LAG Hessen, 20.02.2017 – 7 Sa 513/16

LAG Hessen, 20.02.2017 – 7 Sa 513/16

Orientierungssatz:

  1. 1.

    Das Ehrenamtsprinzip des § 37 Abs. 1 BetrVG ist bei der Auslegung des § 78 S. 2 BetrVG strikt zu beachten.

  2. 2.

    Verstöße der Arbeitsvertragsparteien gegen das Begünstigungsverbot nach § 78 S. 2 BetrVG im Arbeitsvertrag führen zur Nichtigkeit der entsprechenden arbeitsvertraglichen Regelung gemäß § 134 BGB.

  3. 3.

    Pauschalierte Zulagen im Arbeitsvertag eines Betriebsratsmitglieds sind nur dann zulässig, wenn sie eine realitätsbezogene Typisierung ausdrücken und in diesen Grenzen verhältnismäßig sind.

Tenor:

  1. 1.

    Das Urteil des Arbeitsgerichts in Frankfurt – 15 Ca 5320/15 – wird unter der Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert und wie folgt neu gefasst:

    1. a.

      Die Beklagte wird verurteilt an den Kläger Euro 4.902,94 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils Euro 411,90 ab dem 01.12.2014, 01.01.2015, 01.02.2015, 01.03.2015, 01.04.2015, 01.05.2015, 01.06.2015, 01.07.2015, 01.08.2015, 01.09.2015, 01.10.2015, aus Euro 372,04 ab dem 01.11.2015 zu zahlen.

    2. b.

      Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

    3. c.

      Der Kläger hat 23 % der Kosten des Rechtstreits zu tragen, während die Beklagte 77 % der Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat.

  2. 2.

    Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger begehrt die Zahlung von Zulagen.

Der Kläger ist 51 Jahre alt und bei der Beklagten seit dem 11. April 1988 tätig. Der Kläger ist Mitglied des bei der Beklagten gebildeten Betriebsrats. Er ist seit 2006 auf der Grundlage des § 38 BetrVG von der Arbeitsleistung freigestellt. Der Kläger war zu diesem Zeitpunkt – Wahl zum freigestellten Mitglied des Betriebsrats im Jahr 2006 – bei der Beklagten in deren Abteilung RP 3 als sog. Ramp-Agent tätig. Diese Tätigkeit eines Ramp-Agenten wurde bei der Beklagten nach der Tarifgruppe E 9 vergütet, der Kläger war also zu diesem Zeitpunkt der Freistellung ebenfalls nach der Tarifgruppe E 9 vergütet. Ab dem 01. Juni 2008 wurde der Kläger eingruppiert und vergütet entsprechend der Entgeltgruppe 10, Stufe 5 TvöD-F (VKA). Ab dem 01. Juli 2011 wurde der Kläger wiederum eingruppiert und vergütet entsprechend der Entgeltgruppe 11, Stufe 5 TvöD-F (VKA).

Die Parteien schlossen mit dem Datum des 29. März 2011 einen Arbeitsvertrag ab. Unter § 5 dieses Arbeitsvertrages ist folgendes geregelt:

“Der Beschäftigte ist nach den tariflichen Bestimmungen weiterhin in die Entgeltgruppe E 10 TVöD eingruppiert. Er erhält in dieser Entgeltgruppe mit Wirkung vom 01.01.2011 ein Tabellenentgelt der Stufe 6. Nach den aktuell gültigen Entgelttabellen resultiert hieraus derzeit ein Monatsentgelt in Höhe von € 3.798,16 (brutto) ohne Zulagen. Gleichzeitig gewähren wir Ihnen eine aufrechenbare Ausgleichszulage (LA 1.800) in Höhe von 100,00 EURO (brutto) monatlich. Der Abbau erfolgt bei Höhergruppierung und / oder Stufensteigerung in voller Höhe des Mehrbetrages. Die bisher gewährte Schichtzulage (LA 1.515) in Höhe von 124,55 EURO sowie die Zulage Pausch. Variabl. Bezüge (LA 1.135)in Höhe von 381,17 EURO bleiben bestehen.”

Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Arbeitsvertrages wird auf die Anlage K 1 zur Klageschrift (Bl. 1 ff. d. A.) Bezug genommen.

Ab dem 01. Juli 2011 wurde der Kläger wiederum eingruppiert und vergütet entsprechend der Entgeltgruppe 11, Stufe 5 TvöD-F VKA). Die dem Kläger ab dem 01. Juli 2011 gewährte Eingruppierung in die Entgeltgruppe 11, Stufe 5 TvöD-F (VKA) basiert auf der Annahme, dass er sich ohne sein Betriebsratsamt beruflich auf eine Stelle als Aufgabenleiter Betrieb und Verfahren im strategischen Geschäftsbereich Bodenverkehrsdienste (BVD) entwickelt hätte. Die Stelle als Aufgabenleiter Betrieb und Verfahren entspricht einer Eingruppierung in die Entgeltgruppe 11 TvöD-F (VKA). Es existiert ein Schreiben der Beklagten vom 20. April 2012 in dem die Beklagte dem Kläger mitteilt, dass er mit Wirkung zum 01. Juli 2011 in die Entgeltgruppe E 11, Stufe 5 des TvöD umgruppiert werde. Wegen der Einzelheiten dieses Schreibens wird auf die Anlage K 13 (Bl. 113 d. A.) Bezug genommen. Des Weiteren existiert ein Arbeitsvertrag der Parteien unter dem Datum vom 19. Juni 2012. Dieser Arbeitsvertrag enthält in § 5 folgende Regelung:

“Der Beschäftigte ist nach den tariflichen Bestimmungen mit Wirkung vom 01.07.2011 in die Entgeltgruppe E 11 des TVöD eingruppiert. Er erhält in dieser Entgeltgruppe ein Tabellenentgelt der Stufe 5. Nach den zum 01.07.2011 gültigen Entgelttabellen resultiert hieraus ein Monatsgehalt in Höhe von € 3.976,20 (brutto) ohne Zulagen. Gleichzeitig erhält der Beschäftigte eine pauschal variable Zulage in Höhe von € 395,89 (brutto) und eine Schichtzulage in Höhe von € 124,55 (brutto) monatlich.”

Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Arbeitsvertrages wird auf die Anlage K 14 (Bl. 114 ff. d. A.) Bezug genommen.

Bis Oktober 2014 hat die Beklagte die beiden Zulagen, wie sie in § 5 des Arbeitsvertrages vom 19. Juni 2012 festgehalten sind, an den Kläger gezahlt. Dies geschah zuzüglich der sonst vereinbarten Vergütungsbestandteile. Ab dem 01. November 2014 hat die Beklagte die Zahlung der Zulagen eingestellt.

Der Kläger hat behauptet, dass er ohne seine Freistellung im Jahr 2016 die Position eines Stellenleiters hätte erhalten können. Die Position des Stellenleiters sei aber mit der Entgeltgruppe E 12, E 13 oder E 14 zu vergüten.

Des Weiteren hat der Kläger die Auffassung vertreten, dass die Zulagen nicht gekürzt werden dürften. Es gelte auch für ein freigestelltes Betriebsratsmitglied das sog. Lohnausfallprinzip. Die Zulagen könnten wegen § 37 Abs. 4 BetrVG und § 5 Satz 2 des Arbeitsvertrages nicht gestrichen werden. Die Zulagen könnten eben nur mit einer Änderungskündigung gekürzt werden.

Bei einer betriebsüblichen Entwicklung hätte der Kläger die Position eines Stellenleiters erreichen können. Dies hätte allerdings zur Eingruppierung in die Entgeltgruppe 12 geführt. Der Kläger behauptet hierzu, dies sei im Jahr 2014 noch einmal festgehalten worden.

Der Kläger hat beantragt,

  1. 1.

    festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger seit dem 01. Oktober 2014 nach der Entgeltgruppe E 12, Stufe 6 des TVöD-F (VKA) zu vergüten.

  2. 2.

    Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Klageantrag zu 1., die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 7.121,43 brutto zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils € 586,45 ab dem 01. Dezember 2014, 01. Januar 2015, 01. Februar 2015, 01. März 2015, aus jeweils € 600,52 ab dem 01. April 2015, 01. Mai 2015, 01. Juni 2015, 01. Juli 2015, 01. August 2015, 01. September 2015, 01. Oktober 2015, aus € 572,19 ab dem 01. November 2015.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass der Anspruch auf Zahlung der Zulagen wegen § 134 BGB i. V. m. § 78 BetrVG nicht bestehen würde. Sie sei an diese Vorschriften gebunden, dürfe deswegen die Zulagen nicht auszahlen.

Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe sich im Jahr 2006 auf die Stelle eines Schichtleiters und nicht auf die Stelle eines Stellenleiters beworben. Der Kläger sei auch nicht für die Position eines Stellenleiters geeignet. Der Kläger habe nämlich kein Fach- / Hochschulstudium. Das Erreichen der Stelle eines Stellenleiters sei auch nicht betriebsüblich. Herr A sei mit dem Kläger nicht vergleichbar. Von einer betriebsüblichen Entwicklung hin zur Position eines Stellenleiters könne nicht ausgegangen werden. Zu den geltend gemachten Zulagen hat die Beklagte behauptet, die Funktion eines Aufgabenleiters Betrieb und Verfahren sei eine Funktion, die in Gleitzeit ausgeübt werde. Eine Schichtarbeit werde nicht geschuldet. Deswegen sei eine Vereinbarung über eine erhöhte Vergütung nichtig, dies ergebe sich aus § 134 BGB i. V. m. § 78 BetrVG.

Das Arbeitsgericht hat in seinem am 10. Februar 2016 verkündeten Urteil die Klage sowohl im Hauptanspruch, als auch im geltend gemachten Hilfsanspruch abgewiesen. Es hat angenommen, die im Hauptantrag geltend gemachte Eingruppierung sei nicht vorzunehmen, weil es keine betriebsübliche berufliche Entwicklung auf die Position eines Stellenleiters gegeben hätte. Dies habe der Kläger nicht dargelegt und er könne sich auch nicht auf eine Entwicklung des Herrn A beziehen. Die Entwicklung des Herrn A sei nämlich nach dem Tatsachenvortrag des Klägers nicht betriebsüblich. Das Arbeitsgericht hat im Hinblick auf den geltend gemachten Hilfsantrag ausgeführt, dass der Kläger die geltend gemachte Anspruchshöhe nicht deutlich genug dargelegt hat. Es hat den Tatsachenvortrag des Klägers im Hinblick auf die geltend gemachten Ansprüche als unschlüssig angesehen. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der Erwägungen des Arbeitsgerichts im Weiteren wird auf die angegriffene Entscheidung Bezug genommen.

Gegen das Urteil des Arbeitsgerichts hat der Kläger innerhalb der zu Protokoll der Berufungsverhandlung vom 20. Februar 2016 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt. Der Kläger hat in der Berufungsverhandlung dabei klargestellt, dass er den erstinstanzlich unter dem Klageantrag zu 1. verfolgten Eingruppierungsanspruch nicht mehr weiter verfolgt. Er hat die Klage insoweit zurückgenommen und gleichzeitig auch insoweit das Rechtsmittel der Berufung. Die Beklagte hat diesen Rücknahmen jeweils zugestimmt.

Der Kläger stellt klar, dass Gegenstand der Berufung nur noch die gestrichenen Vergütungsbestandteile seien. Die monatliche Lohnart 1.135 betrage € 411,90, während die monatliche Lohnart 1.515 mit € 124,55 anzusetzen sei. Er mache mit seiner Klage die beiden Vergütungsbestandteile in Form der Zulagen für den Zeitraum von November 2014 bis einschließlich September 2015 geltend. Der Kläger ist der Ansicht, dass er durch die Zahlung der beiden Zulagen als Betriebsratsmitglied nicht begünstigt werde. Die Zulagen seien arbeitsvertraglich vereinbart, sie könnten von der Beklagten nicht einfach gekürzt werden. Der Kläger behauptet hierzu, bei der Tätigkeit, die der Kläger bis zur Freistellung ausgeführt habe, habe es sich um Schicht-Arbeitszeit gehandelt. Ab seiner Freistellung würden deswegen die Schichtzulage und die Zeitzuschläge nicht entfallen. Die Zuschläge seien wie folgt festgesetzt worden: € 411,90 für die allgemeine variable Zulage und € 124,55 für die Schichtzulage. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens des Klägers hierzu wird auf Bl. 4 f. des Schriftsatzes des Klägers vom 31. Mai 2016 (Bl. 157 f. d. A.) Bezug genommen.

Der Kläger behauptet weiter, dass er noch am 12. August 2008 von der Beklagten mitgeteilt bekommen habe, es würde bei den Zulagen verbleiben. Deswegen gehe es in den Arbeitsverträgen vom 29. März 2011 und vom 19. Juni 2012 um deklaratorische Feststellungen. Schon die Arbeitnehmer der Entgeltgruppe E 10 würden in Gleitzeit arbeiten. Die Zahlung der Zulagen hätten mit der Eingruppierung nichts zu tun.

Nachdem der Kläger klargestellt hat, dass Gegenstand der Berufung nur noch die gestrichenen Vergütungsbestandteile seien, er insoweit die Berufung bereits zurückgenommen hat, gleichfalls auch insoweit die Berufung und die Klage zurückgenommen hat, soweit sie sich aus dem Schriftsatz vom 04. April 2016 ergibt, beantragt der Kläger nunmehr,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt vom 10.02.2016 mit dem Aktenzeichen 15 Ca 320/15, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 5.329,89 brutto zu zahlen zuzüglich fünf Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz aus jeweils € 536,45 ab dem 01.12.2014, dem 01.01.2015, 01.02., 01.03., 01.04., 01.05., 01.06., 01.07., 01.08, 01.09., 10.10.2010 sowie aus € 501,84 ab dem 01.01.2005.

Die Beklagte hat den jeweiligen Klagerücknahmen und Berufungsrücknahmen zugestimmt und angekündigt, die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass auf die geltend gemachten Zulagen der Kläger keinen Anspruch habe. Dem Kläger dürfe als freigestelltes Betriebsratsmitglied nicht mehr gezahlt werden als vergleichbaren Arbeitnehmern.

Die Beklagte behauptet hierzu, dass die Aufgabenleiter nicht im Schichtdienst tätig seien. Deswegen seien keine Zulagen für den Schichtdienst zu zahlen. Die Aufgabenleiter Betrieb und Verfahren würden auch keine Funktionszulage erhalten. Die Beklagte folgert hieraus, dass der Kläger seit dem 01. Juli 2011 in unzulässiger Weise als freigestelltes Betriebsratsmitglied begünstigt worden sei. Diese Begünstigung sei gemäß § 134 BGB unwirksam, die Beklagte sei berechtigt, die Zahlungen einzustellen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 10. Februar 2016 – 15 Ca 5320/15 – ist statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 lit. b + c ArbGG). Die Berufung ist, soweit sie dem Berufungsgericht zur Entscheidung anfällt, auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. den §§ 617, 519, 520 ZPO) und damit zulässig.

In der Berufungsinstanz fällt nur noch der als Hilfsanspruch erstinstanzlich geltend gemachte Zahlungsanspruch des Klägers zur Entscheidung an. Der Kläger hat nämlich in der Berufungsverhandlung die Klage und das Rechtsmittel der Berufung im Hinblick auf den erstinstanzlich geltend gemachten Hauptanspruch zurückgenommen. Die Beklagte hat ihre Zustimmung hierzu erteilt. Bei einer Mehrheit von Klagegründen aus verschiedenen rechtlichen Verhältnissen fällt der in der Berufungsbegründung nicht erwähnte Klagegrund dem Berufungsgericht dann nicht zur Verhandlung und Entscheidung an. Der Klägervertreter hat dies bei seiner Antragstellung deutlich gemacht, der Streitgegenstand ist für das Berufungsverfahren eindeutig festgelegt.

In der Sache ist die Berufung des Klägers jedoch nur teilweise begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, dass das tatsächliche Vorbringen des Klägers im Hinblick auf den damals in der ersten Instanz geltend gemachten Hilfsanspruch im Hinblick auf die begehrte Rechtsfolge nicht schlüssig sei. Da das Berufungsgericht einen Teil dieses Anspruchs für begründet hält, ist in der Sache die Berufung des Klägers teilweise unbegründet, teilweise aber begründet. Soweit die Berufung des Klägers begründet ist, ist der Entscheidungstenor wie geschehen neu zu fassen.

Die Klage ist teilweise begründet.

Die Klage ist teilweise begründet, weil sich der Anspruch des Klägers aus dem Arbeitsvertrag vom 19. Juni 2012 ergibt. Der geltend gemachte Anspruch des Klägers ergibt sich insoweit aus dem Arbeitsvertrag, als in § 5 dieses Arbeitsvertrages eine pauschal variable Zulage als Entgeltbestandteil geregelt ist und einen arbeitsvertraglichen Anspruch des Klägers begründet. Der Kläger hat die Höhe dieses Anspruchs mit € 411,90 brutto monatlich angegeben. Die Beklagte hat die entsprechende monatliche Lohnart 1.135 nicht in der Höhe bestritten. Sie hat hingegen eingewandt, dass der Kläger als freigestelltes Betriebsratsmitglied nicht besser gestellt werden dürfte, im Hinblick auf die Vergütung als vergleichbare Arbeitnehmer. Damit ist die vom Kläger angegebene Zulagenhöhe zwischen den Parteien nicht streitig. Des Weiteren hat der Kläger den von ihm mit der Klage begehrten Zeitraum festgelegt und ihn auf November 2014 bis einschließlich September 2015 bestimmt. Damit ist wohl die Zulagenhöhe, der Zeitraum und damit auch der Gesamtanspruch des Klägers klar feststellbar. Das tatsächliche Vorbringen des Klägers ist insoweit schlüssig, von der Beklagten nicht wirksam bestritten und deswegen nach § 26 Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 138 Abs. 3 ZPO der Entscheidung zugrunde zu legen.

Der Anspruch des Klägers findet insoweit seine Grundlage im Arbeitsvertrag der Parteien vom 19. Juni 2012. Die Existenz dieses Arbeitsvertrages ist zwischen den Parteien unstreitig. In § 5 dieses Arbeitsvertrages wird bestimmt, dass der Kläger mit Wirkung vom 01. Juli 2011 in die Entgeltgruppe E 11 des TVöD eingruppiert ist. Des Weiteren ist eingeleitet mit dem Wort gleichzeitig festgelegt, dass der Kläger eine pauschalvariable Zulage in Höhe von € 395,98 brutto und eine Schichtzulage in Höhe von € 124,55 brutto monatlich erhält. Auch wenn die Zahlen im Arbeitsvertrag nicht mit der geltend gemachten Anspruchshöhe im Klageverfahren übereinstimmen, die Festlegung im Arbeitsvertrag ist verbindliches Recht. Die Parteien haben klar eine pauschalvariable Zulage in Höhe von € 395,98 brutto geregelt und sind sich auch darüber bewusst, dass die Zulagenhöhe nunmehr für die monatliche Lohnart 1.135 € 411,90 beträgt.

Beide Parteien gehen auch von einer vertraglichen Regelung dieser Zulage aus. Der Kläger hat sich auf diese arbeitsvertragliche Regelung berufen, die Beklagte zieht dies im Ausgangspunkt nicht in Zweifel, sondern beruft sich insoweit auf ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB i. V. m. § 78 Satz 2 BetrVG. Beide Parteien bestimmen die Rechtsfrage in der Berufungsinstanz dahingehend, ob die dem Kläger gezahlten beiden Zulagen verbotene Vergünstigungen im Sinne des § 78 Satz 2 BetrVG sind oder nicht. Die Berufungskammer hat vor dem Hintergrund der arbeitsvertraglichen Regelung die beiden Zulagen einer rechtlichen Prüfung im Hinblick auf das Begünstigungsverbot gemäß § 78 Satz 2 BetrVG unterzogen und kommt zum Ergebnis, dass die pauschale variable Zulage nicht unter das Begünstigungsverbot nach § 78 Satz 2 BetrVG i. V. m. § 134 BGB fällt. Die Klage ist dann insoweit begründet.

Dem Kläger steht die geltend gemachte pauschale variable Zulage in Höhe von € 411,90 monatlich zu. Der Text des Arbeitsvertrages ist insoweit eindeutig. Es wird eine bestimmte Eingruppierung nach einer Entgeltgruppe in TVöD festgelegt, und mit dem Wort gleichzeitig eine Zulagenregelung im Arbeitsvertrag formuliert. Dies kann nur anspruchsbegründenden Charakter haben. Darüber streiten die Parteien im Ausgangspunkt auch nicht. Die Beklagte beruft sich aber auf die Nichtigkeit dieser arbeitsvertraglichen Regelung, weil sie dem Begünstigungsverbot gemäß § 78 Satz 2 BetrVG unterfallen würde. Die Berufungskammer folgt dieser Ansicht nicht. Das Begünstigungsverbot greift für diese variable Zulage nicht ein. Auch wenn im Ausgangspunkt davon auszugehen ist, dass rechtsgeschäftliche Handlungen unter Verstoß gegen das Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot gemäß § 134 BGB nichtig sind (BAG vom 20.01.2010 – 7 ABR 68/08 -) so trägt die Beweislast grundsätzlich derjenige, der die unzulässige Begünstigung behauptet (BAG vom 12.02.1975, AP Nr. 1 zu § 78 BetrVG 1972). die Beklagte beruft sich insoweit auf den Unwirksamkeitseinwand des Verstoßes der arbeitsvertraglichen Abrede gegen das Begünstigungsverbot, vor dem Hintergrund der hierzu maßgeblichen Auslegungsgrundsätze hat die Beklagte aber nicht in aller Deutlichkeit eine Begünstigung des Klägers dargelegt.

Soweit der Arbeitsvertrag in § 5 eine pauschale variable Zulage regelt, ist diese vertragliche Bestimmung vor dem Hintergrund des Begünstigungsverbots wirksam. Nach § 78 Satz 2 BetrVG dürfen Mitglieder des Betriebsrats wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden. Die Regelung dient – ebenso wie das Ehrenamtsprinzip nach § 37 Abs. 1 BetrVG – der inneren und äußeren Unabhängigkeit der Betriebsratsmitglieder. Jedes Betriebsratsmitglied soll ohne Furcht vor Maßregelungen und Sanktionen des Arbeitgebers sein Amt ausüben können (BAG vom 12.02.1975 – 5 AZR 79/74 -; BAG vom 20.01.2010 – 7 ABR 68/08 -). Zwar ist im Ausgangspunkt davon auszugehen, dass die Parteien des Arbeitsvertrages im Jahr 2012 sämtliche Tatsachen, die im Hinblick auf das Begünstigungsverbot relevant werden könnten, gesehen haben. Der Kläger war zu diesem Zeitpunkt Betriebsratsmitglied, er war gemäß § 38 BetrVG von der Arbeitsleistung freigestellt, es wurde eine Tarifgruppe festgelegt und gleichzeitig noch im Arbeitsvertrag eine Zulagenregelung aufgenommen. Die Parteien haben mit Abschluss dieses Arbeitsvertrages privatautonom und willentlich so gehandelt. Die Berufungskammer lässt den Gesichtspunkt dahinstehen, ob sich eine Partei eines Arbeitsvertrages, die in Kenntnis sämtliche Voraussetzungen des Eingreifens des Begünstigungsverbotes kennt, dennoch eine arbeitsvertragliche Regelung abschließt, sich später auf deren Nichtigkeit, noch dazu zwei Jahre danach, berufen kann. Denn auch wenn man der Beklagten dieses Recht zugesteht, so erweist sich die pauschale variable Zulage als wirksam vereinbart. Für sie schlägt der Nichtigkeitsgrund des § 134 BGB nicht durch. Von einer Begünstigung gemäß § 78 Satz 2 BetrVG ist auszugehen, wenn es sich um eine Bevorzugung, d. h. um eine Gewährung eines Sondervorteils, die wegen der Tätigkeit als Mitglied eines Betriebsverfassungsorgans und nicht aus sachlichen Erwägungen erfolgt, handeln würde. Nicht jede Gewährung von Leistungen an Betriebsratsmitglieder, auf die diese keinen durchsetzbaren Anspruch haben, ist zugleich eine unzulässige Bevorzugung. Eine solche liegt objektiv nur vor, wenn dem Betriebsratsmitglied durch den Arbeitgeber ein ungerechtfertigter Vorteil im Vergleich zu vergleichbaren Arbeitnehmern (§ 37 Abs. 4 BetrVG) gewährt würde. Dies ist etwa nicht der Fall bei Leistungen, die effektiv entstandene Aufwendungen oder Mehrarbeit realitätsgerecht typisieren und ausgleichen (Arbeitsgericht Stuttgart vom 13.12.2012 – 24 Ca 5430/12 -; DKKKW-Buschmann, § 78 RdN. 33).

Vorliegend geht es um eine pauschalierte, zugleich variable Zulage. Vor dem Hintergrund des Ehrenamtprinzips gilt folgendes: Das Betriebsratsamt ist, wie sich aus § 37 Abs. 1 BetrVG eindeutig ergibt, ein Ehrenamt. Dies bedeutet, dass das Betriebsratsamt unentgeltlich geführt wird. Die Ausgestaltung des Betriebsratsamtes als unentgeltliches Ehrenamt dient ebenso wie das Verbot jeder Benachteiligung oder Bevorzugung der Betriebsratsmitglieder, § 38 Satz 2 BetrVG, dazu, die Unabhängigkeit der Betriebsratsmitglieder sicherzustellen. Dabei soll § 78 Satz 2 BetrVG vermeiden, dass die Amtsführung der Betriebsratsmitglieder durch den Erhalt oder den drohenden Verlust von materiellen Sondervorteilen beeinflusst wird. Wegen dieser Zielsetzung ist der Begriff der Unentgeltlichkeit nach der Rechtsprechung strikt anzuwenden, es gilt ein strenger Maßstab (BAG vom 20.10.1993, AP § 37 BetrVG Nr. 90). Das Betriebsratsmitglied soll wegen der Ausübung des Betriebsratsamtes keinen Nachteil erleiden. Es soll aus der Wahrnehmung seines Amtes aber auch keinen Vorteil ziehen. Das Gesetz verbietet die Gewährung eines Entgelts für die Betriebsratstätigkeit. Verboten ist aber auch jedes mittelbare oder versteckte Entgelt, also jede Zuwendung eines geldwerten Vorteils (vgl. auch BGH vom 17.09.2009, NjW 2010, S. 92). Vorliegend geht es aber um eine Pauschalierung und um eine variable Zulage. sie ist arbeitsvertraglich dem Kläger eingeräumt worden. Pauschalierungen stellen Typisierungen dar. Ist diese Typisierung realitätsgerecht, so wird damit weder das Betriebsratsamt, noch eine Betriebsratstätigkeit oder ein sonstiges Verhalten des Klägers besonders vergütet. Es sind deswegen Sachgründe für derartige Pauschalierungen zu bilden. Eine Pauschalierung der Mehrarbeit oder besonderen Belastungen an bestimmten Arbeitstagen ist auch im Hinblick auf die Eigenschaft als Betriebsratsmitglied als grundsätzlich zulässig zu bewerten. Diese Pauschalierung hat einen Realitätsbezug. Die Parteien haben in der Berufungsverhandlung klargestellt, dass diese Zulage für die Position eines Aufgabenleiters, wenn auch außerplanmäßig, aber doch zum Tragen kommen kann. Nämlich dann, wenn der Kläger Mehrarbeit leisten würde oder aber an bestimmten Tagen seine Arbeitsleistung zu erbringen hätte. Ausgeschlossen ist dies nach dem Tatsachenvortrag beider Parteien nicht. Auch wenn die Beklagte darauf abhebt, dass eine solche Arbeitszeitlage außerplanmäßig oder vielleicht doch eher selten eintreten würde, so hätte sie vor dem Hintergrund, dass sie es ist, die sich auf den Nichtigkeitseinwand gemäß § 134 BGB beruft, konkretere Darlegungen im Hinblick auf den fehlenden Realitätsbezug dieser Zulage ableisten müssen. pauschalierte Zulagen dürfen bei der Typisierung keinen realitätsfremden Grenzen unterliegen. Zum anderen müssen die Vorteile der Typisierung im rechten Verhältnis zu den Nachteilen stehen. Die Kammer hat vor diesem Hintergrund die Zulagenregelung im Arbeitsvertrag aufgeteilt. Eine pauschalierte Zulage, die dem Kläger für Mehrarbeit, Samstags- oder Sonntagsarbeit zustehen kann, hat einen Realitätsbezug. Der Kläger müsste als nicht freigestelltes Betriebsratsmitglied diese Arbeitsaufgaben erbringen, die Aufgaben als Aufgabenleiter können es mit sich bringen, dass die Lage der Arbeitszeit sich so gestaltet. Dies ist nicht realitätsfremd im Hinblick auf die gewährte Zulage. Die Höhe der Zulage ist mangels anderer Anhaltspunkte auch in einem rechten Verhältnis zum übrigen Arbeitsentgelt des Klägers und zu den möglichen Nachteilen, wenn Mehrarbeit oder Samstags- oder Sonntagsarbeit zu leisten wäre. Eine übermäßige Zulagengewährung ist für die Kammer nach dem Tatsachenvortrag beider Parteien nicht ersichtlich. Würde man zur Nichtigkeit wegen eines Begünstigungsverbots kommen müssen, so hätte die Beklagte hinsichtlich des Ausmaßes von Mehrarbeit oder Samstags- oder Sonntagsarbeit belastbare Erfahrungen und den Anforderungen an eine zulässige Prognose zu stellenden Tatsachenvortrag genügen müssen. Es hätte möglicherweise eine sorgfältige Schätzung (LAG Köln vom 13.09.1984, DB 1985, S. 394 [LAG Köln 13.09.1984 – 10 Sa 583/84]) ausreichenkönnen. Die Beklagte hat sich darauf zurückgezogen, darzulegen, dass diese Arbeitszeiten nur außerplanmäßig zum Tragen kommen würden. Dies ist vor dem Hintergrund ihrer Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der Nichtigkeit gemäß § 134 BGB nicht ausreichend.

Damit steht folgendes fest: Die Parteien regeln im Arbeitsvertrag in Kenntnis sämtlicher Umstände, die zu einem Begünstigungsverbot führen könnten, zwei Zulagen. Eine davon ist pauschaliert und kommt bei der Position des Aufgabenleiters dann zum Tragen, wenn Mehrarbeit oder Sonntagsarbeit anfällt. Der Realitätsbezug ist gegeben, das Verhältnis zum übrigen Arbeitsentgelt ist gewahrt, die Beklagte hat eine verlässliche Prognose dahingehend, dass diese Belastung beim Kläger nicht eintreten könnte, wenn er die Arbeitsleistung erbringen müsste, nicht erbracht. Der Einwand der Nichtigkeit ist dann nicht gegeben.

Die geltend gemachte Höhe des Anspruchs ergibt sich aus den monatlichen Zahlungspflichten der Beklagten von November 2014 bis September 2015. Für den Monat Oktober 2015 hat der Kläger wegen einer Arbeitsunfähigkeit einen verringerten Zulagenbetrag geltend gemacht.

Der vom Kläger begehrte Zinsanspruch hält sich im gesetzlichen Rahmen, § 288 Abs. 1 BGB. Der Kläger hat den geltend gemachten Verzugszins auf den Ersten des Folgemonats nach Fälligkeit bezogen. Dies ist unter rechtlichen Gesichtspunkten nicht zu monieren.

Die Klage ist unbegründet und abzuweisen, soweit der Kläger eine Schichtzulage in Höhe von € 124,55 brutto monatlich für den Zeitraum von November 2014 bis September 2015 begehrt.

Die Klage ist unbegründet, weil dem Kläger der geltend gemachte Anspruch nicht zusteht. Der geltend gemachte Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus § 5 des zwischen den Parteien am 19. Juni 2012 abgeschlossenen Arbeitsvertrags. Zwar ist in § 5 dieses Arbeitsvertrages die Gewährung einer Schichtzulage in Höhe von € 124,55 brutto monatlich geregelt. Auch wenn diese Regelung keinen Freiwilligkeitsvorbehalt oder einen Widerrufsvorbehalt enthält, insoweit ist der Arbeitsvertrag gemäß § 78 Satz 2 BetrVG i. V. m. § 134 BGB nichtig. Diese Regelung ist kein verbindliches Recht. Sie ist von der Beklagten nicht anzuwenden und auch nicht umzusetzen. Der Anspruch des Klägers besteht insoweit in dieser Höhe nicht.

Wie vorstehend begründet, erweist sich eine rechtsgeschäftliche Abrede als nichtig gemäß § 134 BGB, wenn sie gegen das Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG verstößt. § 78 Satz 2 BetrVG ist dann ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB. Seine Rechtswirkungen sollen sich gegen eine rechtsgeschäftliche Gestaltung der Parteien des Arbeitsvertrages dann richten, wenn darin eine Gewährung eines Vorteils zu sehen ist, der ein Betriebsratsmitglied wegen seiner Betriebsratstätigkeit oder seines Betriebsratsamtes begünstigt.

Die Kammer hat bereits in den Entscheidungsgründen im Hinblick auf den geltend gemachten Anspruch auf eine pauschalierte Zulage klar gemacht, dass es sich bei dem Betriebsratsamt um ein Ehrenamt handelt, § 37 Abs. 1 BetrVG. Die Ausgestaltung des Betriebsratsamtes als unentgeltliches Ehrenamt dient ebenso wie das Verbot der Benachteiligung oder Bevorzugung der Betriebsratsmitglieder gemäß § 78 Satz 2 BetrVG dazu, die Unabhängigkeit der Betriebsratsmitglieder sicherzustellen. Dabei soll § 78 Satz 2 BetrVG vermeiden, dass die Amtsführung der Betriebsratsmitglieder durch den Erhalt von materiellen Sondervorteilen beeinflusst wird. Deswegen sind an den Begriff der Unentgeltlichkeit strikte Maßstäbe anzulegen. Auch wenn die geltend gemachte Schichtzulage im Arbeitsvertrag unter pauschalierten Gesichtspunkten einheitlich festgelegt wurde, so ist es eine vor dem Hintergrund des Begünstigungsverbotes aus § 78 Satz 2 BetrVG unzulässige Vereinbarung über eine Zulage. Auch wenn man insoweit eine realitätsbezogene Typisierung fordert, dabei darauf abstellt, dass diese Typisierung keine realitätsfremden Grenzen aufweisen sollte und in einem rechten Verhältnis zu den Vorteilen oder Nachteilen stehen muss, so kann eine Schichtzulage vor dem Hintergrund der Arbeitsaufgabe des Klägers nicht mehr gerechtfertigt werden. Die Parteien des Arbeitsvertrages haben durch die Vereinbarung der Schichtzulage gegen das Begünstigungsverbot gemäß § 78 Satz 2 BetrVG verstoßen. Dies begründet ihre Nichtigkeit gemäß § 134 BGB. Die Regelung ist nichtig. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Position und Funktion eines Aufgabenleiters nicht im Schichtdienst erbracht werden wird. Es sind deswegen keine Zahlungen in Ausprägung von Zulagen für den Schichtdienst vorzunehmen. Ein Anspruch auf Zulage entfällt nämlich dann, wenn der Grund dafür wegfällt. Der Aufgabenleiter Betrieb und Verfahren würde nicht in einer Schicht diese Funktion ausüben. Auch wenn man jetzt fiktiv unterstellt, der Kläger wäre nicht freigestelltes Betriebsratsmitglied, so würde er in seiner Arbeitsaufgabe nicht im Schichtdienst tätig werden. Die Beklagte hat diese verlässliche Prognose in der Berufungsverhandlung aufgestellt, sie ist vom Kläger nicht besonders bestritten worden oder gar in Abrede gestellt worden. Fordert man nun für eine feststehende Zulage eine Realitätsbezogenheit, eine realitätsgerechte Typisierung, so ist dieser Zusammenhang bezogen auf die Schichtzulage und die Arbeitsaufgabe des Klägers nicht mehr gegeben. Dies ist zwischen den Parteien auch unstreitig. Die Kammer hat diesen Zusammenhang mit den Parteien aufgeklärt. Fehlt aber eine Verbindung, ein funktionaler Zusammenhang zwischen der Arbeitsaufgabe des Klägers und der ausdrücklich im Arbeitsvertrag sog. Schichtzulage, so liegt in dieser Zahlung insoweit eine Begünstigung. Sie hat gemäß § 134 BGB i. V. m. § 78 Satz 2 BetrVG zu unterbleiben.

Des Weiteren hat auch die Beklagte dargestellt, dass aufgrund der tariflichen Eingruppierung des Klägers dieser nicht nur in keiner Schicht arbeitet, sondern seine Arbeitsleistung in einer Gleitzeit erbringen kann. Auch dies ist vom Kläger nicht bestritten worden. Auch insoweit unterstreicht dies den fehlenden Zusammenhang zwischen der Zulagengewährung und der Aufgabenstellung des Klägers würde er nicht freigestellt sein. Eine Begünstigung tritt dann wegen der Betriebsratstätigkeit und der Ausübung des Betriebsratsamtes ein.

Ist der Arbeitsvertrag nicht die geeignete Rechtsgrundlage, so haben beide Parteien weitere Gesichtspunkte im Hinblick auf die Gewährung für den Schichtdienst nicht dargetan. Für die Kammer sind weitere Anspruchsgrundlagen auch nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung findet ihre Grundlage in § 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 92 Abs. 1 ZPO. Die Kammer hat den der Berufungsinstanz zur Entscheidung anfallenden Gesamtstreitwert gemäß der Quoten des Obsiegens und Unterliegens der Parteien aufgeteilt und so die Quotelung für die Kostentragungspflicht ermittelt.

Das Berufungsgericht bejaht den Zulassungsgrund für die Revision gemäß § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG. Der vorliegende Rechtsstreit, soweit er noch zur Entscheidung angefallen ist, hat grundsätzliche Bedeutung. Die grundsätzliche Bedeutung ist anzunehmen, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von einer klärungsbedürftigen Rechtsfrage abhängt und diese Klärung von allgemeiner Bedeutung ist. Es ist für den Ausgang des Rechtsstreits entscheidend, ob der Nichtigkeitsgrund gemäß § 134 BGB bezogen auf eine arbeitsvertragliche Regelung, die in Kenntnis der Ausgangstatsachen geschaffen worden ist, eingreifen kann. Zum anderen ist auch von grundsätzlicher Bedeutung, ob pauschalierte Zulagen an Betriebsratsmitglieder entweder mit Realitätsbezug oder ohne Realitätsbezug gezahlt werden dürfen oder nicht. Deswegen hat die Berufungskammer die Revision zugelassen.