LAG Hessen, 19.03.2014 – 18 Sa 791/13 Auch für eine fingierte selbständige Betriebsabteilung eines ausländischen Unternehmens in Deutschland muss geprüft werden, ob die baugewerblichen Tätigkeiten zeitlich überwiegen.

LAG Hessen, 19.03.2014 – 18 Sa 791/13
Auch für eine fingierte selbständige Betriebsabteilung eines ausländischen Unternehmens in Deutschland muss geprüft werden, ob die baugewerblichen Tätigkeiten zeitlich überwiegen.

Werden die in Deutschland eingesetzten Arbeitnehmer wechselnd sowohl bei baulichen und nicht baulichen Tätigkeiten (hier: Schweißarbeiten in Werkstätten deutscher Auftraggeber) beschäftigt und ihr Einsatz in Deutschland für alle Arbeiten gemeinsam koordiniert, ist es ausgeschlossen, von einer fingierten selbständigen Betriebsabteilung nur bezogen auf den/die Werkvertrag/-verträge über bauliche Tätigkeiten auszugehen, für welche/n nur eine Arbeitserlaubnis-EU erforderlich war. Alle Arbeitnehmer bilden dann vielmehr eine “Gesamtheit” iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV.
Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 07. Mai 2013 – 1 Ca 1319/10 – abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
1

Der Kläger begehrt von der Beklagten, einer polnischen Gesellschaft, für die Zeit von Mai 2006 bis August 2006 Mindestbeiträge zum Urlaubskassensystem der Bauwirtschaft.
2

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Er hat nach den für allgemeinverbindlich erklärten tarifvertraglichen Regelungen des Baugewerbes (Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe [BRTV-Bau], Tarifvertrag für das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe [VTV]) insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütungen zu sichern. Zu diesem Zweck haben die den Bautarifverträgen unterfallenden Arbeitgeber monatliche Beiträge in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der Bruttolohnsumme der beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer an den Kläger zu zahlen.
3

Die Beklagte ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach polnischem Recht mit Sitz in A, Polen. Sie beschäftigt dort Arbeitnehmer.
4

2006 entsandte die Beklagte Arbeitnehmer nach Deutschland, welche für die Auftraggeber B und C Schweiß- und Metallbauarbeiten erledigten. Dem lagen folgende Aufträge zu Grunde:

Arbeiten seit:

Arbeiten bis:

Leistungsort

Mann-Std. 2006

B

01.09.2005

22.12.2007

Werkstatt Auftraggeber

D

22.650,00

C

16.05.2006

23.08.2006

Baustelle Lenbach Gärten

E

5.231,50

B

01.09.2006

22.12.2008

Werkstatt Auftraggeber

F

82.400,00
5

Die Beklagte beantragt nur für den Einsatz auf der Baustelle F in E Arbeitserlaubnisse-EU. Dies geschah von der Adresse „G, XXXXX H“ aus (vgl. Kopien der Meldungen nach § 3 AEntG [in der bis 23. April 2009 geltenden Fassung], Anlagen zum Schriftsatz des Klägers vom 13. März 2012, Bl. 134-152 d.A.).
6

Der Kläger hat mit seiner am 08. Dezember 2010 bei dem Arbeitsgericht Wiesbaden eingegangenen und der Beklagten am 22. Dezember 2010 zugestellten Klage geltend gemacht, die von der Beklagten von Mai bis August 2006 auf der Baustelle F in E eingesetzten Arbeitnehmer seien als selbständige Betriebsabteilung iSd. § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 S. 3 VTV anzusehen. Die entsandten Arbeitnehmer hätten Fassadenbauarbeiten gemäß § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 12 VTV ausgeführt. Die Beklagte unterhalte in H keine Niederlassung oder selbständige Betriebsabteilung iSd. § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 S. 2 VTV, sondern nur ein technisches Büro und eine Korrespondenzadresse, wozu sie nach § 2 Abs. 3 AEntG [in der bis 23. April 2009 geltenden Fassung, folgend: AEntG aF] verpflichtet gewesen sei.
7

Den geforderten Mindestbeitrag hat der Kläger aus den Meldungen der Beklagten nach § 3 AEntG aF berechnet, wobei er davon ausging, dass die tarifliche Wochenarbeitszeit von 40 Stunden eingehalten und zu 85% Facharbeiter (Mindestlohn Lohngruppe 2) sowie zu 15% Helfer (Mindestlohn Lohngruppe 1) zum Einsatz kamen. Zur genauen Wiedergabe der Beitragsermittlung wird auf S. 3-5 der Klageschrift (Bl. 3-5 d.A.) und die der Klage beigefügte Anlage K 1 (Bl. 7-9 d.A.) verwiesen.
8

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 13.446,11 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

9

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

10

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, sie habe auf der Baustelle F keine Fassadenbauarbeiten iSd. VTV erbracht. Ihre Arbeitnehmer hätten nur Schweißarbeiten an Unterkonstruktionen aus Stahl ausgeführt. Die Unterkonstruktionen hätten dazu gedient, Fassadenbauelemente aufzunehmen. Diese Arbeiten hätte die Firma FF ausgeführt. Der Umstand, dass die Arbeitserlaubnisse-EU (Kopie vgl. Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 26. Oktober 2011, Bl. 107 f. d.A.) lediglich für einen Vorarbeiter und 18 Leichtmetallschlosser zugesichert wurden, bestätige, dass keine vollständigen Fassadenbauarbeiten ausgeführt wurden, sondern nur vorbereitende Schweißarbeiten.
11

Weiter hat die Beklagte die Ansicht vertreten, dass die auf der Baustelle F eingesetzten Arbeitnehmer keine selbständige Betriebsabteilung iSd. § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 S. 3 VTV bildeten. Sie hat dazu behauptet, ihre Arbeitnehmer hätten auf der Baustelle und auf dem Werksgelände der B in D gleichartige Schweißarbeiten ausgeführt, wie schon ein Vergleich der Werkverträge zeige (Anlagen B 2 und B 3 zum Schriftsatz vom 12. September 2011, Bl. 74-81, 82-88 d.A.). Sie habe die auf der Baustelle in München beschäftigten Arbeitnehmer auch nicht wie eine Gesamtheit in koordinierter Form eingesetzt. Sie habe vielmehr den Einsatz ihrer Industrieschweißer zwischen Arbeiten im Werk in Polen, Werkstattschweißarbeiten in D und auf der Baustelle F koordiniert. Die Arbeitnehmer seien nicht als fester „Montagetrupp“ auf der Baustelle beschäftigt worden, sondern zeitlich versetzt, nur an bestimmten Arbeitstagen und wechselnd zwischen E und D. Im Juni 2006 hätten 9 Arbeitnehmer an 3 Tagen (05., 16. und 17. Juni) statt auf der Baustelle in der Werkstatt in D gearbeitet. Die Arbeitnehmer I und J hätten nur vom 22. bis 24. Juni in E gearbeitet, vorher jedoch in D. Der Arbeitnehmer K habe zuletzt am 21. Juli 2006 in E gearbeitet, danach sei er bei den Werkstattarbeiten eingesetzt worden. Im Juli hätten außerdem 7 Arbeitnehmer vom 01. bis 04. des Monats nicht auf der Baustelle, sondern baufremd gearbeitet. Ab 28. Juli 2006 hätten neben dem Arbeitnehmer L nur noch 4 weitere Arbeiter in E gearbeitet, 5 andere Mitarbeiter seien ab diesem Zeitpunkt dort schon nicht mehr tätig gewesen. Die Arbeitnehmer M und N hätten nur bis 15. Juli 2007 auf der E Baustelle gearbeitet, die restlichen 13 Arbeitstage des Monats habe sie diese baufremd eingesetzt. Die Mitarbeiter O und P hätten erst im August 2006 auf der Baustelle gearbeitet, vorher habe sie diese mit nicht baulichen Tätigkeiten beschäftigt. Zum Beweis für diese Behauptungen hat sich die Beklagte auf die als Anlage B 6 vorgelegten Stundenaufzeichnungen der Baustelle F bezogen (Schriftsatz vom 12. September 2011, Bl. 96-99 d.A.).
12

Die Beklagte hat außerdem geltend gemacht, dass sie als Betrieb der Metall- und Elektroindustrie unter die Einschränkung der Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) gemäß der Bekanntmachung vom 24. Februar 2006 für diese Branche falle. Schließlich hat sie die Auffassung vertreten, dass der Kläger mit der nachträglichen erhobenen Beitragsforderung zumindest gegen § 242 BGB verstoße, da er ihr in der Vergangenheit mitgeteilt hatte, dass ihre Tätigkeiten in Deutschland nicht durch den VTV erfasst wurden. Erst mit Schreiben vom 26. Oktober 2006, also nach Abschluss des Auftrags, habe der Kläger geltend gemacht, dass die Montage von Metallfassaden zu einer Beitragspflicht führe.
13

Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat der Klage durch ein am 07. Mai 2013 verkündetes Urteil stattgegeben. Die anzunehmende selbständige Betriebsabteilung „Lenbach Gärten“ der Beklagten habe Fassadenbauarbeiten gemäß § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 12 VTV ausgeführt. Dazu zählten auch Arbeiten, bei denen Stahlkonstruktionen montiert und mit dem Rohbau verbunden würden. Die selbständige Betriebsabteilung falle nicht unter den Geltungsbereich der Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie.
14

Zur Darlegung der vollständigen Urteilsgründe sowie des weiteren Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts verwiesen (Bl. 177-185 d.A.).
15

Das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 07. Mai 2013 ist der Beklagten am 29. Mai 2013 zugestellt worden. Die Berufungsschrift der Beklagten ist am 28. Juni 2013 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Die Berufungsbegründung hat die Beklagte am 29. August 2013 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingereicht, nachdem sie zuvor rechtzeitig die Verlängerung der Frist zur Begründung der Berufung bis zu diesem Tag beantragt hatte.
16

Die Beklagte nimmt Bezug auf ihr Vorbringen in erster Instanz. Sie vertritt die Ansicht, das Arbeitsgericht habe verkannt, dass sie keine vollständigen Fassadenbauarbeiten ausgeführt habe. Außerdem seien die auf einer Baustelle eingesetzten Arbeitnehmer unzulässig als selbständige Betriebsabteilung iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV angesehen worden. Der Einsatz der Arbeitnehmer sei nicht nur auf diese Baustelle bezogen koordiniert worden. Schließlich habe das Arbeitsgericht ihren Einwand nach § 242 BGB nicht geprüft.
17

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 07. Mai 2013 – 1 Ca 1319/10 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

18

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

19

Der Kläger verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden und verweist ebenfalls auf seine Darlegungen im ersten Rechtszug. Er meint, sein Vortrag zum Inhalt der betrieblichen Tätigkeit der Betriebsabteilung F müsse als zugestanden angesehen werden.
20

Bei der Erörterung der Kriterien für eine selbständige Betriebsabteilung iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV im Verhandlungstermin am 19. März 2014 hat der Kläger geltend gemacht, dass die in Deutschland auf der Baustelle in E eingesetzten Arbeitnehmer als Betriebsabteilung angesehen werden dürften, da nur für deren Einsatz Arbeitserlaubnisse-EU erforderlich waren. Er bestreitet vorsorglich, dass die Arbeitnehmer, die ausweislich der in Kopie vorgelegten Stundenlisten an bestimmten Tagen nicht auf der Baustelle arbeiteten, stattdessen baufremde Tätigkeiten ausübten. Die Arbeitnehmer könnten auch bezahlten oder unbezahlten Urlaub genommen und in Polen gewesen sein.
21

Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien und die Sitzungsniederschrift vom 19. März 2014 (Bl. 262 d.A.) verwiesen.
Entscheidungsgründe
22

Die Berufung der Beklagten ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).
23

Die Berufung ist erfolgreich. Die Klage ist nicht begründet. Die Beklagte hat dem Kläger keine Urlaubskassenbeiträge wegen der Beschäftigung entsandter gewerblicher Arbeitnehmer auf der Baustelle F in der Zeit von Mai bis August 2006 zu zahlen.

1.

24

§ 1 Abs. 3 Satz 2 AEntG aF verpflichtete einen Arbeitgeber mit Sitz im Ausland der klagenden Urlaubskasse Beiträge zu leisten, wenn der Betrieb überwiegend Bauleistungen iSv. § 175 Abs. 2 SGB III aF (Geltung bis 31. März 2012, jetzt § 101 Abs. 2 SGB III) erbrachte. Der betriebliche Geltungsbereich war und wird auch eröffnet, wenn solche Bauleistungen lediglich in einer selbständigen Betriebsabteilung gemäß § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs.1 Satz 2 oder Satz 3 VTV eines im Übrigen baufremden Betriebs oder Mischbetriebs ausgeübt werden (vgl. BAG Urteil vom 17. Oktober 2012 – 10 AZR 500/11– AP Nr. 345 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Als selbständige Betriebsabteilung gilt nach Satz 3 auch eine bloße Gesamtheit von Arbeitnehmern außerhalb stationärer Betriebsstätte, wenn in dem Mischbetrieb die Selbständigkeit der betreffenden Betriebsabteilung nicht festgestellt werden kann. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn mehrere baugewerblich tätige Arbeitnehmer in koordinierter Form baugewerbliche Arbeiten durchführen (BAG Urteil vom 17. Oktober 2012 – 10 AZR 500/11– AP Nr. 345 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG Urteil vom 25. November 2009 – 10 AZR 737/08 – AP Nr. 317 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG Urteil vom 25. Januar 2005 – 9 AZR 44/04 – AP Nr. 22 zu § 1 AEntG).

2.

25

Es kann dahinstehen, ob die auf der Baustelle F in E eingesetzten Arbeitnehmer der Beklagten von Mai bis August 2006 dort Fassadenbauarbeiten gemäß § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 12 VTV ausführten. Diese Gruppe von Arbeitnehmern bildete keine selbständige Betriebsabteilung iSd. tariflichen Definition, worauf § 1 Abs. 1 Satz 1 AEntG aF Bezug nahm. Sie wurden nicht als eine von den übrigen Arbeitnehmern der Beklagten, die 2006 ebenfalls in Deutschland arbeiteten, abgrenzbare Gesamtheit in koordinierter Form beschäftigt. Der Kläger hat die Voraussetzungen einer selbständigen Betriebsabteilung nicht dargelegt und bewiesen.

a)

26

Eine selbständige Betriebsabteilung iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 2 VTV ist eine räumlich, personell und organisatorisch vom Gesamtbetrieb abgegrenzter Betriebsteil, der mit eigenen technischen Betriebsmitteln einen eigenen Betriebszweck verfolgt, welcher auch nur ein Hilfszweck sein kann. Das tarifliche Merkmal der Selbständigkeit erfordert eine auch für Außenstehende wahrnehmbare räumliche und organisatorische Abgrenzung sowie einen besonders ausgeprägten spezifischen arbeitstechnischen Zweck. Baustellen eines Bauunternehmens sind keine organisatorisch abgegrenzten Betriebsteile, auch wenn auf jeder ein fester Arbeitnehmerstamm tätig ist, der zwischen verschiedenen Baustellen jeweils für deren Dauer nicht ausgetauscht wird. Eine selbständige Betriebsabteilung iSd. Satzes 2 liegt aber z.B. vor, wenn der ausländische Arbeitgeber in Deutschland eine Niederlassung unterhält, von der aus er den Einsatz der von ihm entsandten Arbeitnehmer koordiniert (BAG Urteil vom 19. November 2008 – 10 AZR 864/07 – veröffentlicht in juris; BAG Urteil vom 21. November 2007 – 10 AZR 782/06– NZA-RR 2008, 253).
27

Die Voraussetzungen nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 2 VTV sind nicht erfüllt. Dies macht auch der Kläger nicht geltend. Nach dem Vortrag des Klägers unterhält die Beklagte in Deutschland keine Niederlassung, sondern nur ein technisches Büro und eine Korrespondenzadresse.

b)

28

Anders als durch das Arbeitsgericht festgestellt, kann eine Betriebsabteilung auch nicht nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV fingiert werden.
29

Typischerweise kann eine Gesamtheit iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VI. Unterabs. 1 Satz 3 VTV angenommen werden, wenn ein ausländischer Arbeitgeber seine Arbeitnehmer auf eine oder mehrere Baustellen nach Deutschland entsendet, diese nicht nur wenige Tage in Deutschland arbeiten und ihr Einsatz auf den Auftragsbaustellen zentral (vom Unternehmenssitz oder auch aus dem Inland) gesteuert und koordiniert wird (vgl. BAG Urteil vom 17. Oktober 2012 – 10 AZR 500/11- AP Nr. 345 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).
30

Davon kann hier nicht ausgegangen werden. Es ist zu berücksichtigen, dass die 2006 in Deutschland eingesetzten Arbeitnehmer der Beklagten nach deren unstreitigen Stundenangaben zu mehr als 90% ihrer Arbeitszeit baufremde Tätigkeiten auf dem Betriebsgelände der B ausführten. 105.050 Stunden bei dem Auftraggeber B stehen nur 5.231,5 Stunden gegenüber, welche auf der Baustelle F geleistet wurden.
31

Es kann weder tatsächlich noch rechtlich davon ausgegangen werden, dass lediglich die in der Zeit von Mai bis August 2006 in E arbeitenden Arbeitnehmer eine Gesamtheit im Tarifsinne bildeten, ohne die weiteren Arbeitnehmer einzubeziehen, welche für die Beklagte 2006 in Deutschland tätig waren.

aa)

32

Die Beklagte hat behauptet, dass sie auf dieser Baustelle keinen „festen Montagetrupp“ beschäftigte. Sie habe einige Arbeiter in der Zeitspanne von Mai bis August sowohl in E als auch in D eingesetzt, teilweise mit kurzfristigen Wechseln.
33

Eine Koordination der Arbeitnehmer hat nach diesem Vortrag nur in Bezug auf deren Einsatz für alle Werkverträge stattgefunden. Es kann insbesondere nicht angenommen werden, dass die Beklagte 2006 in Deutschland zwei unterschiedliche und voneinander getrennte Gruppen von Arbeitnehmern – damit zwei „Gesamtheiten“– beschäftigte. Es gab nur eine Gruppe von Arbeitnehmern, die in Deutschland arbeiteten.
34

Von den 20 Arbeitnehmern, die in München arbeiteten (Q, R, S, I, T, J, K, U, V, W, X, P, Y, Z, M, L, AA, N, BB und CC, vgl. Kopien der Anmeldungen nach § 3 AEntG aF, Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 13. März 2012, Bl. 134-152 d.A), sind 17 Arbeitnehmer (Q, R, S, I, T, J, K, U, V, V, P, Y, Z, L, AA, N und CC) auch baufremd eingesetzt worden. Dieser Vortrag der Beklagten ist von dem Kläger zwar bestritten worden, der behauptet hat, kurzzeitige Unterbrechungen beim Einsatz auf der Baustelle, welche die Beklagte mit den Stundenaufzeichnungen nach § 2 Abs. 2a AEntG aF belegt hat, könnten auch auf Urlaub für Heimfahrten nach Polen zurückzuführen sein. Dies genügt jedoch nicht. Zum einen trägt der Kläger die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine selbständige Betriebsabteilung iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV existierte. Insoweit ist ein Bestreiten der Angaben der Beklagten unzureichend, insbesondere ohne eigenen Beweisantritt. Zum anderen könnten damit nur die kurzen Unterbrechungen der Tätigkeit erfasst werden, nicht aber der Wechsel der Arbeitnehmer von einer Tätigkeit für den Auftraggeber B zu einer für den Auftraggeber C und umgekehrt.
35

Die von dem Kläger in der Verhandlung vom 19. März 2014 angeführte Entfernung von ca. 700 km zwischen E und D (Landkreis DD) spricht dafür, dass eine Koordination des Arbeitnehmereinsatzes beide Gruppen umfasste. Eine Entscheidung, wann welcher Arbeitnehmer in E oder D arbeitete, konnte nur einheitlich getroffen werden, denn ein kurzfristiger Wechsel des Tätigkeitsorts ist bei dieser Entfernung ausgeschlossen.
36

Maßgeblich ist weiter, dass die Beklagte unbestritten vorgetragen hat, dass sich die Werkverträge nach den Anforderungen an die geschuldeten Schweißarbeiten kaum voneinander unterschieden hätten. Es kann danach ausgeschlossen werden, dass die Arbeitnehmer entweder nur für Werkstattarbeiten (B, laut der Beklagten für Schweißarbeiten im Bereich Apparateherstellung für Umwelttechnik, Hüttentechnik, von Ventilatorengehäusen, Kanälen, Filtergehäusen, Rohrkühlsystemen und allgemeiner Stahlbau) oder nur auf der Baustelle F eingesetzt wurden.

bb)

37

Der Auffassung des Klägers, bei einer Gesamtheit iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV, könne es sich immer nur um Arbeitnehmer handeln, für die eine Arbeitserlaubnis-EU erforderlich war oder deren Tätigkeit unter § 1 Abs. 3 Satz 2 AEntG aF fiel, ist nicht zutreffend.
38

Ebenso wie bei einem Betrieb geprüft werden muss, ob die Arbeitnehmer in dem Kalenderjahr arbeitszeitlich überwiegend von dem VTV erfasste Tätigkeiten verrichtet haben (BAG Urteil vom 19. Juli 2000 – 10 AZR 918/98– AP Nr. 232 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau), kann diese Prüfung bei einer selbständigen Betriebsabteilung erforderlich sein, wenn eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die in einer koordinierten Form eingesetzt werden, sowohl bauliche wie baufremde Tätigkeiten ausüben. Dies ist gerade in Entsendefällen nicht von vorneherein auszuschließen, wenn die Arbeitnehmer sowohl auf Baustellen als auch im Rahmen von anderen Werkverträgen bei Lohnarbeiten in Industrieunternehmen arbeiten. Die Prüfung der ausgeübten Tätigkeiten kann nicht auf die baulichen Tätigkeiten beschränkt werden, dies ist ein Zirkelschluss. Etwas anders kommt nur in Betracht, wenn voneinander trennbare und nicht gemeinsam koordinierte Arbeitnehmergruppen entsandt werden (vgl. dazu den Sachverhalt, der dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 17. Oktober 2012 zu Grunde lag– 10 AZR 500/11 – AP Nr. 345 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).
39

Auch die 2006 auf dem Betriebsgelände der B beschäftigten Arbeitnehmer der Beklagten haben schließlich „außerhalb der stationären Betriebsstätte“ gemäß § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV gearbeitet. Die „stationäre Betriebsstätte“ im Tarifsinne ist der Betrieb der Beklagten an ihrem Unternehmenssitz in A, Polen, nicht der jeweilige Einsatzort der Arbeitnehmer im Betrieb eines Auftraggebers.

3.

40

Die Beklagte hat daher dem Kläger keine Urlaubskassenbeiträge in Höhe von 13.446,11 € zu zahlen. Es braucht nicht entschieden zu werden, ob die Tätigkeit der Arbeitnehmer der Beklagten auf der Baustelle Lenbach Gärten, von der AVE-Einschränkung für die Metallindustrie erfasst würde und ob die Beklagte einem Beitragsanspruch den Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegensetzten könnte.

4.

41

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
42

Die Revision war nicht nach § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen.