LAG Hessen, 19.12.2016 – 17 Sa 530/16

LAG Hessen, 19.12.2016 – 17 Sa 530/16

Leitsatz:

Die Grundsätze zur erweiterten Darlegungslast bei unterbliebenen BEM gelten nicht nur im Kündigungsschutzrechtsstreit, sondern auch bei der Befristungskontrolle bei an die Feststellung dauerhafter Flugdienstuntauglichkeit geknöpfter auflösender Bedingung.

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 1. März 2016, 24 Ca 3987/15, wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten im Wesentlichen darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund Eintritts einer auflösenden Bedingung beendet ist.

Die Klägerin ist bei der Beklagten seit 1. April 1989 beschäftigt, zunächst aufgrund Arbeitsvertrages vom 1. April 1989 (Bl. 11 d.A.) bis 11. Juni 1993 als Bodenmitarbeiterin und seit 12. Juni 1993 aufgrund Arbeitsvertrages vom 11. Juni 1993 (Bl. 13 f d.A.) als Flugbegleiterin, zuletzt entsprechend einer nicht unterzeichneten “Teilzeitvereinbarung” vom 20. Mai 2014 (Bl. 15 d.A.) mit 72,05 % der Arbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Mitarbeiters.

Der Arbeitsvertrag vom 11. Juni 1993 lautet auszugsweise:

2. Rechte und Pflichten

Die gegenseitigen Rechte und Pflichten ergeben sich aus den für A geltenden Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen in ihrer jeweils geltenden Fassung, sowie aus den für A gültigen Dienstvorschriften und Arbeitsanweisungen und aus den Bestimmungen dieses Vertrages.

§ 20 des für das Kabinenpersonal der Beklagten abgeschlossenen Manteltarifvertrages Nr. 2 für das Kabinenpersonal in der Fassung vom 01.01.2013 (in der Folge MTV Nr. 2) lautet auszugsweise:

§ 20 Verlust der Flugdiensttauglichkeit, Beendigung des Arbeitsverhältnisses

(1) a) Wird durch eine fliegerärztliche Untersuchungsstelle festgestellt, dass ein Mitarbeiter wegen körperlicher Untauglichkeit seinen Beruf nicht mehr ausüben kann, so endet das Arbeitsverhältnis, ohne dass es einer Kündigung bedarf, zu dem Zeitpunkt, zu dem nach Feststellung und Bekanntgabe der Flugdienstuntauglichkeit an den Betroffenen eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 22 frühestens zulässig gewesen wäre.

Flugdienstuntauglichkeit im Sinne dieser Bestimmungen ist das auf einem unbehebbaren oder aller Wahrscheinlichkeit nach unbehebbaren körperlichen Mangel beruhende Unvermögen, eine fliegerische Tätigkeit nach den einschlägigen Vorschriften weiter auszuüben.

Vor Stellung eines erstmaligen Antrages an den Rentenversicherungsträgen auf Berufs- oder Erwerbsunfähigkeitsleistungen oder spätestens vor einem entsprechenden Antrag auf Verlängerung befristet gewährter Leistungen kann der Mitarbeiter von der Möglichkeit Gebrauch machen, seine Flugdiensttauglichkeit (ggf. erneut) durch die fliegerärztliche Untersuchungsstelle überprüfen zu lassen.

Am 27. April 2015 stellte Frau Dr. B vom medizinischen Dienst der Beklagten, ausweislich des Schreibens vom 27. April 2015 (Bl. 16 d.A.) fliegerärztliche Sachverständige des “C”, für die Klägerin mit Wirkung zum 24. April 2015 dauerhafte Flugdienstuntauglichkeit fest.

Die Beklagte hat im Gegensatz zur Klägerin die Auffassung vertreten, das Arbeitsverhältnis der Parteien ende aufgrund dauerhafter Flugdienstuntauglichkeit der Klägerin zum 31. Dezember 2015. Wegen der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 203 bis 207 d.A.) Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat durch am 1. März 2016 verkündetes Urteil, 24 Ca 3987/15, unter Klageabweisung im Übrigen festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund § 20 MTV Nr. 2 zum 31. Dezember 2015 beendet ist, und die Beklagte verurteilt, der Klägerin ein qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen und soweit für das Berufungsverfahren noch von Belang ausgeführt, es könne dahinstehen, ob die Klägerin dauerhaft flugdienstuntauglich sei, denn es sei nicht auszuschließen, dass sie jedenfalls noch auf einem freien Bodenarbeitsplatz weiterbeschäftigt werden könnte. Die tarifvertragliche auflösende Bedingung sei restriktiv dahin auszulegen, dass das Arbeitsverhältnis des dauerhaft flugdienstuntauglichen Arbeitnehmers nur dann ende, wenn für ihn auch keine zumutbaren Einsatzmöglichkeiten im Bodendienst mehr vorhanden seien. Dies sei von der Beklagten nicht hinreichend dargelegt, wobei sie im Hinblick auf das Fehlen alternativer leidensgerechter Beschäftigungsmöglichkeiten eine erhöhte Darlegungslast treffe, da sie kein ordnungsgemäßes BEM durchgeführt habe. Die vom BAG entwickelten Grundsätze zur erweiterten Darlegungslast des Arbeitgebers bei unterbliebenem BEM seien auch im Fall der tarifvertraglich vorgesehenen Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund dauerhafter Flugdienstuntauglichkeit anzuwenden. Aufgrund Fürsorgepflicht sei die Beklagte verpflichtet, dem Kläger auf Verlangen ein Zwischenzeugnis zu erteilen, nachdem sie sich ihm gegenüber auf Eintritt der auflösenden Bedingung berufen habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 208 bis 216 d.A.) verwiesen.

Gegen dieses ihr am 15. März 2016 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 12. April 2016 Berufung eingelegt und diese nach aufgrund Antrags vom 4. Mai 2016 erfolgter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 15. Juni 2016 am 15. Juni 2016 begründet.

Sie wiederholt und vertieft ihren Vortrag und behauptet, die Klägerin sei dauerhaft flugdienstuntauglich. Eine Weiterbeschäftigung der Klägerin auf einem anderen Arbeitsplatz sei nicht möglich. Eine Beschäftigung an der Station sei nicht möglich, da die Klägerin nur eingeschränkt schichtdiensttauglich sei, sie hierfür aber vollumfänglich schichtdiensttauglich sein müsse. Unabhängig davon seien an der Station keine freien Arbeitsplätze vorhanden. Ein anderweitiger Einsatz der Klägerin auf einem freien Arbeitsplatz scheide ebenfalls aus, da sie die für alle bei der Beklagten existierenden tarifvertraglichen Positionen bestehenden formellen Anforderungen nicht erfülle und über keine Berufserfahrung verfüge, sondern lediglich die Fachhochschulreife besitze. Selbst wenn man der Auffassung folgen würde, ein BEM sei nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden, so würde dies vorliegend zu keinem anderen Ergebnis führen. Die Beklagte meint, letztlich sei die Durchführung eines BEM schon deshalb nicht erforderlich, da feststehe, dass die Klägerin nicht gewillt sei, einen Bodenarbeitsplatz zu akzeptieren, sondern darauf bestehe, ihr Arbeitsverhältnis als Flugbegleiterin fortzusetzen. Wegen der Einzelheiten ihres Vortrags wird auf die Berufungsbegründung vom 15. Juni 2016 (Bl. 237 f d.A.) verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 1. März 2016, 24 Ca 3987/15, die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vortrags und behauptet, nicht dauerhaft flugdienstuntauglich zu sein. Sie behauptet, die Beklagte habe kein BEM durchgeführt, und meint, diese treffe daher eine erweiterte Darlegungslast, der sie nicht nachgekommen sei. Wegen der Einzelheiten ihres Vortrags wird auf die Berufungsbeantwortung vom 20. September 2016 (Bl. 272 f d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe

A. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 1. März 2016, 24 Ca 3987/15, ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. b ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.

B. Sie ist jedoch unbegründet.

Das Arbeitsgericht hat den noch im Streit stehenden Klageanträgen zu Recht und mit zutreffender Begründung stattgegeben. Es wird festgestellt, dass die Kammer den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils folgt, § 69 Abs. 2 ArbGG. Das Berufungsvorbringen führt zu keiner anderen Beurteilung.

I. Das Arbeitsgericht hat zu Recht darauf abgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien bereits deshalb nicht aufgrund auflösender Bedingung i.S.d. § 20 MTV Abs. 1a Nr. 2 beendet wurde, weil die Klägerin jedenfalls auf einem freien Bodenarbeitsplatz weiterbeschäftigt werden könnte. Hiervon wiederum ist auszugehen, da die Beklagte der sie treffenden erweiterten Darlegungslast zu fehlender alternativer Beschäftigungsmöglichkeit nicht nachgekommen ist. Dementsprechend kann mit dem Arbeitsgericht offen bleiben, ob die Klägerin tatsächlich dauerhaft flugdienstuntauglich ist.

1. Tarifvertragliche auflösende Bedingungen wie die vorliegende sind zulässig, wobei diese Bestimmungen aber restriktiv dahin auszulegen sind, dass das Arbeitsverhältnis des dauerhaft flugdienstuntauglichen Arbeitnehmers nur dann endet, wenn für ihn auch keine zumutbaren Einsatzmöglichkeiten im Bodendienst mehr vorhanden sind (BAG 16. Oktober 2008 – 7 AZR 185/07 – juris; BAG 11. Oktober 1995 – 7 AZR 119/95 – AP BGB § 620 Bedingung Nr. 20; BAG 5. Juli 1990 – 2 AZR 542/89; BAG 14. Mai 1987 – 2 AZR 374/86 – AP TVG § 1 Tarifverträge: Lufthansa Nr. 12; vgl. auch Kammerurteil vom 30. Juni 2014 – 17 Sa 36/14 – juris; Kammerurteil vom 29. August 2011 – 17 Sa 369/11 – juris; Kammerurteil vom 1. September 2008 – 17 Sa 449/08 – n.v.).

Denn der Verlust der Flugdiensttauglichkeit stellt für sich allein genommen noch keinen ausreichenden Sachgrund für die auflösende Bedingung dar. Erst die sich aus dem Verlust der Flugdiensttauglichkeit ergebende fehlende Beschäftigungsmöglichkeit des Arbeitgebers rechtfertigt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung (BAG 16. Oktober 2008 – 7 AZR 185/07 – a.a.O.). Dieses Korrektiv im Sachgrund der vorliegenden tarifvertraglichen auflösenden Bedingung entspricht der auch im Rahmen der zweiten Prüfungsstufe einer krankheitsbedingten Kündigung vorzunehmenden Verhältnismäßigkeitsprüfung. Auch im Rahmen einer krankheitsbedingten Kündigung kann nach gefestigter Rspr. eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen dann zu verneinen sein, wenn die zukünftig zu erwartenden Ausfallzeiten durch andere geeignete und mildere Mittel als eine Kündigung vermieden oder erheblich reduziert werden können (BAG 12. Juli 2007 – 2 AZR 716/06 – AP KSchG 1969 § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 28). Denn nach dem das gesamte Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist eine Kündigung unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn sie durch andere Mittel vermieden werden kann und daher zur Beseitigung der betrieblichen Beeinträchtigung bzw. der eingetretenen Vertragsstörung nicht erforderlich ist. Dabei kommt nach der Rspr. des BAG bei einer krankheitsbedingten Kündigung nicht nur eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen freien Arbeitsplatz in Betracht. Der Arbeitgeber hat vielmehr alle gleichwertigen, leidensgerechten Arbeitsplätze, auf denen der betroffene Arbeitnehmer unter Wahrnehmung des Direktionsrechts einsetzbar wäre, in Betracht zu ziehen und ggf. freizumachen (BAG 30. September 2010 – 2 AZR 88/09 – AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 49).

a) Bei der sog. krankheitsbedingten Kündigung gilt als Grundsatz, dass der Arbeitgeber gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen trägt, die die Kündigung bedingen. Hierzu gehört auch die Darlegung des Fehlens alternativer Beschäftigungsmöglichkeiten. Außerhalb der Verpflichtung zur Durchführung eines BEM i.S.d. § 84 Abs. 2 SGB IX kann der Arbeitgeber hierbei zunächst pauschal behaupteten, es bestehe für den Arbeitnehmer keine andere Beschäftigungsmöglichkeit. Diese pauschale Behauptung umfasst auch den Vortrag, es bestehe keine Möglichkeit einer leidensgerechten Anpassung des Arbeitsverhältnisses oder des Arbeitsplatzes. Der Arbeitnehmer muss sodann konkret vortragen, wie er sich eine Änderung des bisherigen Arbeitsplatzes oder eine Beschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz vorstellt, die er trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung ausüben könne. Es ist (erst) dann Aufgabe des Arbeitgebers, hierauf zu erwidern und ggf. darzulegen, warum eine solche Beschäftigung nicht möglich ist (BAG 30. September 2010 – 2 AZR 88/09 – a.a.O., m.w.N.).

b) Eine korrespondierende abgestufte Verteilung der Darlegungslast besteht nach der bisherigen Rspr. im Rahmen der Prüfung einer Weiterbeschäftigung auf einem Bodenarbeitsplatz bei der auflösenden Bedingung der dauerhaften Flugdienstuntauglichkeit. Hiernach hat der Arbeitgeber zunächst nur den Eintritt der dauernden Flugdienstuntauglichkeit darzulegen. Im Anschluss daran genügt der allgemeine Vortrag, eine Weiterbeschäftigung sei ausgeschlossen. Der Arbeitnehmer hat dann konkret vorzutragen, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt. Er hat konkrete Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten am Boden zu benennen, ehe der Arbeitgeber darzulegen hat, dass diese Arbeitsplätze entweder nicht frei sind oder ein Anforderungsprofil aufweisen, dem der Arbeitnehmer aufgrund seines Fachwissens oder im Hinblick auf sein gesundheitliches Leistungsvermögen nicht entspricht (BAG 11. Oktober 1995 – 7 AZR 119/95 – a.a.O.). Ergibt die Prüfung, dass ein angemessener Arbeitsplatz im maßgebenden Zeitraum vorhanden war, und hat der Arbeitgeber diesen dem Arbeitnehmer nicht angeboten, so ist die auflösende Bedingung nicht eingetreten und das Arbeitsverhältnis besteht fort, sofern der Arbeitnehmer ein entsprechendes Angebot angenommen hätte (BAG 5. Juli 1990 – 2 AZR 542/89 – a.a.O.). Diese Verteilung der Darlegungslast wird gerade mit der entsprechenden Verteilung der Darlegungslast nach den für vergleichbare Sachverhalte im Kündigungsschutzrecht entwickelten Grundsätzen begründet (BAG 11. Oktober 1995 – 7 AZR 119/95 – a.a.O.).

c) Diese Grundsätze wurden indes inzwischen für Sachverhalte weiterentwickelt, in denen ein gebotenes BEM unterblieb.

Hiernach verändert sich diese Darlegungslast, wenn entgegen § 84 Abs. 2 SGB IX ein BEM nicht durchgeführt wurde. Der Arbeitgeber darf sich im Kündigungsschutzrechtsstreit dann nicht darauf beschränken, pauschal vorzutragen, er kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den erkrankten Arbeitnehmer und es gebe keine leidensgerechten Arbeitsplätze, die dieser trotz seiner Erkrankung ausfüllen könne. Er hat vielmehr von sich aus denkbare oder vom Arbeitnehmer außergerichtlich bereits genannte Alternativen zu würdigen und im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen sowohl eine Anpassung des bisherigen Arbeitsplatzes an dem Arbeitnehmer zuträgliche Arbeitsbedingungen als auch die Beschäftigung auf einem anderen leidensgerechten Arbeitsplatz ausscheiden (BAG 24. März 2011 – 2 AZR 170/10 – AP ArbGG 1979 § 69 Nr. 6).

aa) Es ist zwar möglich, dass ein BEM entbehrlich ist, weil es ohnehin kein positives Ergebnis erbracht hätte. Die Darlegungs- und Beweislast für die Entbehrlichkeit eines BEM trägt aber ebenfalls der Arbeitgeber. Dazu muss er umfassend und konkret vortragen, warum weder der weitere Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisherigen Arbeitsplatz noch dessen leidensgerechte Anpassung oder Veränderung möglich war und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit hätte eingesetzt werden können (BAG 24. März 2011 – 2 AZR 170/10 -a.a. O.; BAG 30. September 2010 – 2 AZR 88/09 – a.a.O.).

bb) Bei der kündigungsrechtlichen Anwendung des § 84 Abs. 2 SGB IX im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung sind damit drei voneinander teilweise abhängige Aspekte zu beachten: Zunächst ist zu fragen, ob ein BEM stattgefunden hat. Ist dies der Fall, so ist für die Frage der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit das – positive oder auch negative – Ergebnis des BEM maßgeblich zu berücksichtigen. Hat dagegen kein BEM stattgefunden, ist – zweitens – zu prüfen, ob es ein positives Ergebnis hätte erbringen können. Ist dies nicht der Fall, so kann dem Arbeitgeber aus dem Unterlassen des BEM kein Nachteil entstehen. Wäre ein positives Ergebnis dagegen möglich gewesen, treten – drittens – die dargestellten Verschiebungen der Darlegungslast ein (BAG 23. April 2008 – 2 AZR 1012/06 – EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 55). In diesem Fall wird dem Arbeitgeber in der Regel vorzuhalten sein, er habe “vorschnell” gekündigt (BAG 13. Mai 2015 – 2 AZR 565/14 – AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 54; BAG 20. November 2014 – 2 AZR 755/13 – AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 52).

cc) Die gleichen Grundsätze gelten, wenn der Arbeitgeber zur Erfüllung seiner Verpflichtung aus § 84 Abs. 2 SGB IX ein Verfahren durchgeführt hat, das nicht den gesetzlichen Mindestanforderungen an ein BEM genügt (BAG 10. Dezember 2009 – 2 AZR 400/08 – AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 48).

dd) Hat der Arbeitgeber ein BEM deshalb nicht durchgeführt, weil der Arbeitnehmer nicht eingewilligt hat, kommt es darauf an, ob der Arbeitgeber ihn zuvor gemäß § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX auf die Ziele des BEM sowie auf Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten hingewiesen hatte. Diese Belehrung gehört zum regelkonformen Ersuchen des Arbeitgebers um Zustimmung zur Durchführung eines BEM und soll dem Arbeitnehmer die Entscheidung ermöglichen, ob er zustimmt oder nicht. Die Initiativlast für die Durchführung des BEM trägt der Arbeitgeber. Stimmt der Arbeitnehmer trotz ordnungsgemäßer Aufklärung nicht zu, ist das Unterlassen eines BEM kündigungsneutral (BAG 24. März 2011 – 2 AZR 170/10 – a.a.O.).

d) Diese Grundsätze zur erweiterten Darlegungslast bei unterbliebenem BEM gelten nicht nur im Kündigungsschutzrechtsstreit, sondern auch bei der Befristungskontrolle bei einer an die Feststellung der dauerhaften Flugdienstuntauglichkeit geknüpften auflösenden Bedingung.

Die Interessenlage ist identisch. Die Sachverhalte sind vergleichbar und die Grundsätze zur abgestuften Darlegungslast bei der Befristungskontrolle wurden gerade mit dieser Vergleichbarkeit begründet (BAG 11. Oktober 1995 – 7 AZR 119/95 – a.a.O.). Dann besteht Vergleichbarkeit auch in den Fällen, in denen ein BEM unterblieb. Auch im Bereich der Befristungskontrolle gilt dann, dass der Arbeitgeber, wenn er kein BEM durchgeführt hat, sich durch seine dem Gesetz widersprechende Untätigkeit keine darlegungs- und beweisrechtlichen Vorteile verschaffen darf (hierzu BAG 23. April 2008 – 2 AZR 1012/06 – NZA?RR 2008, 515) und dass sich § 84 Abs. 2 SGB IX nicht in einem bloßen Programmsatz oder einer Ordnungsvorschrift mit bloß appellativem Charakter erschöpft, sondern eine Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes darstellt (BAG 12. Juli 2007 – 2 AZR 716/06 – AP KSchG 1969 § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 28). Dieser wiederum entspricht im Ergebnis der Einschränkung, unter der die tarifvertragliche auflösende Bedingung der Befristungskontrolle auch nach Maßgabe des § 14 Abs. 1 TzBfG und nicht nur der früheren Umgehungsrechtsprechung überhaupt standhält, nämlich der Einschränkung, dass für den flugdienstuntauglichen Arbeitnehmer auch keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Bodendienst besteht (vgl. BAG 16. Oktober 2008 -7 AZR 185/07 – a.a.O.). Dies erfordert den Gleichlauf der abgestuften Darlegungslast auch im Fall des unterbliebenen BEM.

2. Nach diesen Grundsätzen trifft die Beklagte eine gesteigerte Darlegungslast hinsichtlich der fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auf einem Bodenarbeitsplatz.

a) Die Durchführung eines BEM war nach § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX erforderlich, nachdem die Klägerin innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen arbeitsunfähig war.

Sie war am 7. März 2014, als sie die Erklärung abgab, einem BEM nicht zuzustimmen, bereits länger als 6 Wochen arbeitsunfähig gewesen, nämlich nach den unbestrittenen Angaben der Beklagten vom 18. Januar 2014 bis 21. Januar 2014, vom 25. Januar 2014 bis 31. Januar 2014 und seit 1. Februar 2014. Sie war auch in der Zeit nach dem 7. März 2014 länger als 6 Wochen arbeitsunfähig, nämlich zunächst noch bis 31. März 2014, dann vom 6. Juni 2014 bis 30. Juni 2014, vom 1. Juli 2014 bis 14. Juli 2014, vom 24. September 2014 bis 30. September 2014, vom 10. Oktober 2014 bis 15. Oktober 2014 und vom 30. November 2014 bis 27. Mai 2015.

b) Das Erfordernis eines BEM nach § 84 Abs. 2 SGB IX besteht für alle Arbeitnehmer, nicht nur für behinderte Menschen (BAG 24. März 2011 – 2 AZR 170/10 – a.a.O.; BAG 12. Juli 2007 – 2 AZR 716/06 – a.a.O.).

c) Ein BEM wurde nicht durchgeführt.

d) Das Unterbleiben des BEM ist nicht kündigungsneutral, weil die Klägerin mit Schreiben vom 7. März 2014 erklärt hatte, der Durchführung eines BEM nicht zuzustimmen.

aa) Soweit die Beklagte ausführt, sie habe der Klägerin vor dem Hintergrund der dargestellten Fehlzeiten ein mit Schreiben vom 7. März 2014 abgelehntes BEM angeboten, kann sich dies von vornherein offensichtlich allenfalls auf die bis 7. März 2014 eingetretenen Fehlzeiten beziehen. Die weiteren Fehlzeiten lagen am 7. März 2014 überhaupt nicht vor. Unabhängig davon ist nicht erkennbar, dass am 7. März 2014 die Prüfung einer Weiterbeschäftigung auf einem Bodenarbeitsplatz bereits anstand, nachdem zum damaligen Zeitpunkt eine dauerhafte Flugdienstuntauglichkeit überhaupt nicht festgestellt wurde, vielmehr im Gegenteil mit Untersuchungsergebnis vom 28. März 2014 (Bl. 158 d.A.) eine bis 31. März 2014 befristete Flugdienstuntauglichkeit und für die Zeit ab 1. April 2014 Flugdiensttauglichkeit festgestellt wurde.

bb) Ob das Unterlassen des BEM auf die verweigerte Zustimmung der Klägerin vom 7. März 2014 zurückzuführen ist und ob nicht in der Folgezeit wegen der neuen erheblichen Fehlzeiten nicht ohnehin eine erneute Initiative hätte ergriffen werden müssen, kann offen bleiben. Selbst wenn der Klägerin vor dem 7. März 2014 ein BEM angeboten wurde und sie hierin nicht einwilligte, ist jedenfalls nicht dargelegt, dass sie zuvor auf Ziele des BEM sowie Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten hingewiesen wurde. Die Beklagte hat eine ordnungsgemäße Belehrung nach § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX nicht dargelegt. Ein unterbliebenes BEM ist aber nur dann wegen fehlender Zustimmung des Arbeitnehmers kündigungsneutral, wenn er zuvor ordnungsgemäß aufgeklärt wurde. Der Hinweis nach § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX erfordert hierbei eine Darstellung der Ziele, die inhaltlich über eine bloße Bezugnahme auf die Vorschrift des § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX hinausgeht. Zu diesen Zielen rechnet die Klärung, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden, erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und wie das Arbeitsverhältnis erhalten werden kann. Dem Arbeitnehmer muss verdeutlicht werden, dass es um die Grundlagen seiner Weiterbeschäftigung geht und dazu ein ergebnisoffenes Verfahren durchgeführt werden soll, in das auch er Vorschläge einbringen kann. Daneben ist ein Hinweis zur Datenerhebung und Datenverwendung erforderlich, der klarstellt, dass nur solche Daten erhoben werden, deren Kenntnis erforderlich ist, um ein zielführendes der Gesundung und Gesunderhaltung des Betroffenen dienendes BEM durchführen zu können. Dem Arbeitnehmer muss mitgeteilt werden, welche Krankheitsdaten – als sensible Daten i.S.d. § 3 Abs. 9 BDSG -erhoben und gespeichert und inwieweit und für welche Zwecke sie dem Arbeitgeber zugänglich gemacht werden. Nur bei entsprechender Unterrichtung kann vom Versuch der ordnungsgemäßen Durchführung eines BEM die Rede sein (BAG 20. November 2014 – 2 AZR 755/13 – a.a.O.).

cc) Ob die Beklagte der Klägerin später erneut ein BEM anbot und ob dies erforderlich war, kann offen bleiben. Die Beklagte trägt hierzu nichts vor und stellt darüber hinaus in Abrede, das Schreiben der Klägerin vom 18. März 2015 (Bl. 159 d.A.), mit dem sie sich nunmehr mit der Durchführung eines BEM einverstanden erklärt, überhaupt erhalten zu haben. Selbst wenn man aber zugunsten der Beklagten unterstellt, sie habe der Klägerin ein im März 2015 nach § 84 Abs. 2 SGB IX erneut gebotenes BEM angeboten, wäre damit immer noch nicht dargelegt, dass die Klägerin dann auch ordnungsgemäß nach § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX belehrt worden wäre.

dd) Nach der Rspr. der Kammer ist unterbliebene bzw. unvollständige Information nach § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX zwar unschädlich, wenn es dennoch zur Durchführung eines ordnungsgemäßen BEM kommt (Kammerurteil vom 19. September 2016 – 17 Sa 102/16 – n.v.). Ein BEM wurde jedoch nicht durchgeführt. Dies hat die hierfür darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht dargelegt.

(1) Die Durchführung eines BEM ist auf verschiedene Weisen möglich. § 84 Abs. 2 SGB IX schreibt weder konkrete Maßnahmen noch ein bestimmtes Verfahren vor. das BEM ist ein rechtlich regulierter verlaufs- und ergebnisoffener “Suchprozess”, der individuell angepasste Lösungen zur Vermeidung künftiger Arbeitsunfähigkeit ermitteln soll. Allerdings lassen sich aus dem Gesetz gewisse Mindeststandards ableiten. Zu diesen gehört es, die gesetzlich dafür vorgesehenen Stellen, Ämter und Personen zu beteiligen und zusammen mit ihnen eine an den Zielen des BEM orientierte Klärung ernsthaft zu versuchen. Im Bereich der krankheitsbedingten Kündigung wird als Ziel des BEM angesehen, festzustellen, aufgrund welcher gesundheitlicher Einschränkungen es zu den bisherigen Ausfallzeiten gekommen ist, und herauszufinden, ob Möglichkeiten bestehen, sie durch bestimmte Veränderungen künftig zu verringern, um eine Kündigung zu vermeiden (BAG 20. November 2014 – 2 AZR 755/13 – a.a.O.; BAG 10. Dezember 2009 – 2 AZR 400/08 – AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 48). Bezogen auf die auflösende Bedingung der dauerhaften Flugdienstuntauglichkeit ist das Ziel insbesondere dahin zu definieren, herauszufinden, ob und welche Möglichkeiten einer Weiterbeschäftigung auf einem Bodenarbeitsplatz bei der zur dauerhaften Flugdienstuntauglichkeit führenden gesundheitlichen Einschränkung bestehen. Nach § 84 Abs. 2 SGB IX entspricht hierbei grundsätzlich jedes Verfahren den gesetzlichen Anforderungen an ein BEM, das die zu beteiligenden Stellen, Ämter und Personen einbezieht, das kein vernünftigerweise in Betracht zu ziehendes Ergebnis ausschließt und in dem die von diesen Personen und Stellen eingebrachten Vorschläge erörtert werden.

(2) Damit genügen die zwischen den Parteien geführten von der Beklagten so genannten BEM-Gespräche vom November 2015 schon deshalb nicht den Mindestanforderungen, weil die Personalvertretung nicht beteiligt war. Diese wäre aber einzubeziehen gewesen, §§ 84 Abs. 2 Satz 1, 93 SGB IX. Die Kammer kann an dieser Stelle ausdrücklich offen lassen, ob neben oder anstelle der Gruppenvertretung für Stewardessen/Stewards – oder auch der Gesamtvertretung – nicht auch der oder die für die jeweiligen in Betracht kommenden Bodenbetriebe gebildete/n Betriebsrat bzw. Betriebsräte zu beteiligen sind. Eine Stellungnahme zu dieser Frage erübrigt sich, da keine der in Betracht kommenden Personalvertretungen beteiligt wurde. Dies ist jedenfalls weder dargelegt noch sonst erkennbar. Inwieweit daneben die bei den sog. “BEM-Gesprächen” ggf. ebenfalls unterbliebene Hinzuziehung eines Betriebsarztes erforderlich war, § 84 Abs. 2 Satz 2 SGB IX, kann daher auch offen bleiben.

e) Die Durchführung eines BEM war auch nicht entbehrlich. Dies ist von der Beklagten nicht dargelegt und ergibt sich auch nicht zwangsläufig aus dem vorliegenden Sachverhalt.

aa) Aus welchen Gründen auch die Durchführung eines BEM die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund auflösender Bedingung nicht hätte vermeiden können, ist nicht dargelegt. Hierzu hätte die Darstellung gehört, dass es unter keinen Umständen ein positives Ergebnis hätte erbringen können.

bb) Die Kammer geht davon aus, dass es bei durch fliegerärztliche Untersuchungsstelle festgestellter dauerhafter Flugdienstuntauglichkeit, § 20 Abs. 1 MTV Nr. 2, jedenfalls im Rahmen eines BEM nicht darum gehen kann, ob tatsächlich Flugdienstuntauglichkeit besteht, ob diese dauerhaft besteht und/oder ob eine Weiterbeschäftigung als Kabinenmitarbeiterin zu geänderten Bedingungen möglich ist. Dies ist nicht Gegenstand des BEM. Dementsprechend wird es auch im Rahmen eines BEM nicht darum gehen, ob der innegehaltene Arbeitsplatz leidensgerecht umgestaltet oder dem Arbeitnehmer durch Ausübung des Direktionsrechts ein anderer leidensgerechter Arbeitsplatz zugewiesen werden kann. Denn für fliegerische Tätigkeit, und nur eine solche könnte durch Ausübung des Direktionsrechts zugewiesen werden, wurde gemäß § 20 Abs. 1 MTV Nr. 2 dauerhafte Flugdienstuntauglichkeit festgestellt. Dementsprechend ist Ziel eines BEM in der vorliegenden Konstellation insbesondere die Vermeidung einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Weiterbeschäftigung auf einem nur durch Vertragsänderung und nicht durch Ausübung des Direktionsrechts zuzuweisenden Bodenarbeitsplatz. Dass ein ordnungsgemäßes BEM hierzu unter keinen Umständen ein positives Ergebnis hätte erbringen können, ist von der Beklagten nicht dargelegt. Dies hätte aber aufgrund der sie treffenden gesteigerten Darlegungslast dargelegt werden müssen. D.h.: Sie hätte umfassend und konkret vortragen müssen, warum der weitere Einsatz der Klägerin auch nicht auf einem anderen (Boden-) Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit hätte erfolgen können. Dieser geforderte Vortrag beschränkt sich nicht auf etwa von der Klägerin konkret genannte Arbeitsplätze, sondern auf alle denkbaren Alternativen (BAG 24. März 2011 – 2 AZR 170/10 – a.a.O.; BAG 30. September 2010 – 2 AZR 88/09 – AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 49). Dies ist nicht dargelegt.

(1) Soweit die Beklagte auf fehlende Schichtdiensttauglichkeit der Klägerin abstellt und behauptet, bereits deshalb komme ein Einsatz auf der Station nicht in Betracht, da dort Einsatzzeiten ab 5.00 Uhr bis 0.00 Uhr abgedeckt werden müssten, ist bereits nicht erkennbar, aus welchen Gründen ausschließlich ein Einsatz in Wechselschicht in Betracht kommt und aus welchen Gründen nicht beispielsweise die Möglichkeit besteht, die Klägerin von der Zuweisung von Tätigkeiten im Nachtdienst – um diese geht es ausweislich des Wiedereingliederungsplans vom 23. April 2015 (Bl. 160 d.A.) – auszunehmen (hierzu auch BAG 9. April 2014 – 10 AZR 637/13 – AP GewO § 106 Nr. 29).

(2) Soweit die Beklagte darauf abstellt, auf “der Station” stünden und zwar auch bis zum Tag der Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine freien Arbeitsplätze zur Verfügung, mag sein, dass nur auf freie – und ggf. durch Ausübung des Direktionsrechts frei zu machende – Arbeitsplätze abzustellen ist. Der Vortrag ist aber bereits unsubstantiiert, da die Beklagte über mehr als eine “Station” verfügt und sich aus ihrem Vortrag nicht entnehmen lässt, welche Bodenstation sie überhaupt in ihre Prüfung einbezogen hat.

(3) Aber selbst wenn man davon ausgehen wollte, alle sog. Arbeitsplätze auf den “Stationen” seien besetzt, existieren weitere Bodenarbeitsplätze, für die die Klägerin nach Behauptung der Beklagten allerdings die erforderlichen Qualifikationen nicht erfüllt. Dieser Vortrag ist unsubstantiiert und angesichts der wegen unterbliebenen BEM gesteigerten Darlegungslast der Beklagten unzureichend. Die Beklagte hat von sich aus – d.h. ohne dass die Klägerin sich auf eine bestimmte Weiterbeschäftigungsmöglichkeit berufen muss – umfassend – d.h. bezüglich aller freien Bodenarbeitsplätze im Unternehmen – konkret – d.h. unter genauer Darstellung des Arbeitsplatzes und der hierfür aus welchen Gründen geforderten Anforderungsprofile – für den Beurteilungszeitraum – d.h. ab Feststellung der dauerhaften Flugdienstuntauglichkeit bis zum Ende der einzuhaltenden Auslauffrist (BAG 5. Juli 1999 – 2 AZR 542/89 – a.a.O.; Kammerurteil vom 30. Juni 2014 – 17 Sa 36/14 – a.a.O.) – darzustellen, dass eine Beschäftigung der Klägerin auf diesem Arbeitsplatz nicht in Betracht kommt. Hierfür ist nichts konkret vorgetragen. Soweit die Beklagte auf ein bereits erstinstanzlich eingereichtes Anlagenkonvolut mit Stellenbeschreibungen (Anlage B6, Anlagenband) verweist, liegt kein verwertbares Vorbringen vor. Beigefügte Anlagen können den – hier allerdings nicht vorhandenen – schriftsätzlichen (§ 130 ZPO) Vortrag lediglich erläutern oder belegen, verpflichten das Gericht allerdings nicht, sich den unstreitigen oder auch streitigen Vortrag aus Anlagen der – noch dazu eine gesteigerte Darlegungslast treffenden – Partei selbst zusammenzusuchen (hierzu BAG 16. Mai 2012 – 5 AZR 347/11 – AP BGB § 611 Mehrarbeitsvergütung Nr. 53). Im Übrigen ist der Vortrag der Beklagten nicht nachvollziehbar, denn die Klägerin war in der Vergangenheit bei ihr in einem Bodenarbeitsverhältnis beschäftigt, und zwar außerhalb der Station als Sachbearbeiterin. Aus welchen Gründen die Klägerin nunmehr über welche Qualifikationsanforderungen nicht mehr verfügen soll, wird nicht erläutert.

3. Woraus sich ergeben soll, die Klägerin würde ohnehin keinen Bodenarbeitsplatz akzeptieren, ist nicht ersichtlich. Auch wenn die Klägerin in erster Linie der Auffassung ist, dauerhafte Flugdienstuntauglichkeit liege nicht vor, wendet sie sich doch auch mit dem Argument der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem Bodenarbeitsplatz gegen die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses. Da das Arbeitsverhältnis der Parteien jedenfalls wegen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem Bodenarbeitsplatz nicht beendet ist, muss die Kammer angesichts des Streitgegenstands des Berufungsverfahrens keine Aussage darüber treffen, ob die Voraussetzung einer dauerhaften Flugdienstuntauglichkeit gegeben ist.

II. Nachdem das Arbeitsverhältnis der Parteien zwar fortbesteht, die Beklagte sich aber gegenüber der Klägerin auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses beruft, besteht ein hinreichend triftiger Grund für die Klägerin, ein Zwischenzeugnis zu begehren. Dem hat die Beklagte wie vom Arbeitsgericht zutreffend erkannt aufgrund sie treffender vertraglicher Nebenpflicht nachzukommen. Konkrete Einwände hiergegen werden in der Berufung auch nicht erhoben.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Für die Zulassung der Revision besteht kein Grund i.S.d. § 72 Abs. 2 ArbGG.