LAG Hessen, 18.07.2017 – 12 Sa 1014/16

LAG Hessen, 18.07.2017 – 12 Sa 1014/16

Orientierungssatz:

Erfolglose Berufung gegen die ausgeurteilte Verpflichtung, Sozialkassenbeiträge für verschiedene Monate im Zeitraum 2010 und 2011 zu zahlen. Im Berufungsverfahren wurden nur noch Einwände gegen die Verfassungsmäßigkeit des SokaSiG vorgebracht. Hiesige Bezugnahme auf die Entscheidungen der 10. Kammer (10 Sa 907/16 vom 02. Juni 2017 und 10 Ta 524/16).

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 23. März 2016 – 3 Ca 267/15 – wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um Zahlungsverpflichtungen nach den Sozialkassentarifverträgen des Baugewerbes.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes in der Rechtsform eines Vereins mit eigener Rechtspersönlichkeit kraft staatlicher Verleihung. Er hat nach den tarifvertraglichen Regelungen des Baugewerbes, namentlich dem Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV-Bau) und dem Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV), insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütungen zu sichern. Die hierzu erforderlichen Mittel haben die baugewerblichen Arbeitgeber durch Beiträge aufzubringen. Auf die Zahlung der Beiträge hat der Kläger einen unmittelbaren Anspruch. Die Beiträge, der Beitragseinzug sowie die Leistungen des Klägers sind im VTV geregelt.

Auf Grundlage des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 18. Dezember 2009 (VTV 2009) nimmt der Kläger den Beklagten auf Zahlung von Beiträgen für gewerbliche Arbeitnehmer für den Monat Dezember 2010 sowie für die Monate Februar 2011 bis Dezember 2011 in Höhe von insgesamt 9.925,26 EUR in Anspruch. Die geltend gemachte Beitragssumme hat der Kläger auf Basis der von dem Beklagten gemeldeten Bruttolohnsummen und des tarifvertraglichen Beitragssatzes i.H.v. 19,8 % berechnet. Hinsichtlich der Höhe der Beiträge für die einzelnen Monate wird auf Blatt 20 und 21 der Akte verwiesen.

Der Beklagte ist nicht Mitglied in den tarifschließenden Verbänden des Baugewerbes. Auch besteht keine unmittelbare oder mittelbare Mitgliedschaft im Deutschen Abbruchverband e.V., im Fachverband Betonbohren und -sägen Deutschland e.V. oder im Abbruchverband Nord e.V.

Mit Schreiben vom 29. Juni 2009, hinsichtlich dessen auf Blatt 23 der Akte verwiesen wird, teilte der Beklagte dem Kläger unter seinem Briefkopf und seinem Firmenstempel “A” folgendes mit (Blatt 23 der Akte):

Betriebskontonummer XXX

Sehr geehrte Damen und Herren,

nachdem ich mich mit mehreren Abbruchunternehmen in Verbindung gesetzt habe, bin ich mir sehr sicher, dass Sie zu Unrecht Beiträge von mir verlangen.

Ich führe nur Abbruch- und Entkernarbeiten aus. Ich führe keine Hoch-, Tief- und Straßenarbeiten durch.

Mit freundlichem Gruß

Mit rechtskräftigem Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 16. Mai 2012 (3 Ca 875/11) ist der Beklagte zur Beitragszahlung für den Zeitraum Oktober 2009 bis November 2010 verurteilt worden.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Beklagte sei verpflichtet, am Sozialkassenverfahren im Baugewerbe teilzunehmen. Er hat behauptet, die im Betrieb des Beklagten beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer hätten in den Kalenderjahren 2010 und 2011 zu mehr als 50 % ihrer persönlichen Arbeitszeit, die zusammengerechnet auch mehr als 50 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit ausgemacht hätte, folgende Tätigkeiten erbracht:

– Abbruch von Estrichen, Bodenplatten und Mauerwerk

– Entkernungsarbeiten durch Entfernung von Fliesen, Elektrokabeln, Lüftungskanälen, Abhangdecken, Trennwänden, Türen, Fenstern und Sanitärgegenständen etc.

Der Kläger hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn 9.925,26 EUR zu zahlen.

Der Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt und die Auffassung vertreten, sein Betrieb sei im streitgegenständlichen Zeitraum nicht dem Geltungsbereich der Tarifverträge über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe unterfallen, da Abbruch- und Entkernungsarbeiten nicht § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV unterfielen. Auch habe der Kläger seine Behauptungen zu den betrieblichen Tätigkeiten ins Blaue hinein aufgestellt. Der Beklagte hat die Höhe der Klageforderung bestritten, da diese für ihn nicht nachvollziehbar sei.

Im Übrigen wird hinsichtlich des unstreitigen Sachverhalts sowie des weiteren Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug ergänzend auf den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils – Blatt 58 bis 59 der Akte – Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat der Klage mit Urteil vom 23. März 2016 auf Grundlage der §§ 18, 21 Abs. 1 VTV 2009 i.V.m. der erfolgten Allgemeinverbindlichkeitserklärung des Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe gemäß den §§ 5 Abs. 4, 4 Abs. 2 TVG stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der betriebliche Geltungsbereich der Verfahrenstarifverträge sei eröffnet. Der Kläger habe unter Bezugnahme auf das Schreiben des Beklagten vom 29. Juni 2009 schlüssig behauptet, dass der Beklagte im Klagezeitraum ein baugewerblichen Betrieb unterhalten habe, nämlich einen Betrieb in dem arbeitszeitlich überwiegend Abbruch- und Entkernungsarbeiten ausgeführt worden seien. Diese behaupteten Abbruch- und Entkernungsarbeiten stellten bauliche Tätigkeiten im Sinne des VTV dar, die in § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 29 VTV genannt sind. Diesem schlüssigen Vorbringen des Klägers sei der Beklagte nicht mit erheblichen Bestreiten entgegengetreten.

Weiter hat das Arbeitsgericht angenommen, das Bestreiten der Höhe der Klageforderung durch den Beklagten sei unerheblich. Dies folge daraus, dass die Berechnung auf Eigenmeldungen des Beklagten beruhe und es dem Beklagten als wissender Partei daher möglich und zumutbar sei, sich hierzu gemäß § 138 Abs. 2 ZPO substantiiert zu erklären. Auch sei die Forderung nicht durch Erfüllung erloschen, da der Beklagte nicht dargelegt habe, dass und inwieweit die streitgegenständlichen Beitragsansprüche erfüllt worden seien.

Gegen das dem Beklagten am 02. August 2016 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat dieser mit Schriftsatz vom 02. August 2016 am 08. August 2016 Berufung eingelegt. Mit Beschluss vom 30. September 2016 wurde die Frist zur Begründung der Berufung antragsgemäß bis zum 07. November 2016 verlängert. Die Berufungsbegründung vom 07. November 2016 ist am 07. November 2016 bei dem Hessischen Landesarbeitsrecht eingegangen.

Mit Beschluss vom 21. September 2016 (10 ABR 33/15) hat das Bundesarbeitsgericht u.a. entschieden, dass die Allgemeinverbindlicherklärung vom 25. Juni 2010 des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 18. Dezember 2009 (VTV 2009), welcher den streitbefangenen Zeitraum regelt, rechtsunwirksam ist.

Am 25. Mai 2017 ist das Gesetz zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (SokaSiG) ausweislich dessen § 14 ohne eine Übergangsvorschrift in Kraft getreten. Es sieht vor, dass die Rechtsnormen der Tarifverträge über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe in ihrer jeweiligen Fassung rückwirkend bis zum Jahr 2006 ohne Rücksicht auf eine Allgemeinverbindlicherklärung gelten.

Der Beklagte ist der Ansicht, das Arbeitsgericht habe der Klage zu Unrecht stattgegeben, da die Allgemeinverbindlichkeitserklärung vom 25. Juli 2010 rechtsunwirksam und er nicht Mitglied der tarifschließenden Parteien sei. Hinsichtlich des SokaSiG vertritt der Beklagte die Auffassung, dieses sei verfassungswidrig. Hinsichtlich der Begründung im Einzelnen wird auf den Schriftsatz des Beklagten vom 17. Juli 2017, Blatt 109 bis 110 der Akte verwiesen.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 23. März 2016 – 3 Ca 267/15 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

Der Kläger verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts und ist der Auffassung, die Klage sei im Anwendungsbereich des SokaSiG begründet. Hinsichtlich seines Vortrags im Einzelnen wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 09. Februar 2017 (Blatt 96 bis 98 der Akte) verwiesen.

Gründe

I. Die gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 23. März 2016 – 3 Ca 267/15 – eingelegte Berufung des Beklagten ist zulässig.

Das Rechtsmittel ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 Buchstabe b) ArbGG statthaft, da der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,- EUR übersteigt. Die Berufung ist auch zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1, 3 und 5 ZPO.

II. Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung stattgegeben. Die Kammer folgt den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils, § 69 Abs. 2 ArbGG, und macht sich diese ausdrücklich zu eigen, soweit das Unterfallen des Betriebs des Beklagten unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV begründet wird (unter I.1. der Entscheidungsgründe), die Höhe der Klageforderung als unerheblich bestritten angesehen wird (unter I.2. der Entscheidungsgründe) und ein Erlöschen der Forderung durch Erfüllung i.S.v. § 362 BGB abgelehnt wird (unter I.3. der Entscheidungsgründe). Hiergegen sind mit der Berufung auch keine Einwände erhoben worden.

Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts folgt der Anspruch allerdings nicht daraus, dass der VTV 2009 für allgemeinverbindlich erklärt worden ist. Die Allgemeinverbindlicherklärung vom 25. Juni 2010, welche den VTV 2009 erfasst, ist unwirksam (BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – NZA Beilage 2017, Nr. 1, 12). Die Klageforderung ist aber dennoch begründet, da die Vorschriften der §§ 18, 21 Abs. 1 VTV 2009 über § 7 Abs. 7 SokaSiG zur Anwendung kommen.

Der Anwendung von § 7 SokaSiG stehen auch keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken entgegen. Eine Aussetzung des Rechtsstreits nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 Grundgesetz kommt nicht in Betracht, da die erkennende Kammer § 7 SokaSiG trotz der darin geregelten Rückwirkung nicht für verfassungswidrig hält. Im Einzelnen:

1. Das SokaSiG findet auf den vorliegenden Rechtsstreit Anwendung. Es ist nach § 14 einen Tag nach seiner Verkündung, mithin am 25. Mai 2017 in Kraft getreten. Eine Übergangsregelung ist nicht vorgesehen. Das SokaSiG sieht vor, dass der Bauarbeitgeber nach § 7 an den VTV in der jeweils maßgeblichen Fassung gebunden ist. Der Anwendungsbefehl kraft Gesetzes tritt insoweit an die Stelle der für unwirksam erklärten Allgemeinverbindlicherklärung.

2. Das SokaSiG unterliegt keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Insbesondere die Rückwirkung ist hier ausnahmsweise zulässig. Es wird auf die folgenden zutreffenden Ausführungen der Kammer 10 des Hessischen Landesarbeitsgerichts im Verfahren 10 Ta 524/16 – nachfolgend unter a) und b) – verwiesen, welche sich die erkennende Kammer ausdrücklich zu Eigen macht.

a) Das grundsätzliche Verbot rückwirkender belastender Gesetze beruht auf den Prinzipien der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes. Es schützt das Vertrauen in die Verlässlichkeit und Berechenbarkeit der unter der Geltung des Grundgesetzes geschaffenen Rechtsordnung und der auf ihrer Grundlage erworbenen Rechte (vgl. BVerfG 27. Februar 2007 – 1 BvR 3140/06 – Rn. 28, NVwZ-RR 2007, 433). Wenn der Gesetzgeber die Rechtsfolge eines der Vergangenheit zugehörigen Verhaltens nachträglich belastend ändert, bedarf dies daher einer besonderen Rechtfertigung vor dem Rechtsstaatsprinzip und den Grundrechten des Grundgesetzes, unter deren Schutz Sachverhalte “ins Werk gesetzt” worden sind (vgl. BVerfG 7. Oktober 2015 – 2 BvR 568/15 – Rn. 14, Juris).

Es ist im Grundsatz zwischen den Fällen einer echten und einer unechten Rückwirkung zu unterscheiden. Nach dem im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Rückwirkungsverbot (Art. 20 Abs. 3 GG) ist eine “echte” Rückwirkung (“Rückbewirkung von Rechtsfolgen”) verfassungsrechtlich grundsätzlich unzulässig (vgl. BVerfG 12. November 2015 – 1 BvR 2961/14 ua. – Rn. 55, NVwZ 2016, 300; BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 63, NVwZ 2014, 577). Eine “unechte” Rückwirkung (“tatbestandliche Rückanknüpfung”) ist mit den Grundsätzen grundrechtlichen und rechtsstaatlichen Vertrauensschutzes nur vereinbar, wenn sie zur Förderung des Gesetzeszwecks geeignet und erforderlich ist und bei einer Gesamtabwägung zwischen dem Gewicht des enttäuschten Vertrauens und dem Gewicht und der Dringlichkeit der die Rechtsänderung rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt bleibt (vgl. BVerfG 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – Rn. 43, ZTR 2016, 170; BVerfG 13. Dezember 2016 – 1 BvR 713/13 – Rn. 15, NJW 2017, 876).

Allerdings gibt es anerkannte Ausnahmen von dem Verbot einer echten Rückwirkung. Das Rückwirkungsverbot findet im Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht nur seinen Grund, sondern auch seine Grenze (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 63, NVwZ 2014, 577). Dabei ist das durch das Rechtsstaatsprinzip gewährleistete Vertrauen auf die geltende Rechtslage nur schutzwürdig, wenn die gesetzliche Regelung generell geeignet ist, ein Vertrauen auf ihr Fortbestehen zu begründen und darauf gegründete Entscheidungen herbeizuführen, die sich bei Änderung der Rechtslage als nachteilig erweisen. Ist das Vertrauen des Bürgers auf den Fortbestand einer bestimmten Rechtslage sachlich nicht gerechtfertigt und daher nicht schutzwürdig, ist ein rückwirkender belastender Eingriff ausnahmsweise zulässig (vgl. BVerfG 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – Rn. 44, ZTR 2016, 170; BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 63, NVwZ 2014, 577). Das Rückwirkungsverbot ist dann nicht verletzt, wenn die ursprünglich geltende, rückwirkend geänderte Norm nicht geeignet ist, den Normunterworfenen in seinem Verhalten bei der Inanspruchnahme von den sich aus dem Gesetz ergebenen Leistungen zu beeinflussen (vgl. BVerwG 3. Juli 2003 – 2 C 36/02 – NJW 2004, 308).

Das Rückwirkungsverbot gilt ferner nicht, wenn das rückwirkend geänderte Recht unklar und verworren oder ein Zustand allgemeiner und erheblicher Rechtsunsicherheit eingetreten war und für eine Vielzahl Betroffener Unklarheit darüber herrschte, was rechtens ist (vgl. BVerfG 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – Rn. 44, ZTR 2016, 170), wenn also die Rechtslage unklar und verworren oder lückenhaft war oder in einem Maße systemwidrig und unbillig, dass ernsthafte Zweifel an deren Verfassungsmäßigkeit bestanden (vgl. BVerfG 23. März 1971 – 2 BvL 2/66 u.a. – BVerfGE 30, 367, 388).

Der Vertrauensschutz muss ferner zurücktreten, wenn überragende Belange des Gemeinwohls, die dem Prinzip der Rechtssicherheit vorgehen, eine rückwirkende Beseitigung erfordern (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 65, NVwZ 2014, 577).

Das Gleiche gilt, falls sich der Bürger nicht auf den durch eine ungültige Norm erzeugten Rechtsschein verlassen durfte (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 63, NVwZ 2014, 577) und die unwirksame durch eine wirksame Norm ersetzt wird (vgl. BVerwG 5. Dezember 1986 – 4 C 31/85 – NJW 1987, 1346 für Bebauungsplan; BVerwG 15. April 1983 – 8 C 170/81 – Juris für Ortssatzung; BVerfG 19. Dezember 1961 – 2 BvL 6/59 – zu III 2 der Gründe, NJW 1962, 291).

b) Nach diesen Grundsätzen ist eine Rückwirkung im vorliegenden Fall zulässig.

aa) Es handelt sich zunächst um einen Fall einer echten Rückwirkung (so auch Bader, jurisPK+ArbR 7/2017 Anm. 4; Engels, NZA 2017, 680, 684). Mit dem SokaSiG wird nachträglich regelnd in einen abgeschlossenen Zeitraum eingegriffen.

bb) Die echte Rückwirkung ist ausnahmsweise zulässig.

(1) Es ist schon nicht ersichtlich, dass die normunterworfenen Arbeitgeber im Baugewerbe auf die Nichtigkeit der Allgemeinverbindlicherklärungen vertrauen durften und auch darauf vertraut haben.

(a) Vielmehr stellte sich die Ausgangslage in dem Zeitraum bis 2015 so dar, dass nahezu sämtliche beteiligten Akteure von der Wirksamkeit der Erstreckung des Sozialkassenverfahrens ausgegangen sind. Die Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärungen war von den Gerichten für Arbeitssachen von Amts wegen zu prüfen. Eine Pflicht zu einer entsprechenden Amtsermittlung wurde allerdings nur aufgrund von ernsthaften Zweifeln ausgelöst (vgl. BAG 25. Juni 2002 – 9 AZR 405/00 – Rn. 23, NZA 2003, 275; Hess. LAG 07. Juni 2011 – 12 Sa 1340/10 – Rn. 38, Juris; BAG 11. Juni 1975 – 4 AZR 395/74 – zu II 1 der Gründe, AP Nr. 29 zu § 2 TVG; Hess. LAG 24. Juni 2007 – 16 Sa 1444/05 – BeckRS 2007, 4780). Soweit ersichtlich, hat kein Arbeitsgericht – jedenfalls bis 2014 – solche ernsthaften Zweifel gehegt, so dass auch kein Anlass gesehen wurde, in eine nähere Prüfung der Voraussetzungen der Allgemeinverbindlicherklärungen einzusteigen.

Soweit teilweise eine – mehr oder minder tiefgehende – Prüfung der Allgemeinverbindlicherklärungen erfolge, sind die Arbeitsgerichte zu dem Ergebnis gelangt, die Voraussetzungen lägen vor (vgl. z.B. LAG Berlin-Brandenburg 12. März 2009 – 18 Sa 650/08 – BeckRS 2011, 67099).

Dagegen kann nicht eingewandt werden, dass der hiesige Kläger bekanntermaßen eine hohe Anzahl von Beitragsprozessen führen musste und heute noch muss, um Beiträge gerichtlich durchzusetzen. Es ging in der Vergangenheit in aller Regel um die Frage, ob der Betrieb unter den betreffenden betrieblichen Geltungsbereich des VTV fällt, nicht aber um die Frage, ob die Voraussetzungen für den Erlass der jeweiligen Allgemeinverbindlicherklärung vorlagen.

Auch das Bundesarbeitsgericht hat in der Vergangenheit grundsätzlich die Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärungen – ohne diese näher zu problematisieren – zugrunde gelegt. So waren z.B. in der Entscheidung vom 14. Dezember 2011 die Beitragsjahre 2007 bis 2009 betroffen (vgl. BAG 14. Dezember 2011 – 10 AZR 720/10 – AP Nr. 336 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). In der Entscheidung vom 13. November 2013 ging es um die Beitragsjahre 2005 bis 2010 (vgl. BAG 13. November 2013 – 10 AZR 842/12 – EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143), in der Entscheidung vom 10. September 2014 um die Beitragsjahre 2005 bis 2009 (vgl. BAG 10. September 2014 – 10 AZR 958/13 – Juris) und in der Entscheidung vom 19. November 2014 um die Beitragsjahre 2006 bis 2011 (vgl. BAG 19. November 2014 – 10 AZR 787/13 – NZA-RR 2015, 202).

Das Hessische Landesarbeitsgericht hat allerdings aufgrund entsprechenden Sachvortrags im Jahre 2014 Zweifel an der Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärungen 2008 und 2010 gehegt und die Akten des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales (BMAS) beigezogen. Nach einer umfassenden Prüfung ist es dann aber zu dem Schluss gekommen, dass die Allgemeinverbindlicherklärungen nicht zu beanstanden seien (vgl. Hess. LAG 02. Juli 2014 – 18 Sa 619/13 – Juris). Dieses Urteil ist im Jahre 2016 (sogar) rechtskräftig geworden, weil die hiergegen eingelegte Revision als unzulässig erachtet wurde (vgl. BAG 17. Februar 2016 – 10 AZR 600/14 – NZA 2016, 782).

Aufgrund des zum 16. August 2014 in Kraft getretenen Tarifautonomiestärkungsgesetzes wurden u.a. die Voraussetzungen geändert, unter denen eine Allgemeinverbindlicherklärung von dem BMAS auszusprechen ist. Das Quorum nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG a.F. wurde abgeschafft und im Wesentlichen durch das Erfordernis eines gemeinsamen Antrags der Tarifvertragsparteien ersetzt. In der Gesetzesbegründung heißt es hierzu (BT-Drucks. 18/1558 S. 48)< “Gerade in Zeiten abnehmender Tarifbindung bedarf es eines funktionierenden Instruments zur Stützung der tariflichen Ordnung” (allgemein zum Rückgang der Tarifbindung auf Arbeitgeberseite Waltermann, NZA 2014, 874, 875; Jöris, NZA 2015, 1313, 1314). Der Gesetzgeber hat von dem Erfordernis eines Quorums mutmaßlich zumindest auch vor dem Hintergrund abgesehen, dass – jedenfalls zukünftig – nicht mehr sicher prognostiziert werden kann, ob die Zahlenverhältnisse eingehalten werden können. Auch daraus lässt sich aber nicht eine verfestigte Überzeugung ableiten, dass bereits in den Jahren zuvor das Quorum nicht eingehalten werden konnte. Dem Gesetzgeber war es vielmehr unbenommen, präventiv rechtsgestaltend tätig zu werden. Es gab ein verwaltungsgerichtliches Verfahren, mit dem die Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung des VTV angegriffen worden ist. Die Klage ist am 07. Februar 2012 bei dem Verwaltungsgericht Berlin erhoben worden (vgl. Deiseroth, jurisPK-BVerwG 14/2015 Anm. 2). Das BVerwG hat am 15. September 2014 (8 B 30/14 – NVwZ-RR 2015, 69 [BVerwG 15.09.2014 – BVerwG 8 B 30.14]) entschieden, dass es im Grundsatz für Klagen der vorliegenden Art sachlich zuständig wäre. Nach Einführung des § 98 ArbGG n.F. – ebenfalls aufgrund des Tarifautonomiestärkungsgesetzes – ist es aber zu einer Entscheidung im Verwaltungsrechtsweg nicht mehr gekommen. Auch daraus lässt sich nichts Erhebliches für einen Vertrauensschutz ableiten. Die Tatsache, dass eine Arbeitgeberin die Allgemeinverbindlicherklärung für rechtswidrig hielt und ein Überprüfungsverfahren vor dem Verwaltungsgericht anstrengte, kann nicht den Umstand ernstlich erschüttern, dass die ganz überwiegende Ansicht keine ernsthaften Zweifel an der Allgemeinverbindlicherklärung hegte.

Dass das Sozialkassenverfahren nicht gegen die Vereinigungsfreiheit und den Schutz des Eigentums i.S.d. Europäischen Menschenrechtskonvention verstößt, hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in dem Verfahren Geotech Kancev GmbH gegen die Bundesrepublik Deutschland jüngst am 02. Juni 2016 (23646/09 – NZA 2016, 1519) festgestellt. Auch dies kann eher als Bekräftigung angesehen werden, insgesamt bis zu den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 21. September 2016 von einer allgemein getragenen Überzeugung zu sprechen, dass die Allgemeinverbindlicherklärungen wirksam seien. Auch in der Wissenschaft wurden keine entsprechenden Bedenken an der Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärungen im Baugewerbe geäußert. Eine Grundlage dafür, in den Jahren 2009 bis 2014 auf die Nichtigkeit der entsprechenden Allgemeinverbindlicherklärungen zu vertrauen, gab es nicht. Die von der Allgemeinverbindlicherklärung betroffenen Kreise mussten von der “formal geltenden Rechtslage” ausgehen, nicht von der Unwirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärungen.

Gültige Gesetze sind in der Regel mit dem “Rechtsschein der Verfassungsmäßigkeit” versehen (vgl. BVerfG 16. Januar 1980 – zu II 1 der Gründe, BVerfGE 38, 115, 128 [BVerfG 08.10.1974 – 2 BvR 747/73]).

Ein schutzwürdiges Vertrauen ist regelmäßig auch nicht in die Nichtigkeit einer Tarifnorm anzuerkennen, sondern nur umgekehrt, soweit die Normunterworfenen in die Gültigkeit der Tarifnorm vertrauen (vgl. Löwisch/Rieble, TVG, 4. Aufl., § 1 Rn. 1026). Insoweit unterscheidet sich die vorliegende Konstellation von der häufiger anzutreffenden Konstellation, dass die Normunterworfenen zunächst auf eine ihnen günstigere Rechtslage vertraut und dementsprechend Dispositionen getroffen haben (vgl. BVerfG 16. Januar 1980 – zu II 1 der Gründe, BVerfGE 38, 115, 128 [BVerfG 08.10.1974 – 2 BvR 747/73]), dadurch, dass hier keine nachträgliche Verschlechterung der Rechtslage eintritt, sondern die Rechtslage vielmehr gleich bleibt: Es gilt der VTV. Eine negative Änderung, z.B. ein höherer Beitragssatz, wurde nicht eingeführt. Vielmehr gilt zeitabschnittsweise stets derjenige Beitragssatz, der auch ohne das SokaSiG bei Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung gegolten hätte. Ein schutzwürdiges Vertrauen der normunterworfenen Arbeitgeber bestand nicht, weshalb auch eine Rückwirkung zulässig ist (vgl. auch BVerfG 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – Rn. 52, ZTR 2016, 170 für ein fehlendes schutzwürdiges Vertrauen in den Fortbestand einer besoldungsrechtlichen Vorschrift).

(b) Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Bauarbeitgeber relevante Dispositionen in Bezug auf ihr Vertrauen in die Unwirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärungen getätigt hätten (zu dem Gesichtspunkt der fehlgeschlagenen Dispositionen BVerwG 3. Juli 2003 – 2 C 36/02 – Rn. 30, NJW 2004, 308).

Das Bundesverfassungsgericht (vgl. BVerfG 12. Juni 1986 – 2 BvL 5/80 u.a. – NJW 1986, 2817) untersuchte in einer Entscheidung zu einer rückwirkenden Änderung des Beurkundungsrechts konkret, ob und welches schutzwürdige Vertrauen durch private Dispositionen möglicherweise verletzt worden sein könnte. Hier kamen allenfalls – vernachlässigenswerte – Kosten für Prozesse, die im Hinblick auf die damalige Rechtsprechungsänderung des Bundesgerichtshofs veranlasst waren, infrage (vgl. BVerfG 12. Juni 1986 – 2 BvL 5/80 u.a. – zu II 3 der Gründe, NJW 1986, 2817). Betont wurde auch, dass die Beteiligten wohl in den meisten Fällen zunächst auf die Wirksamkeit der notariellen Verträge vertraut hätten.

So verhält es sich auch hier. Dass ein Arbeitgeber im Vertrauen auf die Unwirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärungen bestimmte Dispositionen oder Investitionen getätigt hat, erscheint (völlig) fernliegend. Die Arbeitgeber werden durch das SokaSiG vielmehr so behandelt, wie sie bei “Geltung” der unwirksamen Allgemeinverbindlicherklärungen gestanden hätten (i.E. ebenso Engels, NZA 2017, 680, 684; Klein, AuR 2017, 48, 52; Berndt, DStR 2017, 1166).

(2) Der Gesetzgeber ist auch befugt, eine unwirksame Norm durch eine wirksame zu ersetzen. In der Rechtsprechung haben sich Fälle herausgebildet, in denen eine echte Rückwirkung zugelassen wurde, wenn eine sich als nichtig erweisende Norm durch den Normgeber im Nachhinein ersetzt worden ist (so auch die h.M. in der Literatur, Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 9. Aufl., Art. 20 Rn. 72; Grzeszick in Maunz/Dürig/Herzig, Stand: November 2006, Art. 20 Rn. 86). In einem solchen Fall kann es schon an einer “Belastung” fehlen. So hat das Bundesverfassungsgericht etwa eine Rückwirkung mit der Begründung abgelehnt, es fehle bereits an einer Belastung, wenn ein Besoldungssystem (hier in Sachsen), welches altersdiskriminierend war, durch ein diskriminierungsfreies Besoldungssystem ersetzt wurde (vgl. BVerfG 7. Oktober 2015 – 2 BvR 568/15 – Rn. 16, Juris).

Insbesondere wurden in der Vergangenheit Gesetze mit einer Rückwirkung dann unbeanstandet gelassen, wenn die fehlerhafte Norm lediglich an formellen Mängeln litt (vgl. BVerfG 27. Februar 2007 – 1 BvR 3140/06 – Rn. 33, NVwZ-RR 2007, 433 für die zweifelhafte Reichweite einer Ermächtigungsnorm für eine RVO; BVerwG 5. Dezember 1986 – 4 C 31/85 – NJW 1987, 1346 für einen formell fehlerhaften Bebauungsplan). Auch insoweit stehen die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts einer Rückwirkung des SokaSiG nicht entgegen. Der Zehnte Senat stellte für die Allgemeinverbindlicherklärungen 2008 und 2010 maßgeblich darauf ab, dass die zuständige Bundesministerin im BMAS bei dem Erlass der Allgemeinverbindlicherklärung nicht beteiligt gewesen sei; dies ergäbe sich jedenfalls nicht aus den Akten (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. 138 ff., NZA Beilage 1/2017, 12 ff.). Dabei handelt es sich um einen Fehler im Verfahren des Erlasses der Allgemeinverbindlicherklärungen. Für die Allgemeinverbindlicherklärung 2014 hat der Senat ausgeführt, es lasse sich nicht feststellen, dass das erforderliche Quorum nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG eingehalten sei. Das BMAS sei von einer falschen, nämlich ungeeigneten Schätzgrundlage für die Bestimmung der großen Zahl ausgegangen (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 48/15 – Rn. 185, Juris). Eine weitere Aufklärung sei auch nicht geboten, weil es allein auf die Zahlen ankommen könne, die dem Bundesministerium im Zeitpunkt der Entscheidung über die Allgemeinverbindlicherklärung vorlagen (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 48/15 – Rn. 190, Juris). Damit wird in der Sache geltend gemacht, dass das BMAS im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung nicht die “richtigen” Quellen für den Bezug der erforderlichen Zahlenverhältnisse herangezogen hat. Auch dies stellt in der Sache einen Verfahrensfehler dar.

(3) Eine Rückwirkung ist – von den oben erörterten Fällen abgesehen – ausnahmsweise zulässig und der Vertrauensschutz muss zurücktreten, wenn überragende Belange des Gemeinwohls, die dem Prinzip der Rechtssicherheit vorgehen, eine rückwirkende Beseitigung erfordern (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 65, NVwZ 2014, 577; BVerfG 25. Mai 1993 – 1 BvR 1509/91 u.a. – zu B II 2 a BVerfGE 88, 384 für eine Angleichung der Lebensverhältnisse in Ost und West). Auch diese Voraussetzungen sind nach Auffassung der Kammer gegeben.

(a) Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass es in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anerkannt ist, dass nicht jede Feststellung der Unwirksamkeit und damit Nichtigkeit eines Gesetzes dazu führt, dass die Nichtigkeit der Norm mit Wirkung auch für die Vergangenheit angenommen wird. Das Bundesverfassungsgericht hat bereits früh – insbesondere in Bezug auf das abstrakte Normenkontrollverfahren nach Art. 100 GG – die Rechtsfigur der Anordnung der weiteren Anwendbarkeit entwickelt (vgl. hierzu Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, 2. Aufl., § 78 Rn. 33 ff.; Voßkuhle in v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 5. Aufl., Art. 93 Rn. 46 ff.). In Betracht kommt eine solche differenzierte Regelung der Rechtsfolgen einer erkannten Verfassungswidrigkeit einer Norm dann, wenn die Nachteile des sofortigen Außerkrafttretens der verfassungswidrigen Norm gegenüber den Nachteilen überwiegen, die mit der weiteren Geltung der Norm bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber verbunden sind (vgl. Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, 2. Aufl., § 78 Rn. 41). Dies hat der Gesetzgeber durch § 79 Abs. 1 und § 31 Abs. 2 BVerfGG anerkannt. Anders ausgedrückt hat das Bundesverfassungsgericht lediglich dann eine Unvereinbarkeitserklärung vorgenommen, wenn durch das Fehlen der verfassungswidrigen Norm ein Zustand entstehen würde, welcher der verfassungsmäßigen Ordnung noch weniger entsprechen würde (Voßkuhle in v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 5. Aufl., Art. 93 Rn. 46). Das kann z.B. der Fall sein, wenn anerkannten sozialen Institutionen die “Rechtsgrundlage” entzogen würde oder ein “rechtliches Vakuum” entstünde (vgl. Voßkuhle in v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 5. Aufl., Art. 93 Rn. 46).

(b) Das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe erbringt für eine Vielzahl von Arbeitnehmern soziale Leistungen. Es werden Leistungen für bis zu 700.000 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, mehr als 35.000 Auszubildende und mehr als 370.000 Rentnerinnen und Rentner erbracht (vgl. BT-Drucks. 18/10631, S. 1). Seine Aufgabe ist “sozialstaatsnah” und liegt im öffentlichen Interesse.

Der Gesetzgeber hat die Einrichtung gemeinsamer Einrichtungen der Tarifvertragsparteien in § 4 Abs. 2 TVG einfachgesetzlich anerkannt. Da die gemeinsame Einrichtung aufgrund eines Tarifvertrags errichtet wird, ist ihre Einrichtung und Ausgestaltung letztlich auch Ausdruck der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie der Tarifvertragsparteien (vgl. BAG 23.November 1988 – 4 AZR 419/88 – NZA 1989, 307; Cornils in BeckOK GG, Stand: 01.03.2015 Art. 9 Rn. 60).

Das Besondere bei Sozialkassen auf tariflicher Grundlage ist, dass diese auf einen gleichmäßigen Beitragseinzug aller Arbeitgeber angewiesen sind. Es handelt sich um ein Solidarverfahren, welches, wenn es funktionieren soll, auf nicht nur wenige Schultern verteilt werden kann. Dies ist auch in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anerkannt. Es hat bereits 1980 ausgeführt: “Der wesentliche Grund für die Schaffung der Sozialkassen als gemeinsame Einrichtung besteht darin, dem Arbeitnehmer tarifliche Ansprüche zu verschaffen, die von dem einzelnen Arbeitgeber nicht erfüllt werden können. Dazu ist es erforderlich, zur Tragung der finanziellen Lasten alle Arbeitgeber eines Berufszweigs heranzuziehen, um die Gefahr einer zufällig überhöhten Belastung des einzelnen zu verhindern” (vgl. BVerfG 15. Juli 1980 – 1 BvR 24/74 ua. – unter II 2 b der Gründe, AP Nr. 17 zu § 5 TVG). Dies hat auch jüngst der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte so bestätigt (EGMR 02. Juni 2016 – 23646/09 – Rn. 54, NZA 2016, 1519: Die betreffenden Tarifverträge waren auf eine Allgemeinverbindlicherklärung angelegt). Auch in der Wissenschaft wird ganz überwiegend zugestanden, dass eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien auf eine Allgemeinverbindlicherklärung ausgelegt und angewiesen ist (vgl. Löwisch/Rieble, TVG Vorauflage (3. Aufl.), § 5 Rn. 9; Lakies in Däubler, TVG, 4. Aufl., § 5 Rn. 20; BeckOK/Giesen, Stand: 01.12.2016, § 5 TVG Rn. 2; Greiner/Hanau/Preis, SR 2014, 2, 16; Henssler, RdA 2015, 43, 52; Sittard in Henssler/Moll/Bepler, Der Tarifvertrag Teil 7, Rn. 13).

Hinzu kommt, dass eine gemeinsame Einrichtung den Arbeitnehmerschutz verwirklicht. Gerade im Baugewerbe bestand und besteht nach wie vor eine hohe Fluktuation in den Arbeitsverhältnissen (ebenso ErfK/Gallner, 17. Aufl., § 13 BurlG Rn. 25; NK-GA/Düwell, § 13 BurlG Rn. 4). Die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft sichert die Portabilität der Urlaubsansprüche der Arbeitnehmer effektiv ab. Auch die weiteren Ziele, nämlich die Sicherstellung und Förderung einer betrieblichen Ausbildung und die Sicherstellung von Rentenbeihilfen, tragen wirksam zum Arbeitnehmerschutz bei. Das Sozialkassenverfahren verfolgt damit sozialpolitische Zwecke, die “sozialstaatsnah” sind (vgl. Greiner/Hanau/Preis, SR 2014, 2,16). In der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wurde in der Sicherung der Funktionsfähigkeit der gemeinsamen Einrichtung stets ein öffentliches Interesse i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 2 TVG a.F. gesehen (vgl. BVerfG 10. September 1991 – 1 BvR 561/89 – zu II.3.a. der Gründe, AP Nr. 27 zu § 5 TVG; ErfK/Franzen, 17. Aufl., § 5 TVG Rn. 14c).

Auch in dem Beschluss vom 21. September 2016 hat der Zehnte Senat bejaht, dass ein öffentliches Interesse an der Allgemeinverbindlicherklärung im Sozialkassenverfahren wegen der Vermeidung von Urlaubsabgeltungsansprüchen nach wie vor anzunehmen sei (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. 129). Auch die Gewährung einer zusätzlichen Altersversorgung verfolge ein sozialpolitisches Ziel ebenso wie die Ausbildungsumlage. Die Außenseiterarbeitgeber profitierten ferner dadurch von der überbetrieblichen Berufsausbildung, indem sie auf von anderen Arbeitgebern ausgebildete Fachkräfte im Baugewerbe für ihre Betriebe zurückgreifen könnten (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. 130).

(c) Ohne das SokaSiG wäre der Bestand der Sozialkassen gefährdet, weil mit Rückforderungsansprüchen zu rechnen war, die die Gefahr einer Insolvenz mit sich gebracht hätten. Nach Darstellung der Tarifvertragsparteien werde das Eigenkapital aufgebraucht, wenn nur 4 % aller Betriebe mit durchschnittlich zehn Arbeitnehmer für zehn Jahre Rückforderungsansprüche in Höhe der Differenz zwischen den Beiträgen und den Erstattungen geltend machen würden (vgl. Düwell in jurisPR-ArbR 2/2017 Anm. 1). Der Gesetzgeber ging davon aus, dass infolge der Beschlüsse des Bundesarbeitsgerichts vom 21. September 2016 die Funktionsfähigkeit der Sozialkassen bedroht sei, weil Arbeitgeber ihre Zahlungen aussetzten; auch sei ungewiss, ob und in welcher Höhe Rückforderungsansprüche durchgesetzt werden könnten. Die Sozialkassen müssten jedenfalls für solche Ansprüche entsprechende Rücklagen bilden, was ihnen nicht möglich sein dürfte (BT-Drucks. 18/10631 S. 2). Auch erste Stellungnahme in der Literatur gehen davon aus, dass ohne das SokaSiG die Funktionsfähigkeit des Sozialkassenverfahrens nicht mehr gewährleistet wäre (vgl. Klein, AuR 2017, 48, 50; Düwell in jurisPR-ArbR 2/2017 Anm. 1; Berndt, DStR 2017, 1166, 1168; kritisch hingegen Thüsing, Beilage NZA 1/2017, 3, 6). Dem Gesetzgeber steht auch ein weiter Spielraum bei der Frage zu, wann er eine Gefährdung des Sozialkassensystems annehmen möchte.

(4) Bei der Frage, ob auf Seiten der beitragspflichtigen Arbeitgeber ein Vertrauensschutz, von dem Kläger nicht in Anspruch genommen zu werden, gerechtfertigt ist oder nicht, muss auch die Besonderheit mit in den Blick genommen werden, dass es bei Normen über gemeinsame betriebliche Einrichtungen nach § 4 Abs. 2 TVG um mehrpolige Rechtsbeziehungen geht, bei denen vielschichtige Vertrauenspositionen begründet sein können. Die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft und die Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes dienen als gemeinsame Einrichtung der Sicherstellung und Durchsetzung von Ansprüchen der Arbeitnehmer. Hat ein Arbeitnehmer wenig Urlaub genommen und hat er deshalb bei der Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft ein entsprechend großes Guthaben, welches in Euro-Beträgen angegeben wird, angesammelt, so muss auch gefragt werden, ob das Vertrauen dieses Arbeitnehmers in den Fortbestand des Sozialkassenverfahrens nicht schutzwürdig ist; sein Urlaubsanspruch wäre insoweit schon “erarbeitet” und könnte bei einem anderen Bauarbeitgeber in Natur genommen oder bei Ausscheiden aus der Baubranche nach § 13 VTV i.V.m. § 8 Nr. 6.1 Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe(BRTV) abgegolten werden. Ohne das SokaSiG gäbe es für solche Ansprüche keine Grundlage mehr. Der rückwirkende Entzug von Lohnansprüchen ist aus Sicht der Arbeitnehmer überaus problematisch.

Vertrauensschutz im Hinblick auf den Bestand des Sozialkassenverfahrens kann aber auch auf Seiten der Bauarbeitgeber begründet sein. Hat ein Bauarbeitgeber im großen Umfang Ausbildungsverhältnisse finanziert, stellt sich die Frage, ob er nicht darauf vertrauen durfte, dass er nach § 19 des Tarifvertrags über die Berufsbildung im Baugewerbe(BBTV) Erstattungen von der Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft verlangen kann. Eine ähnliche Situation besteht, falls ein Arbeitgeber im großen Umfang Urlaub gewährt hat und auf die Erstattung dieser Urlaubsvergütungen (§ 12 VTV) vertraut hat.

Im Übrigen ist die Verfassungsgemäßheit des SokaSiG, abgesehen von der Rückwirkungsproblematik, umfassend in der Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 02. Juni 2017 – 10 Sa 907/16(dokumentiert in Juris) erörtert worden, zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die dortigen Ausführungen Bezug genommen.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

IV. Die Zulassung der Revision ist nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG veranlasst, da die Frage der Verfassungskonformität des SokaSiG bislang höchstrichterlich nicht geklärt ist.