LAG Hessen, 18.03.2016 – 14 Sa 788/15 Einzelfall einer erfolgreichen Kündigungsschutzklage gegen eine ordentliche Kündigung, nachdem zuvor ein unzulässiges erstinstanzliches Teilurteil über eine aus dem gleichen Grund ausgesprochene außerordentliche Kündigung ergangen und rechtskräftig geworden war. Es konnte offen bleiben, ob die Kammer an die im Teilurteil unzutreffend getroffene Feststellung des Vorliegens einer Vertragsverletzung gebunden ist, weil die Kündigung dann jedenfalls wegen der vorzunehmenden Interessenabwägung unwirksam war.

LAG Hessen, 18.03.2016 – 14 Sa 788/15
Einzelfall einer erfolgreichen Kündigungsschutzklage gegen eine ordentliche Kündigung, nachdem zuvor ein unzulässiges erstinstanzliches Teilurteil über eine aus dem gleichen Grund ausgesprochene außerordentliche Kündigung ergangen und rechtskräftig geworden war. Es konnte offen bleiben, ob die Kammer an die im Teilurteil unzutreffend getroffene Feststellung des Vorliegens einer Vertragsverletzung gebunden ist, weil die Kündigung dann jedenfalls wegen der vorzunehmenden Interessenabwägung unwirksam war.
Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 29. April 2015 – 1 Ca 275/13 – wird einschließlich des Auflösungsantrags auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten im Rahmen des dem Schlussurteil zugrunde liegenden Verfahrens noch über die Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen ordentlichen Kündigung und um Weiterbeschäftigung.

Der am xx. xx 1955 geborene, verheiratete und gegenüber zwei Kindern unterhaltsverpflichtete Kläger ist seit 7. März 2011 bei der Beklagten als Datenbankadministrator mit einem durchschnittlichen Bruttomonatsgehalt von mindestens € 5.833,00 brutto beschäftigt, die genaue Höhe ist streitig.

Wegen des erstinstanzlichen Parteivorbringens, ihrer Anträge, des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des arbeitsgerichtlichen Verfahrens wird auf den Tatbestand des Teilurteils vom 26. Februar 2014 und den des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Arbeitsgericht Darmstadt hat der gegen die außerordentliche Kündigung vom 1. November 2013 gerichteten Klage durch Teilurteil vom 26. Februar 2014 stattgegeben und das Verfahren hinsichtlich der aus den gleichen Gründen ausgesprochenen ordentlichen Kündigung und der begehrten Weiterbeschäftigung durch im Termin verkündeten, nicht mit Begründung und Rechtsmittelbelehrung versehenen Beschluss ausgesetzt. Es hat sein Teilurteil damit begründet, dass zwar die E-Mail des Klägers vom 7. Oktober 2013 eine Vertragspflichtverletzung begründe, die außerordentliche Kündigung jedoch gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoße, weil keine so schwere Verletzung des Betriebsfriedens vorliege, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses der Beklagten bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zumutbar sei. Wegen der Begründung wird im Übrigen auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Teilurteils verwiesen.

Die Beklagte hat gegen das Teilurteil Berufung eingelegt, diese jedoch vor der erkennenden Kammer in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen, nachdem die präjudizielle Wirkung des Teilurteils betreffend die ausgesetzte Kündigungsschutzklage gegen die ordentliche Kündigung und dessen Unzulässigkeit erörtert worden waren.

Mit Schlussurteil vom 29. April 2015 hat das Arbeitsgericht Darmstadt auch der gegen die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 25. November 2013 gerichteten Klage und dem Weiterbeschäftigungsantrag stattgegeben und den nun gestellten hilfsweisen Auflösungsantrag der Beklagten zurückgewiesen. Es hat insofern ausgeführt, die Verspätungen des Klägers am 1. und 11. Oktober 2013 seien nicht als Kündigungsgrund geeignet, weil sie ausweislich der Betriebsratsanhörung bereits abgemahnt seien. Das Verhalten des Klägers im Hinblick auf die Weisung der Beklagten vom 1. Oktober 2013 stelle angesichts seiner E-Mail vom 4. Oktober 2013 weder eine beharrliche Arbeitsverweigerung dar noch könne darin eine absichtliche Nichtbefolgung einer Weisung gesehen werden. Selbst wenn man von einer unvollständigen und/oder fehlerhaften Aufgabenerledigung durch den Kläger ausgehe, sei die Kündigung aus diesem Grund unverhältnismäßig, weil einschlägige Abmahnungen nicht vorlägen. Hinsichtlich des Verhaltens des Klägers betreffend die E-Mail vom 7. Oktober 2013 geht das Arbeitsgericht zwar wiederum von einer gezielten Verunglimpfung aus, die generell geeignet sei, eine ordentliche Kündigung zu rechtfertigen, nimmt aber an, der Beklagten sei die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar. Das Interesse des Klägers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist überwiege angesichts der Dauer des Arbeitsverhältnisses, seines Altes und seiner Unterhaltspflichten, zumal der Tonlage der E-Mail vom 7. Oktober 2013 zu entnehmen sei, dass die in ihr erhobenen Vorwürfe nicht für bare Münze genommen werden könnten. Auflösungsgründe seien nicht gegeben, da es sich bei der E-Mail um ein einmaliges Ereignis handele, eine Wiederholungsgefahr nicht erkennbar sei und nicht ersichtlich sei, dass der Kläger während des Kündigungsschutzprozesses weitere Spannungen verursacht habe.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 12. Juni 2015 zugestellte Urteil am Montag dem 13. Juli 2015 Berufung eingelegt und diese am 12. August 2015 begründet.

Sie rügt, das Arbeitsgericht habe die Anforderungen an eine verhaltensbedingte Kündigung überzogen. Es habe bei seiner Entscheidung unberücksichtigt gelassen, dass der Kläger wiederholt Aufgaben, die ihm zugewiesen seien, nicht verrichtet und diesbezüglich auch keine ausreichenden Anstrengungen entfaltet habe. So habe er auch erst am 4. Oktober 2013 kurz vor Ablauf der ihm gesetzten Frist mit der Erledigung der gestellten Aufgabe begonnen. Insoweit habe es sich um eine einfache Aufgabe gehandelt, so dass die Einlassung des Klägers, diese nicht verstanden zu haben, als Schutzbehauptung gewertet werden müsse. Soweit das Arbeitsgericht meine, die Abmahnungen vom 12. und 13. August 2013 seien nicht zu berücksichtigen, weil ihnen ein anderer Pflichtenkreis zugrunde liege, sei dies nicht nachvollziehbar, es gehe nämlich jeweils um die Nichtbefolgung von Arbeitsweisungen. Hinsichtlich der E-Mail vom 7. Oktober 2013 habe das Arbeitsgericht die Interessenabwägung falsch vorgenommen und nicht berücksichtigt, dass der Kläger seinen Vorgesetzten schon mehrfach des Mobbings bezichtigt habe und es sich auch nicht um einen beiläufigen Mobbingvorwurf handele, wenn der Kläger gezielt an Entscheidungsträger des Konzerns herantrete.

Jedenfalls aber habe das Arbeitsgericht verkannt, dass ein Auflösungsgrund darin liege, dass der Kläger regelmäßig Arbeitsanweisungen nicht befolge und das Verhältnis zwischen ihm und seinem Vorgesetzten so zerrüttet sei, dass die Voraussetzungen für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses vorlägen. Insoweit sei zu beachten, dass der Kläger im Kündigungsschutzprozess keinen Abstand von den Mobbingvorwürfen genommen habe und ausgeführt habe, die Beklagte habe die Ursache für seine psychische Erkrankung gesetzt.

Die Beklagten beantragt,

das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 29. April 2015 – 1 Ca 275/13 – abzuändern und die Klage abzuweisen

hilfsweise

das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, die in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aber 100.000,00 EUR brutto nicht überschreiten sollte, zum 30. April 2014 aufzulösen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts. Der Berufungsangriff, wonach der Kläger die Arbeit verweigert habe, sei wegen Rechtskraft des Teilurteils, das eben dies verneint, nicht möglich. Eine Arbeitsverweigerung liege aber auch nicht vor. Insoweit behauptet er, er sei davon ausgegangen, die Arbeiten noch rechtzeitig erledigen zu können. Außerdem sei seine Fehlerquote nicht höher als die von Kollegen. Deshalb seien auch die Abmahnungen vom 12. und 13. August 2013 unberechtigt. Da er sich nach dem bei der Beklagten geltenden Code of Conduct gerade bei der Konzernleitung beschweren dürfe, könne es ihm nicht als Pflichtverstoß vorgeworfen werden, wenn er dies tue. Zudem sei seine Beschwerde inhaltlich von Art. 5 GG gedeckt. Der Auflösungsantrag sei unbegründet. Gerade wenn es zutreffe, dass er seinen Vorgesetzten schon länger des Mobbings bezichtige, zeige dies, dass dieser Vorwurf die Zusammenarbeit nicht störe. Zudem sei ein Zusammenhang mit den anderen von der Beklagten behaupteten Störungen nicht erkennbar.

Zur Darstellung des vollständigen Vortrags der Parteien im Übrigen wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle vom 19. Dezember 2014 (Verfahren 14 Sa 494/14) und vom 18. März 2016 verwiesen.
Entscheidungsgründe

I.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 c ArbGG statthaft. Die Beklagte hat sie auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO.

II.

Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Die Kündigungsschutzklage ist zulässig und begründet.

a) Der Kläger hat mit der am 27. November 2013 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen Kündigungsschutzklage die Frist gem. § 4 Satz 1, 7 KSchG gewahrt, so dass die Wirksamkeit der ihm gegenüber mit Datum vom 25. November 2013 zum 30. April 2014 erklärte Kündigung nicht fingiert wird.

b) Die Kündigung ist nicht sozial gerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 1 KSchG. Sie ist insbesondere nicht durch Gründe im Verhalten des Klägers iSd. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt.

aa) Eine Kündigung ist durch im Verhalten des Arbeitnehmers liegende Gründe “bedingt”, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht. Dann kann dem Risiko künftiger Störungen nur durch die (fristgemäße) Beendigung des Arbeitsverhältnisses begegnet werden. Das wiederum ist nicht der Fall, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen – wie etwa eine Abmahnung – von Seiten des Arbeitgebers geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken (vgl. nur BAG, Urteil vom 23. Januar 2013 – 2 Sa 252/12 – NZA 2014, 965).

bb) Zunächst vermögen die dem Kläger vorgeworfenen Verspätungen vom 1. Oktober und vom 11. Oktober 2013 die Kündigung nicht zu rechtfertigen. Beide Verspätungen wurden mit Schreiben vom 15. Oktober 2013 abgemahnt und sind damit als Kündigungsgrund verbraucht.

cc) Die Kündigung ist auch nicht im Hinblick auf eine Arbeitsverweigerung begründet, die der Kläger begangen hätte, weil er die Arbeitsanweisung des Zeugen A vom 1. Oktober 2013 nicht umgesetzt hätte. Insoweit kann dahinstehen, ob die Kammer durch das rechtskräftige Teilurteil, in dem das Arbeitsgericht Darmstadt das Vorliegen einer Arbeitsverweigerung insoweit verneinte, an einer gegenteiligen Feststellung gehindert wäre. Eine Arbeitsverweigerung ist nicht gegeben. Zwar hat der Kläger unstreitig das Verzeichnis auf dem Server B nicht fristgerecht erstellt. Dass der Kläger sich insofern schuldhaft und hartnäckig geweigert hätte, der Weisung Folge zu leisten, ist dem Vortrag der Beklagten – auch in der Berufungsinstanz – nicht zu entnehmen. Selbst wenn die Beklagte dem Kläger zu Recht vorwerfen würde, dass dieser zu spät mit der Umsetzung der Aufgaben begonnen hätte und diese deshalb nicht fertig stellen konnte, läge hierin nur eine Schlechtleistung – er hätte nämlich dann den Zeitbedarf fehlerhaft eingeschätzt, was dem Leistungs- bereich zuzuordnen wäre. Dass der Kläger absichtlich so spät angefangen hätte, dass er die ihm gestellte Aufgabe nicht fristgerecht beenden konnte, behauptet die Beklagte selbst nicht.

dd) Die Kündigung ist nicht deshalb als verhaltensbedingte sozial gerechtfertigt, weil dem Kläger im Hinblick auf die ihm am 1. Oktober 2013 zugewiesenen Aufgaben schuldhafte Schlechtleistung vorzuwerfen wäre. Zwar stünde das rechtskräftige Teilurteil des Arbeitsgerichts nicht entgegen, hier einen Vertragspflichtverstoß anzunehmen, weil es insofern die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung lediglich an einem Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hat scheitern lassen und die Frage, ob eine ordentliche Kündigung gerechtfertigt sein könnte, ausdrücklich hat dahinstehen lassen. Auch ist der Beklagten zuzugestehen, dass es nicht zu überzeugen vermag, wenn das Arbeitsgericht im Rahmen des Schlussurteils davon ausgeht, die Abmahnungen vom 12. und 13. August 2013 seien insofern nicht einschlägig. In den genannten Abmahnungen macht die Beklagte dem Kläger deutlich, dass sie von ihm zukünftig die inhaltlich zutreffende und rechtzeitige Umsetzung von Arbeitsanweisungen erwartet und bei wiederholtem diesbezüglichen Verstoß des Klägers sein Arbeitsverhältnis gefährdet ist. Dies betrifft exakt den Pflichtenkreis, dessen Verletzung die Beklagte rügt, wenn sie geltend macht, der Kläger habe die ihm am 1. Oktober 2013 zugewiesene Aufgabe verspätet begonnen und im Übrigen inhaltlich falsch bearbeitet. Die Beklagte hat jedoch nicht in einer ihrer Darlegungslast gem. § 138 ZPO entsprechenden Weise dargelegt, dass der Kläger vorwerfbar zu spät mit der Befolgung der Weisung begonnen hätte oder ihm vorwerfbare Arbeitsfehler unterlaufen wären.

Nach dem Beklagtenvortrag lag der Fehler darin, dass der Kläger die Verzeichnisstruktur nicht auf den Applikationsservern implementiert hat, sondern auf den Datenbankservern. Dass dies falsch sei, sei habe er den Kürzeln des Dateipfades im letzten Satz der E-Mail vom 1. Oktober 2013 entnehmen müssen. Diesen Vortrag hat der Kläger ausdrücklich bestritten. Zudem hat er behauptet, es handele sich bei der ihm zugewiesenen Aufgabe nicht um typische Tätigkeiten eines Datenbankadministrators. Hierauf wäre die Beklagte gehalten gewesen, darzulegen, warum der Kläger den Kürzeln des Dateipfades hätte entnehmen müssen, dass die Verzeichnisstruktur auf den Applikationsservern zu implementieren war und warum es sich insoweit entgegen der Behauptung des Klägers um Aufgaben handelte, die in seinen Aufgabenbereich fallen. Sie hat jedoch lediglich erneut behauptet, es handele sich um eine Aufgabe, die üblicherweise durch einen Datenbankadministrator erfüllt werde und für diesen Vortrag – hielte man ihn denn für beweisfähig – auch keinen Beweis angeboten. Mit der Einlassung, es handele sich um eine Schutzbehauptung des Klägers, genügt die Beklagte ihrer Darlegungslast nicht.

Die weitere Behauptung der Beklagten, der Produktion seien keine Schreibrechte eingeräumt gewesen und die mangelnde Erreichbarkeit der Verzeichnisstruktur für die produktiven Systeme sei auf einen Fehler des Klägers zurückzuführen, hat der Kläger ebenso bestritten, wie dass dies -unterstellte man den Vortrag der Beklagten insoweit als zutreffend – auf einen Arbeitsfehler seinerseits zurückzuführen sei. Hierauf hat die Beklagte lediglich erwidert, dass ihm die Aufgabe zugewiesen worden sei und die Auffassung vertreten, der Kläger müsse darlegen, dass ein anderer Mitarbeiter für den Fehler verantwortlich zeichne. Dies verkennt jedoch die Darlegungslast – erst wenn die Beklagte substantiiert und nachvollziehbar dargelegt hat, dass der Kläger angesichts seiner Vorbildung und Funktion einen vorwerfbaren Arbeitsfehler begangen hat, der die behaupteten Folgen zeitigte, wäre der Kläger gehalten gewesen, hierauf zu erwidern.

Schließlich hat die Beklagte auch nicht substantiiert dargelegt, dass der Kläger vorwerfbar zu spät mit der Umsetzung der erteilten Weisung begonnen hat. Sie hätte insoweit jedenfalls auf den Vortrag des Klägers zu seiner Arbeitsbelastung hin Tatsachen vortragen müssen, aus denen sich ergibt, dass die ihm gesetzte Frist den Anforderungen des § 106 GewO entsprach. Der Kläger hat behauptet, die ihm eingeräumte Frist sei für die Aufgabenerledigung nicht ausreichend gewesen und im Einzelnen und unbestritten vorgetragen, welche Aufgaben ihm am 1. Oktober 2013 zusätzlich übertragen worden waren und dass er am 2. Oktober 2013 einen Ausgleichstag hatte. Am 3. Oktober 2013 hatte er wegen des gesetzlichen Feiertags arbeitsfrei. Dass er am 4. Oktober 2013 gleichwohl früher als geschehen mit der Umsetzung der hier in Rede stehenden Weisung hätte beginnen können, hat die Beklagte nicht dargelegt.

Es bedurfte auch keines rechtlichen Hinweises der Kammer betreffend die unzureichenden Darlegungen der Beklagten zur Ordnungsgemäßheit der erteilten Weisung gem. § 139 ZPO; das Arbeitsgericht ist keineswegs davon ausgegangen, dass der Kläger in der Lage gewesen wäre, der Arbeitsanweisung vom 1. Oktober 2013 rechtzeitig Folge zu leisten, sondern hat dies vielmehr offen gelassen, weil es aus seiner Sicht hierauf nicht ankam.

ee) Die E-Mail des Klägers vom 7. Oktober 2013 vermag die ausgesprochene Kündigung ebenfalls nicht zu rechtfertigen. Dies gilt selbst dann, wenn man annimmt, der Kläger habe mit dieser E-Mail gegen seine vertraglichen Rücksichtnahmepflichten verstoßen, §§ 611, 241 BGB.

(1) Diesbezüglich bestehen im Hinblick auf den Schutz der freien Meinungsäußerung, Art. 5 Abs. 1 GG, erhebliche Bedenken. Eine alleinige Beeinträchtigung des Betriebsfriedens ohne konkrete Feststellung einer arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung reicht zur Annahme eines verhaltensbedingten Kündigungsgrundes nicht aus (BAG 24. Juni 2004 – 2 AZR 63/03 % AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 49). Eine Abwägung zwischen Ehrschutz und Meinungsfreiheit hat das Arbeitsgericht nicht vorgenommen, sondern sich ohne Auseinandersetzung mit Art. 5 Abs. 1 GG darauf beschränkt, festzustellen, abwertende Äußerungen gegenüber Vorgesetzten seien als konkrete Störungen des Arbeitsverhältnisses stets geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Dem folgt die Kammer nicht.

(a) Bei der Konkretisierung der Verletzung der vertraglichen Rücksichtnahmepflicht des § 241 BGB sind die grundrechtlichen Rahmenbedingungen, insbesondere das Grundrecht auf Meinungsfreiheit, zu beachten (BAG 24. Juni 2004 – 2 AZR 63/03 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 49; BAG 24. November 2005 – 2 AZR 584/04 – AP Nr. 198 zu § 626 BGB). Die wertsetzende Bedeutung der Grundrechte ist auch auf der Rechtsanwendungsebene zu gewährleisten, wenn im Zuge der Anwendung verfassungsrechtlich unbedenklicher Normen grundrechtlich geschützte Positionen berührt werden. Deshalb sind bei der Beurteilung, ob aufgrund von Äußerungen des Arbeitnehmers eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt sein kann, die grundrechtlichen Rahmenbedingungen, insbesondere das Grundrecht auf Meinungsfreiheit, zu beachten. Der Grundrechtsschutz besteht unabhängig davon, ob eine Äußerung rational oder emotional, begründet oder grundlos ist, ob sie von anderen für nützlich oder schädlich, wertvoll oder wertlos gehalten wird. Er bezieht sich sowohl auf den Inhalt als auch auf die Form der Äußerung. Selbst eine polemische oder verletzende Formulierung entzieht einer Äußerung noch nicht den Schutz der Meinungsfreiheit (BVerfG 16. Oktober 1998 – 1 BvR 1685/92 – AP BGB § 611 Abmahnung Nr. 24). Neben Meinungen sind vom Schutz des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG auch Tatsachenmitteilungen umfasst, soweit sie Voraussetzung für die Bildung von Meinungen sind beziehungsweise sein können. Nicht mehr in den Schutzbereich fallen hingegen bewusst oder erwiesen unwahre Tatsachenbehauptungen, da sie zu der verfassungsrechtlich gewährleisteten Meinungsbildung nichts beitragen können (BVerfG 28. November 2011 – 1 BvR 917/09 – , NJW 2012, 1273). Allerdings dürfen die Anforderungen an die Wahrheitspflicht nicht so bemessen werden, dass darunter die Funktion der Meinungsfreiheit leidet. Im Einzelfall ist eine Trennung der tatsächlichen und der wertenden Bestandteile nur zulässig, wenn dadurch der Sinn der Äußerung nicht verfälscht wird. Wo dies nicht möglich ist, muss die Äußerung im Interesse eines wirksamen Grundrechtsschutzes insgesamt als Meinungsäußerung angesehen werden, weil andernfalls eine wesentliche Verkürzung des Grundrechtsschutzes drohte. Bei der Frage, ob eine Äußerung ihrem Schwerpunkt nach als Meinungsäußerung oder als Tatsachenbehauptung anzusehen ist, kommt es entscheidend auf den Gesamtkontext der fraglichen Äußerung an (BVerfG 24. Juli 2013 – 1 BvR 444/13 – AfP 2013, 389). Die isolierte Betrachtung eines umstrittenen Äußerungsteils wird den Anforderungen an eine zuverlässige Sinnermittlung regelmäßig nicht gerecht. Auch ist im Einzelfall eine Trennung der tatsächlichen und der wertenden Bestandteile einer Äußerung nur zulässig, wenn dadurch ihr Sinn nicht verfälscht wird. Wo dies nicht möglich ist, muss die Äußerung im Interesse eines wirksamen Grundrechtsschutzes insgesamt als Meinungsäußerung angesehen werden, weil andernfalls eine wesentliche Verkürzung des Grundrechtsschutzes drohte (vgl. BVerfGE 61,1 [BVerfG 22.06.1982 – 1 BvR 1376/79]; 90, 241).

(b) Allerdings wird das Grundrecht auf Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG nicht schrankenlos gewährt, sondern durch die allgemeinen Gesetze und das Recht der persönlichen Ehre, Art. 5 Abs. 2 GG, beschränkt. Mit diesen muss es ggf. in ein ausgeglichenes Verhältnis gebracht werden (BVerfG 15. April 2008 – 1 BvR 1793/07 – NJW 2008, 2424). Zwar können Arbeitnehmer unternehmensöffentlich Kritik am Arbeitgeber und den betrieblichen Verhältnissen üben und sich ggf. auch überspitzt oder polemisch äußern. Im groben Maß unsachliche Angriffe, die zur Untergrabung der Position eines Vorgesetzten führen können, muss der Arbeitgeber aber nicht hinnehmen. Schon die erstmalige Ehrverletzung kann kündigungsrelevant sein und wiegt um so schwerer, je überlegter sie erfolgte (BAG 24. Juni 2004 – 2 AZR 63/03 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 49; BAG 24. November 2005 – 2 AZR 584/04 – AP Nr 198 zu § 626 BGB). Bei der rechtlichen Würdigung sind allerdings die Umstände zu berücksichtigen, unter denen diffamierende oder ehrverletzende Äußerungen über Vorgesetzte und/oder Kollegen gefallen sind. Bei herabsetzenden Äußerungen, die sich als Formalbeleidigung oder Schmähung erweisen, tritt die Meinungsfreiheit regelmäßig hinter den Ehrenschutz zurück. Wegen seines die Meinungsfreiheit verdrängenden Effekts hat das Bundesverfassungsgericht den in der Fachgerichtsbarkeit entwickelten Begriff der Schmähkritik aber eng definiert. Danach macht auch eine überzogene oder gar ausfällige Kritik eine Äußerung für sich genommen noch nicht zur Schmähung. Hinzutreten muss vielmehr, dass bei der Äußerung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung der Person im Vordergrund steht. Die Äußerung muss jenseits auch polemischer und überspitzter Kritik in der persönlichen Herabsetzung bestehen. Wesentliches Merkmal der Schmähung ist mithin eine das sachliche Anliegen völlig in den Hintergrund drängende persönliche Kränkung (BVerfG 24. Juli 2013 – 1 BvR 444/13 – AfP 2013, 389). Berührt eine arbeitsgerichtliche Entscheidung die Meinungsfreiheit, so verlangt Art. 5 Abs. 1 GG, dass die Gerichte die grundrechtsbeschränkende Norm ihrerseits wieder im Licht der Meinungsfreiheit auslegen und anwenden, damit die wertsetzende Bedeutung des Grundrechts auch auf der Rechtsanwendungsebene gewahrt bleibt; das Gericht hat unter Berücksichtigung aller Umstände eine Abwägung zwischen den Belangen der Meinungsfreiheit einerseits und des Rechtsguts, in dessen Interesse die Meinungsfreiheit eingeschränkt ist, andererseits vorzunehmen (BVerfG 16. Oktober 1998 – 1 BvR 1685/92 – AP BGB § 611 Abmahnung Nr. 24). Sowohl die Überdehnung des Begriffs der Schmähkritik als auch eine daran anschließende unzureichende Abwägung zwischen Ehrschutz und Meinungsfreiheit stellen einen verfassungsrechtlich erheblichen Fehler dar (BVerfG 24. Juli 2013 – 1 BvR 444/13 – a.a.O.).

(c) Unter Anwendung der dargestellten Grundsätze ergibt sich, dass der Inhalt der E-Mail vom 7. Oktober 2013 dem Schutzbereich der Meinungsfreiheit unterfällt. Die Äußerung des Klägers, sein Vorgesetzter gebe absichtlich irreführende Anweisungen, verwende nicht ausreichend Zeit auf die Definition der Aufgaben und hoffe, dass die Dinge schief gehen, stellt keine Tatsachenbehauptung dar, die dem Schutz des Art. 5 Abs. 1 GG entzogen wäre, da hier erkennbar subjektive Wertungen im Vordergrund stehen. Eine Trennung der tatsächlichen und der wertenden Bestandteile dieser Äußerung ist nicht möglich, ohne dass dadurch ihr Sinn verfälscht wird. Auch soweit der Kläger schreibt, Mobbing werde bei der Beklagten als “geschätzter Umgangsstil” und von seinem Vorgesetzten als “amüsanter Sport” verstanden, ist dies erkennbar keine Tatsachenbehauptung, sondern ein grundsätzlich dem Schutz des Art. 5 Abs. 1 GG unterfallendes Werturteil, bei dem das sachliche Interesse des Klägers nicht völlig in den Hintergrund tritt. Soweit der Kläger polemisch die Frage aufwirft, ob sein Vorgesetzter für das Schreiben von Beschwerden über ihn eine Provision erhalte, stellt dies schon der Form nach gerade keine Tatsachenbehauptung dar.

(d) Dementsprechend ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles eine Abwägung zwischen den Belangen der Meinungsfreiheit und den Rechtsgütern, in deren Interesse das Grundrecht der Meinungsfreiheit eingeschränkt werden soll, vorzunehmen. Insoweit hat der Schutz der Meinungsfreiheit hier nicht zurückzutreten, weil eine Formalbeleidigung oder Schmähkritik vorläge. Eine Formalbeleidigung enthält die E-Mail nicht. Dass in der beanstandeten E-Mail das sachliche Anliegen des Klägers völlig in den Hintergrund trat und damit der Tatbestand der Schmähkritik erfüllt ist, vermag die Kammer ebenfalls nicht zu erkennen. Insoweit muss davon ausgegangen werden, dass die dem Kläger erteilte Anweisung aus seiner Sicht missverständlich war. Wie dargelegt hat die Beklagte nicht ausreichend vorgetragen, dass der Kläger mit seiner Ausbildung, seinem Wissen und seiner Erfahrung der E-Mail entnehmen konnte, was er zu tun hat und hierzu auch in der Lage hätte sein müssen. Sie behauptet auch nicht, dass der Kläger die Weisung absichtlich missverstanden hat. Insofern ist die Äußerung des Klägers, sein Vorgesetzter gebe absichtlich irreführende Anweisungen, verwende nicht ausreichend Zeit auf die Definition der Aufgaben und hoffe, dass die Dinge schief gehen, zwar polemisch und unsachlich, das sachliche Anliegen – der Vorgesetzte möge klare Anweisungen geben, anstatt sich hinterher über schlechte Ergebnisse zu beschweren – tritt jedoch nicht vollständig zurück. Bei der Abwägung zwischen dem Ehrschutzinteresse des Vorgesetzten des Klägers und dessen Recht auf freie Meinungsäußerung ist weiterhin zu berücksichtigen, dass der Vorgesetzte des Klägers über diesen unstreitig wirklich zahlreiche Beschwerden führte, ihm etliche Abmahnungen erteilt wurden und der Kläger “enger geführt” wird als andere Mitarbeiter, also – ob zu Recht oder zu Unrecht – anders behandelt wird als diese. Dass der Kläger dies als kränkend erlebt, ist nachvollziehbar. Zudem unternahm der Kläger im Vorfeld der inkriminierten E-Mail den Versuch, die aus seiner Sicht unklare Aufgabenstellung unmittelbar mit seinem Vorgesetzten zu klären, worauf dieser im Rahmen seiner E-Mail vom 4. Oktober 2013 seinerseits mit scharfer Kritik reagierte und erklärte, er könne die Feststellung des Klägers, dass die Aufgabenstellung unklar sein, nicht akzeptieren.

Schließlich hat der Kläger die E-Mail auch nicht an die Betriebsöffentlichkeit gerichtet, sondern an seinen Vorgesetzten selbst und in Kopie an die Konzernspitze. Diese bei Problemen einzubinden war grundsätzlich – wenn auch in Form eines Web-Formulars – in dem bei der Beklagten geltenden Code of Conduct vorgesehen. Gerade die Tatsache, dass der Kläger die E-Mail in Kopie auch der Konzernspitze bekannt machte, zeigt, dass sie -unbeschadet der polemischen und unsachlichen Formulierungen – jedenfalls auch durch sein sachliches Interesse, nämlich einen veränderter Umgang mit ihm zu erreichen, motiviert war. Soweit die E-Mail in Kopie auch Frau C zugesendet wurde, ist dies unstreitig erfolgt, weil diese zumindest aus Sicht der Klägers – mag sie auch tatsächlich wie die Beklagte behauptet Ersatzmitglied des Betriebsrats gewesen sein – Funktionsträgerin im Mitbestimmungsorgan war.

(2) Auch wenn man einen Verstoß des Klägers gegen das Rücksichtnahmegebot des § 241 BGB bejahte oder annimmt, die Kammer sei im Hinblick auf die präjudizielle Wirkung des rechtskräftigen Teilurteils des Arbeitsgerichts gehindert, das Vorliegen eines Vertragsverstoßes abzulehnen (vgl. im Rahmen der Frage der Zulässig keit von Teil urteilen LAG Düsseldorf 8. März 2013 – 5 Sa 684/11 – Juris), obgleich im Ergebnis das Vorliegen eines wichtigen Grundes durch das Arbeitsgericht verneint worden und nur eine Vorfrage der Wirksamkeit der Kündigung bejaht worden ist, führte dies nicht zur sozialen Rechtfertigung der Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen. Die Kündigung scheiterte dann jedenfalls im Rahmen der Interessenabwägung. Insoweit ist auf Seiten des Klägers neben seiner Anerkennung als schwerbehinderter Mensch, seinem Alter, der Dauer der Betriebszugehörigkeit und den bestehenden Unterhaltspflichten einzustellen, dass es sich unstreitig um ein bereits zuvor erheblich belastetes Arbeitsverhältnis handelt, in dem die Beklagte dem Kläger gegenüber ihr Direktionsrecht – wenn auch aus Sicht der Beklagten aus sachlichen Gründen – anders wahrnimmt als dessen Kollegen gegenüber und ihm weniger Freiheiten bei der Erbringung seiner Arbeitsleistung lässt, was dieser subjektiv als schikanös empfindet. Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass die insoweit darlegungspflichtige Beklagte nicht dargelegt hat, dass die dem Kläger erteilten Weisungen sich im Rahmen des § 106 GewO hielten, die Aufgabenstellung unmissverständlich und die dem Kläger gesetzte Frist ausreichend war. Insofern muss nach den allgemeinen Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast davon ausgegangen werden, dass die Beklagte zumindest eine Mitschuld daran trug, dass die Situation entstand, aus der heraus der vor dem Hintergrund der zahlreichen Abmahnungen und Beschwerden erkennbar stark unter Druck stehende Kläger die E-Mail vom 7. Oktober 2013 fertigte. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann der E-Mail auch nicht mit Hinweis auf den bei ihr geltenden Code of Conduct, der auf ein Webformular und eine Hotline verweist, der Charakter eines Hilferufs abgesprochen werden. Schließlich stellte sich die E-Mail des Klägers vom 7. Oktober 2013 als unmittelbare Reaktion des Klägers auf die E-Mail seines Vorgesetzten dar, die am Freitag dem 4. Oktober 2013 erst um 19:43 Uhr dieses Tages bei ihm eingegangen war und die seine Anfragen gerade nicht klärte, sondern ihm gegenüber Vorwürfe erhob.

2.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist auch nicht auf den Auflösungsantrag der Beklagten zum Ablauf des 30. April 2014 gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen.

a) Zwar hat die Beklagte ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 29. April 2015 hilfsweise die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum 30. April 2015 beantragt. Sie hat jedoch im Berufungstermin auf Hinweis des Gerichts klargestellt, dass die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum 30. April 2014 – dem Tag des Ablaufs der Kündigungsfrist – beantragt werde. Diese Klarstellung ist unproblematisch möglich, zumal der Antragsteller, jedenfalls wenn nur eine ordentliche Kündigung im Streit steht, gar kein Auflösungsdatum im Antrag angeben muss (vgl. nur Bader/Bram%Bader § 9 KschG Rz. 25).

b) Der Antrag im Hinblick auf die von der Beklagten ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 25. November 2013 statthaft.

c) Er ist jedoch unbegründet.

aa) Ist ein Arbeitsverhältnis nicht durch die als sozial ungerechtfertigt erkannte Kündigung aufgelöst worden, ist es nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auf Antrag des Arbeitgebers gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Das Kündigungsschutzgesetz ist jedoch seiner Konzeption nach ein Bestandsschutz- und kein Abfindungsgesetz, so dass an den Auflösungsgrund strenge Anforderungen zu stellen sind. Maßgeblich für die Beurteilung, ob eine gedeihliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu erwarten ist, ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz. Erforderlich ist eine Prognose über die künftige Zusammenarbeit. Als Auflösungsgründe für den Arbeitgeber gem. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommen solche Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, die Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht erwarten lassen, müssen allerdings nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Vielmehr kommt es darauf an, ob die objektive Lage die Besorgnis rechtfertigt, dass die weitere Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer gefährdet ist (BAG 8. Oktober 2009 – 2 AZR 682/08 -DB 2010, 230).

bb) Eine solche Situation ist hier nicht gegeben.

(1) Dies gilt zunächst für das den Kündigungsgrund bildende Verhalten selbst. Die als Kündigungsgrund angeführten Tatsachen vermögen der objektiven Lage nach nicht die Besorgnis rechtfertigen, dass eine weitere Zusammenarbeit gefährdet ist. Zwar ist die Situation zwischen dem Kläger und seinem Vorgesetzten angespannt, warum jedoch eine Zusammenarbeit mit dem Kläger aufgrund der Email vom 7. Oktober 2013 konkret nicht mehr möglich sein soll, hat die Beklagte auch mit der Berufung nicht vorgetragen. Ein abstraktes Berufen auf eine Störung des Betriebsfriedens reicht insofern nicht aus. Gleiches gilt für den Vortrag einzelner Arbeitsfehler.

(2) Auch ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht ersichtlich, dass das Prozessverhalten des Klägers eine weitere Zusammenarbeit mit ihm gefährden könnte.

Zwar kann das Verhalten des Arbeitnehmers oder seines Prozessbevollmächtigten im Kündigungsschutzprozess die Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Dies gilt unter bestimmten Umständen sogar für vom Arbeitnehmer nicht veranlasste Erklärungen seines Prozessbevollmächtigten (BAG 7. März 2002 – 2 AZR 158/01 – AP KSchG 1969 § 9 Nr. 42 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 45). Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass Erklärungen im laufenden Kündigungsschutzverfahren durch ein berechtigtes Interesse des Arbeitnehmers gedeckt sein können. Wie dargelegt ist die wertsetzende Bedeutung der Grundrechte auch auf der Rechtsanwendungsebene zu gewährleisten, wenn im Zuge der Anwendung verfassungsrechtlich unbedenklicher Normen grundrechtlich geschützte Positionen berührt werden. Deshalb sind auch bei der Beurteilung, ob aufgrund von Äußerungen des Arbeitnehmers eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit mit dem Arbeitgeber nicht mehr zu erwarten steht, die grundrechtlichen Rahmenbedingungen, insbesondere das Grundrecht auf Meinungsfreiheit, zu beachten. Die obigen Ausführungen gelten insoweit entsprechend. Darüber hinaus ist gerade im Rahmen einer prozessualen Auseinandersetzung zu berücksichtigen, dass Parteien zur Verteidigung von Rechten schon im Hinblick auf das rechtliche Gehör, Art. 103 GG alles vortragen dürfen, was als rechts-, einwendungs- oder einredebegründender Umstand prozesserheblich sein kann. Anerkannt ist insbesondere, dass ein Verfahrensbeteiligter auch starke, eindringliche Ausdrücke und sinnfällige Schlagworte benutzen darf, um seine Rechtsposition zu unterstreichen, selbst wenn er seinen Standpunkt vorsichtiger hätte formulieren können. Das gilt allerdings nur in den Grenzen der Wahrheitspflicht. Auch dürfen die Parteien nicht leichtfertig Tatsachenbehauptungen aufstellen, deren Unhaltbarkeit ohne Weiteres auf der Hand liegt (vgl. insgesamt BAG 23. Februar 2010 -2 AZR 554/08 – NZA 2012, 1123). Soweit der Kläger, auch prozessual gegenüber der der Beklagten den Vorwurf des Mobbings erhebt und dies als ursächlich für seine psychische Erkrankung ansieht, liegt hierin erkennbar nicht die Aufstellung einer falschen Tatsachenbehauptung, sondern eine subjektive Wertung. Der schriftsätzliche Vortrag bewegt sich insoweit auch unproblematisch hinsichtlich Wortlaut und Tonlage innerhalb der Grenzen der Wahrnehmung seiner prozessualen Rechte.

III.

3.

Der nach Eintritt der prozessualen Bedingung – Obsiegen mit dem Antrag zu 1 – zu bescheidende Weiterbeschäftigungsantrag hat Erfolg.

a) Der Antrag ist zulässig, insbesondere ausreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Vollstreckungsfähigkeit eines Titels auf Weiterbeschäftigung ist zu bejahen, wenn die zutreffende Beschäftigungsweise jedenfalls unter Heranziehung von Tatbestand und Entscheidungsgründen des Urteils für einen unbeteiligten Dritten aus sich heraus eindeutig erkennbar ist (Hess. LAG 16. Mai 2003 – 16 Ta 158/03 – Juris; Hess. LAG 13. Juli 1987 – 1 Ta 151/87 – NZA 1988, 175; LAG Hamm 21. November 1989 – 7 Ta 475/89 – NZA 1990, 327). Dies ist hier aufgrund der Tätigkeitsbezeichnung “Datenbankadministrator” der Fall.

b) Der Antrag ist auch begründet. Die Beklagte ist gem. §§ 611, 613, 242 BGB iVm. dem Arbeitsvertrag iVm. Art 1, 2 GG verpflichtet, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Bestandsschutzverfahrens als Datenbankadministrator weiter zu beschäftigen. Obsiegt der Arbeitnehmer mit der Bestandsschutzklage erst- oder zweitinstanzlich, überwiegt sein Interesse an der Weiterbeschäftigung das Interesse des Arbeitgebers, ihn nicht zu beschäftigen, bis zum Ergehen einer rechtskräftigen Entscheidung, es denn, die Umstände des Einzelfalls gebieten eine andere Bewertung (BAG GS 27. Februar 1985 – GS 1/84 – BAGE 48, 122). Der Anspruch ist auf die vertragsgemäße Beschäftigung gerichtet. Besondere Interessen an der Nichtbeschäftigung, die eine abweichende Bewertung rechtfertigen könnten, hat die Beklagte nicht dargelegt.

III.

Die Kostenentscheidung folgt § 97 Abs. 1 ZPO.

IV.

Zur Zulassung der Revision besteht bei der vorliegenden Einzelfallentscheidung kein gem. § 72 Abs. 2 ArbGG begründeter Anlass.