LAG Hessen, 19.01.2018 – 10 Sa 340/17

LAG Hessen, 19.01.2018 – 10 Sa 340/17
Leitsatz:

1.

Werden in einem Betrieb Fliesen verkauft, gelagert, transportiert und beim Kunden eingebaut, so liegt jedenfalls dann ein baugewerblicher Betrieb und kein “Handels- oder Verkaufsbetrieb” vor, wenn der arbeitszeitlich überwiegende Anteil auf die Fliesenverlegung, den Transport und die Lagerarbeiten entfällt.
2.

Zur Frage der Klageänderung in der Rechtsmittelinstanz bei Berufung auf das SokaSiG sowie der Verfassungskonformität des Gesetzes.

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 1. Februar 2017 – 11 Ca 321/16 – abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.997,00 EUR (in Worten: Sechstausendneunhundertsiebenundneunzig und 0/100 Euro) zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten um Beitragsansprüche zum Sozialkassenverfahren im Baugewerbe.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. Auf der Grundlage des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe, der in der Vergangenheit regelmäßig für allgemeinverbindlich erklärt worden ist, nimmt er die Beklagte auf Zahlung von Beiträgen zum Sozialkassenverfahren in Anspruch. Dabei handelt es sich um “Nachmeldungen” für gewerbliche Arbeitnehmer für den Zeitraum Juni 2011 bis November 2012 in Höhe von 6.997,77 Euro. Die ursprünglich getrennten Verfahren 11 Ca 321/16 und 11 Ca 322/16 sind mit Beschluss vom 31. August 2016 (Bl. 104 der Akte) zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden worden.

Die Beklagte betreibt in der Rechtsform einer GmbH eine Unternehmung in A. Insgesamt wurden ca. 27 Arbeitnehmer beschäftigt. Es gibt eine Ausstellungsfläche mit etwa 700 m² und ein Lager mit ca. 850 m². Ferner sind Einsatzfahrzeuge, ein Bauschuttlager und ein Gerätemagazin vorhanden. Die Beklagte beschäftigte Verkaufsmitarbeiter in den Ausstellungsräumen, Reinigungskräfte, studentische Aushilfen und gewerbliche Arbeitnehmer, die bei Kunden vor Ort Fliesen und Estrich verlegten. Hinsichtlich des Internetauftritts der Beklagten wird verwiesen auf Bl. 88 bis 95 der Akte. Im Wesentlichen ist unstreitig, dass Fliesen verkauft und auch durch eigene Mitarbeiter verlegt wurden. Über die Einzelheiten der im Betrieb erbrachten Tätigkeiten und über die Betriebsstrukturen herrscht zwischen den Parteien Streit.

Die Beklagte zahlte an den Kläger in der Vergangenheit Beiträge für die gewerblichen Arbeitnehmer, die sie als Fliesen- und Estrichleger beschäftigte. Der Betrieb der Beklagten wurde durch die Agentur für Arbeit B einer Kontrolle unterzogen. Gemäß dem Bericht vom 17. September 2015 wurde dabei angeblich festgestellt, dass Aushilfskräfte irrtümlich nicht gemeldet wurden. Wegen der Einzelheiten der in dem Zeitraum Juni 2011 bis August 2015 festgestellten Bruttolohnsummen wird verwiesen auf Bl. 9 und 10 der Akte.

Das Bundesarbeitsgericht hat mit zwei Beschlüssen vom 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – sowie – 10 ABR 48/15 – entschieden, dass die Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) 2008 und 2010 sowie die AVE 2014 des VTV unwirksam sind. Mit Beschlüssen vom 25. Januar 2017 – 10 ABR 43/15 – sowie 10 ABR 34/15 – hat das Bundesarbeitsgericht ferner entschieden, dass die AVE 2012 und 2013 unwirksam sind. Daraufhin ist ein Gesetzgebungsverfahren zur Stützung des Sozialkassenverfahrens im Baugewerbe initiiert worden. Der Deutsche Bundestag hat am 26. Januar 2017 das Gesetz zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (SokaSiG) verabschiedet. Das Gesetz ist am 25. Mai 2017 in Kraft getreten. Es sieht vor, dass der VTV in seiner jeweiligen Fassung rückwirkend bis zum Jahr 2006 ohne Rücksicht auf eine AVE “gelten” soll.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass er aufgrund der festgestellten Bruttolohnsumme durch die Agentur für Arbeit berechtigt sei, Beiträge von der Beklagten nachzufordern. Er hat behauptet, die im Betrieb der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer hätten jeweils mehr als 50 % ihrer persönlichen Arbeitszeit in den Kalenderjahren 2011 und 2012 Fliesen- und Estricharbeiten ausgeführt. Sie hätten dabei insbesondere folgende Arbeiten erbracht:

Verlegung von Fliesen im Wand- und Bodenbereich sowie auf Terrassen und Balkonen sowie Treppen einschließlich dazu erforderlicher Verfugungsarbeiten, sowie die Erstellung des Fliesenbetts und die Entfernung schadhafter Fliesen und anschließende Neuverlegung;

Verfugungsarbeiten an Badewannen, Duschtassen und Bodenanschlüssen;

Estrichverlegearbeiten im Bodenbereich;

Verlegearbeiten von Natursteinen (in arbeitszeitlich gesehenem untergeordneten Umfang) im Bodenbereich und auf Fensterbänken;

Reinigung, Lagerhaltung und Bereitstellung sowie der An- und Abtransport von Fliesen und erforderlichem Baugerät und Baumaterialien sowie Baustoffen von und zu den Baustellen des Betriebs der Beklagten;

baugewerbliche Zusammenhangstätigkeiten, wie z.B. das Aufmaßnehmen, die Kalkulation, dass Zureichen von Baugeräten, Materialien sowie Reinigung der Baustelle nach Abschluss der Fliesenverlegung sowie kaufmännische Tätigkeiten, wie z.B. Erstellen von Angeboten, das Abfassen von Ein- und Ausgangsrechnungen in Bezug auf die zuvor beschriebenen Arbeiten im Sinne von Vor- und Nacharbeiten;

Ankauf und Handel sowie Beratung und Verkauf von Fliesen an Auftraggeber der Beklagten, welche nachfolgend durch die eigenen Arbeitnehmer des Betriebs der Beklagten für die Auftraggeber auf den Baustellen verlegt wurden.Der Kläger vertritt ferner die Auffassung, dass eine Verkaufstätigkeit, welche auf eine nachfolgende Verlegung der Fliesen durch eigene Arbeitnehmer im Betrieb der Beklagten bezogen ist, ebenfalls den baugewerblichen Tätigkeiten zuzurechnen sei. Auch die vorgetragenen Hausmeister- und Lagerarbeiten gehörten dazu. Auch die Arbeitnehmer des “Innendienstes” würden zumindest teilweise baugewerbliche Zusammenhangstätigkeiten erbringen. Bestritten werde, dass im Betrieb der Beklagten zwei unabhängige selbstständige Betriebsabteilungen existierten. Eine exakte Trennung der Leistungsbereiche sowie eine buchhalterische Trennung hätten nicht stattgefunden.Der Kläger hat beantragt,die Beklagte zu verurteilen, an ihn 6.977,77 Euro zu zahlen.Die Beklagte hat beantragt,die Klage abzuweisen.Sie hat die Auffassung vertreten, dass sie nicht verpflichtet sei, Beiträge an den Kläger nachzuentrichten. Sie hat behauptet, sie unterhalte an ihrer Betriebsstätte in A zwei Betriebe. Zum einen gehe es um einen baulichen Estrich- und Fliesenlegerbetrieb, zum anderen um ein Fliesenfachgeschäft. Zu dem Fliesenfachgeschäft gehöre ein Lager. In dem Fliesenfachgeschäft und dem dazugehörigen Lager würden ausschließlich Mitarbeiter beschäftigt, die im Einzelhandel tätig seien. Die Agentur für Arbeit habe unzutreffend Aushilfen berücksichtigt, die lediglich in der Ausstellung als Reinigungskräfte eingesetzt waren. Ferner seien Schüleraushilfen, studentische Aushilfen sowie sonstige Aushilfen berücksichtigt, die ausschließlich im Bereich des Lagers eingesetzt worden seien. Für diese Personengruppe würde auch kein Entgeltausfall wegen Witterungsbedingungen anfallen. Die beiden Bereiche würden als selbstständige Betriebsteile geführt. Leiterin des Bereichs Verkauf/Ausstellung und Auslieferungslager sei die Ehefrau des Geschäftsführers, Frau C. Sie sei berechtigt, Einstellungen von Arbeitnehmern in diesem Bereich vorzunehmen und auch Arbeitnehmern zu kündigen. Der handwerkliche Bereich werde von dem Fliesenlegermeister D geführt. Weisungen würden jeweils nur von dem entsprechenden Betriebsleiter erteilt. Umsätze würden für den jeweiligen Bereich gesondert erfasst.Konkret seien in dem Zeitraum 2011 bis 2015 die folgenden Reinigungskräfte beschäftigt worden:

E;

F;

G;

H;

I;

J;

K;

L.

Alle Reinigungskräfte verdiente nicht mehr als 450 Euro im Monat, durchschnittlich 130 Euro. Als sog. “ständige Aushilfen” im Bereich Handel/Ausstellung/Lager seien die folgenden Personen beschäftigt worden:

M;

N;

O;

P.

Diese Mitarbeiter seien mit der Sortierung und Kommissionierung im Lager sowie dem Transport der Waren zum Kunden beschäftigt worden. Auch sie würden die Lohngrenze des § 8 SGB IV nicht überschreiten.

Ferner seien im Unternehmen studentische Aushilfskräfte und Schüler beschäftigt worden. Hierbei handele es sich um 10 Mitarbeiter. Bzgl. der namentlichen Nennung wird verwiesen auf Bl. 51 der Akte. Sie sei heute nicht mehr in der Lage, im Einzelnen darzustellen, in welchem Umfang diese Schüler im Bereich des Einkaufs/Lagers und mit welchem Anteil im handwerklichen Bereich eingesetzt waren. Richtig sei, dass ein weiterer Aushilfsmitarbeiter, nämlich Q, als Fliesenleger im handwerklichen Bereich beschäftigt gewesen sei, ohne angemeldet gewesen zu sein. Insoweit seien die Beiträge tatsächlich nachzumelden und zu zahlen.

Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 1. Februar 2017 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger könne sich nicht auf die AVE des VTV stützen. Der Kläger könne sich auch nicht auf eine Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG berufen. Schließlich könne er seine Ansprüche auch nicht auf die Vorschriften der §§ 8 Ziff. 15 BRTV, 32 Abs. 1 BBTV sowie 20 Abs. 1 und 6 TZA Bau stützen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Urteils des Arbeitsgerichts wird verwiesen auf Bl. 150 bis 159 der Akte.

Dieses Urteil ist dem Kläger am 9. März 2017 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 9. März 2017 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28. Mai 2017 ist die Berufungsbegründung am 29. Mai 2017, einem Montag, bei Gericht eingegangen.

In der Berufungsbegründung vertritt der Kläger die Auffassung, dass sich eine Anspruchsgrundlage für das Beitragsbegehren aus den materiell-rechtlichen Tarifverträgen im Baugewerbe ergäbe. Außerdem könne er sich auf eine Nachwirkung des VTV 2005/2006 stützen. Er behauptet unter Wiederholung des erstinstanzlichen Vortrags, die im Betrieb der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer hätten jeweils mehr als 50 % ihrer persönlichen Arbeitszeit in den Kalenderjahren 2011 und 2012 Fliesen- und Estricharbeiten ausgeführt. Unzutreffend sei, dass es zwei getrennte Betriebsabteilungen gebe. Er könne sich nunmehr auch – und zwar hilfsweise – auf das SokaSiG stützen.

Der Kläger stellt den Antrag,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 1. Februar 2017 – 11 Ca 321/16 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 6.997 Euro zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil der ersten Instanz. Es sei zutreffend, dass die materiellrechtlichen Tarifverträge im Baugewerbe keine Anspruchsgrundlage für das Beitragsbegehren hergeben würden. Auch komme eine Nachwirkung nicht in Betracht. Das SokaSiG enthalte eine echte Rückwirkung und könne für die im vorliegenden Fall relevanten Zeiträume nicht gelten. Abgeschlossene Sachverhalte könnten vom Gesetzgeber nicht in irgendeiner Form sanktioniert werden. Die Sozialkassen seien aufgrund der Unwirksamkeit der AVE verpflichtet, Beiträge zurückzuzahlen, eine solche Rückabwicklung sei auch möglich.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift.
Gründe

Die Berufung des Klägers ist zulässig und begründet. Das Rechtsmittel ist zulässig, obwohl der Kläger in der Berufungsinstanz einen neuen Streitgegenstand einführt. Der betriebliche Geltungsbereich ist eröffnet. Die Beklagte unterhielt lediglich einen Betrieb ohne zwei selbständige Betriebsabteilungen “Handel” und “Handwerk”. In diesem Betrieb haben die baugewerblichen Tätigkeiten, insbesondere die Fliesenverlegung und die damit im Zusammenhang stehenden Lager- und Transportarbeiten, arbeitszeitlich überwogen. Das SokaSiG ist schließlich nicht rechtsunwirksam.

A. Die Berufung ist zulässig.

I. Beruft sich der Kläger in der Berufungsinstanz auf das SokaSiG, so nimmt er eine Klageänderung vor. Denn es liegt insoweit eine Änderung des Streitgegenstands vor (vgl. näher Hess. LAG 3. November 2017 – 10 Sa 424/17 Juris; Hess. LAG 9. November 2017 – 10 Sa 505/17 – n.rkr.; a.A. LAG Berlin-Brandenburg 21. September 2017 – 21 Sa 1694/16). Diese Änderung der Klage ist im Berufungsrechtszug nach den §§ 533, 263 ZPO zulässig, da sie sachdienlich ist und auf den bisherigen Streitstoff zurückgegriffen werden kann.

II. Auch die erforderliche Beschwer ist gegeben.

1. Allerdings setzt das Rechtsmittel voraus, dass der Rechtsmittelführer die Beseitigung einer in der angefochtenen Entscheidung liegenden Beschwer erstrebt. Ein lediglich im Wege der Klageänderung neuer, bisher nicht gestellter Anspruch kann nicht das alleinige Ziel eines Rechtsmittels sein (vgl. BAG 15. November 2016 – 9 AZR 125/16 – Rn. 10, NJW 2017, 748; BAG 23. Februar 2016 – 1 ABR 5/14 – Rn. 12, NZA 2016, 972; BGH 29. September 2011 – IX ZB 106/11 – Rn. 7, NJW 2011, 3653; BAG 10. Februar 2005 – 6 AZR 183/04 – Rn. 14, NZA 2005, 579 [BAG 16.12.2004 – 6 AZR 127/04]). Der Berufungsführer muss zumindest auch die erstinstanzlich erfolgte Klageabweisung bekämpfen wollen (vgl. BAG 15. November 2016 – 9 AZR 125/16 – Rn. 10, NJW 2017, 748; BAG 10. Februar 2005 – 6 AZR 183/04 – Rn. 14, NZA 2005, 579 [BAG 16.12.2004 – 6 AZR 127/04]). Nicht ausreichend ist dabei im Grundsatz, dass der Kläger in der Berufungsinstanz den ursprünglichen Streitgegenstand lediglich hilfsweise weiterverfolgt (vgl.BGH 11. Oktober 2000 – VIII ZR 321/99 – zu II 2 c der Gründe, NJW 2001, 226).

2. Im vorliegenden Fall können die oben genannten Grundsätze nach Ansicht der Kammer nicht uneingeschränkt zur Anwendung gelangen. Es muss dem Kläger vielmehr auch möglich sein, sich in der Hauptsache auf das SokaSiG zu stützen und nur hilfsweise die Begründung zur Abweisung der Klage in dem erstinstanzlichen Urteil anzugreifen. Es liegt hier die Besonderheit vor, dass der Gesetzgeber die “fehlerhafte” AVE jeweils durch das SokaSiG “reparieren” wollte. Das Gesetz soll bestimmungsgemäß an die Stelle der jeweiligen AVE treten und den Beitragsanspruch der Sozialkasse stützen. Dieser besonderen materiellen Konstellation muss auch das Prozessrecht Rechnung tragen. Es würde dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers widersprechen, wenn man es der Sozialkasse verweigern würde, in der Berufungsinstanz von der Rechtsgrundlage “AVE” auf die Rechtsgrundlage “SokaSiG” überzuwechseln. Damit würde gerade der laufende Einzug der Beiträge auch bei anhängigen Verfahren nicht sichergestellt werden (vgl. näher Hess. LAG 3. November 2017 – 10 Sa 424/17 – Juris).

3. Außerdem hat der Kläger zuletzt die von ihm gewünschte Reihenfolge der geltend gemachten prozessualen Ansprüche in der Weise konkretisiert, dass er sich in der Hauptsache gegen die Begründung der Klageabweisung der ersten Instanz richtet und (nur) hilfsweise auf das SokaSiG stützt. Es kommt für die Zulässigkeit der Berufung stets auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht an (vgl. BAG 24. Oktober 2017 – 1 ABR 45/16 – Rn. 15, Juris; BGH 30. November 2005 – XII ZR 112/03 – Rn. 19, NJW-RR 2006, 442).

III. Die Berufung ist auch im Übrigen zulässig. Sie ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der bis zum 28. Mai 2017 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG, 222 Abs. 2 ZPO).

B. Die Berufung ist auch begründet.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Die alternative Klagehäufung, bei der der Kläger ein einheitliches Klagebegehren aus mehreren prozessualen Ansprüchen (Streitgegenständen) herleitet und dem Gericht die Auswahl überlässt, auf welchen Klagegrund es die Verurteilung stützt, verstößt prinzipiell gegen das Gebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, den Klagegrund bestimmt zu bezeichnen (vgl. grundlegend BGH 24. März 2011 – I ZR 108/09 – Rn. 9, BGHZ 189, 65). Hat der Kläger mehrere Klagegründe im Wege einer alternativen Klagehäufung verfolgt, kann er die gebotene Bestimmung der Reihenfolge, in der er die prozessualen Ansprüche geltend machen will, noch in der Berufungs- oder der Revisionsinstanz nachholen (vgl. BGH 24. März 2011 – I ZR 108/09 – Rn. 13, BGHZ 189, 65).

Im vorliegenden Fall hat der Kläger auf einen Hinweis die Reihenfolge der von ihm geltend gemachten prozessualen Ansprüche klargestellt.

2. Die Beitragsklage ist auch nicht nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu unbestimmt. Aus den Darlegungen des Klägers ergibt sich, welche Bruttolohnsummen und welche Beiträge er pro Monat seiner Beitragsnachforderung zugrunde legen will. Die Bruttolohnsummen für den Zeitraum Juni 2011 bis November 2012 sind insbesondere in dem zur Akte gereichten Bericht der Bundesagentur für Arbeit vom 17. September 2015 aufgeschlüsselt. Multipliziert mit dem in § 18 Abs. 2 VTV geregelten Beitragssatz ergibt sich der jeweils geltend gemachte Monatsbeitrag.

Es schadet auch nicht, dass der Kläger bei seiner Beitragsforderung Arbeitnehmer nicht namentlich benennt. Dies ist generell bei einer Beitragsklage der ULAK im Hinblick auf § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht zu fordern. Hat der Betrieb indes bereits Meldungen abgegeben und Beiträge gezahlt und fordert die Sozialkasse darüber hinaus weitere Beiträge, so hat der Kläger deutlich zu machen, dass Beiträge nicht doppelt erhoben werden (vgl. Hess. LAG 4. März 2016 – 10 Sa 339/15 – n.v.). Diese Gefahr besteht vorliegend nicht, denn aus dem klägerischen Vorbringen sowie dem Prüfbericht der Bundesagentur für Arbeit ergibt sich, dass sich die Nachforderung auf “Aushilfen” bezieht. Für diese Personengruppe hat die Beklagte in der Vergangenheit unstreitig keine Meldung abgegeben und auch keine Beiträge an den Kläger abgeführt. Außerdem hat die Beklagte auch das Schreiben des Klägers vom 24. November 2015 vorgelegt, aus dem sich ergibt, welche Bruttolohnsummen von der Beklagten bisher an ihn gemeldet worden sind (Bl. 55 und 56 der Akte).

II. Die Klage ist im Hinblick auf das Hauptvorbringen des Klägers unbegründet.

Die zugrunde liegende AVE 2010 und 2012 ist unwirksam.

Auch eine Nachwirkung des VTV, der kraft der AVE 2006 galt, kommt nicht infrage. Zwar ist eine Nachwirkung bei einem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag über eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien nicht von vornherein ausgeschlossen (vgl. näher Hess. LAG 27. Januar 2017 – 10 Sa 1747/14 – Rn. 51 ff., Juris). Im vorliegenden Fall fehlt es aber an einem Vortrag des Klägers, inwiefern der Betrieb der Beklagten bereits unter den Geltungsbereich des VTV 2006 fiel.

Ferner kann der Kläger seine Ansprüche auch nicht auf die Vorschriften der §§ 8 Ziff. 15 BRTV, 32 Abs. 1 BBTV sowie 20 Abs. 1 und 6 TZA Bau stützen. Dies ist ebenfalls näher in der Entscheidung vom 3. November 2017 (vgl. Hess. LAG 3. November 2017 – 10 Sa 424/17 – Juris), ausgeführt, worden, hierauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

III. Die Berufung ist bei Anwendung des SokaSiG begründet. Der Kläger kann Zahlung von 6.997 Euro gemäß der §§ 7 Abs. 6 und 7 SokaSiG jeweils in Verbindung mit den §§ 18 Abs. 2, 21 VTV verlangen.

1. Der betriebliche Geltungsbereich ist eröffnet.

a) Der betriebliche Geltungsbereich des VTV hängt davon ab, ob in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Für die Beurteilung der Frage, ob in einem Betrieb überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, ist auf die überwiegende Arbeitszeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer in einem Kalenderjahr abzustellen (vgl. BAG 21. Oktober 2009 – 10 AZR 73/09 – Rn. 15, AP Nr. 313 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau). Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistung notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst und auch handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (st. Rspr., vgl. BAG 15. Januar 2014 – 10 AZR 669/13 – Rn. 12, NZA 2014, 791). Auf die Einschätzung der Arbeitsverwaltung kommt es ebenfalls nicht an, da diese nach einer anderen rechtlichen Grundlage prüft (vgl. BAG 10. September 2014 – 10 AZR 958/13 – Rn. 29, Juris; BAG 13. November 2013 – 10 AZR 842/1 – Rn. 12, Juris).

b) Anknüpfungspunkt für die Frage des Überwiegens baulicher Tätigkeiten ist der Betriebsbegriff.

aa) Ein Betrieb im allgemeinen Sprachgebrauch ist eine organisatorische Einheit, innerhalb derer der Arbeitgeber zusammen mit den von ihm beschäftigten Arbeitnehmern bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt. Dazu müssen die in der Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt und die menschliche Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert werden (vgl. BAG 23. November 2016 – 7 ABR 3/15 – Rn. 31, NZA 2017, 1003).

Unter einer Betriebsabteilung versteht man nach dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Sprachgebrauch einen räumlich, personell und organisatorisch vom Gesamtbetrieb abgegrenzten Betriebsteil, der mit eigenen technischen Betriebsmitteln einen eigenen Betriebszweck verfolgt, der auch nur ein Hilfszweck sein kann (vgl. BAG 25. Januar 2005 – 9 AZR 146/04 – Rn. 22, NZA 2006, 171). Das zusätzliche tarifliche Merkmal der Selbstständigkeit verlangt eine nach außen hin erkennbare deutliche räumliche und organisatorische Abgrenzung sowie einen besonders ausgeprägten arbeitstechnischen Zweck (vgl. BAG 25. Januar 2005 – 9 AZR 146/04 – Rn. 22, NZA 2006, 171; vgl. zur selbständigen Betriebsabteilung bei einer Gesamtheit von Arbeitnehmern Hess. LAG 15. Mai 2015 – 10 Sa 481/14 – Juris).

bb) Im vorliegenden Fall kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte an der Betriebsstätte in A zwei selbständige Betriebsabteilungen unterhalten haben. Erst recht liegen keine zwei eigenständigen Betriebe vor.

Zunächst ist davon auszugehen, dass zwischen den Bereichen “Handel” und “Fliesenverlegung” keine relevante räumliche Trennung vorhanden war. Auf dem Grundstück gibt es einen Ausstellungsraum sowie ein Lager, beides wird von der Beklagten dem Bereich Handel zugerechnet. Daneben existieren Außenflächen und ein Bauschuttlager, welches dem handwerklichen Bereich zugeschrieben wird. Offensichtlich handelt es sich aber um ein einheitliches Grundstück. Ferner muss beachtet werden, dass in dem Lager sämtliche Fliesen vorgehalten werden, gerade auch solche, die später von den Fliesenlegern bei Kunden eingebaut werden.

In beiden Bereichen werden Leistungen angeboten, die vielfach aufeinander bezogen sind und bei natürlicher Betrachtungsweise funktional zusammengehören. So ist die Verlegung von Fliesen nicht denkbar, ohne dass zuvor ein Aufmaß sowie ein Verkaufsgespräch stattgefunden haben. Auch das Vorhalten eines Lagers mit den später einzubauenden Baumaterialien wird typischerweise als bauliche Zusammenhangstätigkeit bewertet. Sind wie hier verschiedene Tätigkeiten möglicherweise formal bestimmten Bereichen zugeordnet, funktional aber aufeinander abgestimmt, so spricht dies gegen die Annahme von selbständigen Betriebsabteilungen. Auch aus dem zur Akte gereichten Internetauftritt des Unternehmens der Beklagten geht hervor, dass sie “alles aus einer Hand” anbietet. Es wird dabei erkennbar nicht unterschieden zwischen dem Bereich “Handel/Verkauf” und “Fliesenverlegung”.

Die Beklagte hat vorgetragen, dass Herr D als Fliesenlegermeister den “handwerklichen Bereich” verantwortet, während Leiterin des Bereichs “Verkauf/Ausstellung und Auslieferungslager” die Ehefrau sei. Beide Leitungspersonen würden ausschließlich für ihren Bereich Weisungen erteilen und seien zur Einstellung bzw. Kündigung berechtigt. Dies ist vom Kläger bestritten worden. Es wäre daher Sache der insoweit darlegungspflichtigen Beklagten gewesen, ihren Sachvortrag zu vertiefen und entsprechenden Beweis anzutreten. Dies ist nicht geschehen. Im Übrigen ist Ihre Einlassung insgesamt auch wenig glaubhaft. Bei einem familiengeführten Unternehmen ist es in aller Regel so, dass beide Eheleute gleichermaßen als “Chefs” angesehen werden und auch Weisungen an sämtliche Mitarbeiter erteilen.

Schließlich ist der Vortrag der Beklagten insoweit nicht konsistent, als sie nicht darlegen kann, in welchem Bereich die studentischen Aushilfskräften und Schüler – Lager oder im “Handwerk” – eingesetzt waren. Es ist nach ihrem eigenen Vorbringen vielmehr möglich und auch naheliegend, dass diese Aushilfskräfte sowohl im Lager als auch – bei Bedarf – auf Baustellen bei Kunden eingesetzt wurden. Daher kann im Ergebnis auch keine strikte personelle Trennung der beiden Bereiche angenommen werden.

c) Damit kommt es für die Frage, ob der betriebliche Geltungsbereich des VTV eröffnet ist, darauf an, ob in dem einheitlichen Betrieb der Beklagten arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Arbeiten erbracht worden sind.

aa) Dies hat der Kläger zunächst schlüssig behauptet. Die Verlegung von Fliesen einschließlich der erforderlichen Verfugungsarbeiten fällt unter § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 15 VTV, die Verlegung von Estrich fällt unter § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 11 VTV. Zu den baulichen Tätigkeiten sind die erforderlichen Vor- und Nacharbeiten zu zählen, wie Aufmaßnehmen, Erstellen von Angeboten, Transport der Baumaterialien zu Baustelle sowie Reinigungsarbeiten bei dem Kunden. Nach gefestigter Rechtsprechung des BAG können sog. Vor-, Neben-, Nach- und Hilfsarbeiten den eigentlichen baulichen Haupttätigkeiten dienen und ihnen deshalb grundsätzlich zugeordnet werden, sofern sie im Zusammenhang mit den baulichen Arbeiten erbracht werden (vgl. BAG 15. Januar 2014 – 10 AZR 669/13 – Rn. 19, NZA 2014, 791). Die Tarifbeispiele des § 1 Abs. 2 Abschnitt IV und V VTV erfassen nicht nur den eigenetlichen Kern der jeweiligen baugewerblichen Tätigkeit, sondern darüber hinaus auch alle Arbeiten, die branchenüblich und zur sachgerechten Ausführung der baulichen Tätigkeiten notwendig sind und deswegen regelmäßig nach der Verkehrssitte als Nebenarbeiten von den Betrieben des Baugewerbes miterledigt werden.

bb) Diesem Vorbringen ist die Beklagte nicht in erheblicher Weise entgegengetreten. Insbesondere lässt sich Ihren Ausführungen nicht entnehmen, dass bei Betrachtung sämtlicher Arbeitnehmer die baufremden Tätigkeiten überwogen hätten. Als baufremd wären (lediglich) solche Arbeiten zu charakterisieren, die nicht in einem Zusammenhang zu der späteren Verlegung von Fliesen bzw. von Estrich stehen. Zu denken wäre dabei insbesondere an den Verkauf von Fliesen, die später an Dritte nur ausgeliefert, aber von eigenen Mitarbeitern nicht eingebaut werden. Auch die Reinigungsarbeiten im Hinblick auf die Ausstellungsräume dürften dem rein baufremden Bereich zuzurechnen sein. Dies gilt, wie bereits ausgeführt, aber nicht für die Tätigkeiten bei der Angebotserstellung, bei der Lagerhaltung und bei dem Verkauf, soweit diesen in einen Auftrag zur Verlegung von Fliesen bei Kunden mündeten.

Unter Umständen wäre es denkbar, bei einem Mischbetrieb, in dem einerseits Bauprodukte verkauft und andererseits später diese auch eingebaut werden, auch zu dem Ergebnis zu gelangen, es handele sich insgesamt um einen “Verkaufs- oder Handelsbetrieb”. Dies würde mindestens aber voraussetzen, dass deutlich mehr als 50 % der arbeitszeitlichen Tätigkeit auf den Verkauf entfiel; nur dann könnte man in Erwägung ziehen, dass der wesentliche Betriebszweck in dem Handel bzw. Verkauf und nicht in dem nur untergeordnet betriebenen Einbau der Bauprodukte liegt. An einem entsprechenden Vortrag der Beklagten fehlt es hier jedoch. Im Gegenteil ergibt sich aus ihrem eigenen Vorbringen, dass der Schwerpunkt im Bereich der Fliesenverlegung lag. Vom Umsatz aus betrachtet entfiel nur ca. 1/4 auf den Bereich “Handel”. Von 27 Arbeitnehmern waren 16 und damit deutlich mehr als die Hälfte gewerbliche Arbeitnehmer im Bereich Fliesenlegerhandwerk. Im Handelsbereich war zudem eine überwiegende Anzahl lediglich geringfügig beschäftigt.

Es kann daher bei einer Gesamtwürdigung nicht zweifelhaft sein, dass die überwiegende Arbeitszeit der Arbeitnehmer dem baulichen Bereich zuzurechnen ist.

Entgegen der Ansicht der Beklagten sind auch gewerbliche Arbeitnehmer die eine geringfügige Beschäftigung i.S.d. § 8 SGB IV ausüben, zu berücksichtigen. Die Einschränkung in § 1 Abs. 3 letzter Satz VTV bezieht sich nur auf Angestellte, nicht auf gewerbliche Arbeitnehmer.

2. Die Klage ist auch hinsichtlich der Höhe im vollen Umfang begründet. Die Gruppe der studentischen Aushilfen ordnet die Beklagte selbst nicht konkret dem Bereich “Handel” zu. Bzgl. des Herrn Q wird eingeräumt, dass für diesen Mitarbeiter Beiträge zu zahlen sind. Die “ständigen Aushilfen” M, N, O und P, sind ebenfalls nicht herauszurechnen, da sie im Lager bauliche Zusammenhangstätigkeiten erbracht haben und auch die Auslieferung der Waren zu den Kunden vorgenommen haben. Bei dieser Sachlage wäre es Sache der Beklagten gewesen, die vom Kläger zugrunde gelegten Nachforderungen für die Aushilfen substantiiert in Abrede zu stellen. Als Arbeitgeberin ist ihr dies ohne weiteres möglich und zumutbar.

Aus den von der Beklagten überreichten Unterlagen ergeben sich jedenfalls keine höheren Beiträge. Beispielhaft wird dies für Juni 2011 näher dargelegt. Folgende Bruttolöhne hat die Beklagte behauptet: M 340 Euro, N 417,50 Euro, O 307,50 Euro, P 105 Euro, R 477,50 Euro, S 390 Euro und Q 400, macht zusammen 2.437,50 Euro. Laut der Agentur für Arbeit wird für diesen Monat nur eine Bruttolohnsumme von 1.935 Euro zugrunde gelegt.

3. Die Beklagte ist auch an den VTV gebunden. Mangels Wirksamkeit der jeweiligen AVE des VTV scheidet eine Bindung des Beklagten nach § 5 Abs. 4 TVG aus. Der Beklagte ist aber an den VTV kraft Gesetzes gebunden. Das SokaSiG ist zum 25. Mai 2017 in Kraft getreten. Dieses Gesetz ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden und als wirksam zu betrachten. Eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 GG scheidet aus vor (hierzu näher Hess. LAG 2. Juni 2017 – 10 Sa 907/16 – NZA-RR 2017, 485 ff. [BAG 22.02.2017 – 5 AZR 552/14]; Revision eingelegt unter 10 AZR 318/17).

Die Kammer hat in dem Urteil vom 2. Juni 2017 ausführlich begründet, weshalb sie davon ausgeht, dass die mit dem SokaSiG einhergehende Rückwirkung ausnahmsweise gerechtfertigt ist. Wesentlich war dabei die Überlegung, dass die Bauarbeitgeber in den vergangenen Jahren in Anbetracht der Rechtsprechung und der Wissenschaft keinen Anlass hatten, in die Unwirksamkeit der AVE zu vertrauen. Nach den bislang in Rechtsprechung und Literatur geäußerten Stellungnahmen entspricht dies der ganz h.M. Ein schutzwürdiges Vertrauen der normunterworfenen Arbeitgeber bestand nicht, weshalb auch eine Rückwirkung zulässig ist (i.E. ebenso LAG Berlin-Brandenburg 16. Juni 2017 – 3 Sa 1831/17 – Rn. 32 ff., Juris; Ulber, NZA 2017, 1104, 1105; Bader JurisPR-ArbR 31/2017 Anm. 2; Engels, NZA 2017, 680, 684; Klein AuR 2017, 48, 52; Biedermann BB 2017, 1333, 1337; Berndt DStR 2017, 1166). Zur Vermeidung von bloßen Wiederholungen wird davon abgesehen, die Gründe aus dem Urteil der Kammer vom 2. Juni 2017 an dieser Stelle wiederzugeben und es wird stattdessen auf die Fundstelle in NZA-RR 2017, 485 [BAG 22.02.2017 – 5 AZR 552/14] verwiesen.

4. Die Beitragsforderung ist auch nicht verfallen. Dies gilt auch dann, wenn man annehmen wollte, es läge mit der Berufung auf das SokaSiG ein anderer Streitgegenstand vor. § 213 BGB ist auf die tarifliche Ausschluss jedenfalls entsprechend anwendbar (näher Hess. LAG 2. Juni 2017 – 10 Sa 907/16 – Rn. 205 ff., NZA-RR 2017, 485 [BAG 22.02.2017 – 5 AZR 552/14]).

C. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Revision ist zugunsten der Beklagten zuzulassen, § 72 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG.