LAG Hessen, 20.05.2016 – 10 Sa 231/15

LAG Hessen, 20.05.2016 – 10 Sa 231/15
Orientierungssatz:

1.

Die Berücksichtigung schutzwürdiger Belange des Arbeitnehmers anlässlich der Ausübung des Direktionsrechts kann eine personelle Auswahlentscheidung des Arbeitgebers erfordern. Die Leistungsbestimmung ist dann ggf. gegenüber einem weniger sozial schutzbedürftigen Arbeitnehmer zu treffen (im Anschluss an BAG 10. Juli 2013 – 10 AZR 915/12).
2.

Vor diesem Hintergrund hätte die Arbeitgeberin die Anordnung zur Versetzung in einen 490 km entfernten Standort nicht dem 54jährigen und seit 1997 betriebszugehörigen Kläger gegenüber aussprechen dürfen, wenn hierfür auch ein erst 24jährigen Geselle im Betrieb mit einer kürzeren Betriebszugehörigkeit in Frage kam.

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 27. Januar 2015 – 3 Ca 344/14 – abgeändert.

Es wird festgestellt, dass die Versetzung des Klägers mit Schreiben der Beklagten vom 1. Oktober 2014 in den Betrieb F unwirksam ist.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten über die Frage, ob die Beklagte berechtigt ist, den Kläger in eine andere Niederlassung örtlich zu versetzen.

Der am 30. März 1962 geborener Kläger war zunächst in der Zeit vom 12. Februar 1997 bis 28. Februar 1998 befristet und ab 1. September 1998 unbefristet bei der Beklagten beschäftigt. Als Tätigkeit haben die Parteien “Metallbaumeister” vereinbart. Bezüglich der Einzelheiten der Arbeitsverträge wird verwiesen auf Bl. fünf und sechs der Akte. Das durchschnittliche Bruttomonatsgehalt belief sich zuletzt auf 3.563 Euro. Auf das Arbeitsverhältnis findet der Manteltarifvertrag für das hessische Tischlerhandwerk, Bestattungs- und Montagegewerbe (MTV-Tischler) kraft beiderseitiger Tarifbindung Anwendung.

Die Beklagte betreibt einen Gewerbebetrieb, in dem Fenster und Türen produziert werden. Geschäftsführer ist Herr A, der gelernter Schreinermeister ist, daneben ist auch der Sohn, Herr B, gelernter Holzbauingenieur, Geschäftsführer. In C gibt es eine Verwaltung, eine Schlosserei und eine Schreinerei. An diesem Standort wurden ca. 15 – 20 Arbeitnehmer beschäftigt. Neben dem Kläger wurde in der Schlosserei auch der Schlossergeselle D beschäftigt. Dieser ist im Oktober 1990 geboren und hat mit 16 Jahren seine Ausbildung bei der Beklagten begonnen.

Am Standort in C wurden bislang zumindest auch Brandschutztüren hergestellt. Unstreitig ist, dass es in 2014 einen größeren Auftrag für ein Bauvorhaben in E gab.

Daneben gibt es eine etwa 490 km entfernte Niederlassung in F bei Chemnitz in Sachsen, in der ca. 10 – 15 Arbeitnehmer beschäftigt wurden. Dort wurden seit etwa Mitte 1996 Fenster und Türen produziert. Technischer Betriebsleiter dort ist ein Herr G, der Handwerksmeister im Fachbereich Glaserei ist.

Der Kläger war in der Handwerksrolle seit dem 9. April 1997 als fachlicher Betriebsleiter für das Metallbauer-Handwerk bei der Beklagten in der Handwerkskammer Frankfurt Rhein-Main eingetragen (vgl. Bl. 29 der Akte).

Im Jahr 2014 war der Kläger für die sog. Fremdüberwachungserlaubnis für die Herstellung der Brandschutztüren zuständig und erstellte die hierfür vorgesehenen Dokumentationen. Daneben montierte er Brandschutztüren. Ferner war er in der Schlosserei im Bereich des Stahlbaus eingesetzt.

Wie der Kläger verfügt auch der Geselle Herr D über die Befugnis, die sog. Fremdüberwachung bei Brandschutztüren zu übernehmen.

Mit Schreiben vom 1. Oktober 2014 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass er ab dem 1. November 2014 für mindestens zwei Jahre, gegebenenfalls auch länger, in die Niederlassung nach F versetzt werde. Hinsichtlich der Einzelheiten dieses Schreibens wird verwiesen auf Bl. 4 der Akte. Hintergrund der Maßnahme ist, dass die Beklagte nach ihrem Sachvortrag eine Umstrukturierung plante. Die Fremdüberwachung sollte bei allen produzierten Türarten (Rauchschutztüren, Panik- und Fluchttüren) einheitlich in F durchgeführt werden. Unstreitig ist, dass in C die Schlosserei weiterbetrieben wird.

Der Kläger pflegte zuhause seine pflegebedürftige Mutter. Seit dem 6. Dezember Januar 2015 befand sie sich probeweise in einer externen Einrichtung.

Der Kläger hat sich im Wege des Eilrechtsschutzes vor dem Arbeitsgericht Darmstadt gegen die streitgegenständliche Versetzung gewandt. Mit Urteil vom 4. November 2014 – 3 Ga 4/14 – hat das Arbeitsgericht den Antrag des damaligen Verfügungsklägers und hiesigen Klägers zurückgewiesen. Die Akte 3 Ga 4/14 ist beigezogen worden.

Der Kläger setzte sich wegen der geplanten Versetzung mit der Handwerkskammer Frankfurt-Rhein-Main in Verbindung. Mit Schreiben vom 4. Dezember 2014 teilte die Handwerkskammer mit, dass seine Eintragung als fachlicher Betriebsleiter der Beklagten zum 4. Dezember 2014 gelöscht werde. Am 17. Dezember 2014 gab die Beklagte eine Stellenanzeige auf, mit der sie einen Meister Metallbauschlosser bei der Agentur für Arbeit suchte (Bl. 123 der Akte). Am 30. April 2015 wurde der Geschäftsführer B als Betriebsleiter für das Metallbaugewerbe registriert.

Der Kläger hat gemeint, die streitgegenständliche Versetzung sei unwirksam. Aus den beiden Arbeitsverträgen ergebe sich kein Hinweis auf einen anderen Beschäftigungsort als C. Ihm sei bei Beginn des Arbeitsverhältnisses nicht bekannt gewesen, dass es noch eine andere Niederlassung in Sachsen gäbe. Er hat ferner die Auffassung vertreten, dass seine geplante Versetzung nicht vereinbar sei mit seiner Betriebsleitertätigkeit. Er könne dann nicht mehr für die Betriebsstätte in C als technischer Betriebsleiter zur Verfügung stehen. Unrichtig sei, dass er im Kalenderjahr 2014 zwischen 80-100 % im Bereich der Brandschutztüren gearbeitet habe. Zwar sei es zutreffend, dass er Brandschutztüren montiert habe, dies habe sich aber lediglich auf ca. 102 Tage von 164 Tagen im Jahr bezogen. In C würde weiterhin mit Ausnahme der Brandschutztürenfertigung das gesamte Spektrum des Stahlbaus abgedeckt. Es sei dort weiter eine Betriebsleitertätigkeit notwendig. Der Betriebsleiter Herr G hätte ein Brandschutzseminar der Firma H besuchen können, welches lediglich zwei Tage dauere. Im Übrigen habe sich der Kläger um seine pflegebedürftige Mutter, die mit Pflegestufe 2 im selben Haus wohnte, zu kümmern. Für körperlich schwere Tätigkeiten, wie das Umlagern oder das Zu-Bett-bringen, müsse er mit anpacken.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass seine Versetzung mit Schreiben der Beklagten vom 1. Oktober 2014 in den Betrieb F unwirksam sei.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass die Versetzung gerechtfertigt sei. In dem ersten Arbeitsvertrag sei ausdrücklich vorgesehen gewesen, dass auch Arbeiten in über 300 km Entfernung von dem Sitz in C aus zulässig seien. Es komme der Manteltarifvertrag für das hessische Tischlerhandwerk, Bestattungs- und Montagegewerbe zur Anwendung. Nach § 10 Nr. 4 MTV sei auch eine dauerhafte Tätigkeit außerhalb der im Arbeitsvertrag genannten Betriebsstätte erlaubt. Sie hat ferner behauptet, der Kläger habe im Kalenderjahr 2014 zwischen 80-100 % im Bereich der Brandschutztüren gearbeitet. Für den Kläger falle das Beschäftigungsbedürfnis wegen Umstrukturierung weg. Die gesamte Produktion der Brandschutztüren solle zukünftig in F erfolgen. Dort gebe es auch modernere Maschinen. Die Beklagte sei verpflichtet, dort eine Fremdüberwachung durchzuführen. Der Kläger habe die Fremdüberwachungserlaubnis und sei als einziger Mitarbeiter im Unternehmen vorhanden, der bislang auch die erforderlichen Protokolle ausfüllen könne. Es sei kein Mitarbeiter vorhanden, der diese Arbeiten im gleichen Umfang und Qualität durchführen könne. Zuletzt sei er als Monteur von Brandschutztüren beschäftigt gewesen, er sei nicht mehr als fachlicher Betriebsleiter eingesetzt gewesen, da kein entsprechender Bedarf bestanden habe.

Das Arbeitsgericht Darmstadt hat mit Urteil vom 27. Januar 2015 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, eine Auslegung des Arbeitsvertrages ergebe, dass sich die Parteien nicht auf einen bestimmten Arbeitsort vertraglich verständigt hätten. Es könne auch keine Konkretisierung auf eine Tätigkeit in der Betriebsstätte C angenommen werden. Die Ausübung des Weisungsrechts wahre auch die Grenzen billigen Ermessens. Die Parteien hätten im Wesentlichen übereinstimmend vorgetragen, dass die Produktion von Brandschutztüren von C nach F verlagert werden sollte. Es sei zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger jedenfalls überwiegend im Bereich Brandschutztüren tätig gewesen sei. Der Kläger sei geeignet und fachlich in der Lage, die erforderliche Fremdüberwachung für die in F zu fertigenden Rauchschutz- und Fluchttüren vorzunehmen und die erforderlichen Dokumentationen und Protokolle zu erstellen. Demgegenüber müssten die Interessen des Klägers, auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass er seiner Mutter zu pflegen habe, zurückstehen. Hinsichtlich der sonstigen Einzelheiten des Urteils erster Instanz wird verwiesen auf Bl. 53 – 59 der Akte.

Dieses Urteil ist dem Kläger am 6. Februar 2015 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 19. Februar 2015 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 6. Mai 2015 ist die Berufungsbegründung am 5. April 2015 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.

In seiner Berufungsbegründung wendet sich der Kläger gegen das erstinstanzliche Urteil und meint, das Arbeitsgericht habe verkannt, dass die Versetzung rechtswidrig sei. Die angebliche unternehmerische Maßnahme der Verlagerung der Produktion der Brandschutztüren sei immer noch nicht umgesetzt worden. Seit 10. November 2014 habe er keine Aufgaben im Rahmen der Fremdüberwachung wahrgenommen. Auch ein Wechsel der Mitgliedschaft in den Überwachungsgemeinschaften habe noch nicht stattgefunden. Die Beklagte dürfte derzeit gar nicht Brandschutztüren in F herstellen. Diese Umstände würden dagegen sprechen, dass es der Beklagten mit der behaupteten Unternehmerentscheidung jemals ernst gewesen sei. Die angebliche unternehmerische Entscheidung sei aus Sicht des Klägers nur vorgeschoben, um auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinzuwirken. Nach wie vor sei auch davon auszugehen, dass er als Metallbauermeister in der Schlosserei in C weiterbeschäftigt werden könne. Eine Analyse zeige, dass der Schwerpunkt der Arbeiten in C nie im Bereich der Brandschutztüren gelegen habe. Zutreffend sei allein, dass es in 2014 einen größeren Auftrag in E gegeben habe. Der Kläger hat ein Konvolut seiner Tätigkeiten seit Januar 2010 vorgelegt, bezüglich dessen Einzelheiten auf Bl. 163 – 309 der Akte verwiesen wird. Der Schwerpunkt habe bei allgemeinen Schlossertätigkeiten gelegen. Im Jahr 2013 habe der Anteil der Brandschutzarbeiten bei nur 4,10 % gelegen. Im Jahr 2015 sei er – nach Ausspruch der Versetzung – in F mit Brandschutzarbeiten nur zu 1,04 %, mit allgemeinen Schlosserarbeiten zu 42,41 % und mit Hilfs- und Holzarbeiten zu 50,36 % beschäftigt gewesen.

Für einen tatsächlichen Beschäftigungsbedarf in C spreche auch die aktuelle Stellenausschreibung für einen Metallbaumeister. Der Kläger bestreitet, dass die Ausschreibung nicht ernstlich gemeint gewesen sei. Dagegen würde sprechen, dass diese nochmals im Januar 2015 geändert worden sei.

Der Geselle D sei weniger schutzbedürftig gewesen als er selbst. Er könne auch die Arbeiten der Fremdüberwachung übernehmen. Es sei nicht nachvollziehbar, dass der Beklagte ihn für ungeeignet halte. Er sei zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Versetzung bereits acht Jahre im Betrieb gewesen, er sei auch im Jahr 2015 auf einen Lehrgang zur Ablegung der Ausbildereignungsprüfung geschickt worden. Für die Aufgabe der Fremdüberwachung bedürfe es eines zweitägigen Lehrgangs, der Sachkenntnis aus einer einschlägigen Berufsausbildung und natürlich Sorgfalt und Genauigkeit.

Der Kläger stellt den Antrag,

das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 27. Januar 2015 – 3 Ca 344/14 – abzuändern und festzustellen, dass die Versetzung des Klägers mit Schreiben der Beklagten vom 1. Oktober 2014 nach F unwirksam ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt vor, dass die Verlagerung der Produktion von Brandschutztüren mit letzter Transportlieferung in der 22. Kalenderwoche (also im Mai 2015) abgeschlossen worden sei. Die in C verbliebene Horizontal-Fräsmaschine werde zukünftig nicht mehr in den Produktionslauf eingebunden. Seit Versetzung des Klägers seien keine Brandschutztüren mehr in C produziert worden. Am Standort C würden auch keine Werkzeuge und Maschinen mehr zu Verfügung stehen, um Brandschutztüren herzustellen. Bereits zuvor seien alle Fenster (Holz/Alu) sowie Türen – außer den Brandschutztüren – in F produziert worden. Eine wirtschaftliche Begründung, weshalb die Brandschutztüren ausgegliedert bleiben sollten, gäbe es nicht. Am Standort F bestünde seit November 2014 die Möglichkeit der Herstellung von Brandschutztüren. Die Beklagte habe ausweislich einer Rechnung vom 26. Februar 2014 (Bl. 132 der Akte) einen Betrag in Höhe von 65.642,19 Euro in eine moderne Maschine “PDG e-cut” investiert, um damit zukünftig in F Brandschutztüren herstellen zu können. Ab Februar 2016 sei mit der Produktion von Brandschutzelementen zu rechnen gewesen. Diesbezüglich hat die Beklagte eine Auftragsbestätigung vom 27. November 2015 (Bl. 136 ff. der Akte) vorgelegt. Ausweislich einer E-Mail vom 12. November 2015 (Bl. 134 der Akte) habe es auch im Jahre 2015 Geschäftsanbahnungen in diesem Bereich gegeben.

Eine ernsthafte Stellenausschreibung habe es seinerzeit nicht gegeben. Die Stellenanzeige sei lediglich im Hinblick auf das Erfordernis der Eintragung in die Handwerksrolle gemeldet worden. Die Handwerkskammer habe darauf hingewiesen, dass nach erfolgter Löschung des Klägers in der Handwerksrolle als Betriebsleiter für das Metallbauer-Handwerk für eine kurze Zeit ohne eine entsprechende Eintragung gearbeitet werden dürfe, wenn eine Stellenausschreibung installiert werde. Vor dem Hintergrund habe die Beklagte am 17. Dezember 2014 eine Stellenanzeige aufgegeben. Später habe die Handwerkskammer signalisiert, dass der Geschäftsführer B die Voraussetzungen für die zukünftige Eintragung in der Handwerkskarte erfülle; dessen Handwerkskarte sei am 30. April 2015 ausgestellt worden (Bl. 131 der Akte). Der Vorgang sei insoweit abgeschlossen, als die Handwerkskammer Frankfurt-Rhein-Main nunmehr entschieden habe, dass für die in C verbliebenen Tätigkeiten kein Metallbaumeister mehr benötigt werde.

Im Übrigen meint sie, das Beschäftigungsbedürfnis des Klägers sei wegen Umstrukturierung weggefallen. Der Kläger werde aktuell auch nicht nur mit Bau-, sondernd ergänzend auch mit Schlosserarbeiten im Werk F betraut. Vonseiten der Beklagten bestünde kein Interesse, einen Metallbaumeister in C zu beschäftigen.

Die Versetzung des Gesellen anstelle des Klägers nach F sei nicht infrage gekommen. Der Geselle besitze zwar Fremdüberwachungserlaubnisse, allerdings nicht die Kenntnisse der praktischen Durchführung. Ihm fehlte eine jahrelange Erfahrung in der Herstellung von Brandschutztüren. Voraussichtlich wäre der Geselle in F überfordert gewesen, während der Kläger bei den verbliebenen Aufgaben in C unterfordert gewesen wäre.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselte Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.
Entscheidungsgründe

Die Berufung des Klägers hat Erfolg.

Der Kläger hat einen Anspruch auf die Feststellung, dass die Versetzung vom 1. Oktober 2014 unwirksam war. Die Zuweisung der Tätigkeit in F hält einer Billigkeitskontrolle nach § 106 GewO nicht stand. Die Beklagte hat nicht ausreichend vorgetragen, dass zum Zeitpunkt der Versetzung eine unternehmerische Entscheidung getroffen war, bei deren Umsetzung ein Einsatz des Klägers in F anstelle von C sachlich erforderlich gewesen wäre. Im Übrigen wäre eine Versetzung dem deutlich jüngeren Arbeitnehmer D eher zuzumuten gewesen als dem Kläger.

I. Die Berufung des Klägers ist zunächst zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und auch innerhalb der bis zum 6. Mai 2015 verlängerten Berufungsbegründungsfrist ordnungsgemäß begründet worden, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO.

II. Die Berufung ist auch begründet.

1. Die Feststellungsklage ist zulässig.

Es ist anerkannt, dass der Arbeitnehmer eine im Streit stehende Versetzung zum Gegenstand einer Feststellungsklage machen kann. Auch wenn mit der Ausübung des Weisungsrechts an sich kein Rechtsverhältnis betroffen ist, ist es ausreichend, dass mit der Feststellungsklage auch einzelne Rechte und Pflichten aus einem Rechtsverhältnis überprüft werden können. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse folgt daraus, dass die Wirksamkeit der personellen Maßnahme zwischen den Parteien im Streit steht (vgl. BAG 17. August 2011 – 10 AZR 202/10 – Rn. 13, NZA 2012, 265 [BAG 17.08.2011 – 10 AZR 202/10]).

2. Die Feststellungsklage ist begründet. Die Grenzen des § 106 Satz 1 GewO sind im vorliegenden Fall nicht eingehalten worden.

a) Allerdings waren einer örtlichen Versetzung durch den Arbeitsvertrag keine Grenzen gesetzt.

Das Arbeitsgericht hat zunächst zutreffend angenommen, dass sich aus den schriftlichen Arbeitsverträgen kein bestimmter vertraglich geschuldeter Arbeitsort ergibt. In den beiden Arbeitsverträgen ist die Beklagte lediglich mit vollständiger Adresse mit ihrem Sitz in C benannt. Daraus folgt aber noch nicht, dass der Kläger nur in C eingesetzt werden könnte. Es wurde lediglich damit dokumentiert, dass er an diesem Ort eingestellt wurde, es wurde also der Ort des ersten Einsatzes aufgenommen, ansonsten sollte mangels abweichender Vereinbarungen erkennbar die gesetzliche Regelung und damit auch das Direktionsrecht nach § 106 GewO gelten.

b) Es ist auch keine Konkretisierung eingetreten. Dies hat der Kläger schon nicht ausdrücklich geltend gemacht. Im Übrigen würde es, wie das Arbeitsgericht mit Recht ausgeführt hat, an einem Vertrauenstatbestand fehlen. Allein die Nichtausübung des Direktionsrechts über einen längeren Zeitraum führt grundsätzlich nicht dazu, dass der Arbeitgeber zukünftig von der Ausübung dieses Rechts ausgeschlossen werden kann (vgl. BAG 28. August 2013 – 10 AZR 569/12 – Rn. 33, NZA-RR 2014, 181 [BAG 28.08.2013 – 10 AZR 569/12]).

c) Die Ausübung des Weisungsrechts hält sich aber nicht in den Grenzen des billigen Ermessens.

aa) Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Hierzu gehören die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen (vgl. BAG 28. August 2013 – 10 AZR 569/12 – Rn. 40, NZA-RR 2014, 181 [BAG 28.08.2013 – 10 AZR 569/12]).

Geht es um eine örtliche Versetzung, kann aus den sozialrechtlichen Regeln (vgl. § 140 Abs. 4 SGB III) über die Zumutbarkeit einer Beschäftigung kein belastbarer Maßstab für die arbeitsrechtliche Beurteilung des Ermessens bei §§ 106 GewO, 315 Abs. 3 BGB abgeleitet werden (vgl. BAG 17. August 2011 – 10 AZR 202/10 – Rn. 13, NZA 2012, 265 [BAG 17.08.2011 – 10 AZR 202/10]). Feste Maßstäbe, welche Entfernung bei einer örtlichen Versetzung dem Arbeitnehmer ggf. noch zuzumuten ist, gibt es nicht.

Beruht die Weisung auf einer unternehmerischen Entscheidung, so kommt dieser grundsätzlich besonderes Gewicht zu. Die unternehmerische Entscheidung ist dabei zwar ein wichtiger, aber nicht der alleinige, sondern regelmäßig nur einer unter mehreren Abwägungsgesichtspunkten. Im Einzelfall können besonders schwerwiegende, z.B. auch verfassungsrechtlich geschützte Interessen des Arbeitnehmers entgegenstehen. Es kommt darauf an, ob das Interesse des Arbeitgebers an der Durchsetzung seiner Organisationsentscheidung auch im Einzelfall die Weisung rechtfertigt. Das ist der Fall, wenn die zugrunde liegende unternehmerische Entscheidung die Anordnung auch angesichts der für den Arbeitnehmer entstehenden Nachteile nahe legt und sie nicht willkürlich oder missbräuchlich erscheinen lässt (vgl. BAG 28. August 2013 – 10 AZR 569/12 -Rn. 41 f., NZA-RR 2014, 181 [BAG 28.08.2013 – 10 AZR 569/12]).

Die Berücksichtigung schutzwürdiger Belange des Arbeitnehmers anlässlich der Ausübung des Direktionsrechts kann eine personelle Auswahlentscheidung des Arbeitgebers erfordern, wenn mehrere Arbeitnehmer betroffen sind. Die Leistungsbestimmung ist dann gegenüber demjenigen Arbeitnehmer zu treffen, dessen Interessen weniger schutzwürdig sind (vgl. BAG 10. Juli 2013 – 10 AZR 915/12 – Rn. 29, NZA 2013, 1142 [BAG 10.07.2013 – 10 AZR 915/12]; LAG Rheinland-Pfalz 7. Juli 2014 – 3 Sa 541/13 – Rn. 87, Juris). Eine soziale Auswahl wie im Fall des § 1 Abs. 3 KSchG findet jedoch nicht statt (vgl. BAG 10. Juli 2013 – 10 AZR 915/12 – Rn. 29, NZA 2013, 1142 [BAG 10.07.2013 – 10 AZR 915/12]).

Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Versetzung ist der Zeitpunkt der Vornahme der personellen Maßnahme. Fallen Maßnahme und ihr Wirksamwerden auseinander, muss im Zeitpunkt der Maßnahme die Prognose gerechtfertigt sein, dass der betriebliche Grund bei der Umsetzung vorliegen werde (vgl. BAG 10. Juli 2013 – 10 AZR 915/12 – Rn. 22, NZA 2013, 1142 [BAG 10.07.2013 – 10 AZR 915/12]).

bb) Danach gilt, dass die Ausübung des Weisungsrechts hier zu beanstanden ist.

(1) Es steht schon nicht fest, dass überhaupt ein betrieblicher Grund für die Versetzung vorgelegen hat. Hierfür lagen greifbare Anhaltspunkte im Zeitpunkt des Ausspruchs der Versetzung nicht vor. Zudem spricht die tatsächliche Entwicklung nach diesem Zeitpunkt dagegen, einen solchen Grund bei der Versetzung anzunehmen.

(a) Die Beklagte hat behauptet, sie habe im Jahr 2014 die unternehmerische Entscheidung getroffen, sämtliche Türen, und damit auch die Brandschutztüren, die zunächst in C produziert wurden, in F herzustellen. Am Standort in Sachsen würden modernere Maschinen vorhanden sein und die Fremdüberwachung würde einheitlich erfolgen. Es ist nicht Aufgabe des Gerichtes, eine solche unternehmerische Entscheidung auf ihre Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen (vgl. BAG 28. August 2013 – 10 AZR 569/12 – Rn. 41, NZA-RR 2014, 181 [BAG 28.08.2013 – 10 AZR 569/12]).

Allerdings hat der Kläger – jedenfalls in der Berufungsinstanz – bestritten, dass eine entsprechende unternehmerische Organisationsentscheidung überhaupt getroffen worden sei. Dies zweifle er deshalb an, weil er seit der Ausübung des Direktionsrechts in F nicht mit den Überwachungsaufgaben in der Produktion von Brandschutztüren am Standort F betraut worden sei. Nach dem letzten Vortrag des Klägers sei er im Jahre 2015 nur zu 1,04 % mit Arbeiten im Bereich des Brandschutzes befasst gewesen, überwiegend hingegen mit Hilfs- und Holzarbeiten. Auch habe sich die Beklagte erst ca. Mitte Januar 2015 überhaupt erkundigt, wie ein Wechsel in der Überwachungsgemeinschaft vonstattengehe. Ein solcher Wechsel habe bis zum heutigen Tag nicht stattgefunden. Damit hat der Kläger erheblich bestritten, dass die unternehmerische Entscheidung, die Produktion der Brandschutztüren solle nach F verlagert werden und der Kläger insoweit die Überwachungsaufgaben abdecken, getroffen worden ist.

Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass ein Arbeitgeber eine Versetzung ausspricht, obwohl die Produktionsverlagerung, die der Versetzung zugrunde liegt, noch nicht umgesetzt worden ist. So ist es z.B. auch anerkannt, dass der Arbeitgeber eine betriebsbedingte Kündigung aussprechen kann, wenn die Prognose gerechtfertigt ist, dass zum Zeitpunkt des Ablaufs der Kündigungsfrist das Beschäftigungsbedürfnis entfallen ist. Um einen Missbrauch zu verhindern, verlangt die Rechtsprechung aber, dass der Arbeitgeber zumindest darlegt, dass die Umsetzung der geplanten Maßnahme bereits greifbare Formen angenommen habe (vgl. BAG 16. Februar 2012 – 8 AZR 693/10 – Rn. 38, AP Nr. 188 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung).

Maßgeblicher Zeitpunkt der Überprüfung der Maßnahme ist stets derjenige ihres Ausspruchs (vgl. BAG 16. Februar 2012 – 8 AZR 693/10 – Rn. 40, AP Nr. 188 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Dies gilt für die Anordnung einer Versetzung ebenso wie für den Ausspruch einer Kündigung. Allerdings kann auch die nach diesem Zeitpunkt eintretende tatsächliche Entwicklung herangezogen werden, um zu überprüfen, ob im maßgeblichen Zeitpunkt tatsächlich eine vom Arbeitgeber angestellte Prognose objektiv gerechtfertigt war. Verläuft die Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung planmäßig, ist es gerechtfertigt, von einem tragfähigen Konzept im Zeitpunkt der Kündigung auszugehen (vgl. BAG 16. Februar 2012 – 8 AZR 693/10 – Rn. 40, AP Nr. 188 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Ist dies nicht der Fall, sind grundsätzlich Zweifel angebracht, ob der Arbeitgeber von seiner zugrunde gelegten Prognose ausgehen durfte.

(b) Greifbare Anhaltspunkte, die für die behauptete Organisationsentscheidung sprechen, wurden hier nicht dargelegt. Der Schriftverkehr aus November 2015 belegt allenfalls, dass die Beklagte sich zu diesem Zeitpunkt um einen Auftrag, der auch Brandschutztüren umfassen sollte, bemüht hat. Da nicht mehr Aufträge vorgelegt worden sind, kann auch nicht davon ausgegangen werden, die Beklagte habe sich ernsthaft und verstärkt um solche Aufträge bemüht. Die Beklagte hat zuletzt vorgetragen, ab Februar 2016 sei mit der Produktion von Brandschutzelementen in F zu rechnen gewesen. Vor diesem Hintergrund ist es nicht nachzuvollziehen, weshalb sie bereits im Oktober 2014 die streitgegenständliche Versetzung ausgesprochen hat. Soweit die Beklagte auf die Anschaffung der Maschine “PDG-cut” abstellt, vermag die Kammer auch daraus nicht abzuleiten, dass sie tatsächlich beabsichtigte, die Produktion der Brandschutztüren nach F zu verlagern. Denn diese Maschine ist bereits im Februar 2014 und somit mehr als ein halbes Jahr vor der streitgegenständlichen Versetzung angeschafft worden.

Die Beklagte hätte das Vorliegen der von ihr behaupteten betrieblichen Gründe für die Versetzung zu beweisen gehabt. Auf die Darlegungs- und Beweislast ist sie mit Beschluss vom 18. Dezember 2015 noch einmal ausdrücklich hingewiesen worden. Dem Beweisantrag in Bezug auf Frau I im Schriftsatz vom 25. Januar 2016 war nicht nachzugehen. Insoweit kann als wahr unterstellt werden, dass die Beklagte auch weiterhin abstrakt Brandschutztüren auf dem Markt anbietet. Dies vermag dennoch nicht zu erklären, weshalb die unternehmerische Maßnahme bis heute faktisch nicht umgesetzt worden ist.

Der tatsächliche weitere Geschehensablauf spricht im vorliegenden Fall gegen die von der Beklagten angeführten sachlichen Gründe für die streitgegenständliche Versetzung. Sollte dies daran liegen, dass keine entsprechende Marktnachfrage vorhanden ist, so würde sich auch nichts im Ergebnis ändern. Der Kläger stellt in Abrede, dass ein Schwerpunkt der Beklagten, abgesehen von dem Jahr 2014, auf dem Gebiet der Brandschutztüren gelegen habe. Die Beklagte hat nicht bestritten, dass Überwachungsaufgaben in Bezug auf Brandschutztüren etwa in 2013 in einem nur geringen Umfang angefallen seien. Wenn der Markt eine umfangreiche Produktion der Brandschutzelemente (dauerhaft) nicht hergibt, so wäre ebenfalls kein Anlass zu sehen, den Kläger von C nach F zu versetzen. M.a.W. reicht der bloße Wunsch oder die Hoffnung, zukünftig in diesem Segment (verstärkt) Aufträge zu akquirieren, nicht aus, den Kläger in eine 490 km entfernte Filiale zu versetzen. Dass die Beklagte eine andere wirtschaftliche Prognose zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Versetzung zulässig stellen durfte, obgleich diese Prognose in der weiteren tatsächlichen Entwicklung keinen Widerhall fand, hat die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen.

Soweit sie im Prozess vorgetragen hat, sie wolle mit dem Beginn der Produktion erst beginnen, wenn der Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Versetzung abgeschlossen sei, ist dies der Kammer nicht erklärlich. Welche Überlegungen zugrunde lagen, nicht bereits mit der Produktion zu beginnen, wenn der Kläger nunmehr – jedenfalls seit dem Urteil erster Instanz – in F arbeitet, ist nicht offengelegt.

(2) Eine soziale Auswahl wie im Falle des §§ 1 Abs. 3 KSchG findet bei § 106 GewO zwar nicht statt. Die Leistungsbestimmung ist aber gegenüber demjenigen Arbeitnehmer zu treffen, dessen Interessen weniger schutzwürdig sind (vgl. BAG 10. Juli 2013 – 10 AZR 915/12 – Rn. 29, NZA 2013, 1142 [BAG 10.07.2013 – 10 AZR 915/12]; LAG Rheinland-Pfalz 7. Juli 2014 – 3 Sa 541/13 – Rn. 87, Juris). Damit ist dem Interesse des Klägers am unveränderten Fortbestand seiner Arbeit in C der Vorrang einzuräumen, wenn das unternehmerische Konzept auch mit einer personellen Maßnahme einer anderen Person umgesetzt werden könnte, der eine Versetzung eher als dem Kläger zumutbar gewesen wäre. So liegt der Fall hier.

Der Kläger hat sich darauf berufen, dass die personelle Maßnahme eher dem damals 24jährigen Gesellen D zumutbar gewesen wäre. Dieser verfügt über die erforderliche Fremdüberwachungserlaubnis, was im Berufungsrechtszug unstreitig geworden ist. Damit würde der Geselle die formalen Anforderungen an die in F zu erledigende Fremdüberwachungstätigkeit erfüllen.

Die Beklagte argumentiert im Wesentlichen, dem Zeugen D fehlten die praktische Erfahrung und die geistige Flexibilität für die Tätigkeit der Brandschutzüberwachung. Unstreitig ist, dass der Kläger hier einen Erfahrungsvorsprung hat. Allerdings hat der Geselle bereits ebenfalls eine Berufserfahrung von ca. acht Jahren, wenn man von Beginn der Ausbildung rechnet. Der Kläger hat unwidersprochen vorgetragen, der Geselle sei von der Beklagten im Jahre 2015 zu einem Ausbildungslehrgang zur Ablegung der Ausbildereignungsprüfung geschickt worden. Damit kann nicht nachvollzogen werden, dass die Beklagte den Zeugen D als generell “ungeeignet” einstuft. Dass das Ausfüllen der erforderlichen Überwachungsprotokolle von ihm nicht geleistet werden konnte, ist nicht hinreichend dargelegt. Zutreffend ist sicherlich, dass diese Arbeit Sorgfalt erfordert. Sorgfalt wird einem ausgebildeten Gesellen im Schlosserhandwerk aber auch sonst abverlangt. Nach § 7 Abs. 4 Nr. 1 Buchst. c der Verordnung über die Berufsausbildung zum Metallbauer und zur Metallbauerin vom 25. Juli 2008 (BGBl I 2008, 1468) gehört zum Prüfungsstoff auch das Anfertigen von Arbeitsplänen, Prüf- und Messprotokollen. Da der Zeuge die Gesellenprüfung bestanden hat, kann ihm nicht pauschal die geistige Fähigkeit abgesprochen werden, auch komplizierte Protokolle zu erstellen.

Die Kammer verkennt nicht, dass nicht eine Sozialauswahl im engeren Sinne durchzuführen ist und dass es im Ansatz nachvollziehbar erscheint, wenn die Beklagte bei der Wahl zwischen dem Kläger und dem Gesellen auf den “erfahreneren” Meister setzt. Allerdings ist dieses Interesse im vorliegenden Fall nicht höher zu bewerten als das Interesse des Klägers, in C zu verbleiben.

Der Kläger war seit 1997 bei der Beklagten in C beschäftigt. Er hat sich in diesen ca. 17,5 Jahren in seinem Lebenszuschnitt auf diesen Arbeitsplatz eingestellt. Sein Wohnort liegt in örtlicher Nähe in J. Die Strecke nach F hingegen ist mit einem täglichen Pendeln nicht zu bewältigen. Erforderlich wäre vielmehr ein Umzug des Lebensmittelpunkts oder die Anschaffung einer Zweitwohnung, was wiederum mit erheblichen Zusatzkosten verbunden wäre. Eine finanzielle Unterstützung hat die Beklagte hier nicht in Aussicht gestellt.

Der Kläger ist zudem mit 52 Jahren im Zeitpunkt der Versetzung deutlich älter gewesen als Herr D mit 24 Jahren. Einem jüngeren Arbeitnehmer ist ein örtlicher Arbeitsplatzwechsel typischerweise eher zuzumuten als einem älteren Arbeitnehmer, der sich jahrelang auf eine bestimmte Tätigkeit eingestellt hat. Dass dies hier ausnahmsweise anders sein soll, z.B. weil der Zeuge D schulpflichtige Kinder zu betreuen oder selbst einen Familienangehörigen zu versorgen hätte o.ä., ist von keiner Seite vorgetragen worden.

Dem Kläger oblag im Zeitpunkt des Zugangs der Versetzungsanordnung die Pflege seiner pflegebedürftigen Mutter. Auch dieser Gesichtspunkt, der von Art. 6 GG geschützt wird, spricht gegen die Versetzung.

Anders wäre eventuell zu entscheiden, wenn keine Arbeit mehr für den Kläger in C vorhanden wäre. Davon ist aber nicht auszugehen. Unstreitig besteht die Schlosserei weiter. Dort ist Arbeit für mindestens einen gelernten Metallbauer, denn nach der Konzeption der Beklagten soll dort dauerhaft der Geselle weiterbeschäftigt werden. Außerdem war nach der insoweit nicht widersprochenen Behauptung des Klägers nur im Jahre 2014 ein Schwerpunkt im Bereich der Fremdüberwachung bei den Brandschutztüren festzustellen. Vor diesem Zeitpunkt war jedenfalls eine Auslastung für mindestens zwei Arbeitnehmer, nämlich den Gesellen D und den Kläger, vorhanden. Dass der Kläger mit der Durchführung der dort noch vorhandenen Arbeiten ggf. “unterfordert” sein könnte, spielt keine entscheidende Rolle.

Nach alldem erscheint es dem Kläger gegenüber unzumutbar, nach F gehen zu müssen, wenn die dort von der Beklagten beabsichtigten Ziele auch mit einem weniger schutzbedürftigen Arbeitskollegen erreicht werden können.

III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Ein gesetzlicher Grund, die Revision zuzulassen, liegt nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vor.