LAG Hessen, 19.01.2018 – 10 Sa 1277/17

LAG Hessen, 19.01.2018 – 10 Sa 1277/17
Leitsatz:

1.

Will der Bauarbeitgeber im Rahmen einer Vollstreckungsgegenklage bei einer Auskunftsklage der Vollstreckung einer titulierten Entschädigungssumme entgegenhalten, dass die Auskünfte rechtzeitig erteilt worden sind, muss er auch den Inhalt der Auskünfte darlegen.
2.

Kammer lässt offen, ob der Bauarbeitgeber berechtigt ist, nach § 767 ZPO gegenüber titulierten Beitragsansprüchen der Sozialkasse im Baugewerbe geltend zu machen, die zugrunde liegende Allgemeinverbindlicherklärung des VTV-Bau sei unwirksam. Denn die Zwangsvollstreckung ist jedenfalls deshalb nicht unzulässig geworden, weil infolge der – zulässigen – Rückwirkung des SokaSiG der Titel nicht materiell-rechtlich unrichtig geworden ist.

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 17. August 2017 – 10 Ca 73/17 – wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten im Wege einer Vollstreckungsgegenklage um die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus einem Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden, in dem die Arbeitgeberin zur Erteilung von tariflichen Auskünften und bei nicht rechtzeitiger Erteilung zur Zahlung einer Entschädigung verurteilt worden ist.

Die Beklagte ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. Auf der Grundlage des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV), der in der Vergangenheit regelmäßig für allgemeinverbindlich erklärt worden ist, hat sie die für das Solidarverfahren erforderlichen Beiträge bei den Bauarbeitgebern eingezogen. Nach näherer tariflicher Maßgabe war sie – jedenfalls für vor dem 1. Januar 2010 entstandene und von der ZVK geltend gemachte Ansprüche – die für den Einzug der Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes zuständige Stelle.

In einem Vorprozess mit umgekehrtem Rubrum hat die Sozialkasse die hiesige Klägerin unter anderem auf die Erteilung der tarifvertraglich vorgesehenen Auskünfte für den Zeitraum April 2009 bis September 2009 in Bezug auf gewerbliche Arbeitnehmer und auf Angestellte in Anspruch genommen. Mit Urteil vom 11. August 2011 – 4 Ca 2592/09 – hat das Arbeitsgericht Wiesbaden der Klage stattgegeben und die Beklagte für den Fall, dass sie Ihrer Verpflichtung zur Auskunftserteilung nicht innerhalb einer Frist von sechs Wochen nach Urteilszustellung nachkommt, verurteilt, an die Sozialkasse eine Entschädigung in Höhe von 15.360 Euro zu zahlen. Hinsichtlich der Einzelheiten dieses Urteils wird Bezug genommen auf Bl. 40 – 52 der Akte. Das Urteil wurde der Klägerin am 29. August 2011 zugestellt.

Die ZVK bzw. die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse betreiben die Zwangsvollstreckung hinsichtlich der Entschädigungssumme. Am 14. Oktober 2013 versuchte der Obergerichtsvollzieher A, die titulierte Forderung zu vollstrecken.

Zwischen den Parteien ist streitig, ob die titulierten Auskünfte durch das Steuerberatungsbüro der Klägerin erteilt wurden. Mit Schreiben vom 29. Dezember 2016 teilte der Beklagte gegenüber der Prozessbevollmächtigten der Klägerin unter anderem Folgendes mit:

“Vielen Dank für Ihr Schreiben vom 21. Dezember 2016 und die ergänzten Lohnunterlagen bezüglich der Unterscheidung von gewerblichen Arbeitnehmern und Angestellten.

Nach umfassender Prüfung und Berechnung der Summen sind wir zu dem Ergebnis gekommen, dass die von Ihnen eingereichten Summen sogar höher sind, als die von uns zugesprochenen Entschädigungssummen.

Anbei haben wir eine Aufstellung über die von Ihnen übermittelten Lohnsummen beigefügt.

Deshalb sind wir weiterhin berechtigt, eine Gesamtforderung aus dem Urteil von insgesamt 13.992,76 Euro zzgl. der bereits angefallenen Vollstreckungskosten von Ihren Mandanten zu fordern.

Die Restforderung gliedert sich wie folgt auf:

Gewerbliche Arbeitnehmer für die Monate Rest April 2009, Mai 2009 – September 2009 12.631,55 Euro…”

Hinsichtlich der Einzelheiten dieses Schreibens wird verwiesen auf Bl. 117 f. der Akte.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass die Zwangsvollstreckung in Bezug auf die Entschädigungssumme unzulässig sei. Sie habe die geforderten Auskünfte nicht erteilen können, da die Beklagte ihr nicht die erforderlichen Formulare übergeben habe. Aus dem Schreiben vom 3. Juli 2013 ergebe sich, dass der Beklagten die Tatsachen, über welche sich die Auskunftsverpflichtung verhält, bereits bekannt seien. Denn ausweislich dieses Schreibens habe die Beklagte Verzugszinsen berechnet. Des Weiteren hat sie behauptet, dass ihre Steuerberater die Auskünfte erteilt hätten. Die Herren B und C seien in dem streitgegenständlichen Zeitraum als Steuerberater für sie tätig gewesen. Sie hätten die erforderlichen Meldungen – ohne Verwendung des entsprechenden Formulars – gegenüber der Sozialkasse abgegeben. Sie hätten die Anzahl der Arbeitnehmer und die im Klagezeitraum insgesamt erzielte Bruttolohnsumme angegeben. Im Anschluss daran habe es noch Korrespondenz gegeben wegen eines behaupteten Mindestlohnverstoßes. Eine Verpflichtung zur Teilnahme am Sozialkassenverfahren sei auch deshalb nicht gegeben, weil aufgrund der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – feststünde, dass die Allgemeinverbindlicherklärung unwirksam sei.

Die Klägerin hat beantragt,

die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden insoweit für unzulässig zu erklären, als die Beklagte verurteilt worden ist, für den Fall, dass Sie die Verpflichtung zur Auskunftserteilung nach den Klageanträgen zu 3. nicht innerhalb einer Frist von 6 Wochen nach Urteilszustellung erfüllt, an die Klägerin folgende Entschädigung zu zahlen:
zu Ziff. 3.1: 14.100 Euro,
zu Ziff. 3.2: 1.260 Euro,
Gesamtbetrag: 15.360 Euro;

die Beklagte zu verurteilen, die vollstreckbare Ausfertigung des Urteils des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 11. August 2011, Az. 4 Ca 2592/09, an sie herauszugeben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass die Zwangsvollstreckung in Bezug auf die Entschädigungssumme nach wie vor zulässig sei. Sie trägt vor, dass die rechtzeitige Erteilung von Meldungen nicht von der Benutzung bestimmter Formulare abhängig gewesen sei. Die zu erteilenden Auskünfte hätten auch formlos erteilt werden können. Die Formulare hätten von der Arbeitgeberin jederzeit auch bei der Urlaubskasse angefordert werden oder die Meldungen online erteilt werden können. Gegenstand der Verzugszinsrechnung seien die titulierten Entschädigungssummen für die Monate April 2009 bis September 2009 gewesen.

Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 17. August 2017 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, es sei der Klägerin nicht gelungen, die materielle Einwendung der nachträglichen Erfüllung nach § 767 Abs. 2 ZPO darzulegen. Sie habe nicht substantiiert vorgetragen, wann sie genau ihrer Auskunftsverpflichtung vollständig nachgekommen sei. Bei der Auskunftserteilung handele sich um eine Bringschuld der Klägerin. Die Auskünfte hätten auch formlos erteilt werden können. Der beklagten Sozialkasse seien die Daten, die Gegenstand des Auskunftsverlangens waren, auch nicht bereits bekannt gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Urteils erster Instanz wird Bezug genommen auf Bl. 128 – 132 der Akte.

Dieses Urteil ist der Klägerin am 29. September 2017 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist bereits am 22. September 2017 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Die Berufungsbegründung ist am 29. November 2017 bei Gericht eingegangen.

In der Berufungsinstanz vertritt die Klägerin die Auffassung, dass das Arbeitsgericht die Klage zu Unrecht abgewiesen habe. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass sie bereits in der ersten Instanz hinreichend dargelegt habe, dass die streitgegenständlichen Auskünfte durch die Steuerberater B und C ordnungsgemäß erteilt worden seien. Das Arbeitsgericht habe die Anforderungen an den Beweisantrag überspannt. Der Steuerberater C sei kurz nach Urteilszustellung zweimal in den Geschäftsräumen der Klägerin gewesen, um sich die zur Auskunftserteilung erstellten Unterlagen vom Geschäftsführer abzeichnen zu lassen. Dieser habe jeweils einen mit Gummiband fixierten Stapel Seite für Seite unterzeichnet und mit Firmenstempel versehen. Anschließend habe das Steuerberaterbüro die Unterlagen an den Beklagten übersandt. Das erste Mal sei Herr C am 8. September 2011 gegen 17:30 Uhr in den Geschäftsräumen der Klägerin erschienen. Der Steuerberater C habe die Unterlagen anschließend, wie üblich, wahrscheinlich am darauffolgenden Tag, per Post an den Beklagten übersandt. Einige Tage später, am 21. September 2011 gegen 11:30 Uhr, sei er nochmals bei der Beklagten erschienen, weil nicht sämtliche Unterlagen ordnungsgemäß vom Geschäftsführer unterschrieben worden seien.

Die Klägerin stellt die Anträge,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 17. August 2017 – 10 Ca 73/17 – abzuändern und

die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden insoweit für unzulässig zu erklären, als die Beklagte verurteilt worden ist, für den Fall, dass Sie die Verpflichtung zur Auskunftserteilung nach den Klageanträgen zu 3. nicht innerhalb einer Frist von 6 Wochen nach Urteilszustellung erfüllt, an die Klägerin folgende Entschädigung zu zahlen:
zu Ziff. 3.1: 14.100 Euro,
zu Ziff. 3.2: 1.260 Euro,
Gesamtbetrag: 15.360 Euro;

die Beklagte zu verurteilen, die vollstreckbare Ausfertigung des Urteils des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 11. August 2011, Az. 4 Ca 2592/09, an sie herauszugeben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil der ersten Instanz und trägt vor, sie habe bereits in der ersten Instanz ausreichend bestritten, dass die streitgegenständlichen Auskünfte innerhalb einer Frist von sechs Wochen nach Urteilszustellung, d.h. bis zum 10. Oktober 2011, erteilt worden seien. Auch in der zweiten Instanz habe die Klägerin nichts zum Umfang der Auskünfte, zur Höhe und zu deren Quellen vorgetragen. Unklar bliebe, wann genau die Auskünfte wem gegenüber in welcher Form und bezüglich welcher Höhe erteilt worden sein sollen. Es sei unglaubhaft, dass die Beklagte als GmbH keine entsprechenden Kopien in ihren Unterlagen vorrätig habe.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.
Gründe

Die Berufung der Klägerin ist zwar zulässig, in der Sache aber erfolglos. Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung die Klage abgewiesen. Die Zwangsvollstreckung ist nicht unzulässig geworden.

A. Die Berufung ist zunächst zulässig. Sie ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der gesetzlichen Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ArbGG).

B. Die Berufung ist unbegründet.

I. Die Vollstreckungsgegenklage ist zwar zulässig, aber unbegründet.

1. Die Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO ist zulässig.

a) Sie ist zunächst statthaft. Die Klägerin macht materiell-rechtliche Einwendungen gegen eine festgestellte materielle Leistungspflicht gelten. In dem Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 11. August 2011 – 4 Ca 2592/09 – wurde für den Fall der nicht rechtzeitigen Auskunftserteilung eine Entschädigung nach § 61 Abs. 2 ArbGG festgesetzt. § 61 Abs. 2 ArbGG gibt dabei keinen eigenständigen Anspruch, sondern erleichtert nur die Durchführung eines sachlich-rechtlichen Schadensersatzanspruchs. Die fristgerechte Vornahme der Handlung begründet eine Einwendung gegen den in einem Urteil nach § 61 Abs. 2 festgestellten Entschädigungsanspruch, diese kann dann mit der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO geltend gemacht werden (vgl. GMP/Schleusener ArbGG 8. Aufl. § 62 Rn. 35; NK-GA/Kloppenburg § 61 ArbGG Rn. 28).

b) Auch das Rechtsschutzbedürfnis ist gegeben, denn die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil hat bereits begonnen.

2. Die Vollstreckungsgegenklage ist unbegründet. Sie ist weder unter dem Aspekt der rechtzeitigen Erfüllung noch unter dem Aspekt der Unwirksamkeit der AVE 2008 gerechtfertigt.

a) Die nach Zustellung des Urteils vorgenommene Auskunftserteilung wäre zwar eine materiell-rechtlich relevante Einwendung, die im vorliegenden Fall offensichtlich auch nicht der Präklusion des § 767 Abs. 2 ZPO unterfiel. Auch in der zweiten Instanz kann nicht angenommen werden, dass die Klägerin die geschuldete Auskunft innerhalb der sechswöchigen Frist ab Zustellung des Urteils erfüllt hat, § 362 Abs. 1 BGB. Nach allgemeinen Regeln hat die Erfüllung die Schuldnerin, im vorliegenden Fall mithin die Klägerin, darzulegen und zu beweisen (vgl. Zöller/Herget ZPO 32. Aufl. § 767 Rn. 11).

aa) Zu einem ordnungsgemäßen Sachvortrag der rechtzeitigen Auskunftserteilung gehört im Grundsatz auch, den Inhalt der Auskünfte mitzuteilen. Nur dann kann überprüft werden, ob die Auskunftserteilung vollständig und ordnungsgemäß erfolgt ist. Hierauf ist die Klägerin auch durch einen gerichtlichen Hinweis hingewiesen worden. Bei einem titulierten Auskunftsanspruch kommt es darauf an, dass der Gläubiger des Anspruchs die titulierten Auskünfte benötigt, um daraus weitere Ansprüche oder ein sonstiges rechtlich relevantes Verhalten abzuleiten. Würde man ausreichen lassen, dass der Vortrag der Arbeitgeberin genüge, die titulierten Auskünfte seien “irgendwie” erteilt worden, wäre es der Sozialkasse nicht möglich, hieran anknüpfend auf eine Beitragsklage auf der Grundlage der tatsächlich angefallenen Bruttolöhne umzustellen. Damit liefe die Sozialkasse Gefahr, dass sie einerseits die Entschädigungssumme nicht mehr vollstrecken könnte, andererseits nicht in der Lage wäre, eine konkrete Leistungsklage zu erheben.

Es kommt hinzu, dass die geschuldete Auskunftserteilung über die im Zeitraum April 2009 bis September 2009 angefallenen Bruttolöhne sowie die Anzahl der Arbeitnehmer Umstände in der Sphäre der Arbeitgeberin sind. Zwar trägt sie vor, sie sei nicht mehr in der Lage, die Auskünfte konkret zu erteilen, weil dies seinerzeit durch das Steuerberatungsbüro erfolgte und aufgrund eines Wechsels des Steuerberaters des Steuerbüros kein Zugriff auf die Unterlagen mehr möglich sei. All dies sind aber Umstände, die in ihrem Verantwortungsbereich liegen. Sie kann sich nicht ihrer Verpflichtungen gegenüber der Sozialkasse durch eine Delegation von Aufgaben an Dritte (hier Steuerberater) entledigen. Im Übrigen ist anzunehmen, dass sie einen Anspruch auf Auskunftserteilung aus dem mit dem Steuerberater abgeschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB) besitzt (vgl. BeckOK-BGB/Fischer Stand: 15.06.2017 § 675 Rn. 34). Sofern der Steuerberater C offensichtlich das Steuerbüro gewechselt hat, müsste dieser die Auskunftsverpflichtung gegenüber seinem ehemaligen Arbeitgeber bzw. Sozius geltend machen. Für das Gericht es jedenfalls nicht überzeugend dargelegt, dass es der Beklagten als Arbeitgeberin tatsächlich unmöglich sei (§ 275 Abs. 1 BGB), auf ihre alten Lohnunterlagen – sofern diese nicht zwischenzeitlich gelöscht wurden, was allerdings nicht vorgetragen worden ist – zurückzugreifen.

bb) Es kommt hinzu, dass die Auskunftserteilung innerhalb einer Frist von sechs Wochen ab Urteilszustellung (also ab 29. August 2011) bei der Beklagten hätte eingehen müssen. Auch dies steht hier nicht sicher fest.

Die Erteilung der Auskünfte ist eine geschäftsähnliche Handlung, auf die im Zweifel die Regelungen über Willenserklärungen Anwendung finden. Das bedeutet, dass die Klägerin hätte vortragen und gegebenenfalls beweisen müssen, dass die geschuldeten Auskünfte innerhalb der sechswöchigen Frist beim Kläger eingegangen sind. Für den (rechtzeitigen) Zugang ist der Erklärende darlegungs- und beweispflichtig (vgl. Palandt/Ellenberger 77. Aufl. § 130 Rn. 21; PWW/Ahrens 7. Aufl. § 130 Rn. 31). Dabei besteht kein Anscheinsbeweis dafür, dass ein zur Post gegebener einfacher Brief dem Empfänger tatsächlich auch zugeht (vgl. Palandt/Ellenberger 77. Aufl. § 130 Rn. 21; PWW/Ahrens 7. Aufl. § 130 Rn. 31; BeckOK-BGB/Wendtland Stand: 15.06.2017 § 130 Rn. 35). Nach dem Vortrag der Klägerin, den sie zuletzt in der Rechtsmittelinstanz gehalten hat, habe der Steuerberater C die Unterlagen an die Sozialkasse übermittelt. Ein sicherer Übermittlungsweg, etwa durch Zustellung per Gerichtsvollzieher oder durch Einschreiben mit Rückschein, wurde hierbei nicht gewählt. Selbst wenn also der Steuerberater C die Unterlagen am 9. bzw. 22. September 2011 an die Beklagte – so der Vortrag der Klägerin in der Rechtsmittelinstanz – verschickt hat, steht damit noch nicht fest, dass die Auskünfte auch rechtzeitig bei der Beklagten angekommen sind. Das Übermittlungsrisiko liegt beim Erklärenden.

cc) Einer Beweiserhebung bedurfte es nicht. Insbesondere war es nicht erforderlich, dem angebotenen Beweis der Befragung des Zeugen C nachzugehen. Denn dieser Beweis wäre auf eine Ausforschung hinausgelaufen. Der Zeuge hätte erst befragt werden müssen, welchen Inhalt die im Streit stehenden Auskünfte gehabt haben. Darüber hinaus kann sogar unterstellt werden, dass der Steuerberater C Unterlagen zusammengestellt und auf dem Postweg verschickt hat. Denn damit steht noch immer nicht fest, dass diese nicht eventuell auf dem Postweg verloren gegangen sind.

dd) Zur Überzeugung der Kammer ergibt sich nichts anderes aus dem von der Klägerin vorgelegten Schreiben vom 29. Dezember 2016. Hieraus lässt sich entnehmen, dass es offensichtlich Korrespondenz zwischen der Arbeitgeberin und der Beklagten im Hinblick auf Lohnsummen für den streitigen Zeitraum gegeben hat. Allerdings spricht nichts dafür, dass eine solche Korrespondenz innerhalb des relevanten sechswöchigen Zeitraums bis Herbst 2011 stattgefunden hat. Denn in dem Schreiben vom 29. Dezember 2016 wird Bezug genommen auf ein Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Arbeitgeberin vom 21. Dezember 2016. Offensichtlich handelt es sich damit um eine Korrespondenz aus einem völlig anderen Zeitraum, nämlich aus Ende 2016.

Die nachträgliche Mitteilung von Bruttolohnsummen sowie der Anzahl der Arbeitnehmer könnte nur dann den zunächst entstandenen Entschädigungsanspruch zunichtemachen, wenn der Gläubiger des titulierten Anspruchs, hier also die Sozialkasse, unmissverständlich damit einverstanden war, dass die ursprünglich geschuldete Handlung nachträglich erbracht werde (vgl. Hess. LAG 30. April 1996 – 15 Sa 1521/95 – BeckRS 1996 30449700). Hierfür gibt es vorliegend keine ausreichenden Anhaltspunkte. Im Gegenteil betreibt die Sozialkasse nach wie vor die Zwangsvollstreckung Bezug auf die Entschädigungssumme.

b) Wie bereits das Arbeitsgericht ausgeführt hat, ändert an dieser Sachlage auch nichts, dass das Bundesarbeitsgericht am 21. September 2016 (10 ABR 33/15 – AP Nr. 35 zu § 5 TVG) erkannt hat, dass die zu Grunde liegende AVE 2008 rechtsunwirksam war. Die Vollstreckungsgegenklage ist m.a.W. nicht deshalb begründet, weil infolge der Feststellung der Unwirksamkeit der zugrunde liegenden AVE die (weitere) Zwangsvollstreckung nach § 767 ZPO unzulässig geworden ist.

aa) Ob eine rechtskräftige Entscheidung im Beschlussverfahren nach den §§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 Abs. 1 ArbGG mit der “inter omnes”-Wirkung nach § 98 Abs. 4 ArbGG eine nachträglich entstandene materiell-rechtliche Einwendung ist, die der Bauarbeitgeber im Rahmen der Zwangsvollstreckung aus einem rechtskräftigen Urteil über Beitragsansprüche der ULAK bzw. ZVK entgegen halten kann, bedarf vorliegend keiner abschließenden Klärung.

Dagegen könnte sprechen, dass die Unwirksamkeit der AVE 2008 schon im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess am 11. August 2011 objektiv vorlag, bloß lediglich nicht erkannt worden ist. Der Beschluss über die Unwirksamkeit der AVE hat feststellenden Charakter und wirkt ex-tunc (vgl. GMP/Schlewing 9. Aufl. § 98 Rn. 28). Auf die Kenntnis der materiell-rechtlichen Einwendungsmöglichkeiten kommt es i.R.d. Vollstreckungsgegenklage nach h.M. grundsätzlich nicht an (vgl. Müko-ZPO/Schmidt/Brinkmann 5. Aufl. § 767 Rn. 77; Zöller/Herget ZPO 32. Aufl. § 767 Rn. 14). Danach würde die Vollstreckungsgegenklage insoweit an der Präklusionsregelung in § 767 Abs. 2 ZPO scheitern.

Eventuell ließe sich aber auch argumentieren, dass erst mit dem Beschluss des BAG vom 21. September 2016 – ggf. erst mit der Veröffentlichung der Entscheidungsformel im Bundesanzeiger nach § 98 Abs. 4 Satz 3 ArbGG – die Unwirksamkeit der AVE 2008 als Einwendung entstanden war bzw. feststand. Das BAG hat die Frage der Wirkung seiner Entscheidung auf die Vollstreckung von Beitragsansprüchen aus rechtskräftigen Urteilen ausdrücklich offen gelassen (BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – AP Nr. 35 zu § 5 TVG unter “weiterführender Hinweis”).

bb) Auch die Kammer lässt diese Frage offen. Selbst wenn man den Einwand trotz § 767 Abs. 2 ZPO grundsätzlich gestatten wollte, könnte er nicht durchgreifen, nachdem das SokaSiG am 25. Mai 2017 in Kraft getreten ist. Dieses Gesetz sieht eine Rückwirkung vor und ordnet an, dass der VTV auch in dem streitgegenständlichen Zeitraum, nämlich im Kalenderjahr 2009, für Außenseiten “galt”. Damit ist klargestellt, dass trotz der Unwirksamkeit der AVE 2008 der VTV gelten soll, sofern der betriebliche Geltungsbereich eröffnet ist. Damit ist die Entscheidung vom 11. August 2011 – 4 Ca 2592/09 – i.E. zu Recht ergangen.

Das SokaSiG ist nach der st. Rspr. der Kammer verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden und als wirksam zu betrachten. Eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 GG scheidet aus vor (hierzu näher Hess. LAG 2. Juni 2017 – 10 Sa 907/16 – NZA-RR 2017, 485 ff. [BAG 22.02.2017 – 5 AZR 552/14][BAG 22.02.2017 – 5 AZR 552/14]; Revision eingelegt unter 10 AZR 318/17).

Die Kammer hat in dem Urteil vom 2. Juni 2017 ausführlich begründet, weshalb sie davon ausgeht, dass die mit dem SokaSiG einhergehende Rückwirkung ausnahmsweise gerechtfertigt ist. Wesentlich war dabei die Überlegung, dass die Bauarbeitgeber in den vergangenen Jahren in Anbetracht der Rechtsprechung und der Wissenschaft keinen Anlass hatten, in die Unwirksamkeit der AVE zu vertrauen. Nach den bislang in Rechtsprechung und Literatur geäußerten Stellungnahmen entspricht dies der ganz h.M. Ein schutzwürdiges Vertrauen der normunterworfenen Arbeitgeber bestand nicht, weshalb auch eine Rückwirkung zulässig ist (i.E. ebenso LAG Berlin-Brandenburg 16. Juni 2017 – 3 Sa 1831/17 – Rn. 32 ff., Juris; Ulber, NZA 2017, 1104, 1105; Bader JurisPR-ArbR 31/2017 Anm. 2; Engels, NZA 2017, 680, 684; Klein AuR 2017, 48, 52; Biedermann BB 2017, 1333, 1337; Berndt DStR 2017, 1166). Zur Vermeidung von bloßen Wiederholungen wird davon abgesehen, die Gründe aus dem Urteil der Kammer vom 2. Juni 2017 an dieser Stelle wiederzugeben und es wird stattdessen auf die Fundstelle in NZA-RR 2017, 485 [BAG 22.02.2017 – 5 AZR 552/14] verwiesen.

II. Da die Beklagte zu Recht die Zwangsvollstreckung betreibt, steht der Klägerin auch kein Anspruch auf Herausgabe des Titels analog § 371 BGB zu.

C. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revision ist zuzulassen, § 72 Abs. 2 ArbGG, da die Urteilsgründe tragend u.a. darauf abstellen, dass das SokaSiG verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist. Diese Frage ist höchstrichterlich ungeklärt.