LAG Hessen, 22.03.2016 – 4 Sa 905/15 Unwirksame Abrufklausel auf der Grundlage einer Mindestarbeitszeit von vierzig Stunden pro Monat.

LAG Hessen, 22.03.2016 – 4 Sa 905/15
Unwirksame Abrufklausel auf der Grundlage einer Mindestarbeitszeit von vierzig Stunden pro Monat.
Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 18. Juni 2015 – 20 Ca 7750/14 – abgeändert:

Es wird festgestellt, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des Klägers der einer Vollzeittätigkeit im Sinne von § 5 des Mantel7 tarifvertrages Nr. 14 für das Bodenpersonal der Beklagten in der Fassung vom 12. Mai 2005 von aktuell 39 Stunden entspricht.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten über den Umfang der Regelarbeitszeit des Klägers in dem zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnis.

Die Beklagte ist Teil des Konzerns der C und erbringt Cateringdienstleistungen für Fluggesellschaften. In ihrem Betrieb am Flughafen A beschäftigt sie regelmäßig 1384 Arbeitnehmer, von denen 384 auf Abruf beschäftigt werden. Für Letztere schloss die die Unternehmen des Konzerns der C tarifrechtlich vertretende Arbeitsrechtliche Vereinigung Hamburg e. V. mit der Gewerkschaft ver.di unter dem 01. Januar 2007 den in der Anlage 2 a zur Klageschrift (Blatt 48 bis 61 der Akte) ersichtlichen Manteltarifvertrag Nr. 2 für Mitarbeiter … mit Verträgen zur Anpassung der Arbeitszeit an den Arbeitsanfall, auf den Bezug genommen wird. Die wöchentliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer mit fester Arbeitszeit betrug gemäß § 5 Abs. 1 des Manteltarifvertrages Nr. 14 für das Bodenpersonal bis 31. Dezember 2005 37,5 Stunden. Zum 01. Januar 2006 wurde die wöchentliche Arbeitszeit durch § 2 (2) des Tarifvertrages Arbeitszeitkorridor auf 35 Stunden reduziert. Zum 01. Mai 2013 wurde die Wochenarbeitszeit auf 39 Stunden erhöht. Wegen des vollständigen Inhalts der für die Arbeitnehmer der Beklagten mit fester Arbeitszeit geltenden Tarifverträge wird auf die Anlagen 2 b, 3 a, 3 b und 6 zur Klageschrift (Blatt 62 bis 108, 230, 231 der Akte) Bezug genommen. Die Einsatzpläne für die Abrufmitarbeiter werden für den jeweiligen Folgemonat etwa zwei Wochen vor dessen Beginn erstellt. Inwieweit die Einteilung für die Mitarbeiter verbindlich ist, ist zwischen den Parteien streitig.

Der Kläger ist verheiratet und hat zwei unterhaltsberechtigte Kinder. Er ist auf der Grundlage eines “Teilzeitvertrages zur Anpassung der Arbeitszeit an den Arbeitsanfall” seit 01. Mai 2002 tätig wurde zunächst als operativer Mitarbeiter beschäftigt. Der Vertrag enthält folgende Klauseln:

“2. B setzt den Mitarbeiter in ihrem Betrieb A als MA auf Abruf … ein.

…

4. Es wird ein Einsatzumfang von 40 Stunden pro Monat festgelegt. Das Recht der Parteien, die genannte Stundenzahl im gegenseitigen Einvernehmen von Fall zu Fall zu erhöhen, bleibt unberührt.

5. Das nach Maßgabe der Ziffer 4 festgelegte Einsatzvolumen wird entsprechend dem Arbeitsanfall erbracht. Dabei ist der Mitarbeiter zum Einsatz verpflichtet, wenn B ihm dessen Lage jeweils mindestens vier Tage im Voraus mündlich oder schriftlich mitteilt. Das Recht der Parteien, im gegenseitigen Einvernehmen auf die Einhaltung dieser Frist zu verzichten, bleibt hiervon unberührt. Der Mitarbeiter ist verpflichtet, wenn er unter der o. g. Adresse für einen Zeitraum von länger als 48 Stunden nicht zu erreichen ist, B eine Adresse, unter der er erreichbar ist, unverzüglich mitzuteilen.

…

6. Für die Beschäftigung gelten neben den Vereinbarungen dieses Vertrages die Bestimmungen der jeweils gültigen Tarifverträge, B-Regeln und der Betriebsvereinbarungen, soweit sie Mitarbeiter mit Teilzeitverträgen zur Anpassung der Arbeitszeit an den Arbeitsanfall ausdrücklich in ihren Geltungsbereich einbeziehen.

…

7. Im Hinblick auf die vorgesehene Tätigkeit wird der Mitarbeiter in die Vergütungsgruppe 04 eingeordnet. Die monatlichen Bezüge belaufen sich bei einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 9,24 Stunden auf

…

Gesamtvergütung 403,87 Euro”.

Seit 01. Januar 2006 wird der Kläger aufgrund eines Zusatzvertrages vom 03. April 2006 als Customer Service Officer eingesetzt. Sein Stundenlohn betrug zuletzt 15 Euro. Wegen des vollständigen Inhalts der arbeitsvertraglichen Abreden der Parteien wird auf die Anlage 1 zur Klageschrift (Blatt 42, 45, 46) Bezug genommen.

Im Jahr 2014 arbeiteten die Abrufmitarbeiter der Beklagten im Schnitt 110 Stunden pro Monat. Die durchschnittliche Monatsarbeitszeit des Klägers betrug ohne Anrechnung von Urlaub im Jahr 2005 116,43 Stunden, im Jahr 2006 139,63 Stunden, im Jahr 2007 144,5 Stunden, im Jahr 2008 133,45 Stunden, im Jahr 2009 140,49 Stunden, im Jahr 2010 162,96 Stunden, im Jahr 2011 114,46 Stunden, im Jahr 2012 163 Stunden, im Jahr 2013 137,7 Stunden, im Jahr 2014 169 Stunden und im Jahr 2015 bis einschließlich Mai 2015 160 Stunden. Wegen der Berechnung wird auf die Seiten 4 bis 6 der Klageschrift und auf den Schriftsatz vom 29. Mai 2015 (Blatt 302, 303 der Akte) sowie auf die Anlage 5 zur Klageschrift (Blatt 110 bis 229 der Akte) und auf die Anlage GHW 12 zum Schriftsatz vom 29. Mai 2015 (Blatt 304 der Akte) verwiesen. Der Kläger ist seit Mai 2014 Mitglied des Betriebsrats der Beklagten und leistet seitdem überwiegend Betriebsratsarbeit. Mit der vorliegenden Klage verlangt er seine Beschäftigung als Vollzeitarbeitnehmer mit fester Arbeitszeit.

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Blatt 313 bis 322 der Akte) und auf die mit diesem in Bezug genommenen Aktenteile verwiesen (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Das Arbeitsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Regelungen betreffend Teilzeit und Arbeitsabruf im Arbeitsvertrag seien wirksam. Das Verhalten der Beklagten sei aufgrund ihres Interesses an einer flexiblen Gestaltung des Arbeitseinsatzes auch nicht rechtsmissbräuchlich. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Blatt 325 bis 339 der Akte) Bezug genommen.

Der Kläger hat gegen das am 06. Juli 2015 zugestellte Urteil am 05. August 2015 Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Begründungsfrist bis 06. Oktober 2015 am 06. Oktober 2015 begründet. Er hält an seiner Ansicht fest, dass die Regelungen von Ziffer 4 und 5 des Arbeitsvertrages intransparent seien. Er behauptet, die Beklagte könne ihren Geschäftsbetrieb nicht aufrechterhalten, wenn alle Abrufmitarbeiter nur vierzig Stunden pro Monat beschäftigt würden. Die Praxis der Beklagten erfülle den Tatbestand des institutionellen Rechtsmissbrauchs. Ein Recht zur Ablehnung von Diensteinteilungen bestehe nicht. Zumindest sei er faktisch auf die Erbringung der Arbeitsleistung angewiesen.

Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vortrags des Klägers wird auf die Schriftsätze vom 05. Oktober 2015 und 11. März 2016 Bezug genommen.

Der Kläger beantragt nach der Rücknahme eines zunächst als Hauptantrag zu 2) gestellten Beschäftigungsantrags noch,

1.

das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 18. Juni 2015 – 20 Ca 7750/14 – abzuändern und festzustellen, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des Klägers gemäß § 5 des Manteltarifvertrages Nummer 14 für das Bodenpersonal der einer Vollzeittätigkeit von aktuell 39 Stunden entspricht,

hilfsweise
2.

das Urteil des Arbeitsgerichtes Frankfurt am Main vom 18. Juni 2015 – 20 Ca 7750/14 – abzuändern und festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger auf der Basis des Arbeitsvertrages über Arbeit auf Abruf im Umfange von regelmäßig wöchentlich 32,41 Stunden zu beschäftigen, was einer monatlichen Arbeitszeit von 140,34 Stunden entspricht,

weiter hilfsweise
3.

das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 18. Juni 2015 – 20 Ca 7750/14 – abzuändern und festzustellen, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des Klägers seit dem 01. Januar 2015 gemäß § 5 des Manteltarifvertrages Nr. 14 für das Bodenpersonal der einer Vollzeittätigkeit von derzeit 39 Stunden wöchentlich entspricht und den Kläger entsprechend zu beschäftigen.

Die Beklagte behauptet zur Begründung ihres Zurückweisungsantrages, Abrufmitarbeiter seien nicht zu einer Arbeit von mehr als vierzig Stunden pro Monat verpflichtet. Bei der Erstellung der Dienstpläne würden deren Wünsche berücksichtigt. Für die Vertragsgestaltung habe sie ein berechtigtes Flexibilitätsinteresse.

Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vortrags der Beklagten wird auf den Schriftsatz vom 15. Dezember 2015 Bezug genommen.
Entscheidungsgründe

Die Berufung ist hinsichtlich des verbleibenden Hauptantrages begründet. Die Hilfsanträge fallen daher nicht zur Entscheidung an.

1. Ein Feststellungsantrag, der entsprechend dem Hauptantrag des Klägers die Feststellung des Umfangs der wöchentlichen Arbeitszeit zum Gegenstand hat, erfüllt die Anforderungen von § 256 Abs. 1 ZPO und ist daher zulässig (vgl. BAG 07. Dezember 2005 – 5 AZR 535/04 – BAGE 116/267, zu B I). Das Feststellungsinteresse des Klägers ist auch nicht durch die Übernahme seines Betriebsratsamtes und die seither überwiegend anfallende Betriebsratstätigkeit weggefallen. Einerseits wird der Kläger unstreitig weiter auch als Customer Service Officer beschäftigt. Zudem ist aufgrund des Entgeltausfallprinzips von § 37 Abs. 3 S. 1 BetrVG der Umfang der Arbeitszeit des Klägers auch während der Betriebsratstätigkeit für dessen Entgeltanspruch maßgeblich.

2. Der Hauptantrag ist auch begründet.

a) Die Klausel von Ziffer 4 des Arbeitsvertrages der Parteien ist hinsichtlich des Umfangs der Mindestarbeitszeit des Klägers nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam, da sie den Kläger entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Sie ist im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB mit wesentlichen gesetzlichen Grundgedanken nicht zu vereinbaren.

aa) Bei der Klausel handelt es sich unstreitig um eine von der Beklagten gestellte allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB.

bb) Die Klausel unterliegt der Inhaltskontrolle nach dieser Norm. Entgegen der Ansicht der Beklagten wird eine Inhaltskontrolle nicht durch § 310 Abs. 4 S. 3 BGB ausgeschlossen. Es handelt sich nicht um tarifvertragliche Regelungen im Sinne dieser Norm, sondern um Arbeitsvertragsklauseln. Diese konkretisieren den Manteltarifvertrag vom 01. Januar 2007 nicht nur. Vielmehr begründen sie mangels normativer Tarifbindung des Klägers erst eine Grundlage für den flexiblen Einsatz des Klägers. Es handelt sich daher um eine der Inhaltskontrolle zugängliche Arbeitsvertragsklausel. Hinzu kommt, dass der Manteltarifvertrag vom 01. Januar 2007 selber keine konkrete Mindestarbeitszeit vorsieht. Deren Festlegung bedarf vielmehr einer eigenständigen arbeitsvertraglichen Abrede, die Gegenstand der Klausel von Ziffer 4 des Arbeitsvertrages ist.

cc) Die Klausel von Ziffer 4 des Arbeitsvertrages weicht unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB von der in § 615 BGB geregelten Verteilung des Wirtschaftsrisikos im Arbeitsverhältnis ab und ist daher nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam.

Allerdings führt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht jede Abweichung von § 615 BGB zu einer unangemessenen Benachteiligung des Arbeitnehmers. Maßgeblich ist vielmehr eine umfassende Abwägung der berechtigten Interessen beider Seiten nach generellem, typisierendem Maßstab. Dabei ist das Interesse des Arbeitgebers an einer gewissen Flexibilität der Arbeitsbedingungen insbesondere zur Reaktion auf kurzfristige Auftragsschwankungen zu berücksichtigen. Demgegenüber steht das Interesse des Arbeitnehmers an der Gewährleistung eines stabilen Einkommens. An einem angemessenen Ausgleich fehlt es regelmäßig, wenn der Arbeitgeber zu einem einseitigen Abruf von mehr als fünfundzwanzig Prozent der Gesamtarbeitsleistung des Arbeitnehmers berechtigt sein soll (BAG 07. Dezember 2005 a. a. O., zu B III 7 a – d).

Dies ist hier der Fall. Das Recht zur Verlängerung der Mindestarbeitszeit von vierzig Stunden pro Monat wird vertraglich in keiner Weise eingeschränkt und daher alleine durch die Grenzen von § 3 AZG begrenzt. Allerdings trifft es zu, dass in den Ziffern 4 und 5 des Arbeitsvertrages ihrem Wortlaut nach ein einseitiges Abrufrecht der Beklagten nicht vorgesehen ist. Das Festlegungsrecht der Beklagten von Nr. 5 S. 2 des Arbeitsvertrages betrifft nicht den Umfang, sondern die Lage der vereinbarten Arbeitszeit. Faktisch besitzt die Beklagte der gelebten Vertragspraxis nach jedoch ein Recht zur einseitigen Bestimmung der Arbeitszeit, das die Grenze von fünfundzwanzig Prozent der vorgesehenen Mindestarbeitszeit weit überschreitet. Der Kläger ist als Familienvater darauf angewiesen, durch seine Tätigkeit für die Beklagte Einkünfte zu erzielen, die denen eines in Vollzeit tätigen Arbeitnehmers zumindest nahe kommen. Dass er tatsächlich die ernsthafte Möglichkeit besitzt, trotz der Arbeitsvorgaben der Beklagten in nennenswertem Umfang seine Arbeitskraft anderweitig einzusetzen, ist in keiner Weise ersichtlich. Er hat daher ein existentielles Interesse daran, von der Beklagten Arbeit zugewiesen zu bekommen, und diesen Zuweisungen nicht zu widersprechen.

Dem steht kein gleich gewichtiges Interesse der Beklagten gegenüber. Es ist zwar sicherlich nachvollziehbar, dass die Beklagte insbesondere in Ferienzeiten, an Feiertagen sowie zur Bedienung von Charter- und Militärflügen ein berechtigtes Interesse daran hat, zumindest einen erheblichen Teil ihrer Arbeitnehmer flexibel einzusetzen. Dass dies allerdings die Interessen anderer Arbeitgeber, die ebenfalls einem schwankenden Auftragsanfall ausgesetzt sind, wesentlich überschreitet, ist aber bereits nicht greifbar dargelegt. Nicht nachvollziehbar ist weiter, dass die von der Beklagten praktizierte extreme Vertragsgestaltung erforderlich ist. Der Kläger wird seit 2005 in einem Umfang zur Arbeitsleistung herangezogen, der dem von Vollzeitbeschäftigten zumindest nahe kommt. Dass gleichwohl eine Beschränkung der Mindestarbeitszeit auf gerade maximal vierzig Stunden pro Monat erforderlich sein soll, ist in keiner Weise nachvollziehbar. Hinzu kommt, dass auch auf der Grundlage einer höheren Mindestarbeitszeit Arbeitnehmer – ebenso wie vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer – bei entsprechender Vertragsgestaltung flexibel eingesetzt werden können, etwa in Quartals-, Halbjahres- oder Jahresarbeitszeitmodellen. Bereits dies macht die von der Beklagten praktizierte, ihr Wirtschaftsrisiko potentiell extrem einschränkende Vertragsgestaltung einseitig und damit unangemessen.

dd) Die Klausel ist auch nicht gemäß § 307 Abs. 3 S. 1 BGB der Kontrolle nach § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB entzogen. Einseitige Leistungsbestimmungsrechte, die dem Verwender das Recht einräumen, die Hauptpflichten einzuschränken, zu verändern, auszugestalten oder zu modifizieren, unterliegen vielmehr der Inhaltskontrolle (vgl. BAG 12. Januar 2005 – 5 AZR 364/04 – BAGE 113/140, zu B I 4 a; 07. Dezember 2005 a. a. O., zu B III 4 b).

b) Die Unwirksamkeit der Klausel führt zur Geltung der tarifvertraglichen wöchentlichen Vollarbeitszeit von 39 Stunden. Die Unwirksamkeit einer Arbeitszeitverlängerung erfordert eine ergänzende Vertragsauslegung. Dabei ist die bisherige Praxis der Arbeitsvertragsparteien zu berücksichtigen (vgl. BAG 07. Dezember 2005 a. a. O., zu B IV 3 a – c). Der Umfang der bisherigen Beschäftigung des Klägers entsprach im Wesentlichen der jeweiligen tarifvertraglichen Wochenarbeitszeit. Daher ist dies als Orientierung heranzuziehen, zumal bei Fehlen einer Teilzeitvereinbarung im Zweifel von einer Vollzeitvereinbarung auszugehen ist (BAG 21. Juni 2011 – 9 AZR 236/10 – BAGE 138/148, zu B I 2 c ee (3)).

Dem steht nicht entgegen, dass die Parteien gegebenenfalls Arbeit auf Abruf vereinbaren wollten, was zumindest die faktische Durchführung des Arbeitsvertrages nahelegt (hierzu BAG 07. Dezember 2005 a. a. O., zu B IV 3 d). Die Frage, ob die Beklagte ein derartiges Recht besitzt, ist nicht Gegenstand des zur Entscheidung gestellten Antrags.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO.

Die Revision wird gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen, da die vorliegend zur Entscheidung gestellten Rechtsfragen ersichtlich eine Vielzahl von Arbeitnehmern der Beklagten betreffen.