Gründe

I.

Die Beteiligten streiten im Beschwerderechtszug allein noch über die Anfechtung der Wahl der Arbeitnehmer mit Ausnahme der leitenden Angestellten und der Vertreter von Gewerkschaften in den Aufsichtsrat der Beteiligten zu 8., einem großen deutschen Reiseveranstalter.

Antragsteller und Beteiligter zu 1. ist der “DHV – Die Berufsgewerkschaft e.V.” (nachfolgend DHV). Die ebenfalls antragstellenden Beteiligten zu 2. bis 5. sind im Konzern der Beteiligten zu 8. beschäftigte Arbeitnehmer.

Im Jahr 2010 wurde zwischen der Beteiligten zu 8. und der zu 16. beteiligten Gewerkschaft ver.di ein Tarifvertrag gemäß § 3 Abs. 1 BetrVG (nachfolgend Tarifvertrag 2010) geschlossen, der vorsieht, die einzelnen Betriebe und Betriebsstätten zu Wahlregionen zusammenzufassen. Hierbei wurde der Zusatz bei der Beteiligten zu 8. aufgenommen “vertreten durch den Vorstand und handelnd im eigenen Namen sowie im Namen der unter § 1 aufgeführten Tochtergesellschaften”. In § 1 ist geregelt, dass die Unternehmen A GmbH und B GmbH als Flugbetrieb von diesem Tarifvertrag unberührt bleiben mit Ausnahme der nicht fliegenden Beschäftigten, die ihren ständigen Arbeitsort in C haben. Nach Anlage 1 zum Tarifvertrag 2010 gehört zur Wahlregion Mitte (WR M) der “Gemeinschaftsbetrieb am Standort C sowie Service und Vertrieb in den Städten D, E, F, G, H und I”. Auf den Tarifvertrag 2010 nebst Anlage 1 und Protokollnotiz wird Bezug genommen. (Bl. 480-488 d.A.).

In Vorbereitung der Aufsichtsratswahl bei der Beteiligten zu 8. im Jahr 2014 wurden ein Hauptwahlvorstand sowie in den jeweiligen Wahlregionen – u.a. J WR Mitte, J WR Süd, J WR Nordwest, J WR Ost, A GmbH FRA, K GmbH, A GmbH BER und B GmbH – Betriebswahlvorstände gebildet.

Im Vorfeld der Wahl fand eine umfassende Wahlwerbung durch die Wahlbewerber statt, bei der es u.a. im Zusammenhang mit der Nutzung des firmeneigenen Mailsystems zu Vorgaben des Hauptwahlvorstands kam; auf das Email- Schreiben des Hauptwahlvorstands vom 7. März 2014 (Bl. 22, 23 d.A.) wird verwiesen.

Im Wahlausschreiben zur Aufsichtsratswahl am 27. März 2014 des Betriebswahlvorstandes A GmbH (Ordner 2 der Wahlunterlagen), ausgehängt am 10. Februar 2014, heißt es auszugsweise:

…

10. Wahlberechtigte, die zum Zeitpunkt der Wahl wegen Abwesenheit vom Betrieb verhindert sind, ihre Stimme persönlich abzugeben, können beim Betriebswahlvorstand die schriftliche Stimmabgabe beantragen. Wahlberechtigte, von denen dem Betriebswahlvorstand bekannt ist, dass sie zum Zeitpunkt der Wahl nach der Eigenart ihres Beschäftigungsverhältnisses voraussichtlich nicht im Betrieb anwesend sein werden, erhalten die Unterlagen für die schriftliche Stimmabgabe auch ohne besonderen Antrag zugestellt.

Für die nachfolgenden Betriebsteile und Abteilungen hat der Betriebswahlvorstand

die schriftliche Stimmabgabe beschlossen:

Bordpersonal

Bodenpersonal im Schichtdienst (GWG)

Bodenpersonal an allen Standorten außerhalb GWG>

Wahlberechtigte dieser Betriebsteile und Abteilungen erhalten die Unterlagen für dieschriftliche Stimmabgabe ohne besonderen Antrag zugestellt. Die Wahlbriefe müssen bis zum 27. März 2014, 16:00 Uhr beim Betriebswahlvorstand eingegangensein….

In der Wahlregion A GmbH FRA – GWG – waren 107 Mitarbeiter als Bodenpersonal im Schichtdienst tätig. Gearbeitet wurde im Dreischichtsystem.

In der Hauptverwaltung der Beteiligten zu 8. in C sind neben den Mitarbeitern der Beteiligten zu 8. auch ca. 160 Mitarbeiter der A GmbH FRA tätig. Diese wurden der Wahlregion A GmbH FRA zugeordnet; sie erhielten von dort Briefwahlunterlagen.

Am 27. März 2014 fanden im Konzern die Wahlen der Arbeitnehmer und der Vertreter der Gewerkschaften in den Aufsichtsrat der Beteiligten zu 8. auf Grundlage der 3. WOMitbestG statt. Im Konzern waren zum Wahlzeitpunkt mehr als 2.000, jedoch weniger als 8.000 Arbeitnehmer beschäftigt. Der zu 7. beteiligte Aufsichtsrat besteht aus zwölf Mitgliedern und ist paritätisch besetzt.

Das Ergebnis der Aufsichtsratswahl wurde am 23. April 2014 im Bundesanzeiger veröffentlicht (Bl. 21 d.A.). Als Arbeitnehmer gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG in den Aufsichtsrat wurden gewählt der Beteiligte zu 9., der Beteiligte zu 10. und der Beteiligte zu 11; als Ersatzmitglieder wurden gewählt der Beteiligte zu 17. (als Ersatzmitglied für den Beteiligten zu 9.), die Beteiligte zu 18. (als Ersatzmitglied für den Beteiligten zu 10.) sowie der Beteiligte zu 19. (als Ersatzmitglied für den Beteiligten zu 11.). Als Vertreter der Gewerkschaften wurden in den Aufsichtsrat gewählt der Beteiligte zu 13. von der zu 15. beteiligten Gewerkschaft UFO sowie die Beteiligte zu 14. von der zu 16. beteiligten Gewerkschaft ver.di; als Ersatzmitglieder wurden gewählt die Beteiligte zu 20. von der zu 15. beteiligten Gewerkschaft UFO und der Beteiligte zu 21. von der zu 16. beteiligten Gewerkschaft ver.di. Nicht als Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer gewählt wurden u.a. die Bewerber der “Liste 7 – Neues Handeln”, ebenso bei der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder, die von den Gewerkschaften vorgeschlagen wurden, die Liste der DHV “Liste 1 – L und M für die DHV”.

Hinsichtlich der Anzahl der abgegebenen, gültigen und ungültigen Stimmzettel und deren Verteilung auf die Wahlvorschläge für die jeweiligen Wahlgänge wird auf die Bekanntmachung über die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer (Bl. 167 d.A.) sowie auf die Niederschrift des Hauptwahlvorstandes (Ordner 6 der Wahlunterlagen) verwiesen.

Die Beteiligte zu 8. war eine Aktiengesellschaft mit Sitz in C. Mit Gesellschaftsvertrag vom 11. April 2016 wurde sie formwechselnd in eine GmbH umgewandelt. Der Rechtsformwechsel wurde am 14. Juni 2016 im Handelsregister (Handelsregister B des Amtsgerichts Bad Homburg v. d. Höhe – HRB xxxx1, Bl. 503-506 d.A., und HRB xxxx2, Bl. 507 d.A.) eingetragen.

Auf ein am 28. November 2013 beim Arbeitsgericht Hamburg eingeleitetes Beschlussverfahren (Aktenzeichen 1 BV 2-14) hat das Arbeitsgericht Hamburg mit Beschluss vom 19. Juni 2015 festgestellt, dass die DHV nicht tariffähig ist. Auf die Beschwerde der DHV hat das Landesarbeitsgericht Hamburg mit Beschluss vom 4. Mai 2016 – Aktenzeichen 5 TaBV 8/15 – den Antrag zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen. Das Verfahren wird derzeit unter Aktenzeichen 1 ABR 37/16 beim BAG geführt.

Bereits mit Antragsschrift vom 6. Mai 2014, am selben Tag beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingegangen und den Beteiligten demnächst zugestellt, haben die DHV und die Beteiligten zu 2. bis 6. (der inzwischen nicht mehr Beteiligte zu 6. war ehemaliger, nunmehr im Ruhestand befindlicher Arbeitnehmer und ehemaliges Mitglied im Aufsichtsrat) die Feststellung der Nichtigkeit der Aufsichtsratswahl begehrt. Hilfsweise haben die DHV sowie die Beteiligten zu 2. bis 5. beantragt, die Aufsichtsratswahl der J AG für unwirksam zu erklären.

Die Antragsteller haben die Auffassung vertreten, die Wahl der Arbeitnehmer, des Vertreters der leitenden Angestellten sowie der Vertreter von Gewerkschaften vom 27. März 2014 sei nichtig, jedenfalls aber aufgrund wirksamer Anfechtung durch die DHV und die Beteiligten zu 2. bis 5. für unwirksam zu erklären. Sie haben zuletzt gemeint, es lägen insbesondere Verstöße gegen das Verbot der Wahlbehinderung (§ 20 Abs. 1 MitbestG), gegen das Gebot der Chancengleichheit der Wahlbewerber sowie gegen die Vorschriften über die Briefwahl (§ 49 Abs. 2 und 3 3. WOMitbestG) vor. Insbesondere sei der Betriebswahlvorstand A GmbH FRA nicht für die nichtfliegenden 160 in C tätigen Mitarbeiter zuständig gewesen. Dies sei nach dem Tarifvertrag 2010 der Betriebswahlvorstand Wahlregion Mitte. Infolge dessen sei die Anordnung der Briefwahl für die A-Mitarbeiter in C unzulässig gewesen. Zudem sei in unzulässiger Weise vom Betriebswahlvorstand A GmbH FRA sämtlichem Flugpersonal und Bodenpersonal Briefwahlunterlagen übersandt worden.

Die DHV und die Beteiligten zu 2. bis 6. haben beantragt,

Die Beteiligten zu 7., 8., 9., 13., 14., 15. und 16. haben beantragt,

Sie haben insbesondere die Ansicht vertreten, es gebe keine zur Anfechtung der Wahl berechtigenden Verstöße. Insbesondere sei der Betriebsrat der Wahlregion Mitte nicht für die Arbeitnehmer der A GmbH zuständig gewesen. Die Betriebsparteien hätten – so auch bei der Betriebsratswahl 2014 – den Betriebsbegriff so verstanden, dass der Betriebsrat der Wahlregion Mitte die A-Mitarbeiter in C nicht vertrete.

Das Arbeitsgericht hat durch Beschluss vom 10. Juni 2015 – Aktenzeichen 6 BV 335/14 (Bl. 260 – 278 d.A.) – die Wahl vom 27. März 2014 der Arbeitnehmervertreter sowie der Vertreter von Gewerkschaften in den Aufsichtsrat der J AG für unwirksam erklärt und im Übrigen die Anträge zurückgewiesen.

Das Arbeitsgericht hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass der Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit der Wahl zwar zulässig, aber unbegründet sei. Derartig gravierende Verstöße, die die Nichtigkeit der Wahl begründen könnten, seien nicht ersichtlich. Allerdings sei der für den Fall des Unterliegens des Antrags zu 1. gestellte Antrag der DHV und der Beteiligten zu 2. bis 5. überwiegend begründet. Ein Anfechtungsgrund sei gegeben. Eine Wahlbehinderung durch die Beteiligte zu 8., den Hauptwahlvorstand sowie die die Regelung zur Wahlwerbung umsetzenden jeweiligen Betriebswahlvorstände habe nicht stattgefunden. Auch ein die Anfechtung begründender Verstoß gegen das Gebot der Chancengleichheit liege ebenfalls nicht vor. Bei der Wahl sei jedoch gegen die wesentliche Verfahrensvorschrift des § 49 Abs. 2 3. WOMitbestG verstoßen worden, da die Briefwahl jedenfalls teilweise ohne Rechtfertigung von Amts wegen ermöglicht worden sei. Der Betriebswahlvorstand der A GmbH habe den ca. 160 Mitarbeitern der A GmbH mit ständigem Arbeitsort in C von Amts wegen Briefwahlunterlagen übersandt. Diese seien jedoch gemäß dem Zuordnungstarifvertrag der Wahlregion Mitte zugeordnet und entsprechend an ihrem Beschäftigungsort wahlberechtigt. Der Verstoß sei für das Wahlergebnis hinsichtlich der Arbeitnehmervertreter sowie der Vertreter von Gewerkschaften potentiell kausal gewesen. Durch den Wahlfehler habe das Wahlergebnis positiv beeinflusst werden können. Hinsichtlich der leitenden Angestellten sei der Verstoß dagegen in Anbetracht der Differenz nicht potentiell kausal gewesen.

Das Arbeitsgericht hat die Wahlunterlagen des Hauptwahlvorstandes, des Betriebswahlvorstandes der Region Wahlregion Mitte und der Betriebswahlvorstände der A GmbH zur Gerichtsakte beigezogen (Übersicht über den Inhalt der beigezogenen Wahlunterlagen Bl. 203 bis 204 d.A.).

Gegen den den Beteiligten zu 9., 10., 14. und 16. am 5. November 2015 zugestellten Beschluss haben die Beteiligten zu 9., 10., 14. und 16. am 26. November 2015 Beschwerde eingelegt und diese nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist auf rechtzeitigen Antrag hin bis zum 5. Februar 2016 am 2. Februar 2016 begründet.

Gegen den den Beteiligten zu 11., 13. und 15. am 5. November 2015 und dem Beteiligten zu 12. am 6. November 2015 zugestellten Beschluss haben die Beteiligten zu 11., 12., 13. und 15. am 3. Dezember 2015 Beschwerde eingelegt und diese nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist auf rechtzeitigen Antrag hin bis zum 5. Februar 2016 am 5. Februar 2016 begründet.

Die Beteiligten zu 9. bis 16. sind der Auffassung, ein Verstoß gegen § 49 Abs. 2 3. WOMitbestG könne nicht damit begründet werden, dass sich bei der Aufsichtsratswahl eine Zuordnung der Mitarbeiter der A GmbH mit ständigem Arbeitsort in C aus dem Tarifvertrag 2010 ergebe. Alle Beteiligten hätten den Betriebsbegriff so verstanden, dass die Beschäftigten der A GmbH in C nicht in den Zuständigkeitsbereich des Betriebsrats der Wahlregion Mitte fallen. Zu Recht sei wegen der Entfernung vom Hauptbetrieb für die am Standort C Beschäftigten der A GmbH die Briefwahl von Amts wegen angeordnet worden.

Die Beteiligten zu 11., 12., 13. und 15. sind weiter der Ansicht, der Tarifvertrag 2010 sei nichtig, weil er gegen das BetrVG verstoße. Eine Wahl, die nicht der betrieblichen Wirklichkeit entspreche, verstoße gegen § 3 Abs. 1 BetrVG. Die mit dieser Regelung verbundenen Kompetenzerweiterungen dienten nicht dem Selbstzweck, sondern einzig der Ermöglichung einer organisatorisch effektiven Wahrnehmung betriebsverfassungsrechtlicher Aufgaben.

Die Beteiligten zu 9. bis 16. beantragen,

Die DHV und die Beteiligten zu 2. bis 5. beantragen,

Sie sind der Ansicht, zutreffend sei die Aufsichtsratswahl vom 27. März 2014 bezogen auf die Arbeitnehmervertreter sowie die Vertreter von Gewerkschaften in den Aufsichtsrat der Beteiligten zu 8. für unwirksam erklärt worden, allerdings sei dies – abweichend von der Begründung des Arbeitsgerichts – bereits wegen Wahlbehinderung und Verstoß gegen das Gebot der Chancengleichheit der Wahlbewerber der Fall. Zudem sei die Briefwahl für die ca. 160 Mitarbeiter der A GmbH in C in unzulässiger Weise angeordnet worden. Der Tarifvertrag 2010 erfasse die 160 Mitarbeiter und ordne sie der Wahlregion Mitte zu, die am Standort C einen Gemeinschaftsbetrieb bilde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschwerdevorbringens wird auf die Beschwerdebegründungen vom 2. Februar 2016 (Bl. 404ff. d.A.) und vom 5. Februar 2016 (Bl. 423ff. d.A.) sowie auf die Schriftsätze vom 18. April 2016 (Bl. 474ff. d.A.) und vom 5. September 2016 (Bl. 494ff. d.A.) sowie auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 8. September 2016 (Bl. 498ff. d.A.) verwiesen.

Das Gericht hat mit Beschluss vom 8. September 2016 festgestellt, dass die Ersatzmitglieder der zu 9., zu 10. und zu 11. beteiligten Arbeitnehmer im Aufsichtsrat und die Ersatzmitglieder Vertreter der Gewerkschaften im Aufsichtsrat am Verfahren beteiligt sind; auf den Beschluss vom 8. September 2016 (Bl. 500 d.A.) wird Bezug genommen. Darüber hinaus hat das Gericht die Frage der Aussetzung des Verfahrens nach § 97 Abs. 5 ArbGG aufgrund des zur Feststellung der Tariffähigkeit der DHV derzeit vor dem BAG unter dem Aktenzeichen 1 ABR 37/16 geführten Beschlussverfahrens erörtert. Wegen der Stellungnahmen der Beteiligten hierzu wird auf deren Schriftsätze vom 21. September 2016 (Bl. 530ff. d.A.), vom 22. September 2016 (Bl. 526ff. d.A.), vom 26. September 2016 (Bl. 543ff. d.A.) und vom 4. Oktober 2016 (Bl. 550 d.A.) verwiesen.

II.

Das Verfahren ist gemäß § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG bis zur Erledigung des beim BAG zur Feststellung der Tariffähigkeit der DHV geführten Beschlussverfahrens – Aktenzeichen 1 ABR 37/16 – auszusetzen, denn von dieser Entscheidung hängt die Frage ab, ob die DHV im vorliegenden Verfahren überhaupt antragsbefugt ist.

1. Nach § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG hat das Gericht ein Verfahren bis zur Erledigung eines Beschlussverfahrens nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG auszusetzen, wenn die Entscheidung eines Rechtsstreits davon abhängt, ob eine Vereinigung tariffähig ist oder ob die Tarifzuständigkeit der Vereinigung gegeben ist. Über die für die Ordnung des Arbeitslebens bedeutsame Eigenschaft der Tariffähigkeit oder Tarifzuständigkeit einer Vereinigung soll in einem objektivierten Verfahren, in dem die jeweils beteiligten Personen und Stellen anzuhören sind (§ 97 Abs. 2 iVm. § 83 Abs. 3 ArbGG), einheitlich mit Wirkung gegenüber jedermann entschieden werden (BAG, Beschluss vom 19. Dezember 2012 – 1 AZB 72/12, nach juris). Die Vorschrift ist zwingend. Die Beteiligten haben es nicht in der Hand, sich auf ein anderes Verfahren zu einigen. Dem zwingenden Charakter der Vorschrift entspricht es, dass die Aussetzung nach § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG nicht des dahingehenden Antrags einer der Parteien bedarf, sondern von Amts wegen zu erfolgen hat (BAG,Beschluss vom 23. Oktober 1996 – 4 AZR 409/95 (A), 4 AZR 409/95, nach juris).

2. Auch das vorliegende Anfechtungsverfahren im Beschlussverfahren kommt als Ausgangsverfahren in Betracht. Nach § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG ist ohne Rücksicht auf Verfahrensart und Gegenstand jedes Verfahren auszusetzen, in dem sich die Frage der Tariffähigkeit einer Vereinigung als Vorfrage stellt (BAG, Beschluss vom 25. September 1996 – 1 ABR 25/96, nach juris).

3. Nach § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG hat das Gericht das Verfahren bis zur Erledigung eines Beschlussverfahrens nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG, eines Verfahrens über die Entscheidung der Tariffähigkeit und Tarifzuständigkeit einer Vereinigung, auszusetzen. Bezogen auf die DHV wird ein Verfahren gemäß § 97 ArbGG um die Frage deren Tariffähigkeit geführt, das zwischenzeitlich beim BAG unter dem Aktenzeichen 1 ABR 37/16 anhängig ist, nachdem das Landesarbeitsgericht Hamburg mit Beschluss vom 4. Mai 2016 – Aktenzeichen 5 TaBV 8/15 – u.a. den Antrag auf Feststellung, dass die DHV nicht tariffähig ist, in Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Hamburg vom 19. Juni 2015 – Aktenzeichen 1 BV 2/14 – zurückgewiesen hat.

4. Für die Entscheidung des vorliegenden Beschlussverfahrens kommt es entscheidungserheblich bereits bei der Prüfung der Sachentscheidungsvoraussetzungen – d.h. in der Zulässigkeitsstufe – darauf an, ob es sich bei der DHV zum Zeitpunkt des Antragseingangs beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main am 6. Mai 2014 um eine Gewerkschaft im arbeitsrechtlichen Sinn gehandelt hat.

a) Zu den formellen Voraussetzungen eines Aussetzungsbeschlusses, der die Grundlage für das nach § 97 Abs. 5 Satz 2 ArbGG einzuleitende Beschlussverfahren bildet, gehört die Begründung der

Entscheidungserheblichkeit der vorgenannten Eigenschaften und die Angabe des Zeitpunkts, für den diese geklärt werden sollen. Die Entscheidungserheblichkeit iSd. § 97 Abs. 5 ArbGG liegt nur vor, wenn der prozessuale Anspruch der klagenden Partei allein von der Geltung einer bestimmten Kollektivvereinbarung als Tarifvertrag iSd. § 1 Abs. 1 TVG abhängt. Diese Bestimmung stellt nach ihrem eindeutigen Wortlaut darauf ab, ob es auf die Frage der Tariffähigkeit tatsächlich ankommt, nicht darauf, ob es auf die Tariffähigkeit möglicherweise ankommen könnte (BAG, Beschluss vom 28. Januar 2008 – 3 AZB 30/07, nach juris). Dies setzt eine vorherige Prüfung der Schlüssigkeit und der Erheblichkeit des Parteivorbringens in Bezug auf die Klageforderung ebenso voraus wie die Durchführung einer ggf. notwendigen Beweisaufnahme. Die Entscheidung über den erhobenen Anspruch darf nur noch vom Vorliegen der Tariffähigkeit oder der Tarifzuständigkeit der Vereinigung abhängen (BAG, Beschluss vom 24. Juli 2012 – 1 AZB 47/11, nach juris).

Nichts anderes kann im Fall der hier fraglichen Antragsbefugnis der DHV als Sachentscheidungsvoraussetzung im Rahmen der zu prüfenden Zulässigkeit gelten.

b) Die DHV hat die Anfechtungsfrist nach § 22 Abs. 2 Satz 2 MitbestG eingehalten. Danach ist die Anfechtung nur binnen einer Frist von zwei Wochen, vom Tage der Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger an gerechnet, zulässig. Das Ergebnis der Aufsichtsratswahl wurde am 23. April 2014 im Bundesanzeiger veröffentlicht (Bl. 21 d.A.). Der Antrag der DHV ist am 6. Mai 2014 beim Arbeitsgericht eingegangen.

c) Die DHV hat trotz des Formwechsels im Jahr 2016 auch noch ein Rechtsschutzinteresse an einer sachlichen Klärung der Streitfrage. Anhaltspunkte für eine hieraus resultierende Beendigung des Amtes der Aufsichtsratsmitglieder sind nicht ersichtlich. Alle Beteiligten, insbesondere auch die Beteiligte zu 8., gehen vom Fortbestand des Aufsichtsrats aus.

aa) Das Bestehen eines Rechtsschutzinteresses ist Zulässigkeitsvoraussetzung für eine Sachentscheidung des Gerichts und deshalb in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen. Das Rechtsschutzinteresse fehlt, wenn die begehrte gerichtliche Entscheidung für die Beteiligten keine rechtliche Wirkung mehr entfalten kann (BAG, Beschluss vom 18. Mai 2016 – 7 ABR 81/13, nach juris; BAG, Beschluss vom 9. September 2015 – 7 ABR 47/13, nach juris). Dies wird beispielsweise angenommen, wenn die Amtszeit eines gewählten Betriebsrats während des Beschwerdeverfahrens geendet hat, denn eine die Wahl für unwirksam erklärende gerichtliche Entscheidung könnte sich für die Beteiligten nicht mehr auswirken (BAG, Beschluss vom 16. April 2008 – 7 ABR 4/07, nach juris).

bb) Danach ist vorliegend nicht vom Fehlen des Rechtsschutzinteresses auszugehen. Der Rechtsformwechsel bei der Beteiligten zu 8. hat – entgegenstehender Vortrag ist bislang nicht erfolgt – nicht dazu geführt, dass das Amt der Aufsichtsratsmitglieder, auch der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, geendet hätte. Nach § 203 UmwG bleiben die Mitglieder des Aufsichtsrats für den Rest ihrer Wahlzeit als Mitglieder des Aufsichtsrats des Rechtsträgers neuer Rechtsform im Amt, wenn bei einem Formwechsel bei dem Rechtsträger neuer Rechtsform in gleicher Weise wie bei dem formwechselnden Rechtsträger ein Aufsichtsrat gebildet und zusammengesetzt wird. Die Beteiligte zu 8. war zunächst eine Aktiengesellschaft mit Sitz in C. Mit Gesellschaftsvertrag vom 11. April 2016 erfolgte die formwechselnde Umwandlung in eine GmbH. Der Rechtsformwechsel wurde am 14. Juni 2016 im Handelsregister (Handelsregister B des Amtsgerichts Bad Homburg v. d. Höhe – HRB xxxx1, Bl. 503-506 d.A. und HRB xxxx2, Bl. 507 d.A.) eingetragen. Nach § 1 Abs. 1 MitbestG haben die Arbeitnehmer auch in Unternehmen, die in der Rechtsform einer GmbH betrieben werden, ein Mitbestimmungsrecht nach Maßgabe des Mitbestimmungsgesetzes.

d) Die Anfechtungsbefugnis der DHV ist bislang nicht geklärt, aber Sachentscheidungsvoraussetzung für eine Entscheidung. Nicht ausreichend wäre es, wenn der DHV die Antragsbefugnis lediglich behauptet.

aa) Die Antragsbefugnis ist in Abhängigkeit vom Streitgegenstand zu bestimmen. Die Frage, ob die Antragsbefugnis Sachentscheidungsvoraussetzung ist, kann nicht für alle Beschlussverfahren einheitlich beantwortet werden. Grundlage der Lehre von der Antragsbefugnis ist das Bestreben, Popularklagen auszuschließen (BAG, Beschluss vom 27. August 1968 – 1 ABR 4/67, nach juris; ErfK/Koch ArbGG § 81 Rn. 10). Die Antragsbefugnis ist mit der Prozessführungsbefugnis im Zivilprozess gleichzusetzen.

bb) Zwar bedarf es einer besonderen Prüfung der Prozessführungsbefugnis und damit im Beschlussverfahren der Antragsbefugnis in all denjenigen Fällen nicht, in denen der Antragsteller ausweislich seines Antrages ein eigenes Recht geltend macht, sei es, dass er eine ihm geschuldete Leistung begehrt, sei es, dass er die Feststellung eines Rechtsverhältnisses beantragt, das zwischen ihm und einem Beteiligten besteht. Hier ist es für die Antragsbefugnis unerheblich, ob das in Anspruch genommene Recht tatsächlich besteht; dies entscheidet sich erst in Begründetheit des Antrags (ErfK/Koch ArbGG § 81 Rn. 10; GMP/Matthes/Spinner ArbGG § 81 Rn. 56). Anders hingegen ist es, wenn die gesetzlichen Bestimmungen ausdrücklich Antragsrechte normieren. Diesen ist das Ziel gemeinsam, das Gericht in irgendeiner Weise gestaltend oder ordnend tätig werden zu lassen. Dies betrifft beispielsweise die Bestellung eines Wahlvorstandes, die Auflösung des Betriebsrats, den Ausschluss von Betriebsratsmitgliedern, die Feststellung nach § 19 Abs. 2 BetrVG und insbesondere auch Entscheidungen über die Anfechtung von Wahlen, die letztlich gestaltende Entscheidungen darstellen, auch wenn sie nur mit Wirkung für die Zukunft aussprechen, dass das gewählte Organ nicht mehr besteht. Das heißt, den in diesen Bestimmungen als antragsberechtigt bezeichnenden Personen und Stellen ist gesetzlich die Befugnis eingeräumt, gestaltend auf die betriebsverfassungs-, personalvertretungs- oder unternehmensverfassungsrechtliche Ordnung einzuwirken (GMP/Matthes/Spinner ArbGG § 81 Rn. 58). Die gestaltende Einflussnahme soll nicht jeder beteiligungsfähigen Person oder Stelle eröffnet werden, sondern nur bestimmten Personen oder Stellen. Macht ein Antragsteller eine solche Befugnis zur gestaltenden Einflussnahme auf die betriebsverfassungsrechtliche Ordnung geltend, bedarf es der Prüfung dieser Befugnis als Antragsbefugnis und Sachentscheidungsvoraussetzung für die begehrte gestaltende Entscheidung. Sie kann sich aus einer ausdrücklichen Zuerkennung der Antragsbefugnis, aber auch mittelbar aus dem materiellen Recht ergeben. Sie muss tatsächlich gegeben sein. Dass der Antragsteller sie lediglich behauptet, reicht dabei nicht aus.

cc) Unter Berücksichtigung dessen gehört die Anfechtungsbefugnis neben der Statthaftigkeit der Anfechtung sowie die Einhaltung der Anfechtungsfrist und -form zu den formellen Voraussetzungen für eine Wahlanfechtung und ist Gegenstand der Prüfung der Zulässigkeit des Antrags (vgl. BAG, Beschlussvom 14. August 2013 – 7 ABR 46/11, nach juris; BAG, Beschluss vom 13. März 2013 – 7 ABR 47/11, nach juris; BAG, Beschluss vom 21. September 2011 – 7 ABR 54/10, nach juris; BAG, Beschluss vom 5. Oktober 2010 – 1 ABR 85/08, nach juris; BAG, Beschluss vom 27. Januar 1993 – 7 ABR 37/92, nach juris; BAG, Beschluss vom 15. Februar 1989 – 7 ABR 9/88, nach juris).

e) Die Gewerkschaftseigenschaft der DHV ist damit klärungsbedürftig. Entscheidend für die Bejahung der Antragsbefugnis der DHV ist, ob sie zum Zeitpunkt des Eingangs des Anfechtungsantrags beim Arbeitsgericht am 6. Mai 2014 als Gewerkschaft einzuordnen war.

aa) Eine Gewerkschaft ist grundsätzlich nur dann antragsbefugt, wenn dies im Gesetz ausdrücklich vorgeschrieben ist (BAG, Beschluss vom 3. Februar 1976 – 1 ABR 121/74, nach juris; BAG, Beschluss vom 21. November 1975 – 1 ABR 12/75, nach juris). Zur Anfechtung berechtigt ist nach § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 MitbestG jede Gewerkschaft, die nach § 16 Abs. 2 MitbestG Vorschläge für die Wahl der Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat machen kann. Hierbei steht das Anfechtungsrecht der Gewerkschaft bezüglich sämtlicher Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, nicht nur hinsichtlich der Gewerkschaftsvertreter, und unabhängig davon zu, ob die Gewerkschaft vom Vorschlagsrecht Gebrauch gemacht hat. Über die Aufstellung des Wahlvorschlags befindet das nach der Satzung der Gewerkschaft hierfür zuständige Organ, bei Fehlen abweichender Satzungsbestimmungen das Vertretungsorgan (Vorstand) (Wlotzke, Wißmann, Koberski, Kleinsorge (WWKK)-Wißmann, MitbestG, § 16 Rn. 5).

Nicht hingegen anfechtungsberechtigt sind Arbeitnehmer-Vereinigungen, die keine Gewerkschaften sind und daher kein Wahlvorschlagsrecht haben (WWKK-Wißmann, MitbestG, § 22 Rdn. 39). Diese Ungleichbehandlung in Form der Beschränkung des Wahlanfechtungsrechts auf Gewerkschaften begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juli 2006 – 6 P 17/05, nach juris: keine Verengung auf den arbeitsrechtlichen Gewerkschaftsbegriff wegen Einbeziehung von Beamten).

bb) Da die Frage nach der Tariffähigkeit einer Vereinigung gleichbedeutend ist mit der Frage nach der Gewerkschaftseigenschaft einer Vereinigung, greift § 97 Abs. 5 ArbGG stets dann ein, wenn die Entscheidung eines Rechtsstreits davon abhängig ist, ob eine Arbeitnehmervereinigung eine Gewerkschaft im arbeitsrechtlichen Sinne ist (ErfK/Koch ArbGG § 97 Rn. 1). Das BAG legt für das gesamte Arbeitsrecht einen einheitlichen Gewerkschaftsbegriff zu Grunde. Der Konzeption einer “relativen Tariffähigkeit” ist das BAG mit Blick auf eine sich ansonsten ergebende große Rechtsunsicherheit (BAG, Beschluss vom 19. September 2006 – 1 ABR 53/05, nach juris; BAG, Beschluss vom 14. Dezember 2004 – 1 ABR 31/03) nicht gefolgt. Abgesehen davon ist jedenfalls für das Mitbestimmungsgesetz von den zu § 2 TVG entwickelten Begriffsmerkmalen auszugehen. Im Übrigen ist es sachgerecht, wenn die an Vereinigungen zu stellenden Anforderungen für die Wahrnehmung der Befugnisse, die in den einander ergänzenden Systemen der Tarifautonomie sowie der Mitbestimmung in Betrieb und Unternehmen eröffnet werden, hinsichtlich aller dieser Systeme gleich sind (WWKK-Wißmann, § 7 Rdn. 43).

cc) Die Aussetzung hat auch nicht deshalb zu unterbleiben, weil über die Tariffähigkeit der DHV bereits rechtskräftig entschieden worden ist.

(1) Einer Aussetzung bedarf es dann nicht, wenn über die Tariffähigkeit oder die Tarifzuständigkeit einer Arbeitnehmerkoalition bereits rechtskräftig entschieden ist. In einem solchen Fall ist die Einleitung eines erneuten Beschlussverfahrens durch die Parteien des ausgesetzten Verfahrens nach §§ 322, 325 Abs. 1 ZPO unzulässig. Zwar ist in zeitlicher Hinsicht die Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung grundsätzlich nicht begrenzt. Der bloße Zeitablauf ist insoweit ohne Bedeutung. Dies gilt auch bei feststellenden Entscheidungen mit Dauerwirkung, etwa – wie hier – bei der Feststellung, dass eine bestimmte Arbeitnehmervereinigung eine Gewerkschaft ist oder nicht. Die Beendigung der Rechtskraft kommt indessen jedenfalls bei Entscheidungen mit Dauerwirkung dann in Betracht, wenn sich die maßgeblichen tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse wesentlich ändern. Auch für Eigenschaften, die im Beschlussverfahren festgestellt werden, gilt demzufolge, dass die Rechtskraft dann einer erneuten Entscheidung nicht mehr im Wege steht, wenn sich der entscheidungserhebliche Sachverhalt oder die Rechtslage wesentlich geändert haben. Es müssen sich gerade diejenigen Tatsachen oder Rechtsgrundlagen geändert haben, die für die in der früheren Entscheidung ausgesprochene Rechtsfolge als maßgeblich angesehen worden sind (BAG, Beschluss vom 6. Juni 2000 – 1 ABR 21/99, nach juris; BAG, Beschluss vom 23. Mai 2012 – 1 AZB 67/11, nach juris).

(2) Zwar war nach den Ausführungen des Landesarbeitsgerichts Hamburg (Beschluss vom 4. Mai 2016 – 5 TaBV 8/15, nach juris) die Frage der Tariffähigkeit der DHV – wie auch die ihrer Tarifzuständigkeit – bereits mehrfach Gegenstand arbeitsgerichtlicher Verfahren (Arbeitsgericht Hamburg, Beschluss vom 10. Dezember 1956 – Aktenzeichen 2 BV 366/56 – und Arbeitsgericht Hamburg, Beschluss vom 9. November 1995 – Aktenzeichen 1 BV 8/92). Mit dem LAG Hamburg und unter Bezugnahme auf dessen Ausführungen ist allerdings davon auszugehen, dass diese Beschlüsse einer erneuten Entscheidung über die Tariffähigkeit der DHV nicht entgegenstehen. Gegenteiliges hat die DHV im Rahmen der Anhörung zur Aussetzung des Verfahrens selbst nicht vorgebracht.

dd) Eine Entscheidung über die Tariffähigkeit der DHV, eingeleitet beim Arbeitsgericht Hamburg mit Antragsschrift vom 28. November 2013 hätte auch nicht nur Auswirkungen für die Zeit nach der Verkündung der Entscheidung, sondern würde auch bereits den Zeitraum ab Antragseingang erfassen. Denn eine Entscheidung über die Tariffähigkeit einer Vereinigung nach § 2a Abs. 1 Nr. 4, § 97 ArbGG begründet oder beendet nicht erst die Tariffähigkeit, sondern stellt die Tariffähigkeit oder Tarifunfähigkeit fest. Der Antragswortlaut im Verfahren – derzeit BAG Aktenzeichen 1 ABR 37/16 – ist auf die Feststellung gerichtet, dass die DHV nicht tariffähig ist. Ein (negativer) Feststellungsantrag über die fehlende Tariffähigkeit einer Arbeitnehmer- oder Arbeitgebervereinigung ist gegenwartsbezogen und erfasst grundsätzlich auch den Zeitraum ab seiner Rechtshängigkeit bis zur letzten Anhörung im Verfahren nach § 97 ArbGG (BAG, Beschluss vom 23. Mai 2012 – 1 AZB 67/11, nach juris). Zudem wird der gute Glaube an die Tariffähigkeit einer Vereinigung – anders als die DHV meint – nicht geschützt (BAG, Urteil vom 15. November 2006 – 10 AZR 665/05, nach juris; Oetker in Wiedemann TVG 6. Aufl. § 2 Rn. 15).

f) Die Aussetzung nach § 97 Abs. 5 ArbGG kann auch nicht nur bezogen auf die DHV erfolgen. Eine Abtrennung des Antrags der Beteiligten zu 2. bis 5. ist nicht möglich. Die Frage der Antragsbefugnis kann auch nicht offenbleiben.

Im Streitfall besteht eine notwendige Mehrheit von Antragstellern. Dies sind zum einen die DHV sowie die ebenfalls die Aufsichtsratswahl anfechtenden Beteiligten zu 2. bis 5. Diese sind als wahlberechtigte Arbeitnehmer des Unternehmens nach § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 MitbestG zur Anfechtung berechtigt. Über den Wahlanfechtungsantrag kann damit nur einheitlich entschieden werden. Die Frage der Anfechtungsbefugnis kann nicht dahingestellt bleiben. Es bedarf einer abschließenden Feststellung, ob bei der DHV die Verfahrensvoraussetzungen vorliegen.

aa) Ein ausdrücklich geregelter Fall der notwendigen Mehrheit von Antragstellern ist dann gegeben, wenn nach den gesetzlichen Vorgaben das geltend gemachte Recht nur einer bestimmten Anzahl von Personen zusteht (§ 19 Abs. 2 BetrVG und auch § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 MitbestG – Wahlanfechtung durch mindestens drei wahlberechtigte Arbeitnehmer). Über alle Anträge ist in einem Verfahren einheitlich zu entscheiden (GK-Ahrendt, ArbGG, § 81 Rdn. 64). Zu einer notwendigen Mehrheit von Antragstellern kommt es aber auch dann, wenn mehrere Antragsteller dasselbe Begehren verfolgen und über den identischen Antrag nur eine einheitliche Sachentscheidung ergehen kann. In diesem Fall liegt, obwohl in § 80 Abs. 2 ArbGG die §§ 59ff. ZPO nicht in Bezug genommen werden, eine auch im Beschlussverfahren zulässige notwendige Streitgenossenschaft vor (BAG, Beschluss vom 14. Dezember 2010 – 1 ABR 19/10, nach juris; BAG, Beschluss vom 13. März 2007 – 1 ABR 24/06, nach juris).

So kann eine Wahl – abgesehen von einer Mindestzahl anfechtungsberechtigter Arbeitnehmer – von mehreren sonstigen anfechtungsberechtigten Personen oder Stellen angefochten werden, etwa vom Arbeitgeber und einer Gewerkschaft, von mehreren im Betrieb vertretenen Gewerkschaften oder bei der Wahl der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat von mehreren Gesamtbetriebsräten oder Betriebsräten. Auch in diesem Falle kann über den Antrag nur einheitlich entschieden werden, so dass etwa mehrere anhängig gewordene Verfahren miteinander zu verbinden sind (BAG, Beschluss vom 26. November 1968 – 1 ABR 7/68, nach juris; GK-ArbGG-Dörner, ArbGG, § 81 Rn. 54; GMP/Matthes/Spinner, ArbGG, § 81 Rn. 48). Eine Wahlanfechtungsentscheidung, der ein Streitgegenstand zugrunde liegt, ist eine gestaltende Entscheidung im Beschlussverfahren. Eine solche Entscheidung, verfahrensrechtlich auch durch den für das Beschlussverfahren geltenden Untersuchungsgrundsatz des § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG gesichert, wirkt gegenüber allen (GMP/Matthes/Spinner ArbGG § 84 Rn. 28; Sächsisches Landesarbeitsgericht, Beschluss vom 5. Mai 2015 – 2 TaBV 26/14, nach juris).

bb) Trotz notwendiger Streitgenossenschaft bleibt die DHV selbstständiger Antragsteller. Auch bei einer notwendigen Mehrheit von Antragstellern bleiben die einzelnen Antragsteller selbstständig; nimmt daher einer von ihnen seinen Antrag zurück, muss das Gericht noch über den Antrag der verbliebenen Antragsteller entscheiden. Dazu müssen auch bei einer subjektiven Antragshäufung die einzelnen Verfahrensvoraussetzungen für sämtliche Antragsteller getrennt geprüft werden (BAG, Beschluss vom 13. März 2007 – 1 ABR 24/06, nach juris). Sie können nicht dahingestellt bleiben.

5. Die Entscheidung des Beschlussverfahrens hängt damit bereits auf der Ebene der Zulässigkeit des Antrags davon ab, ob die DHV tariffähig ist. Eine Abtrennung des Verfahrens der DHV von der die Wahl nach § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 MitbestG ebenfalls anfechtenden vier wahlberechtigten Arbeitnehmern – den Beteiligten zu 2. bis 5. – kann nicht vorgenommen werden.

III.

Gegen diesen Aussetzungsbeschluss ist gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 1 iVm. Abs. 2 Nr. 1 ZPO, §§ 78, 72 Abs. 2 ArbGG die Rechtsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.