LAG Hessen, 20.10.2014 – 16 Sa 738/14

LAG Hessen, 20.10.2014 – 16 Sa 738/14

Sachverhalt: Der vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer konnte aus gesundheitlichen Gründen nur noch max. 3-4 Std. täglich im Schalterdienst mit Publikumsverkehr eingesetzt werden. Eine andere Tätigkeit stand nicht zur Verfügung. Der Arbeitgeber beschäftigte den Arbeitnehmer nicht.

Seine auf Zahlung von Vergütung gerichtete Klage blieb in beiden Instanzen ohne Erfolg.
Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 5. März 2014 – 8 Ca 372/13 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
1

Der Kläger begehrt im Berufungsrechtszug noch die Zahlung von Restvergütung für die Zeit von Juni 2013 bis April 2014 nebst Zinsen.
2

Die Beklagte betreibt die Filialen der PP. Der am 24. September 1959 geborene, mit einem GdB von 50 schwerbehinderte Kläger ist seit 3. Februar 1993 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängern als Angestellter in Vollzeit beschäftigt. Er wird als „Mitarbeiter Service und Verkauf“ eingesetzt. Am 16. September 2006 wurde er während des Schalterdienstes das Opfer eines Raubüberfalls. Wegen der in der Folgezeit eingetretenen Abwesenheitszeiten wird auf Bl. 53 d.A. Bezug genommen.
3

Unter dem 26. November 2012 (Bl. 10 d.A.) stellte die den Kläger behandelnde Fachärztin für Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie, Dr. med. U, fest:
4

“ Aus diesem Grunde ist Herr B. für den Dienst am Schalter nur bedingt einsatzfähig. Da es sich um eine chronifizierte Symptomatik handelt, die zwar inzwischen ausreichend alltagstauglich stabilisiert werden konnte, sollte ein eventuell jetzt angebrachter und geplanter Einsatz am Schalter aus fachärztlicher Sicht, wenn unumgänglich, zeitlich begrenzt werden. Dadurch kann der Gefahr eventueller Retraumatisierung im besten Sinne vorgebeugt werden.“
5

Mit ärztlichem Attest vom 29. April 2013 (Bl. 9 d.A.) teilte der Hausarzt des Klägers, Dr. med. W, mit:
6

„Bei Herrn B besteht eine Einschränkung der Berufsfähigkeit selektiv für den Schalterdienst. Dies ist Folge einer bisher therapeutisch nur unbefriedigend, gebesserten posttraumatischen Belastungsstörung nach Überfall. Dies führt zu path. Reaktionen bei erhöhtem Stress. Für den allgemeinen Arbeitsmarkt ist Herr B nahezu uneingeschränkt leistungsfähig.“
7

Am 8. März 2013 beurteilte der Betriebsarzt der Beklagten den Kläger als „aus medizinischer Sicht pbeschäftigungsunfähig“ (Bl. 8 d.A.).
8

Vom 7. Mai 2013 bis 11. Juni 2013 befand sich der Kläger zu einer Reha-Maßnahme in der Mklinik in A und wurde aus dieser Maßnahme mit Entlassungsschein vom 7. Juni 2013 (Bl. 54 d.A.) als arbeitsunfähig entlassen. In der Folgezeit wurde er deshalb zunächst nicht beschäftigt. In der Zeit vom 12. Juni 2013 bis 30. November 2013 bezog er Krankengeld.
9

In ihrer fachärztlichen Stellungnahme zur Vorlage beim Parzt vom 27. Februar 2014 (Bl. 104, 105 d.A.) führte die behandelnde Ärztin des Klägers, Dr. med. U, aus:
10

„Herr B ist vielmehr motiviert und grundsätzlich arbeitsfähig. Herr B sollte jedoch aus gegebenem Anlass bevorzugt in Bereichen ohne Publikumsverkehr eingesetzt werden, und nur bedingt im Schalterbereichs, dann jedoch sollte der Einsatz dort auf maximal 3-4 h pro Tag beschränkt werden. Definitiv ist eine Bürotätigkeit z.B. im Backoffice als Pberater vorzuziehen und zu empfehlen.“
11

Der Betriebsarzt der Beklagten beurteilte den Kläger am 7. März 2014 (Bl. 101,102 d.A.) als „aus medizinischer Sicht nicht pbeschäftigungsunfähig“. Er stellte jedoch fest, dass externer Publikumsverkehr nur eingeschränkt möglich ist, maximal 3-4 h/Tag.
12

Nach einer ab 3. April 2014 erfolgten stufenweisen Wiedereingliederung wird der Kläger in dem ihm gesundheitlich möglichen Stundenumfang bei voller Vergütung als „Mitarbeiter Service und Verkauf“ im Schalterdienst eingesetzt.
13

Der Kläger hat behauptet, die Beklagte hätte ihn im Klagezeitraum außerhalb des Schalterdienstes leidensgerecht beschäftigen können, nämlich -wie in den letzten Jahren mehrfach gehandhabt- im Verkauf, im Telefonmarketing, in der P Zentrale oder im Verteilerdienst.
14

Demgegenüber hat die Beklagte behauptet, in den von ihr betriebenen Filialen bestünden neben der dem Kläger übertragenen Tätigkeit eines „Mitarbeiters Service und Verkauf“ ausschließlich Tätigkeiten als Kundenberater, Innenbetriebsleiter Filiale, Mitarbeiter Service und Verkauf mit besonderen Aufgaben, die gleichfalls Schalterdienst beinhalteten. Soweit von anderen Arbeitskräften Verteiltätigkeiten in die Postfächer ausgeübt würden, seien diese niedriger als die Tätigkeit des Klägers eingruppiert und bestünden nur in zeitlich geringem Umfang, denn sie müssten bei Öffnung der Filiale um 8:00 Uhr beendet sein. Weitere Tätigkeiten bestünden bei der Beklagten nicht. Die Beklagte habe auch keine Verfügungsgewalt über Stellen anderer Konzerngesellschaften.
15

Wegen der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts, des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der Entscheidung des Arbeitsgerichts (Bl. 74-75R d.A.) Bezug genommen.
16

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Beklagte habe sich während des Klagezeitraums nicht in Annahmeverzug befunden. Bereits aus dem Vorbringen des Klägers ergebe sich, dass er für seine bisherige Tätigkeit im Schalterdienst nicht (mehr) -jedenfalls nicht im zeitlichen Umfang einer Vollzeittätigkeit- leistungsfähig sei. Zur Entgegennahme einer nur eingeschränkt angebotenen Arbeitsleistung sei die Beklagte nicht verpflichtet. Auch ein Schadenersatzanspruch gegenüber der Beklagten bestehe nicht. Dieser setze voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber die Umsetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz verlangt und ihm mitgeteilt hat, wie er sich seine weitere, die aufgetretenen Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung vorstellt. Mit einem derartigen Verlangen sei der Kläger an die Beklagte nicht herangetreten. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 75R bis 77R d.A.) Bezug genommen.
17

Dieses Urteil wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 13. Mai 2014 zugestellt. Er hat dagegen mit einem am 28. Mai 2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese am 26. Juni 2014 begründet.
18

Aus dem aktuellen Gutachten des Pbetriebsarztes vom 10. März 2014 ergebe sich, dass der Kläger nicht pbeschäftigungsunfähig und somit leistungsfähig i.S. von § 297 BGB ist und war. Selbst wenn man von einer Leistungsunfähigkeit des Klägers ausgehe, sei zu berücksichtigen, dass der Arbeitsvertrag auch zwischen dem Kläger und dem Konzern der Beklagten Gültigkeit habe. Ausweislich des Arbeitsvertrages sei Arbeitgeber des Klägers die BP. Gemäß § 2 P UmwG sei das Arbeitsverhältnis auf einen der genannten Konzerne übergegangen. Eine Vereinbarung der Parteien, dass das Arbeitsverhältnis nur auf die Beklagte übergegangen sei, bestehe nicht. Der Kläger stehe nach wie vor in einem Arbeitsverhältnis zum Konzern. Die Beklagte könne den Kläger -wie in der Vergangenheit wiederholt geschehen- zu einem Konzernunternehmen versetzen, wo er ohne Kundenkontakt beschäftigt werden könne. Die Vorfrage des richtigen Arbeitgebers hätte im Rahmen der Prüfung des § 297 BGB vom Arbeitsgericht geklärt werden müssen. Hinsichtlich eines Schadensersatzanspruchs treffe nicht zu, dass der Kläger vorgerichtlich kein konkretes Verlangen bzgl. eines leidensgerechten Arbeitsplatzes an die Beklagte gerichtet habe. Diese habe Kenntnis vom Gesundheitszustand des Klägers gehabt. Ein leidensgerechter Arbeitsplatz bedeute vorliegend, dass der Kläger so gut es geht abseits des Kundenkontakts eingesetzt werde. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts reiche es aus, wenn der Kläger allgemein angebe, welche Tätigkeiten er ausüben kann und welche nicht. Die Benennung eines konkreten Arbeitsplatzes sei nicht erforderlich. Nach den ärztlichen Gutachten dürfe der Kläger nicht den ganzen Tag im Publikumsverkehr arbeiten. Die Beklagte habe es unterlassen zu klären, inwieweit eine Einsatzmöglichkeit bestand. Eine solche habe sich bereits darin gezeigt, dass sie ihn vom 26. Juni 2012 bis 16. November 2012 in der Abteilung Compliance der P (ohne Publikumsverkehr) sowie im Callcenter beim Briefdienst eingesetzt habe. Im Klagezeitraum sei der Kläger teilweise arbeitsfähig für den Schalterdienst und voll arbeitsfähig für jede andere Tätigkeit gewesen. Nach dem Entlassungsbericht der Mklinik vom 20. Juni 2013 sei der Kläger nicht als arbeitsunfähig entlassen worden. Er sollte nach damaliger Empfehlung lediglich nicht bzw. nur eingeschränkt im Schalterdienst eingesetzt werden. Der Kläger bestreitet, dass Vereinbarungen vorliegen, wonach das Arbeitsverhältnis der Parteien einzig auf die Beklagte übergegangen sein soll. Der Kläger bestreitet, dass es im Betrieb der Beklagten keine geeignete Stelle, auf der er in Vollzeit beschäftigt werden könne, gibt. Ebenso bestreitet er, dass keine Möglichkeit besteht, die Teilzeitstelle am Schalter durch Tätigkeiten ohne Publikumsverkehr aufzufüllen. Er bestreitet, dass es kein Backoffice bei der Beklagten gibt. Ihm sei bekannt, dass es auch bei der Beklagten Mitarbeiter gebe, die einfache Bürotätigkeiten erledigen.
19

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 5. März 2014 -8 Ca 372/13- teilweise abzuändern und

die Beklagte zu verurteilen 15.471,44 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an den Kläger zu zahlen.

20

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

21

Die erfolgte Klageänderung sei weder statthaft noch sachdienlich; erstmals in der Berufungsinstanz mache der Kläger Vergütung für die Zeit vom 1. Dezember 2013 bis 30. April 2014 geltend. Für die Vergütungsansprüche seit 5.3.2014 liege ein anderer Lebenssachverhalt und damit ein unterschiedlicher Streitgegenstand vor, denn der Kläger habe erst dann die ärztliche Stellungnahme von Frau Dr. U vom 27. Februar 2014 vorgelegt. Diese enthalte erstmals eine zeitliche Konkretisierung der Einsatzmöglichkeit im Schalterdienst. Arbeiten ohne Publikumsverkehr existierten bei der Beklagten nicht. Der Kläger sei am 11. Juni 2013 als arbeitsunfähig aus der Reha entlassen worden. Erst mit der am 5. März 2014 anlässlich des Kammertermins übergebenen ärztlichen Stellungnahme der Frau Dr. U habe der Kläger seine zeitlich begrenzte Arbeitsfähigkeit (3-4 h) im Schalterbereich konkretisiert. Wäre bei der Beklagten ein leidensgerechter Arbeitsplatz ohne Publikumsverkehr vorhanden, würde sie ihn dem Kläger anbieten. Der Kläger stehe in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten. Durch die P-reform seien die 3 P-unternehmen in privatrechtliche Aktiengesellschaften überführt worden, die F, T und P. Danach sei die Neugründung der PA, in die die Angestellten aus der Niederlassung „Filiale“ übergeleitet wurden, erfolgt. Dieses Unternehmen seit 2006 umbenannt worden in PAA. Dem habe ein Überleitungstarifvertrag und eine entsprechende Mitteilung an die betroffenen Arbeitnehmer zu Grunde gelegen. Nichts anderes ergebe sich aus den vom Kläger vorgelegten Arbeitsverträgen vom 3. Februar 1993 in der Fassung vom 19. Oktober 2008 und unter Berücksichtigung der Versetzung vom 30. April/15. Juni 2012. Ein Arbeitsverhältnis zum Konzern (welchem?) bestehe nicht. Die Unternehmen der P und damit auch die Vertragsarbeitgeberin des Klägers, die PAA, seien nicht mehr der F, sondern der L zugehörig. Die Beklagte könne andere Gesellschaften nicht dazu bestimmen oder veranlassen, dem Kläger einen leidensgerechten Arbeitsplatz ohne Publikumsverkehr anzubieten. Wie der Kläger selbst angegeben habe, sei er vorübergehend befristet vom 26. Juni 2012 bis 16. November 2012 bei der P und für kurze Zeit im Callcenter beim Briefdienst der F beschäftigt worden. Ein längerfristiger Einsatz des Klägers bei der P wäre damals nur in Betracht gekommen, wenn der Kläger sich nach dorthin beworben hätte, was er jedoch abgelehnt habe. Das Leistungsunvermögen für einen vollschichtigen Einsatz des Klägers im Schalterdienst mit Publikumsverkehr ergebe sich aus den vom Kläger vorgelegten ärztlichen Gutachten. Über die vom Kläger nach der Wiedereingliederung absolvierten 4 h täglich hinaus sei der Beklagten eine anderweitige Beschäftigung des Klägers ohne Publikumsverkehr weder möglich noch zumutbar. Der Kläger sei in Tarifgruppe TG Stufe 4 Gehaltsgruppe 2 des Entgelttarifvertrags eingruppiert. Nach Maßgabe der bestehenden Funktionsprofile „Mitarbeiter Service und Verkauf“, „Mitarbeiter Service und Verkauf mit besonderen Aufgaben “, „Kundenberater“ und „Innenbetriebsleiter“ beinhalten diese Funktionen zu 90 % den Kundenkontakt am Schalter. Die 3 zuletzt genannten Profile stellten gegenüber der Tätigkeit des Klägers höherwertige Tätigkeiten dar, die in höhere Entgeltgruppen eingestuft seien. Die Postfachverteiltätigkeit ohne Kundenkontakt werde von Mitarbeitern des Funktionsprofils „Mitarbeiter Service“ ausgeübt und sei dem einfachen Dienst nach der niedrigsten Tarifgruppe A zugeordnet. Im Filialgebiet D sei die Befüllung der Postfächer so organisiert, dass diese von den gleichzeitig im Schalterdienst mit Publikumsverkehr eingesetzten Mitarbeitern rollierend erledigt werde. Dies müsse in einem engen Zeitfenster vor Öffnung der Filiale geschehen. Eine Zusammenführung mehrerer Postfachverteiltätigkeiten zwecks Auffüllung der Tätigkeit des Klägers auf eine vollschichtige Tätigkeit scheide aus, da sämtliche Postfachverteiltätigkeiten zeitlich parallel laufen. Ein so genanntes Backoffice ohne jeglichen Publikumsverkehr sei bei der Beklagten nicht vorhanden. Im Hinblick darauf, dass die ärztlichen Atteste der Dres. U und W pathologische Reaktionen bei erhöhtem Stress des Klägers diagnostizierten, könne der Kläger auch die Postfachverteiltätigkeit nicht in dem vorgegebenen engen Zeitrahmen ausüben. Bis zur Abgabe der ärztlichen Stellungnahme vom 24. Februar 2014 im Kammertermin am 5. März 2014 sei nicht konkretisiert gewesen, was einen leidensgerechten Arbeitsplatz des Klägers kennzeichne. Ein Entlassungsbericht der Reha-Klinik vom 20. Juni 2013 sei der Beklagten unbekannt. Die Behauptung des Klägers, es seien geeignete und leidensgerechte Stellen im Betrieb vorhanden sei im Hinblick auf die von der Beklagten vorgelegten Funktionsprofile unsubstantiiert.
22

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
23

I.

24

Die Berufung ist statthaft, § 8 Abs. 2 ArbGG, § 511 Abs. 1 ZPO, § 64 Abs. 2b ArbGG. Sie ist auch form-und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 ArbGG, § 19, § 520 ZPO und damit insgesamt zulässig.

II.

25

Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
26

1. Der Kläger hat für die Zeit von Juni 2013 bis April 2014 keinen Anspruch auf Zahlung von Arbeitsvergütung gemäß § 615 S. 1 BGB i.V.m. § 611 Abs. 1 BGB. Die Beklagte befand sich während des Klagezeitraums nicht in Annahmeverzug. Der Kläger schuldet eine Vollzeit-Tätigkeit des Funktionsprofils „Mitarbeiter Service und Verkauf“, die vollschichtig im Publikumsverkehr geleistet wird. Unstreitig kann der Kläger nur etwa 3-4 h täglich im Publikumsverkehr eingesetzt werden. Damit ist er lediglich zur Erbringung einer Teilleistung im Stande, zu deren Leistung er nach § 266 BGB nicht berechtigt ist. Dies ergibt sich daraus, dass es eine Teilarbeitsunfähigkeit mit teilweiser Arbeitspflicht und teilweisem Entgeltfortzahlungsanspruch nicht geben soll; jedenfalls braucht sich weder der Arbeitgeber noch der Arbeitnehmer auf eine Teilleistung einzulassen (Bundesarbeitsgericht 9. April 2014 -10 AZR 637/13- NZA 2014,719 Rn. 24).
27

2. Dem Kläger steht kein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB zu, weil die Beklagte schuldhaft ihre Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB dadurch verletzt hätte, dass sie dem Kläger nicht durch Neuausübung ihres Direktionsrechts einen leidensgerechten Arbeitsplatz zuwies. Soweit das Arbeitsgericht gemeint hat, der Kläger habe ein derartiges Verlangen vorgerichtlich oder für den Klagezeitraum nicht gestellt, hat dieser in der Berufungsbegründung zutreffend darauf hingewiesen, dass der Klägervertreter mit Schreiben vom 15. Oktober 2013 (Bl. 11 d.A.) der Beklagten mitgeteilt hat, dass der Kläger für sämtliche Tätigkeiten außer für den Schalterdienst einsatzfähig ist. Die Beklagte wendet jedoch zu Recht ein, dass sie über einen derartigen Arbeitsplatz nicht verfügt. Insbesondere gebe es bei ihr keinen Backofficebereich. Dies wird belegt durch den von ihr erstinstanzlich vorgelegten Stellenplan (Bl. 50-52 d.A.). Die Tätigkeit der Postfachverteilkräfte kann nicht kraft Direktionsrecht dem Kläger übertragen werden, da sie geringer vergütet wird (vgl. Bundesarbeitsgericht 19. Mai 2010 -5 AZR 162/09- BAGE 134,296 Rn. 37). Im Übrigen hat die Beklagte im Einzelnen dargelegt, dass die Postfachverteiltätigkeiten in einer Filiale nicht arbeitsorganisatorisch auf eine Person konzentriert und von dieser arbeitstäglich für etwa 4 h ausgeübt werden können, weil die eingehende Post vor Öffnung der Filiale in die Postfächer verteilt werden muss. Der Vortrag des Klägers, es gebe bei der Beklagten Tätigkeiten ohne Publikumsverkehr (Bl. 176 d.A.) ist unsubstantiiert, da er nicht näher ausführt worin diese konkret bestehen.
28

Soweit der Kläger vorträgt, er stehe in einem Arbeitsverhältnis zu mehreren (welchen?) Konzernunternehmen, hat er dies nicht im Einzelnen dargelegt. Der Kläger als Anspruchssteller ist darlegungspflichtig dafür, gegenüber wem und aus welchem Rechtsgrund sich sein Begehren ergibt.
29

Eine unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigungspflicht seitens der Beklagten besteht nicht. Voraussetzung hierfür ist ein bestimmender Einfluss des vertragsschließenden Unternehmens auf die Versetzung (Bundesarbeitsgericht 18. Oktober 2012 -6 AZR 41/11- AP Nr. 196 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, Rn. 57). Dies ist nicht ersichtlich.

III.

30

Der Kläger hat gemäß § 97 Absatz 1 ZPO die Kosten seines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels zu tragen.
31

Gründe, die Revision zuzulassen, sind nicht ersichtlich, § 72 Abs. 2 ArbGG.