. Daraus folgt aber auch, dass nach Entfallen der Tarifbindung des Arbeitgebers gerade keine Tarifverträge, die nach Entfallen der Tarifbindung des Arbeitgebers abgeschlossen werden, einbezogen sein sollen, da dies über den verfolgten Gleichstellungsgedanken hinausginge. Es gelten dann für das Arbeitsverhältnis nur noch „statisch“ die Tarifverträge fort, die zum Zeitpunkt des Wegfalls der Tarifbindung des Arbeitgebers galten. Diese Auslegung, die vielfach kritisiert wurde (vgl. z. B. Thüsing/Lambrich, RdA 2002, 193; Hanau, NZA 2005, 489; Oetker in Jacobs u. a., Tarifvertragsrecht, 2. Auflage 2013, Seite 198; Thüsing/Reufels, Tarifrecht, 211, Seite 505 ff., jeweils m. w. N.) wendet das Bundesarbeitsgericht aus Gründen des Vertrauensschutzes weiterhin jedenfalls auf Bezugnahmeklauseln an, die vor dem 01. Januar 2002 vereinbart worden sind, dem Tag, an dem die Schuldrechtsreform in Kraft trat (BAG vom 18. November 2009 – 4 AZR 514/08 -, BAGE 132, 261; BAG vom 18. April 2007 – 4 AZR 652/05 -, BAGE 122, 74; BAG vom 14. September 2005 – 4 AZR 536/04 -, BAGE 116, 326).
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Vorliegend handelt es sich um einen solchen „Altvertrag“. Die Auslegungsregeln zur Gleichstellungsabrede finden daher nach der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts, der die erkennende Kammer folgt, Anwendung. Die Bezugnahmeklausel des Arbeitsvertrags verweist jetzt „statisch“ auf die am 31. Dezember 2006 geltende Fassung des Gehaltstarifvertrags des Hessischen Einzelhandels. An diesem Tag endete die Tarifbindung der Rechtsvorgängerin der Beklagten mit dem Ende der Mitgliedschaft im entsprechenden Arbeitgeberverband.
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Auch die später vereinbarten Nachträge zum Arbeitsvertrag ändern an dieser Rechtslage nichts.
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Insbesondere sind durch diese der Arbeitsvertrag und damit auch die Bezugnahmeklausel nicht zu einem „Neuvertrag“ geworden, für den nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts andere Auslegungsregeln gelten.
42

Für „Neuverträge“ soll die Unklarheitenregel des § 305 c Abs. 2 BGB anwendbar sein mit der Annahme, dass es sich bei der Bezugnahmeklausel um eine allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB handelt (BAG vom 16. Mai 2012 – 4 AZR 224/10 -, zitiert nach juris; BAG vom 06. Juli 2011 – 4 AZR 706/09 -, NZA 2012, 100 m. w. N.; BAG vom 14. Dezember 2005 – 4 AZR 536/04 -, AP Nr. 39 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifverträge). Es ist hier auf die anerkannten Auslegungsregeln, in erster Linie auf den Wortlaut zurückzugreifen (BAG vom 16. Mai 2012 – a. a. O.). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (BAG vom 19. Mai 2010 – 4 AZR 796/08 -, AP Nr. 76 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag; BAG vom 18. November 2009 – 4 AZR 514/08 -, BAGE 132, 261; BAG vom 09. November 2005 – 5 AZR 128/05 -, NZA 2006, 202; BAG vom 31. August 2005 – 5 AZR 545/04 -, zitiert nach juris; BGH vom 21. September 2005 – VIII ZR 284/04 -, zitiert nach juris). Nach § 305 c Abs. 2 BGB gehen Zweifel bei der Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders. Diese Regelung gibt einen allgemeinen Rechtsgrundsatz wieder, der schon vor Inkrafttreten des Schuldrechtmodernisierungsgesetzes auch im Arbeitsrecht Geltung besaß (BAG vom 09. November 2005, a. a. O.; BAG vom 18. August 1998 – 1 AZR 598/97 -, NZA 1999, 659). Die Unklarheitenregel beruht auf dem Gedanken, dass es Sache des Verwenders ist, sich klar und unmissverständlich auszudrücken (vgl. dazu auch Kammerurteil vom 22. Oktober 2013 – 13 Sa 569/13).
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Diese Grundsätze gelten auch für die arbeitsvertraglichen Verweisungsklauseln im Rahmen von Vertragsänderungen.
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Bei einer Änderung eines Altvertrags nach dem 01. Januar 2002 kommt es für die Beurteilung, ob die Auslegungsmaßstäbe für „Neu“- oder für „Altverträge“ maßgebend sind, darauf an, ob die Klausel im Änderungsvertrag zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung der hieran beteiligten Vertragsparteien gemacht worden ist (BAG vom 19. Oktober 2011, AP Nr. 93 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag; BAG vom 24. Februar 2010 – 4 AZR 691/08 -; AP Nr. 75 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag; BAG vom 18. November 2009 – 4 AZR 514/08 -, NZA 2010, 170). Ein deutlicher Ausdruck dafür, dass eine zuvor bestehende Verweisungsklausel erneut zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung der Vertragsparteien gemacht worden ist und die Parteien trotz der geänderten Gesetzeslage auch nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 01. Januar 2002 ausdrücklich an den zuvor getroffenen Abreden festhalten, liegt beispielsweise in der ausdrücklichen Erklärung, dass „alle anderen Vereinbarungen aus dem Anstellungsvertrag unberührt bleiben“ (vgl. dazu BAG vom 30. Juli 2008 – 10 AZR 606/07 -, BAGE 127, 185). Eine solche Regelung soll die Annahme eines „Altvertrages“ und eine Rechtsfolgenkorrektur unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes hindern (BAG vom 18. November 2009 – 4 AZR 514/08 -, a. a. O.).
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Allerdings führt allein der Umstand einer Vertragsänderung nicht dazu, dass zugleich stets alle vertraglichen Regelungen des ursprünglichen Arbeitsvertrages erneut vereinbart oder bestätigt würden. Ob eine solche Abrede gewollt ist, ist anhand der konkreten Vertragsänderung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (BAG vom 19. Oktober 2011 – 4 AZR 811/09 -, AP Nr. 93 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag; kritisch dazu Löwisch/Rieble, TVG, 3. Auflage 2012, § 3 Randziffer 464 ff.). Ob hierfür immer der pauschale Verweis auf den Altvertrag ausreicht, hat das BAG bislang offen gelassen (BAG vom 18. November 2009 – 4 AZR 514/08 -, a. a. O.), auch wenn es, wie oben ausgeführt, die Formulierung „alle anderen Vereinbarungen aus dem Anstellungsvertrag bleiben unberührt“ schon als ausreichende Dokumentation der Aufnahme in den rechtsgeschäftlichen Willen der Arbeitsvertragsparteien angesehen hat. Eine bloße Veränderung in der Vergütungsgruppenzuordnung ließ das BAG demgegenüber ebenso wenig für einen Neuabschluss des Arbeitsvertrages ausreichen (BAG vom 18. November 2009 – 4 AZR 514/08 -, a. a. O.), wie auf einzelne Arbeitsbedingungen bezogene Änderungen des Altvertrages (BAG vom 19. Oktober 2011 – 4 AZR 811/09 -, a. a. O.).
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Vor diesem Hintergrund kann im vorliegenden Fall nicht angenommen werden, dass mit den nach dem 01. Januar 2002 vereinbarten Nachträgen zum ursprünglichen Arbeitsvertrag die Bezugnahmeklausel aus § 14 neu vereinbart wurde und sich somit ausnahmsweise – trotz Verbandsaustritts der Rechtsvorgängerin der Beklagten – aus der Klausel die unbedingte Bezugnahme auf die jeweilige Tarifvertragsregelung ergibt. Die Schreiben der Beklagten vom 12. September 2006, 31. März 2008, 05. Mai 2008 und 30. Juni 2008 enthalten überhaupt keinen Hinweis auf den ursprünglichen Vertrag. Das Nachtragsschreiben vom 30. November 2011 enthält am Ende zwar den Satz „alle anderen Bestimmungen des Arbeitsvertrages gelten unverändert fort“, der Nachtrag befasst sich aber auch mit der Gehaltsanpassung wegen veränderter Wochenarbeitszeiten der Klägerin. Wenn man noch berücksichtigt, dass die Klägerin nach Verbandsaustritt der Rechtsvorgängerin der Beklagten zunächst „Gehaltserhöhungsschreiben“ ohne irgendeinen Verweis auf den alten Arbeitsvertrag erhalten hat, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Parteien die Bezugnahmeklausel im ursprünglichen Arbeitsvertrag erneut zum Gegenstand ihrer rechtsgeschäftlichen Willensbindung gemacht haben, auch wenn in den Schreiben vom 11. August 2008, 28. November 2008 und 31. Januar 2009 Hinweise auf eine „Tarifgruppe“ enthalten sind. Aus diesem Hinweisen auf Tarifverträge mag eine freiwillige Anlehnung an Tarifverträge abgelesen werden. Der Wille zur „ewigen“ Bindung an die Gehaltstarifverträge des Hessischen Einzelhandels ist nicht erkennbar.
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Aber selbst wenn man dies entgegen der Ansicht der erkennenden Kammer anders sehen wollte, bliebe das gefundene Ergebnis unberührt.
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Als „Neuvertrag“ verstanden, muss die Inbezugnahmeklausel des Arbeitsvertrags nämlich gemäß den oben angeführten Kriterien des § 305 c Abs. 2 BGB ausgelegt werden. Auf die Unklarheitenregel kann dabei regelmäßig nur zurückgegriffen werden, wenn nach Ausschöpfung aller anerkannten Auslegungsmethoden „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen (BAG vom 16. Mai 2012, a. a. O.; BAG vom 21. Oktober 2009 – 4 AZR 880/07 -, zitiert nach juris; BAG vom 10. Dezember 2010 – 4AZR 1/08 -, AP Nr. 40 zu § 307 BGB). Selbst wenn von einer entfernten Möglichkeit ausgegangen werden könnte, ein anderes Auslegungsergebnis sei denkbar, genügt dies nicht zur Anwendung von § 305 c Abs. 2 BGB (ständige Rechtsprechung, vgl. z. B. BAG vom 16. Mai 2012, a. a. O.; BAG vom 21. April 2010 – 4 AZR 768/08– DB 2010, 1998).
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§ 14 des Arbeitsvertrages vom 30. Januar 1990 bestimmt, dass „der Mantel- und Gehaltstarifvertrag des Einzelhandels Hessen in der zuletzt gültigen Fassung …“ Anwendung findet. Dies ist in Bezug auf die Bezeichnung des Tarifvertrages eindeutig. Es soll der (Singular!) zuletzt gültige Tarifvertag sein, nicht etwa ein früherer oder ein in Zukunft zu erwartender. Nach allgemeinem Sprachverständnis bezeichnet „zuletzt“ das, was am Ende, am Schluss geschieht. Ein Zukunftsbezug fehlt vollends. Davon könnte nur ausgegangen werden, wenn von den „jeweils gültigen“, oder den „jetzigen und zukünftigen Fassungen“ oder auch nur „in der jeweiligen Fassung“ oder ähnlichem die Rede wäre. Daran fehlt es aber. Der Wortlaut sagt eindeutig, dass nur der Tarifvertrag gelten soll, der zur Zeit des Vertragsabschlusses am 30. Januar 1990 in Kraft war.
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Daran ändert auch der Eingangsteil von § 14 des Arbeitsvertrages nichts, der formuliert „soweit sich aus diesem Vertrag nichts anderes ergibt“. Aus „auf diesem Vertrag“ ergibt sich nämlich nichts anderes. Was anders sein soll, kann in zwei Richtungen verstanden werden: Zum einen so, dass sich aus „diesem Vertrag nichts von dem damals geltenden Tarifvertrag Abweichendes ergibt (inhaltliche Divergenz) zum anderen so, dass sich aus „diesem Vertrag“ Abweichungen von der Festschreibung der damals – „zuletzt“ – gültigen Fassung des Tarifvertrages ergeben können (Divergenz im Verweisungscharakter).
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Für beides ergeben sich keine Anhaltspunkte. In § 1 ist auf die Tarifgruppe II Bezug genommen. In § 3 ist vom Tarifgehalt die Rede, § 7 des Arbeitsvertrages redet vom Urlaub nach den tarifvertraglichen Bestimmungen, der „zur Zeit“ 34 Arbeitstage im Jahr beträgt. Dies lässt weder einen Schluss auf eine inhaltliche Abweichung von dem damals geltenden Tarifvertrag zu, im Gegenteil, noch und erst recht nicht ist diesen Vereinbarungen zu entnehmen, dass entgegen der in § 14 festgehaltenen statischen Verweisung für Teile des Vertrages doch eine dynamische Verweisung auf die in Zukunft jeweils gültigen Tarifverträge gewollt gewesen wäre. Auch § 3 Satz 4 des Arbeitsvertrages lässt keinen zwingenden Schluss auf ein tarifdynamisches Gehalt zu. Die dortige Anrechnungsklausel übertariflicher Vergütung bei Tariferhöhungen, bei Aufrücken in ein anderes Berufs- oder Tätigkeitsjahr oder bei Einstufung in eine höhere Beschäftigungsgruppe ist nämlich auch innerhalb des damals gültig gewesenen Tarifwerks denkbar und lässt nicht zwingend darauf schließen, dass die Parteien entgegen § 14 für das Gehalt doch eine dynamische Verweisung auf die jeweiligen Tarifverträge wollten (ebenso bereits Kammerurteil vom 22. Oktober 2013 – 13 Sa 569/13).
52

Die Klägerin hat im Übrigen auch keinen Anspruch auf Weitergabe der Tariflohnerhöhungen gemäß § 611 BGB in Verbindung mit dem Rechtsinstitut der betrieblichen Übung.
53

Nach ständiger Rechtsprechung ist unter betrieblicher Übung die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen (vgl. z. B.: BAG vom 16. Juni 2004 – 4 AZR 417/03 -, zitiert nach juris). Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist, wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und durfte (BAG vom 30. Mai 2006 – 1 AZR 111/05– AP Nr. 23 zu § 77 BetrVG).
54

Bei allen nicht tarifgebundenen Arbeitgebern kann eine betriebliche Übung zur Erhöhung der Löhne und Gehälter entsprechend der Tarifentwicklung in einem bestimmten Tarifgebiet nur angenommen werden, wenn es deutliche Anhaltspunkte im Verhalten des Arbeitgebers dafür gibt, dass er auf Dauer die von den Tarifvertragsparteien ausgehandelten Tariflohnerhöhungen übernehmen will (BAG vom 09. Februar 2005 – 5 AZR 284/04 -, zitiert nach juris; BAG vom 03. November 2004 – 5 AZR 622/03 – und – 5 AZR 73/04 -, beide zitiert nach juris). Ein nicht tarifgebundener Arbeitgeber wird sich nämlich grundsätzlich gerade nicht für die Zukunft der Regelungsmacht der Verbände unterwerfen. Die fehlende Tarifbindung verdeutlicht gerade den Willen des Arbeitgebers, die Erhöhung der Löhne zukünftig nicht ohne Beitrittsprüfung entsprechend der tariflichen Entwicklung vorzunehmen (BAG vom 09. Februar 2005 – AZR 284/04 -, zitiert nach juris). Im vorliegenden Fall ist nichts erkennbar, was darauf schließen ließe, dass die Beklagte oder ihre Rechtsvorgängerin dauerhaft zukünftige Tariflohnerhöhungen weitergeben wollte. Im Gegenteil ergibt sich aus fast allen Nachträgen zum Arbeitsvertrag gerade, dass eine von dem Tarifentgelt losgelöste Bruttoentgeltvereinbarung getroffen worden ist. Eine betriebliche Übung liegt daher nicht vor.
55

Die Klägerin hat als Unterlegene die Kosten des Rechtsstreits zu tragen (§ 91 Abs. 1 ZPO).
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Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Satz 1 ArbGG. Die Beklagte ist bundesweit tätig und wird von vielen Arbeitnehmern auf die streitbefangenen Tariflohnerhöhungen in Anspruch genommen.