LAG Hessen, 18.07.2014 – 10 Sa 187/13

LAG Hessen, 18.07.2014 – 10 Sa 187/13
Leitsatz

1. Eine vom Arbeitgeber vorformulierte Klausel, nach der der Arbeitnehmer eine Ausreisepauschale anteilig zurückzahlen muss, wenn er sich nicht länger als sechs Monate im Ausland aufhält, ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB als unwirksam anzusehen. Die Klausel ist zu weit gefasst, wenn die Rückzahlungsverpflichtung auch dann entsteht, wenn das Arbeitsverhältnis infolge einer Eigenkündigung oder einer betriebsbedingten Kündigung des Arbeitgebers vorzeitig beendet wird (im Anschluss an die Rspr. zu Rückzahlungsklauseln bei Fortbildungskosten).

2. Der Anwendungsausschluss in § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB zugunsten von Tarifverträgen greift dann nicht ein, wenn die Tarifvertragsparteien die Regelung den Arbeitsvertragsparteien überlassen. Der Ausschluss der AGB-Kontrolle ist nur dann gerechtfertigt, falls die Tarifvertragsparteien selbst eine inhaltliche Regelung treffen.
Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 11. Dezember 2012 – 8 Ca 6562/10 – abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
1

Die Parteien streiten über eine Verpflichtung des Beklagten zur Rückzahlung einer Ausreisepauschale, die ihm von seiner Arbeitgeberin und jetzigen Klägerin zuvor ausgezahlt worden ist.
2

Die Klägerin ist ein Unternehmen des Bundes und weltweit in Entwicklungshilfeprojekten tätig. Sie schloss mit dem Beklagten am 13. Oktober 2009 einen schriftlichen Arbeitsvertrag, nach dem der Beklagte als Road Maintenance Procurement and Training Specialist ab dem 01. November 2009 befristet bis zum 27. Februar 2012 in A., tätig werden sollte. Auszugsweise heißt es in dem Arbeitsvertrag wie folgt:

„§ 7 …

(2) Die Gesellschaft stellt Herrn B. die Flugtickets für die Ausreise in der Economy Class zur Verfügung und erstattet gegen Nachweis die Kosten.

(3) Zur Durchführung der Ausreise erhält Herr B. gemäß den Richtlinien für den Übersiedlungskostenersatz eine Ausreisepauschale in Höhe von 8.230,– Euro brutto.

(4) Für den Fall, dass die Tätigkeit im Ausland – gleich aus welchem Grund – weniger als 6 Monate andauert, besteht ein Anspruch auf Zahlung einer Ausreisepauschale in Höhe von insgesamt 2.015,– Euro brutto. Etwaige bereits geleistete Zahlungen, die diesen Betrag übersteigen, sind vom Mitarbeiter zurückzuerstatten.“

3

In dem Arbeitsvertrag findet sich unter § 10 ferner ein Verweis auf einen Manteltarifvertrag (MTV) sowie auf die bei der Gesellschaft geltenden Betriebsvereinbarungen und Richtlinien. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Arbeitsvertrags wird Bezug genommen auf Blatt 59 bis 61 d. A.
4

§ 21 Abs. 1 des geltenden Manteltarifvertrages bei der Klägerin lautet wie folgt:

„Übersiedlungskosten, Umzugskosten

1. Bei Auslandseinsätzen werden dem mit der Übersiedlung ins Einsatzland bzw. Rückübersiedlung aus dem Einsatzland verbundenen Aufwendungen des/der Mitarbeiters/Mitarbeiterin nach den jeweils geltenden Richtlinien der Gesellschaft abgegolten…“

5

Bei der Klägerin gibt es ferner eine Regelung „Richtlinien für Übersiedlungskostenersatz“ vom 01. März 2009. Unter Ziffer 4.1.1 der Richtlinien heißt es:

„Bei einer Dauer der Tätigkeit im Ausland (ohne Vorbereitungszeit) von weniger als 6 Monaten beträgt unabhängig vom Heim- und Einsatzland des/der Mitarbeiter(s)/in die Ausreisepauschale Euro 2.015,- und die Heimreisepauschale Euro 1.410,-.“

6

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Richtlinien für Übersiedlungskostenersatz wird verwiesen auf Blatt 7 bis 11 d. A.
7

Der Beklagte trat seine Tätigkeit im Ausland am 22. November 2009 an. Zuletzt hatte er einen Wohnsitz in C.. Vor dem Hintergrund der ursprünglich geplanten Vertragslaufzeit von über zwei Jahren zahlte die Klägerin an den Beklagten mit dem Dezembergehalt 2009 eine Ausreisepauschale in Höhe von 8.230,– Euro brutto aus.
8

Noch während der Probezeit kündigte die Klägerin das Arbeitsverhältnis mit einem dem Kläger am 17. März 2010 zugegangenen Schreiben zum 30. April 2010 und ordnete die Heimreise zum selben Datum an. Gegen die Kündigung hat der Beklagte Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Frankfurt erhoben (8 Ca 2382/10). Die Kündigungsschutzklage blieb in erster und auch zweiter Instanz vor dem Hessischen Landesarbeitsgericht (10 Sa 3/11) erfolglos.
9

In der Folgezeit hat die Klägerin die Auffassung vertreten, dass dem Beklagten nur eine reduzierte Ausreisepauschale in Höhe von 2.015,– Euro brutto zugestanden habe, da das Arbeitsverhältnis weniger als sechs Monate angedauert habe. Nach Verrechnung mit einem Anspruch des Beklagten auf Spesen in Höhe von 1.071,14 Euro sowie unter Berücksichtigung des Umstands, dass dem Kläger noch eine Heimreisepauschale in Höhe von 1.410 Euro zustand, begehrt die Klägerin zuletzt Rückzahlung von 3.733,86 Euro.
10

Die Klägerin hat den streitgegenständlichen Anspruch zunächst als Widerklage im Kündigungsschutzverfahren – dort mit einem umgekehrten Rubrum – mit dem Aktenzeichen 8 Ca 2382/10 anhängig gemacht. Der Schriftsatz, der die Widerklage der Klägerin enthielt, datiert vom 17. September 2010 und wurde zum Zwecke der Zustellung an die Vertreterin des (jetzigen) Beklagten im Kammertermin vom 21. September 2010 vor dem Arbeitsgericht überreicht. Ausweislich des Protokolls hat die Beklagtenvertreterin – damals in der Rolle der Klägervertreterin – durch Bezugnahme die Anträge aus der Klageschrift gestellt. Der Vertreter der Arbeitgeberin in dem dortigen Verfahren hat beantragt, die Klage abzuweisen und hat ferner durch Bezugnahme den Widerklageantrag gestellt. Die Vertreterin des Beklagten (damals Klägers) hat beantragt, die Widerklage abzuweisen. Sodann haben die Parteien ausweislich des Protokolls streitig zur Sache verhandelt. Am Schluss der Sitzung ist das Verfahren die Widerklage betreffend abgetrennt und ein die Bestandsschutzklage abweisendes Urteil verkündet worden. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Protokolls wird verwiesen auf Blatt 1 bis 2 d. A.
11

Mit Schriftsatz vom gleichen Tag machte die Vertreterin des Beklagten (damals Klägervertreterin) nach der mündlichen Verhandlung geltend, dass die Widerklage vom 17. September 2010 nicht ordnungsgemäß zugestellt sei, da ihr – dies ist zwischen den Parteien unstreitig – in der mündlichen Verhandlung am gleichen Tage nur unbeglaubigte Kopien des Schriftsatzes übergeben worden seien. Die Widerklage wurde sodann noch einmal mit Empfangsbekenntnis am 05. November 2010 zugestellt.
12

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass sie von dem Beklagten Zahlung von 3.733,86 Euro verlangen könne. Die internationale Zuständigkeit des erkennenden Gerichts sei gegeben. Die Zustellung der Widerklage sei am 21. September 2010 wirksam erfolgt. Der Beklagtenvertreterin seien ausweislich des Protokolls zum Zwecke der Zustellung Abschriften der Widerklage überreicht worden. Dies habe die Vertreterin des Beklagten auch ausdrücklich akzeptiert.
13

Auch materiell-rechtlich sei der Anspruch begründet. Es sei eine Überzahlung bezüglich der Ausreisepauschale eingetreten, da das Arbeitsverhältnis weniger als sechs Monate angedauert habe. Die arbeitsvertragliche Regelung unter § 7 Abs. 4 entspreche den bei der Klägerin geltenden Richtlinien für den Übersiedlungskostenersatz nach § 21 Ziff. 1 MTV, diese seien auch mit ver.di abgestimmt gewesen. Unzutreffend sei, dass der Beklagte auch unabhängig von den arbeitsvertraglichen Regelungen einen Anspruch auf Erstattung der entstandenen Umzugskosten gemäß § 670 BGB gehabt habe. Es bestünde grundsätzlich keinerlei Verpflichtung des Arbeitgebers, einem Arbeitnehmer, der erstmals bei ihm tätig werde, Umzugskosten von dessen bisherigen Wohnort zu dessen Einsatzort zu erstatten. Die arbeitsvertragliche Regelung in § 7 Abs. 4 des Arbeitsvertrags halte auch einer AGB-Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB stand. Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang gemeint, die Voraussetzungen des § 310 Abs. 4 BGB seien erfüllt, da die Übersiedlungskosten-/Umzugskostenpauschale in § 21 des Manteltarifvertrages geregelt seien, der wiederrum auf die jeweils geltenden Richtlinien der Gesellschaft verweise. Sie habe auch ein legitimes Interesse gehabt, die Höhe der Pauschale von einer bestimmten Mindesttätigkeitsdauer im Ausland abhängig zu machen. Ihre Erfahrungen belegten, dass viele Auslandsmitarbeiter zunächst nur mit einem Koffer anreisten, so dass bereits die geringere Ausreisepauschale von 2.015,– Euro großzügig bemessen gewesen sei.
14

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, 3.733,86 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Widerklage zu zahlen.

15

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

16

Er hat die Auffassung vertreten, dass eine Zuständigkeit nach Art. 20 Abs. 2 EuGVVO nicht gegeben sei, weil die Widerklage erst am 05. November 2010 und damit nach Ende der mündlichen Verhandlung im Ausgangsverfahren zugestellt worden sei. Eine Widerklage könne aber nur bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erhoben werden. Die Arbeitgeberin müsse nunmehr vor dem zuständigen Arbeitsgericht in C. klagen.
17

Die als Widerklage erhobene Klage sei jedenfalls auch unbegründet. Der ursprüngliche Arbeitsbeginn in B., sollte der 01. November 2009 sein. Der spätere Arbeitsbeginn am 22. November 2009 sei durch die Klägerin verschuldet worden. Die Klägerin handle zudem treuwidrig, weil dem Beklagten ein Anspruch auf Erstattung seiner Aufwendungen nach § 670 BGB zustehen würde. Der Grundsatz, dass der Arbeitgeber nicht zur Tragung von Umzugskosten verpflichtet sei, gelte dann nicht, wenn der Arbeitnehmer aus dienstlichen Gründen an einem weit entfernten Ort eingesetzt werde. Auch sei es nicht interessengerecht, den Anspruch auf Aufwendungsersatz für den Fall einer sechs Monate unterschreitenden Tätigkeit am Einsatzort zu kürzen. Die ihm entstandenen Umzugskosten seien die gleichen, ob er sich nun zwei Jahre im Auftrag der Beklagten in B. aufhalte, oder nur sechs Monate. Er hat ferner gemeint, dass die Kürzung des Ersatzanspruchs des Arbeitnehmers nur dann angemessen sei, wenn der Arbeitnehmer die Beendigung des Vertrags veranlasst habe. Die Klausel halte auch einer Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB nicht stand.
18

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat mit Urteil vom 11. Dezember 2012 – 8 Ca 6562/10 – der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die internationale Zuständigkeit des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main gegeben sei. Die Widerklage sei ordnungsgemäß erhoben worden. Im vorliegenden Fall sähe Art. 20 Abs. 2 EuGVVO vor, dass eine Widerklage auch gegen den Arbeitnehmer in einem anhängigen Rechtsstreit erhoben werden könne. Die Widerklage sei auch rechtzeitig und nicht etwa nach Schluss der mündlichen Verhandlung erhoben worden. Zwar sei es richtig, dass bei der Zustellung des Schriftsatzes beglaubigte Abschriften nicht überreicht worden seien. Dieser Formmangel sei allerdings nach § 295 ZPO als geheilt anzusehen. Denn der Arbeitnehmer hat den Mangel in der mündlichen Verhandlung nicht gerügt, sondern sich zur Sache eingelassen. Auch materiell-rechtlich sei der Anspruch begründet. Es könne dahingestellt bleiben, ob die Reduzierung der Pauschale in § 7 Abs. 4 Satz 1 des Arbeitsvertrages gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB verstoße. Selbst wenn man dies annähme, ergäbe sich die Reduzierung der Pauschale aus § 21 Abs. 1 MTV i. V. m. Ziff. 4.1.1 der Richtlinie zum Übersiedlungskostenersatz. Als Bestandteil einer tarifvertraglichen Regelung sei sie der Inhaltskontrolle entzogen, § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB. Die Rückzahlungsklausel aus § 7 Abs. 4 Satz 2 des Arbeitsvertrages bliebe auch bei Unwirksamkeit des Satzes 1 erhalten (sog. blue pencil-test). Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Urteils erster Instanz wird verwiesen auf Blatt 153 bis 158 d. A.
19

Dieses Urteil ist dem Beklagten am 11. Januar 2013 zugestellt worden. Mit bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht am 11. Februar 2013 eingegangenen Schriftsatz hat er Berufung eingelegt. Nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zum 11. April 2013 verlängert worden war, ist die Berufung mit bei Gericht am 11. April 2013 eingegangenen Schriftsatz begründet worden.
20

Der Beklagte vertritt die Auffassung, dass das Arbeitsgericht zu Unrecht die internationale Zuständigkeit angenommen habe. Es habe von der Heilungsmöglichkeit des § 295 ZPO unzutreffend Gebrauch gemacht, da es rechtsfehlerhaft angenommen habe, dass die „nächste“ mündliche Verhandlung im Sinne der Vorschrift bereits die Verhandlung vom 21. September 2010 gewesen sei. Eine Heilung sei gemäß § 189 ZPO nicht möglich. Die Vorschrift ermögliche einen wirksamen Zugang erst dann, wenn die Zustellung unter Beachtung der Wirksamkeitsvoraussetzung tatsächlich erfolgt sei. Allenfalls könne eine Heilungswirkung mit ex-nunc-Wirkung, nicht aber ex-tunc eintreten. Das Arbeitsgericht habe gegen das Recht auf ein faires Verfahren verstoßen, indem es die Heilungsvorschrift des § 295 ZPO zu großzügig gehandhabt habe. Offenbar hat es zunächst selbst angenommen, dass keine wirksame Zustellung vorgelegen habe, sonst hätte es einer weiteren Zustellung bei der Vertreterin des Beklagten nicht bedurft.
21

Auch materiell-rechtlich stünde der Klägerin kein Anspruch auf Rückzahlung der Ausreisepauschale zu. Die Richtlinie über den Übersiedlungskostenersatz sei nicht anwendbar, da sie dem Beklagten bei Vertragsschluss überhaupt nicht und der Manteltarifvertrag nur in englischer Fassung übergeben worden seien. Der Manteltarifvertrag enthalte keine Vorschrift über die Rückzahlung der Ausreisepauschale. Die Regelungen seien auch so auszulegen, dass die Zahlung einer reduzierten Ausreisepauschale nur dann vorgesehen sei, wenn die Dauer der Tätigkeit von vornherein auf weniger als sechs Monate beschränkt gewesen sei. Dies sei hier nicht der Fall gewesen, der Vertrag habe vielmehr eine Laufzeit bis 27. Februar 2012 gehabt. Die Rückzahlungsklausel halte einer Inhaltskontrolle nicht stand, da der Beklagte ohnehin ein Anspruch auf Kostenerstattung nach § 670 BGB gehabt habe. Das Arbeitsgericht habe auch § 306 Abs. 1 BGB unzutreffend angewandt und fehlerhaft den blue pencil-test durchgeführt. Die Rückzahlungsverpflichtung in § 7 Abs. 4 Satz 2 des Arbeitsvertrages mache ohne den Satz 1 aus diesem Absatz keinen Sinn.
22

Der Beklagte stellt den Antrag,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 11. Dezember 2012 – 8 Ca 6562/10 – die Klage abzuweisen.

23

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

24

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und meint, das Arbeitsgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass eine Heilung des Zustellungsmangels nach § 295 ZPO anzunehmen sei. Die bei der Beklagten geltenden Richtlinien und auch der Manteltarifvertrag würden aufgrund des Verweises im Arbeitsvertrag gelten und seien zudem im Internet abrufbar gewesen. Der Arbeitsvertrag sei so auszulegen, dass es allein auf die tatsächliche Dauer des Auslandsaufenthaltes ankomme, nicht auf die geplante Dauer. Ein Anspruch nach § 670 BGB könne vorliegend nicht anerkannt werden. Ob der Kostenaufwand für den Beklagten derselbe ist, wenn er sich weniger als sechs Monate oder länger in B. aufhalte, sei unerheblich. Die Regelung halte auch einer Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB stand. Die Rechtslage sei ähnlich wie bei Stichtagsregelungen.
25

In Bezug auf die weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.
Entscheidungsgründe
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Die Berufung des Beklagten ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Die Klage der Arbeitgeberin, die zunächst im Wege einer Widerklage erhoben worden ist, war zulässig. Insbesondere ist die internationale Zuständigkeit gegeben. Die Arbeitgeberin hat die Klage in der mündlichen Verhandlung am 21. September 2010 durch Stellen der Anträge gerichtlich anhängig gemacht. Die Klage auf Zahlung von 3.733,86 Euro ist aber unbegründet, da die Regelung in § 7 Abs. 4 des Arbeitsvertrages einer AGB-Kontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht standhält.
27

I. Die Berufung des Beklagten ist zulässig. Sie ist ohne weiteres statthaft gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG. Sie wurde auch form- und fristgerecht eingelegt (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) und innerhalb der bis zum 11. April 2013 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch ordnungsgemäß und rechtzeitig begründet (vgl. §§ 520 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 5 ArbGG).
28

II. Die Berufung des Beklagten ist auch begründet. Die Klage ist zwar zulässig, aber unbegründet.
29

1. Die Klage ist zunächst zulässig. Die internationale Zuständigkeit ist gegeben. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.
30

a) Der hier streitgegenständliche Zahlungsanspruch wurde im Wege der Widerklage in einem Vorverfahren mit dem Aktenzeichen 8 Ca 2382/10 umgekehrten Rubrums geltend gemacht, in dem der jetzige Beklagte und damalige Kläger Kündigungsschutzklage gegen die jetzige Klägerin und damalige Beklagte erhoben hat. Nach Art. 20 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 vom 22. Dezember 2000 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO) ist die Klage des Arbeitgebers vor den Gerichten des Mitgliedstaates zu erheben, in dessen Hoheitsgebiet der Arbeitnehmer seinen Wohnsitz hat. Der Arbeitnehmer hatte seinen Wohnsitz in C., so dass an sich die internationale Zuständigkeit in Deutschland nicht begründet wäre. Nach Art. 20 Abs. 2 EuGVVO bleibt allerdings das Recht unberührt, eine Widerklage vor dem Gericht zu erheben, bei dem die Klage des Arbeitnehmers bereits anhängig ist. Nach dieser Regelung war das Arbeitsgericht Frankfurt international zuständig.
31

b) Das Arbeitsgericht hat angenommen, dass durch das Überreichen des Widerklageschriftsatzes vom 17. September 2010 im Termin vom 21. September 2010 keine wirksame Zustellung erfolgt sei, weil der Beglaubigungsvermerk bei dem überreichten Schriftsatz fehlte. Allerdings sei eine Heilung nach § 295 ZPO durch das sich anschließende Verhandeln zur Sache anzunehmen. Dem ist beizupflichten; streitentscheidend kommt es hierauf aber letztlich nicht an, weil die Arbeitgeberin jedenfalls durch Bezugnahme einen wirksamen Antrag in der mündlichen Verhandlung gestellt hat.
32

aa) Grundsätzlich war der Widerklageschriftsatz, der einen neuen Sachantrag enthielt, zuzustellen, was auch zur Folge hatte, dass die Abschriften zu beglaubigen waren (vgl. §§ 270, 166 Abs. 2, 169 Abs. 2 ZPO). Fehlt es an dem Beglaubigungsvermerk, so ist die Zustellung nach wohl herrschender Meinung unwirksam (vgl. MüKo-ZPO/Häublein 4. Aufl. § 169 Rn. 3; Zöller/Stöber ZPO 30. Aufl. § 169 Rn. 12). Ob insoweit eine Heilung nach den §§ 189 oder 295 ZPO zulässig ist, ist umstritten. Eine Meinung in der Literatur will eine Heilungsmöglichkeit generell ausschließen (vgl. Zöller/Stöber ZPO 30. Aufl. § 169 Rn. 12; BeckOK/Dörndorfer Stand: 15. Juni 2014 § 169 ZPO Rn. 4). Allerdings hat die Rechtsprechung in der Vergangenheit relativ großzügig eine Heilung von Verfahrensfehlern nach § 295 ZPO angenommen. Nach § 295 Abs. 1 ZPO ist es z. B. heilbar, wenn eine lesbare Unterschrift auf der Klageschrift fehlt (vgl. BGH 25. Juni 1975 – VIII ZR 254/74 – NJW 1975, 1704, 1705). Auch das einfache Übersenden einer Klageerweiterung anstelle der Zustellung ist heilbar nach § 295 Abs. 1 ZPO (vgl. BGH, 24. Februar 1960 – V ZR 119/58– NJW 1960, 820). Vor diesem Hintergrund muss dann aber auch eine Heilung nach § 295 Abs. 1 ZPO möglich sein, wenn die Zustellung schon nicht als solche unterblieben ist, sondern lediglich der Beglaubigungsvermerk fehlte. Ein öffentliches Interesse steht der Annahme einer Heilungswirkung nicht entgegen. Das Beglaubigungserfordernis dient dem Interesse des Zustellungsadressaten, Rechtssicherheit darüber zu erlangen, ob er keine vom Original abweichende Kopie erhält. Über dieses Interesse kann der Zustellungsadressat selbst disponieren. Daher ist auch eine Heilung nach § 295 Abs. 1 ZPO grundsätzlich möglich (vgl. Zöller/Greger ZPO 30. Aufl. § 295 Rn. 3 und 9; Musielak/Huber ZPO 10. Aufl. § 295 Rn. 4; Saenger/Saenger ZPO 5. Aufl. § 295 Rn. 5; MüKo-ZPO/Häublein 4. Aufl. § 169 Rn. 4).
33

In dem Termin zur mündlichen Verhandlung am 21. September 2010 wurde die Widerklage zum Zwecke der Zustellung überreicht. Dies wurde in dem Protokoll auch festgehalten. Damit war an sich die Zustellung bewirkt, lediglich fehlte der Beglaubigungsvermerk. Ein solcher Fehler ist nicht so schwerwiegend, dass er nicht heilbar wäre. Dies liegt auch auf der Linie der neueren Rechtsprechung, die eine Hemmung der Verjährung nach den §§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB i.V.m. 189 ZPO auch dann annimmt, wenn es an der förmlichen Zustellung eines Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens fehlt und dieser Antrag lediglich formlos übersandt wurde (vgl. BGH 27. Januar 2011 – VII ZR 186/09– Rn. 47, NJW 2011, 1965 [BGH 27.01.2011 – VII ZR 186/09]).
34

bb) Hier spricht auch viel dafür, dass § 295 ZPO auch dann eingreift, wenn die Heilung nicht bei der „nächsten mündlichen Verhandlung“ eintritt, sondern noch in der gleichen mündlichen Verhandlung, in der der Verfahrensfehler aufgetreten ist. Der Vorschrift liegt der Rechtsgedanke zugrunde, dass derjenige seines Rechts auf Rüge eines Verfahrensfehlers verlustig geht, der diesen nicht rechtzeitig geltend macht. Wurde wie im vorliegenden Fall ein Schriftsatz zum Zwecke der Zustellung übergeben und fehlte lediglich der Beglaubigungsvermerk, so konnte dies ohne weiteres vom Zustellungsadressaten sofort erkannt werden (vgl. Zöller/Greger ZPO 30. Aufl. § 295 Rn. 9) und musste dementsprechend auch unmittelbar gerügt werden.
35

cc) Die Frage, ob der später bewirkten förmlichen Zustellung am 05. November 2010 eine Rückwirkung zukommt oder ob dem § 189 ZPO entgegensteht, kann dahingestellt bleiben. Denn die Heilungsmöglichkeit nach § 295 Abs. 1 ZPO steht jedenfalls neben der Heilungsmöglichkeit nach § 189 ZPO.
36

c) Letztlich kann die Frage aber offen bleiben, ob § 295 Abs. 1 ZPO im vorliegenden Fall eine Heilung des fehlenden Beglaubigungsvermerks herbeiführen konnte. Denn die jetzige Klägerin und damalige Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vom 21. September 2010 jedenfalls dadurch die Klage rechtzeitig erhoben, indem sie den Antrag aus der Widerklage stellte. Einer Zustellung des Schriftsatzes bedurfte es dann nicht mehr.
37

aa) Nach § 261 Abs. 2 ZPO tritt die Rechtshängigkeit eines im Laufe des Prozesses erhobenen Anspruchs entweder in dem Zeitpunkt ein, in dem dieser mit einem den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 entsprechenden Schriftsatz zugestellt wird oder in dem der Anspruch in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht wird. In beidem Fällen treten die prozessualen und materiellen Wirkungen der Rechtshängigkeit ein. Geltendmachung bedeutet wirksame Antragstellung. Nach § 297 ZPO sind die Anträge durch Verlesen oder durch eine Bezugnahme auf die Anträge zu stellen. Dies gilt auch für die Widerklage (vgl. OLG Köln, 03. Februar 2004 – 3 U 111/03– Rn. 8, Juris).
38

bb) Hier ist im vorliegenden Fall ausweislich des Protokolls eine Antragstellung durch Bezugnahme auf den Widerklageantrag aus dem Schriftsatz vom 17. September 2010 erfolgt. Hierbei kann nicht eingewandt werden, dass dieser Schriftsatz zuvor nicht in einer ordnungsgemäßen Art und Weise dem Adressaten zugestellt wurde, da der Beglaubigungsvermerk fehlte. Denn nach § 297 Abs. 2 ZPO reicht es sogar aus, wenn in der mündlichen Verhandlung auf eine nicht unterschriebene Klageschrift – im dortigen Fall als „Klageentwurf“ bezeichnet – Bezug genommen wird (vgl. BGH 08. Februar 1996 – IX ZR 107/95– zu 3 a der Gründe, NJW 1996, 1351 [BGH 08.02.1996 – IX ZR 107/95]). Durch die Bezugnahme hat die damalige Beklagte den Anspruch „gerichtlich geltend gemacht“ im Sinne von § 261 Abs. 2 ZPO. Es war hinreichend klar, mit welchem Gegenstand mündlich verhandelt werden sollte. Eine nochmalige förmliche Zustellung wäre ein überflüssiger Formalismus. Um die Rechtshängigkeit herbeizuführen, setzt die Antragstellung nach § 297 ZPO eine vorangegangene Zustellung des die Anträge enthaltenen Schriftsatzes nicht voraus, sondern sie ersetzt diese.
39

2. Die Klage ist unbegründet. Der Klägerin steht kein Anspruch auf Zahlung der 3.733,86 Euro zu.
40

a) Auf die Regelung in § 7 Abs. 4 des Arbeitsvertrages findet eine AGB-Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB statt. Es handelt sich um einseitig von der Klägerin vorformulierte und bei Vertragsschluss gestellte Arbeitsbedingungen. Dafür spricht bereits das äußere Erscheinungsbild des Arbeitsvertrages. Gegenteiliges hat die Klägerin im Laufe des Prozesses auch nicht behauptet.
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b) Die Rückzahlungsregelung hält einer AGB-Kontrolle nicht stand.
42

aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Als solche sind sie nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten (vgl. BAG 18. Januar 2012 – 10 AZR 667/10– Rn. 17, NZA 2012, 620 [BAG 18.01.2012 – 10 AZR 667/10]). Hierbei sind insbesondere auch die grundrechtlichen Wertungen, insbesondere Art. 12 GG, angemessen zu berücksichtigen.
43

Bei einseitig vorgegebenen Rückzahlungsklauseln haben sich seit Jahren gewisse Grundsätze über Inhalt und Reichweite von solchen Regelungen herausgebildet. Es ist anerkannt, dass Rückzahlungsklauseln im Hinblick auf Art. 12 GG problematisch sind, weil sie das Recht des Arbeitnehmers, sich vom Vertrag zu lösen, durch das In-Aussicht-Stellen eines hohen Rückzahlungsbetrages beeinträchtigen können. Vor diesem Hintergrund kommt es entscheidend darauf an, wie lang die durch die Rückzahlungsklausel bewirkte Bindungsdauer für die Loslösung vom Arbeitsverhältnis ist, wie hoch der Rückzahlungsbetrag ist und welcher Grund Auslöser für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses sein soll (vgl. BAG 28. Mai 2013 – 3 AZR 103/12– Rn. 17 ff., NZA 2013, 1419 [BAG 28.05.2013 – 3 AZR 103/12]; ErfK/Preis 14. Aufl. § 611 BGB Rn. 547 m. w. N.). Diese Grundsätze sind auch auf Rückzahlungsklauseln in Bezug auf Umzugskosten heranzuziehen (vgl. BAG 21. März 1973 – 4 AZR 187/72– zu 2. der Gründe, AP Nr. 4 zu § 44 BAT; BAG 18. Februar 1981 – 4 AZR 944/78– AP Nr. 6 zu § 44 BAT; ErfK/Preis 14. Aufl. § 611 BGB Rn. 431 ff.; HWK/Thüsing 6. Aufl. § 611 BGB Rn. 479).
44

bb) In Anwendung dieser Grundsätze hält die Rückzahlungsverpflichtung in § 7 Abs. 4 des Arbeitsvertrages einer AGB-Kontrolle nicht stand. Zwar wird man annehmen müssen, dass hier mit den sechs Monaten nur eine geringe Bindungsdauer besteht und die Klausel unter dem Aspekt der Bindungsdauer nicht unzulässig war (vgl. BAG, 18. Februar 1981 – 4 AZR 944/78– AP Nr. 6 zu § 44 BAT, wo eine zweijährige Bindungsdauer unbeanstandet geblieben ist). Allerdings ist es anerkannt, dass eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB auch dadurch entstehen kann, dass die fragliche Bestimmung nicht danach unterscheidet, ob der Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Sphäre des Arbeitgebers oder der des Arbeitnehmers zuzurechnen ist. Ist die Klausel so weit gefasst, dass darunter auch die Eigenkündigung des Arbeitnehmers oder eine betriebsbedingte Kündigung des Arbeitgebers fällt, so ist sie unwirksam (vgl. BAG 28. Mai 2013 – 3 AZR 103/12– Rn. 17, NZA 2013, 1419 [BAG 28.05.2013 – 3 AZR 103/12] zu einer Rückzahlungsklausel bezüglich Fortbildungskosten; Schaub/Koch 14. Aufl. § 82 Rn. 14; Küttner/Röller Personalbuch 20. Aufl. Umzugskosten Rn. 9; ErfK/Preis 14. Aufl. § 611 BGB Rn. 433). Auch die Klausel im vorliegenden Fall differenziert nicht nach der Sphäre, aus welcher der Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses stammt. Der Wortlaut der Klausel ist daher geeignet, den Arbeitnehmer von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzuhalten.
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Der Hinweis der Klägerin auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu der Zulässigkeit sog. „Stichtagsklauseln“ geht fehl. Zwar ist es richtig, dass das Bundesarbeitsgericht Rückzahlungsklauseln unbeanstandet lässt, wenn es sich um freiwillige Leistungen des Arbeitgebers handelt, die keinen Entgeltcharakter haben, wie dies z.B. bei eine Weihnachtsgratifikation der Fall ist (vgl. BAG 18. Januar 2012 – 10 AZR 667/10– Rn. 12 ff., NZA 2012, 620 [BAG 18.01.2012 – 10 AZR 667/10]). Damit nicht zu vergleichen ist aber der Fall, dass der Arbeitgeber einen bestimmten pauschalen Aufwendungsersatz zahlt und diesen lediglich im Nachhinein kürzen will, wenn das Arbeitsverhältnis nicht eine bestimmte Mindestdauer erreicht. Dieser Fall ist eher mit denjenigen Fällen zu vergleichen, bei denen der Arbeitgeber sich bereit erklärt, bestimmte Aus- und Fortbildungskosten zu tragen.
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Es spielt hierbei auch keine entscheidende Rolle, dass während der ersten sechs Monate eine Probezeit vereinbart war und innerhalb dieser das Arbeitsverhältnis von jeder Seite ohne Kündigungsgrund im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes aufgelöst werden konnte. Das AGB-Recht ist nicht an das Kündigungsschutzgesetz gekoppelt. Zwar mag es inhaltliche Überschneidungen in den Wertungen geben, dies gilt aber nicht in jedem Fall. Der Arbeitnehmer wird auch dann potentiell benachteiligt, wenn ihm der Arbeitgeberwechsel innerhalb der ersten sechs Monate erschwert wird. Gerade in dieser Zeit soll der Arbeitnehmer, stellt er fest, dass er lieber einen anderen Arbeitgeber hätte, den Änderungswunsch auch ohne finanzielle Einbuße realisieren können dürfen.
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Die zur sachlichen Begründung der Klausel herangezogenen Argumente der Klägerin überzeugen nicht. Sie trägt im Wesentlichen vor, dass in den ersten sechs Monaten noch keine besonders großen Umzugskosten anfallen seien, da der Arbeitnehmer noch jederzeit damit rechnen muss, dass das Arbeitsverhältnis innerhalb der Probezeit aufgelöst wird. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte die Reisekosten in jedem Fall nach § 7 Abs. 2 des Arbeitsvertrags vergütet. Daneben erhält der Arbeitnehmer eine Ausreisepauschale in Höhe von 8.230,– Euro brutto. Die Ausreisepauschale deckt mithin Kosten ab, die nicht unmittelbar die Reise betreffen. Mit diesem Geld soll der ins Ausland entsandte Arbeitnehmer erkennbar notwendig anfallende Hotelkosten, Maklerkosten und gegebenenfalls Kosten für Möbel finanzieren. Ob diese Kosten typischerweise höher ausfallen, wenn der Arbeitnehmer dauerhaft in das zu entsendende Land übersiedelt, erscheint zweifelhaft. Es steht dem Arbeitnehmer durchaus frei, schon innerhalb der ersten sechs Monate einen festen Mietvertrag einzugehen, Möbel für die Wohnung etc. zu kaufen. Hätte die Klägerin danach differenzieren wollen, ob innerhalb der ersten sechs Monate nur Überbrückungsmaßnahmen finanziert werden sollen und danach erst die Kosten für die dauerhafte Übersiedlung, so hätte dies hinreichend klar in § 7 des Arbeitsvertrags zum Ausdruck gebracht werden können. Selbst wenn man der Beklagten darin folgen wollte, dass der Differenzierung mit den sechs Monaten grundsätzlich ein sachlicher Grund zugrunde lag, vermag dieser jedenfalls nicht die Kündigungserschwernis im Sinne des Art. 12 GG aufzuwiegen.
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c) Die Klausel in § 7 Abs. 4 Satz 2 des Arbeitsvertrages kann auch nicht im Wege des sog. blue pencil-tests aufrechterhalten werden. Die Klausel bezieht sich erkennbar auf Satz 1 dieses Absatzes. Es soll damit klargestellt werden, dass ein Rückzahlungsanspruch dann bestehen soll, wenn das Arbeitsverhältnis weniger als sechs Monate andauert. Andere Gründe, weshalb der Rückgewähranspruch eingreifen können soll, sind aus dem Arbeitsvertrag nicht zu ersehen.
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d) Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die AGB-Kontrolle im vorliegenden Fall nach § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB nicht ausgeschlossen.
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aa) Die Richtlinien für den Übersiedlungskostenersatz vom 01. März 2009 stellen weder eine Betriebsvereinbarung noch einen Tarifvertrag dar. Es handelt sich vielmehr um ein einseitiges Regelungswerk des Arbeitgebers. Dies folgt bereits aus der äußeren Form und der Überschrift „Richtlinien“. Zwar hat die Klägerin pauschal behauptet, die Richtlinien seien mit ver.di abgestimmt gewesen. Nachdem dies von dem Beklagten bestritten worden ist, wurde der entsprechende Sachvortrag aber nicht ergänzt und es wurde auch kein Beweis angetreten. Auch nach Rückfrage in der mündlichen Verhandlung vom 18. Juli 2014 konnte die Klägerin nicht näher konkretisieren, inwiefern ver.di bei den Richtlinien beteiligt gewesen sein soll.
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bb) Es greift auch das Argument nicht durch, dass eine AGB-Kontrolle deshalb ausgeschlossen sein soll, weil § 21 Abs. 1 Nr. 1 des Manteltarifvertrages vorsieht, dass bei Auslandseinsätzen die Aufwendungen des Mitarbeiters, die mit der Rückübersiedlung oder der Übersiedlung ins Einsatzland verbunden sind, nach den jeweils geltenden Richtlinien der Gesellschaft abgegolten werden.
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(1) Durch die tarifliche Regelung haben die Tarifvertragsparteien die Arbeitsvertragsparteien oder den einzelnen Arbeitgeber nicht ermächtigt, Regelungen zu treffen, die am Charakter eines Tarifvertrags teilnehmen. Die Auslegung ergibt, dass es sich hierbei um eine Öffnungsklausel handelt und nicht um eine Bestimmungsklausel. Bei einer Öffnungsklausel nehmen die Tarifvertragsparteien ihre eigene Regelungsbefugnis zurück und eröffnen den Arbeits- oder Betriebsparteien einen Regelungsspielraum aus eigenem Recht, verschaffen diesen aber kein Regelungsrecht, das sie sonst nicht hätten (vgl. Löwisch/Rieble TVG 3. Aufl. § 1 Rn. 2002). Bei einer sog. Bestimmungsklausel überlassen die Tarifvertragsparteien die nähere Ausgestaltung hingegen einem anderen, z. B. den Arbeitsvertragsparteien. Beide Klauselarten unterscheiden sich darin, dass es sich im ersteren Fall weiterhin um Arbeitsvertragsrecht handelt, im letzteren Fall entsteht näher bestimmtes Tarifrecht (vgl. BAG 28. November 1984 – 5 AZR 123/83– zu II 1 a der Gründe, AP Nr. 1 zu § 4 TVG Bestimmungsrecht; Schaub/Treber 14. Aufl. § 200 Rn. 22; Däubler/Reim/Nebe TVG 3. Aufl. § 1 Rn. 231). Aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit müssen Delegation und Adressat eindeutig geregelt werden (BAG 28. November 1984 – 5 AZR 123/83– zu II 1 a der Gründe, AP Nr. 1 zu § 4 TVG Bestimmungsrecht).
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Mit der Klausel haben die Tarifvertragsparteien zum Ausdruck gebracht, dass sie die Übersiedlungskosten und die Umzugskosten nicht selbst regeln wollten. Damit blieb es möglich, eine arbeitsvertragliche Regelung zu treffen, ohne dass insoweit das Günstigkeitsprinzip gewahrt sein musste. Dem Wortlaut lässt sich aber nicht hinreichend deutlich entnehmen, dass die Tarifvertragsparteien davon ausgegangen sind, ihre Regelungsmacht teilweise zu übertragen. Häufig wird das verbunden sein mit bestimmten Vorgaben und Einschränkungen, solche sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich.
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(2) Selbst, wenn man dies anders sehen wollte, würde ein Bestimmungsrecht im vorliegenden Fall nicht eine AGB-Kontrolle nach § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB sperren.
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Im vorliegenden Fall würde durch eine Plankettermächtigung des Arbeitgebers zur Regelung der Umzugskostenvergütung durch die Tarifvertragsparteien der Schutzzweck der §§ 305 ff. BGB unterlaufen. Sinn und Zweck der AGB-Kontrolle ist es, den Arbeitnehmer vor einer einseitigen Gestaltungsmacht des Arbeitgebers zu schützen. Hiervon wird nach § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB dann eine Ausnahme zugelassen, wenn ein Tarifvertrag tatsächlich auch eine inhaltliche Regelung vorsieht. Denn einem Tarifvertrag liegt die Annahme zugrunde, dass zwei gleichstarke Parteien eine Regelung ausgehandelt haben und diese auf einem vernünftigen Interessenausgleich beruht (sog. Richtigkeitsgewähr). Dieser Gedanke greift aber nur dann durch, wenn die Tarifvertragsparteien sich dazu entschließen, eine inhaltliche Regelung tatsächlich auch zu treffen, nicht aber dann, wenn diese auf eine inhaltliche Regelung verzichten und die Ausgestaltung einem Dritten überlassen. Entsprechend hat der Siebente Senat des Bundesarbeitsgerichts entschieden, dass für die Anwendung von § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB erforderlich sei, dass die Vertragspartner ihren Willen zur Normsetzung hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht haben müssen. Dazu müssten sie durch bindende, d. h. normative Regelungen die Klärung von Rechtsanwendungsproblemen verbindlich vorwegnehmen (BAG 19. Oktober 2011 – 7 AZR 672/10– Rn. 48, AP Nr. 58 zu § 307 BGB). In den Genuss der fehlenden AGB-Kontrolle gerät der Arbeitgeber deshalb nicht schon dann, wenn er vorformulierte Vertragsbedingungen stellt, die zuvor kollektivrechtlich ausgehandelt wurden. M.a.W. ist die AGB-Kontrolle stets dann eröffnet, wenn der „Umsetzungsakt“ nicht auf normativer, sondern auf arbeitsvertraglicher Grundlage erfolgt (vgl. BAG 19. Oktober 2011 – 7 AZR 672/10– Rn. 49, AP Nr. 58 zu § 307 BGB; Clemens/Kreft/Krause/Kreft AGB-Arbeitsrecht § 310 Rn. 43). Einseitig aufgestellte „Arbeitsordnungen“ des Arbeitgebers sind daher einer AGB-Kontrolle zugänglich (Clemens/Kreft/Krause/Kreft AGB-Arbeitsrecht § 310 Rn. 43).
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Zudem müssen auch Bestimmungsrechte zwingende gesetzliche Schutzbestimmungen beachten und können dem Arbeitgeber keine Rechte einräumen, die diese nicht gewährleisten (vgl. BAG 13. Oktober 2011 – 8 AZR 514/10– Rn. 20, AP Nr. 228 zu § 1 TVG Auslegung; Schaub/Treber 14. Aufl. § 200 Rn. 22). Würde man bei einer normalen tariflichen Öffnungsklausel ohne inhaltliche Vorgaben der Tarifvertragsparteien schon den Anwendungsbereich des § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB als eröffnet ansehen, so hätte es der Arbeitgeber in der Hand, ohne die Einschränkungen einer AGB-Kontrolle zulasten der Arbeitnehmer Vertragsregelungen aufzustellen. Damit würde die Gefahr einer Aushöhlung der AGB-Kontrolle bestehen und letztlich von zwingendem Arbeitnehmerschutzrecht abgewichen werden.
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e) Auch ein sonstiger Rückgewähranspruch, etwa nach § 812 BGB, scheidet aus. Ist man zum Ergebnis gekommen, dass eine Rückzahlungsverpflichtung gegen § 307 Abs. 1 BGB verstößt, so steht einem Ausweichen auf § 812 BGB die wirksame Durchsetzung des AGB-Rechts entgegen. Der Zweck der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB würde unterlaufen, wenn der Klauselverwender einen vertraglich vereinbarten Rückzahlungsanspruch infolge einer unangemessenen Benachteiligung der Vertragsgestaltung zwar nicht ausüben könnte, anschließend aber über den Bereicherungsausgleich das missbilligte Ziel erreichen würde (vgl. BAG 28. Mai 2013 – 3 AZR 103/12– Rn. 28, NZA 2013, 1419 [BAG 28.05.2013 – 3 AZR 103/12]).
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III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Klägerin hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
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Ein gesetzlicher Grund, die Revision zuzulassen, liegt nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vor.