LAG Hessen, 18.08.2017 – 10 Sa 210/17

LAG Hessen, 18.08.2017 – 10 Sa 210/17

Leitsatz:

  1. 1.

    Das SokaSiG ist wirksam und nicht dem BVerfG nach Art. 100 GG vorzulegen.

  2. 2.

    Zur Vertrauensbildung, wenn sich die Partei in dem Beitragsverfahren von Anfang an gegen die AVE zur Wehr gesetzt hat.

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 11. Januar 2017 – 11 Ca 1840/16 – abgeändert.

Das Versäumnisurteil vom 07. Dezember 2016 wird aufgehoben. Der Vollstreckungsbescheid vom 04. November 2014 wird aufrechterhalten. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 8.440,10 € zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen mit Ausnahme der Kosten, die durch die Säumnis des Klägers im Termin am 07. Dezember 2016 entstanden sind, die der Kläger zu tragen hat.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über eine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Beiträgen zum Sozialkassenverfahren des Baugewerbes.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. Auf der Grundlage des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV), der in der Vergangenheit regelmäßig für allgemeinverbindlich erklärt worden ist, begehrt er von der Beklagten Zahlung von Beiträgen nach Verbindung von ursprünglich vier getrennten Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung in Höhe von 11.328,34 Euro. Dabei handelt es sich um gemeldete Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer in dem Zeitraum Januar bis Dezember 2014.

Die Beklagte, die nicht Mitglied eines der den VTV abschließenden Tarifpartner ist, ist im Bereich der Horizontalbohrungen tätig. Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 16. September 2015 erklärte die Prozessbevollmächtigte der Beklagten, es sei zwischen den Parteien unstreitig, dass überwiegend bauliche Leistungen erbracht worden seien und auch die Höhe der eingeklagten Beträge sei unstreitig (Bl. 360 der Akte). Der Geschäftsführer der Beklagten A ist zugleich Geschäftsführer der Firma B. Die letztgenannte Firma ist auf den Fassadenschutz und die Gebäudereinigung spezialisiert; u.a. wurden Arbeiten in der Fassadenreinigung, Farbentfernung, der Herstellung von wasser- und schmutzabweisenden Oberflächen und der Kabeltechnik erbracht. Die Beklagte wird auch im Auftrag der B tätig.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte zur Beitragszahlung verpflichtet sei. Die Beklagte unterhalte einen baugewerblichen Betrieb. Für die Frage des Unterfallens unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV könne es nur auf solche Arbeiten ankommen, die die Arbeitnehmer der Beklagten für die Beklagte selbst erbracht hätten. Es bestünden keine ernsthaften Zweifel an der Wirksamkeit der AVE, die eine Aussetzung des Verfahrens nach § 98 Abs. 6 ArbGG rechtfertigten.

In der ursprünglich getrennten Rechtsstreitigkeit 11 Ca 1843/14 hat der Kläger am 4. November 2014 einen Vollstreckungsbescheid über 2.888,24 Euro erwirkt. Dieser Vollstreckungsbescheid ist der Beklagten am 8. November 2014 zugestellt worden, der Einspruch ist am 17. November 2014, einem Montag, eingegangen.

Das Bundesarbeitsgericht hat mit Beschluss vom 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – (NZA Beilage 1/2017, 12 ff.) entschieden, dass die Allgemeinverbindlicherklärung(en) (kurz: AVE) des VTV vom 15. Mai 2008 (BAnz. Nr. 104a 15. Juli 2008) sowie vom 25. Juni 2010 (BAnz. Nr. 97 2. Juli 2010) unwirksam sind. Mit einem weiteren Beschluss vom gleichen Tag (10 ABR 48/15,AP Nr. 36 zu § 5 TVG) hat es entschieden, dass die AVE vom 17. März 2014 (BAnz. AT 19. März 2014 B1) unwirksam ist. Mit Beschlüssen vom 25. Januar 2017 – 10 ABR 43/15 – sowie 10 ABR 34/15 – hat das Bundesarbeitsgericht ferner entschieden, dass die AVE vom 3. Mai 2012 (BAnz. AT 22. Mai 2012 B4) und vom 29. Mai 2013 (BAnz. AT 7. Juni 2013 B5) unwirksam sind.

In dem Termin vom 7. Dezember 2016 hat der Kläger keinen Antrag stellen lassen. Auf Antrag der Beklagten ist ein Versäumnisurteil ergangen, mit dem der Vollstreckungsbescheid vom 4. November 2014 aufgehoben und die Klage abgewiesen worden ist. Dieses Versäumnisurteil ist dem Kläger am 19. Dezember 2016 zugestellt worden. Am gleichen Tag hat der Kläger beim Arbeitsgericht Einspruch eingelegt.

Der Kläger hat beantragt,

das Versäumnisurteil vom 7. Dezember 2016 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 11.328,34 Euro zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

das Versäumnisurteil vom 7. Dezember 2016 aufrechtzuerhalten.

Sie hat die Auffassung vertreten, dass sie nicht verpflichtet sei, am Sozialkassenverfahren teilzunehmen. Sie hat gemeint, dass die AVE 2014 des VTV unwirksam sei. Wegen des Vortrags im Einzelnen wird insbesondere Bezug genommen auf den Schriftsatz vom 8. Mai 2015 nebst Anlagen, Bl. 79 – 144 der Akte. Die Beklagte hat zunächst gemeint, der Rechtsstreit sei im Hinblick auf die Überprüfung der AVE nach § 98 Abs. 6 ArbGG auszusetzen. Nach der Entscheidung des BAG zur Unwirksamkeit der AVE 2014 hat sie gemeint, die Beitragsklage sie ohne weiteres abzuweisen, da sie nicht an den VTV gebunden sei.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 11. Januar 2017 das Versäumnisurteil vom 7. Dezember 2016 aufrechterhalten. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte sei nicht nach § 5 Abs. 4 TVG an den VTV gebunden. Aufgrund der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 21. September 2016 stünde fest, dass die AVE 2014 unwirksam sei. Der Kläger könne sich auch nicht auf eine Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG berufen. Schließlich könne der Kläger seine Ansprüche auch nicht auf die Vorschriften der §§ 8 Ziff. 15 BRTV, 32 Abs. 1 BBTV sowie 20 Abs. 1 und 6 TZA Bau stützen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Urteils erster Instanz wird verwiesen auf Bl. 401 – 410 der Akte.

Dieses Urteil ist dem Kläger am 31. Januar 2017 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 8. Februar 2017 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 30. April 2017 ist die Berufungsbegründung am 2. Mai 2017 bei Gericht eingegangen.

Mittlerweile ist ein Gesetzgebungsverfahren zur Stützung des Sozialkassenverfahrens im Baugewerbe initiiert worden. Der Deutsche Bundestag hat am 26. Januar 2017 das Gesetz zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (kurz: SokaSiG) verabschiedet. Es sieht vor, dass der VTV in seiner jeweiligen Fassung rückwirkend bis zum Jahr 2006 ohne Rücksicht auf eine AVE “gelten” soll. Das Gesetz ist am 24. Mai 2017 im Bundesgesetzblatt veröffentlich worden (BGBl. I Nr. 29, S. 1210 ff.) und am 25. Mai 2017 ausweislich dessen § 14 ohne eine Übergangsvorschrift in Kraft getreten.

In der Berufungsbegründung vertritt der Kläger die Auffassung, dass das Arbeitsgericht die Klage zu Unrecht abgewiesen habe. Insbesondere sei es fehlerhaft, in Abkehr von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine Nachwirkung von allgemeinverbindlichen Tarifverträgen abzulehnen. Diese Rechtsauffassung widerspreche auch der im Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts geäußerten Auffassung in der Rechtssache 10 Sa 1747/14. Vielmehr komme eine Nachwirkung der AVE 2006 infrage. Unzutreffend sei auch, dass die §§ 8 Ziff. 15 BRTV, 31 Abs. 1 BBTV sowie 20 Abs. 1 und 6 TZA Bau keine Grundlage für eine materiell-rechtliche Inanspruchnahme der Beklagten darstellten. Er könne sich nunmehr auf das SokaSiG berufen.

Er meint ferner, dass die Berufung auch nicht unzulässig sei. In der Begründung sei versehentlich ein Satz enthalten, der sich mit Zinsansprüchen befasst. Zinsansprüche seien indes Gegenstand des Parallelverfahrens 10 Sa 211/17. Aufgrund der ansonsten angegebenen Aktenzeichen sei für jedermann ersichtlich, dass es im vorliegenden Fall um die Beitragsansprüche ginge.

Der Kläger beantragt,

das Versäumnisurteil vom 7. Dezember 2016 aufzuheben, den Vollstreckungsbescheid vom 4. November 2014 aufrechtzuerhalten und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 8.440,10 Euro zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie meint, das SokaSiG verstoße gegen das GG. Es läge ein Fall echter Rückwirkung vor, diese sei unzulässig. Jedenfalls diejenigen müssten Vertrauensschutz genießen, die sich von Anfang an gegen die Wirksamkeit der AVE gewandt haben. Ferner müsse ein Vertrauensschutz zumindest ab Bekanntgabe der Entscheidung des BAG vom 21. September 2016 zugebilligt werden. Es läge kein Fall einer unklaren oder verworrenen Rechtslage vor. Weder die ULAK noch die ZVK seien bei der Annahme von Rückzahlungsansprüchen in ihrer Existenz gefährdet. Es handele sich um einen Verstoß gegen das Verbot des Einzelfallgesetzes. Das Verfahren müsse dem BVerfG vorgelegt werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Gründe

Die Berufung des Klägers ist zulässig und begründet. Es ist zwischen den Parteien nicht streitig, dass im Jahr 2014 der betriebliche Geltungsbereich des VTV eröffnet ist, da überwiegend bauliche Leistungen erbracht wurden. An dem SokaSiG bestehen keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 GG kommt nicht in Frage.

A. Die Berufung ist zulässig.

I. Sie ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie unter Beachtung von § 222 Abs. 2 ZPO innerhalb der bis zum 30. April 2017 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG).

Dass der Kläger an einer Stelle in seiner Berufungsbegründung von “Zinsen” spricht, schadet nicht. Es handelt sich dabei erkennbar um ein Schreibversehen. Dies hat der Kläger nach einem Hinweis auch klargestellt. Auch aufgrund der Angabe der Aktenzeichens der ersten Instanz konnte nicht ernstlich zweifelhaft sein, gegen welches Urteil sich die Berufung richten soll. Inhaltlich setzt er sich ausreichend mit den Gründen der ersten Instanz auseinander, § 520 Abs. 3 ZPO.

II. Es kann insoweit offenbleiben, ob mit der Berufung auf das SokaSiG eine Änderung des Streitgegenstands einhergeht. Selbst wenn dies so wäre, wäre die dann vorliegende Klageänderung nach den §§ 533, 263 ZPO zulässig. Sie ist sachdienlich, weil ein neuer Prozess vermieden wird. Auch kann der bisherige Prozessstoff weiterverwertet werden.

III. Die Beschwer des Klägers wäre auch bei der Annahme einer Klageänderung nicht zweifelhaft. Allerdings setzt das Rechtsmittel voraus, dass der Rechtsmittelführer die Beseitigung einer in der angefochtenen Entscheidung liegenden Beschwer erstrebt. Ein lediglich im Wege der Klageänderung neuer, bisher nicht gestellter Anspruch kann nicht das alleinige Ziel eines Rechtsmittels sein (vgl. BAG 23. Februar 2016 – 1 ABR 5/14 – Rn. 12, NZA 2016, 972; BAG 10. Februar 2005 – 6 AZR 183/04 – Rn. 14, NZA 2005, 579 [BAG 16.12.2004 – 6 AZR 127/04]). Der Berufungsführer muss zumindest auch die erstinstanzlich erfolgte Klageabweisung bekämpfen wollen (vgl. BAG 10. Februar 2005 – 6 AZR 183/04 – Rn. 14, NZA 2005, 579 [BAG 16.12.2004 – 6 AZR 127/04]).

Der Kläger hat sich in der Berufungsbegründung gegen die Abweisung der Klage gewandt und ausgeführt, weshalb entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts davon auszugehen sei, dass eine Nachwirkung der AVE nach § 4 Abs. 5 TVG in Betracht komme. Er hat sich auch dagegen gewandt, dass das Arbeitsgericht es abgelehnt hat, die materiellen Tarifverträge im Baugewerbe als Anspruchsgrundlage für den Sozialkassenbeitrag heranzuziehen. Der Kläger stützt sein Beitragsbegehren, wie er im Schriftsatz vom 2. Mai 2017 und in der mündlichen Verhandlung klargestellt hat, nunmehr (auch) auf das SokaSiG. Dies ist bei verständiger Auslegung so zu verstehen, dass er sich hilfsweise auch auf das SokaSiG berufen möchte. Seine ursprüngliche Begründung gemäß der Berufungsbegründung hat er nicht fallengelassen oder eingeschränkt (vgl. BGH 11. Oktober 2000 – VIII ZR 321/99 – zu II 2 c der Gründe, NJW 2001, 226).

B. Die Berufung ist auch begründet.

Die zulässige Beitragsklage ist begründet.

Insbesondere ist die Klageforderung auch hinreichend bestimmt gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO(vgl. Hess. LAG 12. August 2016 – 10 Sa 188/16 – Rn. 39, Juris). Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 16. August 2017 die Höhe der pro Monat zugrunde gelegten Beiträge mitgeteilt. Diese Beiträge – jedenfalls Januar bis November 2014 – waren im Übrigen auch aus dem Zinsverfahren 10 Sa 211/17, welches am gleichen Tag verhandelt worden ist, bekannt.

Die Beitragsklage ist begründet. Der Anspruch folgt aus §§ 7 Abs. 3 SokaSiG i.V.m. §§ 15 Abs. 2, 18 VTV vom 3. Mai 2013. Die Eröffnung des betrieblichen Geltungsbereichs ist als unstreitig anzusehen. Auch die Höhe der Beiträge ist unstreitig. Das SokaSiG begründet anstelle der unwirksamen AVE 2014 eine Bindung an den VTV.

I. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV ist eröffnet, § 1 Abs. 2 VTV.

Die Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung vom 16. September 2015 erklärt, dass überwiegend bauliche Leistungen erbracht worden seien. Damit hat sie solche Tatsachen zugestanden, die das Ausfüllen der Voraussetzungen des fachlichen Geltungsbereichs des VTV ausmachen.

Es handelt sich um ein Geständnis nach § 288 ZPO. Dieses ist auch ordnungsgemäß protokolliert worden, § 160 Abs. 3 Nr. 3 ZPO. Anhaltspunkte für einen Widerruf nach § 290 ZPO liegen nicht vor. Auch das Arbeitsgericht ist davon ausgegangen, dass die Ausführung der Horizontalbohrungen unstreitig ist. Dabei handelt es sich um Bohrarbeiten nach § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 6 VTV. Hiergegen sind Gegenrügen nicht erhoben worden.

II. Auch die Höhe der Beiträge ist unstreitig. Es handelt sich um gemeldete Beiträge. Die Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung vom 16. September 2015 erklärt, dass auch die Höhe der eingeklagten Beiträge unstreitig sei.

III. Die Beklagte ist auch an den VTV gebunden. Mangels Wirksamkeit der jeweiligen AVE des VTV scheidet eine Bindung des Beklagten nach § 5 Abs. 4 TVG aus. Der Beklagte ist aber an den VTV kraft Gesetzes gebunden. Das SokaSiG ist zum 25. Mai 2017 in Kraft getreten. Dieses Gesetz ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden und als wirksam zu betrachten. Eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 GG scheidet aus vor (hierzu näher Hess. LAG 2. Juni 2017 – 10 Sa 907/16 – Juris; Revision eingelegt unter 10 AZR 318/17).

1. Das Gesetz verstößt nicht gegen das Verbot echter Rückwirkung.

a) Das grundsätzliche Verbot rückwirkender belastender Gesetze beruht auf den Prinzipien der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes. Es schützt das Vertrauen in die Verlässlichkeit und Berechenbarkeit der unter der Geltung des Grundgesetzes geschaffenen Rechtsordnung und der auf ihrer Grundlage erworbenen Rechte (vgl. BVerfG 27. Februar 2007 – 1 BvR 3140/06 – Rn. 28, NVwZ-RR 2007, 433). Wenn der Gesetzgeber die Rechtsfolge eines der Vergangenheit zugehörigen Verhaltens nachträglich belastend ändert, bedarf dies daher einer besonderen Rechtfertigung vor dem Rechtsstaatsprinzip und den Grundrechten des Grundgesetzes, unter deren Schutz Sachverhalte “ins Werk gesetzt” worden sind (vgl. BVerfG 7. Oktober 2015 – 2 BvR 568/15 – Rn. 14, Juris).

Es ist im Grundsatz zwischen den Fällen einer echten und einer unechten Rückwirkung zu unterscheiden. Nach dem im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Rückwirkungsverbot (Art. 20 Abs. 3 GG) ist eine “echte” Rückwirkung (“Rückbewirkung von Rechtsfolgen”) verfassungsrechtlich grundsätzlich unzulässig (vgl. BVerfG 12. November 2015 – 1 BvR 2961/14 u.a. – Rn. 55, NVwZ 2016, 300; BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 63, NVwZ 2014, 577). Eine “unechte” Rückwirkung (“tatbestandliche Rückanknüpfung”) ist mit den Grundsätzen grundrechtlichen und rechtsstaatlichen Vertrauensschutzes nur vereinbar, wenn sie zur Förderung des Gesetzeszwecks geeignet und erforderlich ist und bei einer Gesamtabwägung zwischen dem Gewicht des enttäuschten Vertrauens und dem Gewicht und der Dringlichkeit der die Rechtsänderung rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt bleibt (vgl. BVerfG 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – Rn. 43, ZTR 2016, 170; BVerfG 13. Dezember 2016 – 1 BvR 713/13 – Rn. 15, NJW 2017, 876).

Allerdings gibt es anerkannte Ausnahmen von dem Verbot einer unechten Rückwirkung. Das Rückwirkungsverbot findet im Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht nur seinen Grund, sondern auch seine Grenze (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 63, NVwZ 2014, 577). Dabei ist das durch das Rechtsstaatsprinzip gewährleistete Vertrauen auf die geltende Rechtslage nur schutzwürdig, wenn die gesetzliche Regelung generell geeignet ist, ein Vertrauen auf ihr Fortbestehen zu begründen und darauf gegründete Entscheidungen herbeizuführen, die sich bei Änderung der Rechtslage als nachteilig erweisen. Ist das Vertrauen des Bürgers auf den Fortbestand einer bestimmten Rechtslage sachlich nicht gerechtfertigt und daher nicht schutzwürdig, ist ein rückwirkender belastender Eingriff ausnahmsweise zulässig (vgl. BVerfG 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – Rn. 44, ZTR 2016, 170; BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 63, NVwZ 2014, 577). Das Rückwirkungsverbot ist dann nicht verletzt, wenn die ursprünglich geltende, rückwirkend geänderte Norm nicht geeignet ist, den Normunterworfenen in seinem Verhalten bei der Inanspruchnahme von den sich aus dem Gesetz ergebenen Leistungen zu beeinflussen (vgl. BVerwG 3. Juli 2003 – 2 C 36/02 – NJW 2004, 308).

Das Rückwirkungsverbot gilt ferner nicht, wenn das rückwirkend geänderte Recht unklar und verworren oder ein Zustand allgemeiner und erheblicher Rechtsunsicherheit eingetreten war und für eine Vielzahl Betroffener Unklarheit darüber herrschte, was rechtens sei (vgl. BVerfG 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – Rn. 44, ZTR 2016, 170), wenn also die Rechtslage unklar und verworren oder lückenhaft war oder in eine Maße systemwidrig und unbillig, dass ernsthafte Zweifel an deren Verfassungsmäßigkeit bestanden (vgl. BVerfG 23. März 1971 – 2 BvL 2/66 u.a. – BVerfGE 30, 367, 388).

Der Vertrauensschutz muss ferner zurücktreten, wenn überragende Belange des Gemeinwohls, die dem Prinzip der Rechtssicherheit vorgehen, eine rückwirkende Beseitigung erfordern (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 65, NVwZ 2014, 577).

Das Gleiche gilt, falls sich der Bürger nicht auf den durch eine ungültige Norm erzeugten Rechtsschein verlassen durfte (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 63, NVwZ 2014, 577) und die unwirksame durch eine wirksame Norm ersetzt wird (vgl. BVerwG 5. Dezember 1986 – 4 C 31/85 – NJW 1987, 1346 für Bebauungsplan; BVerwG 15. April 1983 – 8 C 170/81 – Juris für Ortssatzung; BVerfG 19. Dezember 1961 – 2 BvL 6/59 – zu III 2 der Gründe, NJW 1962, 291).

b) Nach diesen Grundsätzen ist eine Rückwirkung im vorliegenden Fall zulässig.

aa) Es handelt sich zunächst um einen Fall einer echten Rückwirkung (so auch Bader jurisPK-ArbR 7/2017 Anm. 4; Engels NZA 2017, 680, 684). Mit dem SokaSiG wird nachträglich regelnd in einen abgeschlossenen Zeitraum eingegriffen.

bb) Die echte Rückwirkung ist ausnahmsweise zulässig.

(1) Es ist schon nicht ersichtlich, dass die normunterworfenen Arbeitgeber im Baugewerbe auf die Nichtigkeit der AVE vertrauen durften und auch vertraut haben.

Vielmehr stellte sich die Ausgangslage in dem Zeitraum ab Mitte 2007 bis 2015 so dar, dass nahezu sämtliche beteiligten Akteure von der Wirksamkeit der Erstreckung des Sozialkassenverfahrens ausgegangen sind. Die Wirksamkeit der AVE war von den Gerichten für Arbeitssachen von Amts wegen zu prüfen. Eine Pflicht zu einer entsprechenden Amtsermittlung wurde allerdings nur aufgrund von ernsthaften Zweifeln ausgelöst (vgl. BAG 25. Juni 2002 – 9 AZR 405/00 – Rn. 23, NZA 2003, 275; Hess. LAG 7. Juni 2011 – 12 Sa 1340/10 – Rn. 38, Juris; BAG 11. Juni 1975 – 4 AZR 395/74 – zu II 1 der Gründe, AP Nr. 29 zu § 2 TVG; Hess. LAG 24. Juni 2007 – 16 Sa 1444/05 – BeckRS 2007, 4780). Soweit ersichtlich, hat kein Arbeitsgericht – jedenfalls bis 2014 – solche ernsthaften Zweifel gehegt, so dass auch kein Anlass gesehen wurde, in eine nähere Prüfung der Voraussetzungen der AVE einzusteigen. Soweit teilweise eine – mehr oder minder tiefgehende – Prüfung der AVE erfolgte, sind die Arbeitsgerichte zu dem Ergebnis gelangt, die Voraussetzungen lägen vor (vgl. z.B. zur Verfassungskonformität der AVE BAG 9. Dezember 2009 – 10 AZR 850/08 – Rn. 21, AP Nr. 318 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; LAG Berlin-Brandenburg 12. März 2009 – 18 Sa 650/08 – BeckRS 2011, 67099).

Dagegen kann nicht eingewandt werden, dass die ULAK bekanntermaßen eine hohe Anzahl von Beitragsprozessen führen musste und heute noch muss, um Beiträge gerichtlich durchzusetzen. Dabei ging es in der Vergangenheit nämlich – wie dem Vorsitzenden aus erster und auch zweiter Instanz bekannt ist – in aller Regel um die Frage, ob der Betrieb unter den betreffenden betrieblichen Geltungsbereich des VTV fiel, nicht aber um die Frage, ob die Voraussetzungen für den Erlass der jeweiligen AVE vorlagen.

Auch das BAG hat in der Vergangenheit grundsätzlich die Wirksamkeit der AVE – ohne diese näher zu problematisieren – zugrunde gelegt. In der Entscheidung vom 14. Dezember 2011 waren z.B. die Beitragsjahre 2007 bis 2009 betroffen (vgl. BAG 14. Dezember 2011 – 10 AZR 720/10 – AP Nr. 336 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). In der Entscheidung vom 13. November 2013 waren z.B. die Beitragsjahre 2005 bis 2010 betroffen (vgl. BAG 13. November 2013 – 10 AZR 842/12 – EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143). In der Entscheidung vom 10. September 2014 waren z.B. die Beitragsjahre 2005 bis 2009 betroffen (vgl. BAG 10. September 2014 – 10 AZR 958/13 – Juris). In der Entscheidung vom 19. November 2014 waren Beitragsjahre 2006 bis 2011 betroffen (vgl. BAG 19. November 2014 – 10 AZR 787/13 – NZA-RR 2015, 202).

Das Hess. LAG hat allerdings aufgrund entsprechenden Sachvortrags im Jahre 2014 Zweifel an der Wirksamkeit der AVE 2008 und 2010 gehegt und die Akten des BMAS beigezogen. Nach einer umfassenden Prüfung ist es dann aber zu dem Schluss gekommen, dass die AVE nicht zu beanstanden sei (vgl. Hess. LAG 2. Juli 2014 – 18 Sa 619/13 – Juris). Dieses Urteil ist im Jahre 2016 (sogar) rechtskräftig geworden, weil die hiergegen eingelegte Revision unzulässig war (vgl. BAG 17. Februar 2016 – 10 AZR 600/14 – NZA 2016, 782).

Auch in der Wissenschaft wurden keine entsprechenden Bedenken an der Wirksamkeit der AVE im Baugewerbe geäußert. Eine Grundlage dafür, in den Jahren 2008 bis 2014 auf die Nichtigkeit der entsprechenden AVE zu vertrauen, gab es nicht. Die von der AVE betroffenen Kreise mussten von der “formal geltenden Rechtslage” ausgehen, nicht von der Unwirksamkeit der AVE. Gültige Gesetze sind in der Regel mit dem “Rechtsschein der Verfassungsmäßigkeit” versehen (vgl. BVerfG 16. Januar 1980 – zu II 1 der Gründe, BVerfGE 38, 115, 128 [BVerfG 08.10.1974 – 2 BvR 747/73]).

Ein schutzwürdiges Vertrauen ist regelmäßig auch nicht in die Nichtigkeit einer Tarifnorm anzuerkennen, sondern nur umgekehrt, soweit die Normunterworfenen in die Gültigkeit der Tarifnorm vertrauten (vgl. Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 1 Rn. 1026). Insoweit unterscheidet sich die vorliegende Konstellation von der häufiger anzutreffenden Konstellation, dass die Normunterworfenen zunächst auf eine ihnen günstigere Rechtslage vertrauten – und dementsprechend Dispositionen trafen (vgl. BVerfG 16. Januar 1980 – zu II 1 der Gründe, BVerfGE 38, 115, 128 [BVerfG 08.10.1974 – 2 BvR 747/73]) – dadurch, dass hier keine nachträgliche Verschlechterung der Rechtslage eintritt, sondern die Rechtslage bleibt vielmehr gleich: Es gilt der VTV. Eine negative Änderung, z.B. ein höherer Beitragssatz, wurde nicht eingeführt. Vielmehr gilt zeitabschnittsweise stets derjenige Beitragssatz, der auch ohne das SokaSiG gegolten hätte. Ein schutzwürdiges Vertrauen der normunterworfenen Arbeitgeber bestand nicht, weshalb auch eine Rückwirkung zulässig ist (i.E. ebenso Engels, NZA 2017, 680, 684; Klein AuR 2017, 48, 52; Berndt DStR 2017, 1166; vgl. auch BVerfG 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – Rn. 52, ZTR 2016, 170 für fehlendes schutzwürdiges Vertrauen in den Fortbestand einer besoldungsrechtlichen Vorschrift).

Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Bauarbeitgeber relevante Dispositionen in Bezug auf ihr Vertrauen in die Unwirksamkeit der AVE getätigt hätten (zu dem Gesichtspunkt der fehlgeschlagenen Dispositionen BVerwG 3. Juli 2003 – 2 C 36/02 – Rn. 30, NJW 2004, 308).

Das BVerfG (vgl. BVerfG 12. Juni 1986 – 2 BvL 5/80 u.a. – NJW 1986, 2817) untersuchte in einer Entscheidung zu einer rückwirkenden Änderung des Beurkundungsrechts konkret, ob und welches schutzwürdige Vertrauen durch private Dispositionen möglicherweise verletzt worden sein könnte. Hier kamen allenfalls – vernachlässigenswerte – Kosten für Prozesse, die im Hinblick auf die damalige Rechtsprechungsänderung des BGH veranlasst waren, infrage (vgl. BVerfG 12. Juni 1986 – 2 BvL 5/80 u.a. – zu II 3 der Gründe, NJW 1986, 2817). Betont wurde auch, dass die Beteiligten wohl in den meisten Fällen zunächst auf die Wirksamkeit der notariellen Verträge vertraut hätten.

So verhält es sich auch hier. Dass ein Arbeitgeber im Vertrauen auf die Unwirksamkeit der AVE bestimmte Dispositionen oder Investitionen getätigt hat, erscheint (völlig) fernliegend. Die Arbeitgeber werden durch das SokaSiG vielmehr so behandelt, wie sie bei “Geltung” der unwirksamen AVE gestanden hätten.

(2) Der Gesetzgeber ist auch befugt, eine unwirksame Norm durch eine wirksame zu ersetzen. In der Rechtsprechung haben sich Fälle herausgebildet, in denen eine echte Rückwirkung zugelassen wurde, wenn eine sich als nichtig erweisende Norm durch den Normgeber im Nachhinein ersetzt worden ist (so auch die h.M. in der Literatur, Jarass in Jarass/Pieroth GG 9. Aufl. Art. 20 Rn. 72; Grzeszick in Maunz/Dürig/Herzig Stand: November 2006 Art. 20 Rn. 86). In einem solchen Fall kann es schon an einer “Belastung” fehlen. Das BVerfG hat eine Rückwirkung mit der Begründung abgelehnt, es fehle bereits an einer Belastung, wenn ein Besoldungssystem (hier in Sachsen), welches altersdiskriminierend war, durch ein diskriminierungsfreies Besoldungssystem ersetzt wurde (vgl. BVerfG 7. Oktober 2015 – 2 BvR 568/15 – Rn. 16, Juris).

Insbesondere wurden in der Vergangenheit Gesetze mit einer Rückwirkung dann unbeanstandet gelassen, wenn die fehlerhafte Norm lediglich an formellen Mängeln litt (vgl. BVerfG 27. Februar 2007 – 1 BvR 3140/06 – Rn. 33, NVwZ-RR 2007, 433 für zweifelhafte Reichweite einer Ermächtigungsnorm für eine RVO; BVerwG 5. Dezember 1986 – 4 C 31/85 – NJW 1987, 1346 für formell fehlerhaften Bebauungsplan). Auch insoweit stehen die Entscheidungen des BAG einer Rückwirkung des SokaSiG nicht entgegen. Der Zehnte Senat stellte für die AVE 2008 und 2010 maßgeblich darauf ab, dass die zuständige Bundesministerin im BMAS bei dem Erlass der AVE nicht beteiligt gewesen sei; dies ergäbe sich jedenfalls nicht aus den Akten (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. Rn. 138 ff., NZA Beilage 1/2017, 12 ff.). Dabei handelt es sich um einen Fehler im Verfahren des Erlasses der AVE. Für die AVE 2014 hat der Senat ausgeführt, es lasse sich nicht feststellen, dass das erforderliche Quorum nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG eingehalten sei. Das BMAS sei von einer falschen, nämlich ungeeigneten Schätzgrundlage für die Bestimmung der großen Zahl ausgegangen (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 48/15 – Rn. 185, Juris). Eine weitere Aufklärung sei auch nicht geboten, weil es allein auf die Zahlen ankommen könne, die dem BMAS im Zeitpunkt der Entscheidung über die AVE vorlagen (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 48/15 – Rn. 190, Juris). Damit wird in der Sache geltend gemacht, dass das BMAS im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung nicht die “richtigen” Quellen für den Bezug der erforderlichen Zahlenverhältnisse herangezogen hat. Auch dies stellt in der Sache einen Verfahrensfehler dar.

(3) Eine Rückwirkung ist – von den oben erörterten Fällen abgesehen – ausnahmsweise zulässig und der Vertrauensschutz muss zurücktreten, wenn überragende Belange des Gemeinwohls, die dem Prinzip der Rechtssicherheit vorgehen, eine rückwirkende Beseitigung erfordern (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 65, NVwZ 2014, 577; BVerfG 25. Mai 1993 – 1 BvR 1509/91 u.a. – zu B II 2 a BVerfGE 88, 384 für Angleichung der Lebensverhältnisse in Ost und West). Auch diese Voraussetzungen sind nach Auffassung der Kammer gegeben.

Das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe erbringt für eine Vielzahl von Arbeitnehmern soziale Leistungen. Es werden Leistungen für bis zu 700.000 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, mehr als 35.000 Auszubildende und mehr als 370.000 Rentnerinnen und Rentner erbracht (vgl. BT-Drucks. 18/10631, S. 1). Seine Aufgabe ist “sozialstaatsnah” und liegt im öffentlichen Interesse.

Der Gesetzgeber hat die Einrichtung gemeinsamer Einrichtungen der Tarifvertragsparteien in § 4 Abs. 2 TVG einfachgesetzlich anerkannt. Da die gemeinsame Einrichtung aufgrund eines Tarifvertrags errichtet wird, ist ihre Einrichtung und Ausgestaltung letztlich auch Ausdruck der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie der Tarifvertragsparteien (vgl. BAG 23.November 1988 – 4 AZR 419/88 – NZA 1989, 307; Cornils in BeckOK GG Stand: 01.03.2015 Art. 9 Rn. 60).

Das Besondere bei Sozialkassen auf tariflicher Grundlage ist, dass diese auf einen gleichmäßigen Beitragseinzug aller Arbeitgeber angewiesen ist. Es handelt sich um ein Solidarverfahren, welches, wenn es funktionieren soll, nicht auf nur wenige Schultern verteilt werden kann. Dies ist auch in der Rechtsprechung des BVerfG anerkannt. Es hat bereits 1980 ausgeführt: “Der wesentliche Grund für die Schaffung der Sozialkassen als gemeinsame Einrichtung besteht darin, dem Arbeitnehmer tarifliche Ansprüche zu verschaffen, die von dem einzelnen Arbeitgeber nicht erfüllt werden können. Dazu ist es erforderlich, zur Tragung der finanziellen Lasten alle Arbeitgeber eines Berufszweigs heranzuziehen, um die Gefahr einer zufällig überhöhten Belastung des einzelnen zu verhindern (vgl. BVerfG 15. Juli 1980 – 1 BvR 24/74 u.a. – zu II 2 b der Gründe, AP Nr. 17 zu § 5 TVG). Dies hat auch jüngst der EGMR so bestätigt (EGMR 2. Juni 2016 -23646/09 – Rn. 54, NZA 2016, 1519:Die betreffenden Tarifverträge waren auf eine Allgemeinverbindlicherklärung angelegt). Auch in der Wissenschaft wird ganz überwiegend zugestanden, dass eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien auf eine AVE ausgelegt und angewiesen ist (vgl. Löwisch/Rieble TVG Vorauflage (3. Aufl.) § 5 Rn. 9; Lakies in Däubler TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 20; BeckOK/Giesen Stand: 01.12.2016 § 5 TVG Rn. 2; Greiner/Hanau/Preis SR 2014, 2, 16; Henssler RdA 2015, 43, 52; Sittard in Henssler/Moll/Bepler Der Tarifvertrag Teil 7 Rn. 13).

Hinzu kommt, dass eine gemeinsame Einrichtung den Arbeitnehmerschutz verwirklicht. Gerade im Baugewerbe bestand und besteht nach wie vor eine hohe Fluktuation in den Arbeitsverhältnissen (ebenso ErfK/Gallner 17. Aufl. § 13 BurlG Rn. 25; NK-GA/Düwell § 13 BurlG Rn. 4). Die ULAK sichert die Portabilität der Urlaubsansprüche der Arbeitnehmer effektiv ab. Auch die weiteren Ziele, nämlich die Sicherstellung und Förderung einer betrieblichen Ausbildung und die Sicherstellung von Rentenbeihilfen, tragen wirksam zum Arbeitnehmerschutz bei. Das Sozialkassenverfahren verfolgt damit sozialpolitische Zwecke, die “sozialstaatsnah” sind (vgl. Greiner/Hanau/Preis SR 2014, 2,16). In der bisherigen Rechtsprechung des BAG wurde in der Sicherung der Funktionsfähigkeit der gemeinsamen Einrichtung stets ein öffentliches Interesse i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 2 TVG a.F. gesehen (vgl. BVerfG 10. September 1991 – 1 BvR 561/89 – zu 3 a der Gründe, AP Nr. 27 zu § 5 TVG; ErfK/Franzen 17. Aufl. § 5 TVG Rn. 14c).

Auch in dem Beschluss vom 21. September 2016 hat der Zehnte Senat bejaht, dass ein öffentliches Interesse an der AVE im Sozialkassenverfahren wegen der Vermeidung von Urlaubsabgeltungsansprüchen nach wie vor anzunehmen sei (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. 129). Auch die Gewährung einer zusätzlichen Altersversorgung verfolge ein sozialpolitisches Ziel ebenso wie die Ausbildungsumlage. Die Außenseiterarbeitgeber profitierten ferner dadurch von der überbetrieblichen Berufsausbildung, indem sie auf von anderen Arbeitgebern ausgebildete Fachkräfte im Baugewerbe für ihre Betriebe zurückgreifen könnten (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. 130, NZA Beilage 1/2017, 12 ff.).

Ohne das SokaSiG wäre der Bestand der Sozialkassen gefährdet, weil mit Rückforderungsansprüchen zu rechnen war, die die Gefahr einer Insolvenz mit sich gebracht hätten. Nach Darstellung der Tarifvertragsparteien werde das Eigenkapital aufgebraucht, wenn nur 4 % aller Betriebe mit durchschnittlich zehn Arbeitnehmer für zehn Jahre Rückforderungsansprüche in Höhe der Differenz zwischen den Beiträgen und den Erstattungen geltend machen würden (vgl. Düwell in jurisPR-ArbR 2/2017 Anm. 1). Der Gesetzgeber ging davon aus, dass infolge der Beschlüsse des BAG vom 21. September 2016 die Funktionsfähigkeit der Sozialkassen bedroht sei, weil Arbeitgeber ihre Zahlungen aussetzten; auch sei ungewiss, ob und in welcher Höhe Rückforderungsansprüche nach § 812 BGB durchgesetzt werden könnten. Die Sozialkassen müssten jedenfalls für solche Ansprüche entsprechende Rücklagen bilden, was ihnen nicht möglich sein dürfte (BT-Drucks. 18/10631 S. 2). Auch erste Stellungnahme in der Literatur gehen davon aus, dass ohne das SokaSiG die Funktionsfähigkeit des Sozialkassenverfahrens nicht mehr gewährleistet wäre (vgl. Klein AuR 2017, 48, 50; Düwell in jurisPR-ArbR 2/2017 Anm. 1; Berndt DStR 2017, 1166, 1168; kritisch hingegen Thüsing Beilage NZA 1/2017, 3, 6). Dem Gesetzgeber steht auch ein weiter Spielraum bei der Frage zu, wann er eine Gefährdung des Sozialkassensystems annehmen möchte (vgl. zur Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers auch BVerfG 11. Juli 2017 – 1 BvR 1571/15 u.a. – NZA 2017, 2523 zu § 4a TVG).

2. Es ist auch im Hinblick auf den Vertrauensschutz nicht zeitlich zu differenzieren.

a) Man muss nicht zwischen den Zeiträumen ab Inkrafttreten des Tarifautonomiestärkungsgesetzes im August 2014 und der sich dann ergebenden Klagemöglichkeit im Normenkontrollverfahren und dem Zeitraum davor unterscheiden. Es könnte argumentiert werden, dass eine Rückwirkung nur bis zum Zeitpunkt der Einleitung der jeweiligen Verfahren nach §§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 ArbGG bei dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (ca. ab Ende 2014) zulässig ist, weil die Normunterworfenen ab diesem Zeitpunkt mit einer Unwirksamkeit der AVE haben rechnen müssen. Einer solchen Sichtweise kann letztlich aber nicht beigetreten werden.

Auch während der Kontrollverfahren nach §§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 ArbGG hat sich ein verfestigtes Vertrauen, dass die AVE keinen Bestand haben werden, nicht herausgebildet.

aa) Sofern der Gesetzgeber mit den §§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 ArbGG ein Normenkontrollverfahren für AVE eröffnet hat, bestand seit Einleitung des Verfahrens auch die Möglichkeit, dass am Ende die Unwirksamkeit der AVE festgestellt wird. Die bloße Wahrscheinlichkeit für einen Ausgang des Beschlussverfahrens in einem bestimmten Sinne reicht aber noch nicht aus, um ein schutzwürdiges Vertrauen bei den beteiligten Kreisen aufbauen zu können. Das Hess. LAG hat noch vor dem Inkrafttreten des Tarifautonomiestärkungsgesetzes nach einer ausführlichen Überprüfung in einem Urteilsverfahren Mitte 2014 festgestellt, dass die AVE 2008 und 2010 wirksam seien (vgl. Hess. LAG 2. Juli 2014 – 18 Sa 619/13 – Juris). Das Urteil ist später rechtskräftig geworden, da die hiergegen eingelegte Revision als unzulässig verworfen worden ist (vgl. BAG 17. Februar 2016 – 10 AZR 600/14 – Juris).

In dem Beschlussverfahren nach § 98 ArbGG hat die Ausgangsinstanz, das LAG Berlin-Brandenburg, jeweils für die AVE 2008 bis 2014 deren Wirksamkeit angenommen (vgl. LAG Berlin-Brandenburg 17. April 2015 – 2 BVL 5001/14 ua. – [AVE 2008 und 2010]; LAG Berlin-Brandenburg 8. Juli 2015 – 2 BVL 5004/14 ua. – [AVE 2013]; LAG Berlin-Brandenburg 9. Juli 2015 – 3 BVL 5003/14 ua. – [AVE 2012]; LAG Berlin-Brandenburg 21. August 2015 – 6 BVL 5006/14 ua. – [AVE 2014].

Die Entscheidung des BAG über die Unwirksamkeit der AVE ist ersten Stellungnahmen aus der Wissenschaft zufolge als ganz überwiegend “überraschend” aufgenommen worden (vgl. Thüsing sprich allgemein von einem “Paukenschlag”, NZA Beil. 1/2017, 3; Greiner von “zwei Aufsehen erregenden Entscheidungen”, NZA 2017, 98; ähnlich Franzen SR Sonderausgabe Mai 2017, 14, 19; Sachverständige Preis in Ausschussdrucksache 18(11)902, 13; Düwell, JurisPK 2/2017 Anm. 1; Hennig AuA 2017, 110; Engels NZA 2017, 680, 682).

bb) Die Instanzrechtsprechung hat “ernsthafte Zweifel” an der Wirksamkeit der AVE in aller Regel verneint, eine Aussetzung nach § 98 Abs. 6 ArbGG unterlassen und Beitragsklagen der ULAK weiter stattgegeben (vgl. Hess. LAG 29. Januar 2016 – 10 Sa 1832/14 – Juris; Hess. LAG 26. Juni 2015 – 10 Sa 8/14 – Juris; LAG Berlin-Brandenburg 5. Februar 2016 – 3 Sa 1456/15 – n.v.; LAG Berlin Brandenburg 1. Juni 2016 – 4 Sa 1073/16 – n.v.; LAG Berlin-Brandenburg 7. Januar 2015 – 15 Sa 876/14 – Juris; anders Hess. LAG 10. Dezember 2014 – 18 Sa 1474/13 – Juris (nur) für AVE 2008 und 2010). Vor diesem Hintergrund konnte sich trotz Einleitung der Beschlussverfahren zur Überprüfung der AVE kein verfestigtes Vertrauen bilden, dass die AVE sich als unwirksam herausstellen werde.

cc) Geht man von den konkreten Argumenten aus, die das BAG tragend zur Feststellung der Unwirksamkeit der AVE herangezogen hat, so zeichnete sich deren Erheblichkeit für außerhalb der Beschlussverfahren stehende Beteiligte auch nach Einleitung der Verfahren nicht ab.

Das BAG hat selbst ausführt, dass sich die Rechtsprechung bislang noch nicht mit dem Problem befasst hat, welche Befassung welcher Stelle beim Erlass der AVE für das erforderliche demokratische Niveau der Legitimation erforderlich sei (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. 142, Beilage NZA 1/2017, 12 ff.). Dies betraf einen der beiden zentralen Argumentationsstränge des Beschlusses. Das Argument, dass die zuständige Ministerin im BMAS die AVE persönlich verantwortet haben muss, spielte in den Beschlussverfahren bei dem LAG Berlin-Brandenburg offenbar keine Rolle, weil sich das Gericht in den Beschlussgründen mit diesem Argument nicht auseinandergesetzt hat. Aus eigener Anschauung ist der Kammer bekannt, dass das Argument des “Demokratiedefizits” in zwei Ausgangsverfahren, die später zu dem Beschlussverfahren zur Überprüfung der AVE 2008 und 2010 führten, keine Rolle gespielt hat.

Bei dem zweiten Argument ging es um die Frage, ob bei der Ermittlung der Großen Zahl auch auf Einschränkungen der AVE Rücksicht genommen werden kann. Dies wurde bislang in der Rechtsprechung der beiden LAG Hessen und Berlin-Brandenburg und teilweise auch in der Literatur so gesehen (vgl. Nachweise in BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. 188, Beilage NZA 1/2017, 12 ff.).

Bis zu der Entscheidung des BAG gab es zu diesen beiden Fragen jedenfalls keine gesicherte Rechtsprechung, auf die das BAG aufbauen konnte. Es handelte sich um höchstrichterlich ungeklärt Fragen (kritisch insbesondere zur Frage des Erfordernis der Ministerbefassung Bader, jurisPR-ArbR 7/2017 Anm. 4; Greiner NZA 2017, 98, 100; Engels NZA 2017, 680, 682; dem BAG zustimmend aber Franzen, SR Sonderausgabe Mai 2017, 14, 19; kritisch zur Unerheblichkeit der Einschränkungen der AVE bei der Berechnung des Quorums Preis/Perameto, Das neue Recht der Allgemeinverbindlicherklärung im Tarifautonomiestärkungsgesetz, S. 39; Klein AuR 2017, 48, 49).

Zusammenfassend ist festzustellen, dass zwar von Anfang an die Möglichkeit bestand, dass die AVE als unwirksam verworfen wird. Dieses Ergebnis hat sich von Anfang an und jedenfalls auch nach der Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg aber nicht abgezeichnet. Vielmehr sprach anhand der bisher geführten Diskussion und der bislang ergangenen Rechtsprechung mehr dafür, dass sich die AVE nicht als unwirksam erweisen werde. Deshalb lässt sich ein belastbares Vertrauen der beteiligten Kreise in die Unwirksamkeit der AVE auch nicht für die Dauer der maßgeblichen Beschlussverfahren anerkennen.

Dies gilt auch dann, wenn sich der Arbeitgeber im Prozess ausdrücklich gegen die Wirksamkeit der AVE gewandt hat. Darauf, dass sich seine Argumente am Ende durchsetzen werden, konnte er nicht vertrauen.

b) Es kommt auch entgegen der Ansicht der Beklagten ein Vertrauensschutz ab dem 21. September 2016 nicht in Frage.

In der bereits erwähnten Entscheidung des BVerfG zum Beurkundungsrecht (vgl. BVerfG 12. Juni 1986 – 2 BvL 5/80 u.a. – zu B II 3 der Gründe, NJW 1986, 2817) hat das Gericht auch Ausführungen dazu gemacht, inwiefern ein schutzwürdiges Vertrauen ab der Bekanntgabe einer Rechtsprechungsänderung bis zu dem Zeitpunkt, in dem der Gesetzgeber tätig wird, entstehen kann. Diese sind auch auf die vorliegende Fallkonstellation zu übertragen. Der Zeitraum bis zu der ersten Lesung des Gesetzesentwurfs im Dezember 2016 betrug ca. 3 Monate und war relativ kurz. Es ist nicht ersichtlich, dass betroffene Arbeitgeber in einem solch kurzen Zeitraum Dispositionen im Hinblick auf die Beständigkeit dieser (neuen) Rechtsprechung getroffen haben. Hätten sie solche Dispositionen getroffen, hätten sie auf eigenes Risiko gehandelt (vgl. BVerfG 12. Juni 1986 – 2 BvL 5/80 u.a. – zu B II 3 der Gründe, NJW 1986, 2817). Der Gesetzgeber hat hier zügig reagiert; eine Rückwirkung ist deshalb zuzulassen (zutreffend auch der Sachverständige Preis in Ausschussdrucksache 18(11)902, S. 17).

Im Übrigen geht es hier um Beiträge aus dem Jahr 2014. Für diese konnte ein schutzwürdiges Vertrauen nicht durch die Entscheidung des BAG aus dem Jahr 2016 entstehen.

3. Das Gesetz ist auch nicht unverhältnismäßig. Z.T. wird vertreten, dass die Regelung über das verfolgte Ziel, nämlich den Ausschluss von Rückforderungsansprüchen, hinausginge und deshalb unverhältnismäßig sei, weil sie einen neuen Rechtsgrund auch für die Heranziehung von neuen Beitragsschuldnern schaffe (Thüsing Beilage NZA 1/2017, 3, 8).

Dem kann nicht gefolgt werden. Dabei wird übersehen, dass die Leistungsansprüche der Arbeitnehmer im Sozialkassenverfahren im Baugewerbe beitragsfinanziert sind, d.h. die Arbeitnehmer erhalten keine Leistungen, wenn der Arbeitgeber keine Beiträge zahlt (vgl. § 8 Ziff. 6.2 BRTV für den Anspruch auf Urlaubsabgeltung; vgl. § 4 Abs. 2 Satz 2 des Tarifvertrags über Rentenbeihilfen im Baugewerbe (TVR)). Erstattungen für ausgezahlte Urlaubsvergütungen werden ebenfalls nicht ausgezahlt, wenn der Bauarbeitgeber keine Beiträge entrichtet hat, vgl. § 12 Abs. 1 i.V.m. § 15 Abs. 5 VTV/2013. Die Arbeitnehmerkonten werden laufend fortgeschrieben. Vor diesem Hintergrund macht es keinen Sinn, eine gesetzliche Regelung darauf zu beschränken, dass Rückforderungsansprüche ausgeschlossen werden. Hätte man eine solche Regelung vorgesehen, würde das bedeuten, dass für eine Vielzahl von Arbeitnehmern tarifvertragliche Rechte verloren gingen. Besonders schwierig wäre eine Rückabwicklung für Ansprüche auf Rentenbeihilfen aus dem TVR (vgl. die Regelung in § 7 TVR zur Unverfallbarkeit von Ansprüchen). Will man diese Rückabwicklungsschwierigkeiten vermeiden, muss auch der weitere “Beitragseinzug” gesichert sein.

Das Gesetz verfolgt auch legitime Ziele, die über die bloße Vermeidung der Insolvenz der Sozialkassen hinausgehen. Das Sozialkassenverfahren gilt auch für Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und sorgt durch einen gleichmäßigen Beitragseinzug für einen fairen Wettbewerb in der Baubranche (vgl. § 8 Abs. 1 AEntG). Auch dies hatte der Gesetzgeber offenbar vor Augen, als er das SokaSiG verabschiedete. Auf S. 1 der BT-Drucks.18/10631 wird u.a. ausgeführt, dass die ULAK für einen fairen Wettbewerb in der Baubranche sorge. Als “Nebeneffekt” wirkt das Sozialkassenverfahren auch der Schwarzarbeit entgegen (vgl. §§ 8, 5 Nr. 3, 10 AEntG). Auch dieser Aspekt spielte im Gesetzgebungsverfahren eine Rolle (vgl. die Ausführungen des Sachverständigen Möller und des DGB in Ausschussdrucks. 18(11)902, S. 18 und S. 26).

Schließlich werden durch das Gesetz die Grundrechtspositionen der Tarifvertragspartner im Baugewerbe abgestützt (Art. 9 Abs. 3 GG). Die AVE ist als Sicherungsinstrument der Tarifautonomie anerkannt. Auch sonst ist es der Regelungstechnik des Gesetzgebers nicht fremd, dass er einen Tarifvertrag kraft Gesetzes auf Außenseiter erstreckt (so bereits für das Sozialkassenverfahren im Falle der Tarifkonkurrenz § 8 Abs. 2 AEntG). Es geht letztlich um eine staatliche Absicherung der Tarifautonomie in Bereichen, in denen die herkömmlichen Mittel der Tarifautonomie sich als ungenügend erwiesen haben (vgl. auch die Möglichkeit in § 7 AEntG, durch RVO Tarifverträge zu erstrecken).

Entscheidet sich der Gesetzgeber, das Sozialkassenverfahren insgesamt zu stützen, so entspricht dies also mehreren legitimen Interessen. Ein Gesetz des Inhalts, nur Rückforderungsansprüche auszuschließen, wäre im Rahmen der Verhältnismäßigkeit deshalb schon nicht gleich geeignet.

4. Es liegt kein Verstoß gegen das Verbot eines Einzelfallgesetzes vor.

a) Nach Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG muss das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten, soweit nach dem GG ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann. Art. 19 Abs. 1 GG verbietet grundrechtseinschränkende Gesetze, die nicht allgemein sind, sondern nur für den Einzelfall gelten. Die Anforderung, dass das Gesetz allgemein zu sein hat, ist dann erfüllt, wenn sich wegen der abstrakten Fassung der gesetzlichen Tatbestände nicht absehen lässt, auf wie viele und welche Fälle das Gesetz Anwendung findet, wenn also nicht nur ein einmaliger Eintritt der vorgesehenen Rechtsfolgen möglich ist (vgl. BVerfG 3. Februar 1999 – 1 BvL 2-91 zu II 1 der Gründe, NJW 1999, 1535 [BVerfG 02.03.1999 – 1 BvL 2/91]).

Dem GG kann aber nicht entnommen werden, dass es – von Art. 19 Abs. 1 GG abgesehen – von einem Gesetzesbegriff ausgeht, der als Inhalt der Gesetze lediglich generelle Regelungen zulässt. Auch die gesetzliche Regelung eines einzelnen Falles kann erforderlich sein. Das gilt vor allem im Bereich der Wirtschafts- und Sozialordnung (vgl. BVerfG 7. Mai 1969 – 2 BvL 15/67 – zu II 2 c bb der Gründe, NJW 1969, 1203). Mit der Regelung eines einzelnen Falles greift der Gesetzgeber nicht notwendig in die Funktionen ein, die die Verfassung der vollziehenden Gewalt oder der Rechtsprechung vorbehalten hat. Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG enthält letztlich eine Konkretisierung des allgemeinen Gleichheitssatzes; danach ist es dem Gesetzgeber verboten, aus einer Reihe gleichgelagerter Sachverhalte einen Fall herauszugreifen und zum Gegenstand einer Sonderregel zu machen (vgl. BVerfG 6. Dezember 2016 – 1 BvR 2821/11 u.a. – Rn. 394, NJW 2017, 217 [BVerfG 06.12.2016 – 1 BvR 2821/11] zu § 7 Abs. 1a AtG). Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG schließt dagegen die gesetzliche Regelung eines Einzelfalls dann nicht aus, wenn der Sachverhalt so beschaffen ist, dass es nur einen zu regelnden Fall dieser Art gibt und die Regelung dieses singulären Sachverhalts von sachlichen Gründen getragen wird (vgl. BVerfG 7. Mai 1969 – 2 BvL 15/67 – zu II 2 c bb der Gründe, NJW 1969, 1203; Jarass in Jarass/Pieroth GG 9. Aufl. Art. 19 Rn. 2).

b) Hier gab es sachliche Gründe, weshalb der Gesetzgeber sich entschloss, das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe gesetzlich abzustützen. Diese liegen darin, dass die jeweilige AVE im Sozialkassenverfahren im Baugewerbe durch das BAG als unwirksam erachtet worden ist. Dadurch ist eine besondere Gefährdungslage der Existenz dieser Sozialkassen eingetreten. Eine ähnliche Gefährdungslage bestand für andere ähnliche Einrichtungen zunächst nicht, da deren AVE nicht Gegenstand eines besonderen Normenkontrollverfahrens waren. Eventuell wird der Gesetzgeber aber auch für die kleineren Kassen ein Gesetz auf den Weg bringen; in dem Fall läge die Argumentation, es läge ein unzulässiges Einzelfallgesetz vor, noch ferner.

5. Es liegt auch weder ein Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG noch gegen Art. 12 oder Art. 14 GG vor (näher Hess. LAG 2. Juni 2017 – 10 Sa 907/16 – Rn. 167 ff., Juris).

C. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 sowie § 344 ZPO.

Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Die Frage der Verfassungskonformität des SokaSiG ist höchstrichterlich noch nicht geklärt.