LAG Hessen, 22.06.2018 – 3 Sa 1324/17

LAG Hessen, 22.06.2018 – 3 Sa 1324/17
Orientierungssatz:

Unwirksame a.o. pers. bed. Kündigung mit soz. Auslauffrist, unwirksam entweder mangels negativer Prognose oder wegen Unverhältnismäßigkeit der Kündigung, weil vor deren Ausspruch, die Beklagte die Initiative zur Durchführung eines bEM nicht wie geboten ergriffen hat und insbes. die Klägerin zuvor nicht ordnungsgemäß unterrichtet hat.
Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 01. August 2017 -6 Ca 53/16- wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:

Die Parteien streiten vorliegend über die Wirksamkeit einer von der Beklagten ausgesprochenen außerordentlichen personenbedingten Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit sozialer Auslauffrist.

Die Beklagte betreibt eine Klinik in A in der Rechtsform der GmbH. Sie beschäftigt ständig mehr als 100 Arbeitnehmer und ein Betriebsrat ist gebildet.

Die am xx.xx.1953 geborene und verheiratete Klägerin ist bei der Beklagten seit dem 01. Februar 1985 als Hausgehilfin zu einem Bruttomonatsgehalt in Höhe von zuletzt 2.400,00 Euro beschäftigt. Die Parteien haben am 07. Februar 1985 einen schriftlichen Arbeitsvertrag geschlossen. In dessen § 2 findet sich folgende Regelung:

“Das Arbeitsverhältnis richtet sich nach den Vorschriften des Bundesmanteltarifvertrages für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G 11) vom 31. Januar 1962 und den Tarifverträgen, die ihn ergänzen, ändern oder ersetzen. Außerdem finden die für den Bereich der Stadt A jeweils geltenden sonstigen Tarifverträge Anwendung.”

Wegen der weiteren Einzelheiten des Arbeitsvertrages wird auf die Anlage K1, Bl. 12 d. A. Bezug genommen. Mit Zusatzvertrag vom 03. Juni 1985 haben die Parteien eine Änderung der wöchentlichen Arbeitszeit auf 36 Stunden ab dem 18. Juni 1985 vorgenommen, wegen der Einzelheiten dieser Vereinbarung wird auf Anlage K1, Bl. 13 d. A. Bezug genommen.

Die Klägerin hat mit Schreiben vom 25. Juli 2010 unter Bezugnahme auf ihre fortlaufend schlechter werdende gesundheitliche Situation die Reduzierung ihrer Arbeitszeit auf 33 Stunden/Woche verlangt (insoweit wird auf Bl. 203 d. A. Bezug genommen). Dazu hat sie ein Attest ihres Hausarztes vom 26. Juli 2010 vorgelegt (insoweit wird auf Bl. 205 d. A. Bezug genommen). Mit Schreiben vom 27. Juli 2011 hat sie wegen “gesundheitlicher Einschränkungen” einen Antrag auf Verlängerung der Stundenreduzierung gestellt (insoweit wird auf Bl. 204 d. A. Bezug genommen).

Sie hat in den Jahren 2008 bis 2010 mehr als 50 Kalendertage arbeitsunfähig gefehlt und ist mit Bescheid vom 20. November 2012 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt worden.

Sie ist jedenfalls ab 10. März 2012 arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums hat sie Krankengeld bis einschließlich 06. September 2013 erhalten und danach vom 07. September 2013 bis 06. September 2015 Arbeitslosengeld bezogen. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Klägerin durchgängig arbeitsunfähig erkrankt ist.

Die Klägerin hat vom 11. Dezember 2012 bis 22. Januar 2013 an einer stationären Reha-Maßnahme in der psychosomatischen Abteilung der B in C teilgenommen. Nach dem dortigen Entlassungsbericht vom 22. März 2013 ist sie als arbeitsunfähig entlassen worden, wegen dessen Einzelheiten wird auf die Anlage B3, Bl. 46-49 d. A. Bezug genommen.

Am 06. Juni 2013 hat es ein Gespräch u. A. mit der Klägerin und den Personalverantwortlichen der Beklagten gegeben, in dem es um die Klärung der Frage ging, ob es einen leidensgerechten Arbeitsplatz für die Klägerin gibt. Sie hat dabei geltend gemacht, ihre Kernleistung als Hausgehilfin aufgrund der körperlichen Anforderungen und der durch die bisherige Beschäftigung ausgelöste Depression nicht leisten zu können. Darüber hinaus ist verabredet und schließlich umgesetzt worden, dass die Beklagte die erforderliche Erklärung gegenüber der Bundesagentur für Arbeit abgibt, damit die Klägerin Arbeitslosengeld beziehen kann.

Die Beklagte hat einer ab August 2013 geplanten stufenweisen Eingliederung der Klägerin nicht zugestimmt und vor der Wiedereingliederung eine betriebsärztliche Untersuchung gefordert (wegen der Einzelheiten des Schriftverkehrs wird auf die Anlagen K5 und K6, Bl. 20f d. A. Bezug genommen).

Am 09. Oktober 2013 ist die Klägerin beim betriebsärztlichen Dienst arbeitsmedizinisch untersucht worden. In dem Bericht vom 10. Oktober 2013 heißt es u. A.:

“Aus arbeitsmedizinischer Sicht bestehen gegenüber der bisherigen Tätigkeit als Hausgehilfin/Reinigungskraft keine gesundheitlichen Bedenken wenn folgende körperliche Belastungen ausgeschlossen werden können: mittelschweres bis schweres Heben und Tragen, Vermeidung von Zwangshaltungen im Bereich Wirbelsäule, nur gelegentliche Arbeiten in Bereich über Schulterhöhe, keine Arbeiten mit hoher repetitiver Belastung im Bereich der Handgelenke, Arbeiten in Tag- und Spätschicht, möglichst wechselnde Körperhaltungen (Stehend/sitzend/gehend)

Es sollte von einem Einsatz im Bereich der Klinikums abgesehen werden.”

Wegen der Einzelheiten des Berichts wird auf Anlage B2, Bl. 258 d. A. Bezug genommen.

Nach zwei schriftlichen “Hausärztlichen Äußerungen” vom 11. Februar 2014 und 09. April 2015, die die Klägerin der Beklagten vorgelegt hat, steht sie seit dem 07. September 2013 “dem allgemeinen Arbeitsmarkt in vollem Umfang zur Verfügung”, insoweit wird auf die Anlagen K7 und K8, Bl. 22f d. A. Bezug genommen. Ab 01. September 2015 hat sie interimsmäßig eine befristete Beschäftigung als Hausgehilfin/ Reinigungskraft bei einem anderen AG aufgenommen.

In einem Schreiben vom 14. Dezember 2015 der Beklagten an die Prozessbevollmächtigte der Klägerin heißt es u. A.:

“Ihre Auftraggeberin hat in der Vergangenheit die weitere Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements abgelehnt. Auch insoweit muss nunmehr Klarheit bestehen.

Sind Beschäftigte innerhalb eines Jahres mehr als sechs Wochen ununterbrochen wiederholt arbeitsunfähig, ist der Arbeitgeber nach § 84 Abs. 2 SGB IX gehalten, ein bEM durchzuführen. Die Durchführung eines solchen bEM wird hiermit nochmals ausdrücklich angeboten. Selbstverständlich kann ein bEM nicht ohne Einverständnis des Mitarbeiters durchgeführt werden. Vorliegend sind die vom Gesetz normierten Voraussetzungen zur Durchführung eines bEM erfüllt.

(…)

Ein Einverständnis vorausgesetzt wird ein bEM-Gespräch geführt. An diesem wird teilnehmen ein Vertreter der Personalabteilung, ein Betriebsratsmitglied, der Betriebsarzt sowie ein Mitglied der Schwerbehindertenvertretung.

In dem bEM-Gespräch soll ermittelt werden,

– welche Anforderungen die verrichtete Tätigkeit an die betroffene Mitarbeiterin stellt,

– welche gesundheitlichen Risiken sich aus ihr ergeben,

– detaillierte Informationen über Stärken und Schwächen der Mitarbeiterin sowie

– über die krankheitsbedingten Einschränkungen erhalten,

– einen Plan für das weitere Vorgehen auszuarbeiten.

Die Teilnahme an Gesprächen und Maßnahmen des bEM ist für ihre Auftraggeberin freiwillig. Zwingende Voraussetzung für die Durchführung eines bEM ist – wie sich bereits aus den Worten des § 84 Abs. 2 SGB IX ergibt – die Zustimmung des betroffenen Arbeitnehmers. Dieser ist grundsätzlich nicht verpflichtet, am bEM mitzuwirken. Ohne ausdrückliche Zustimmung darf keine Stelle unterrichtet oder eingeschaltet werden. Vorliegend wird für die Zustimmung zum bEM ebenfalls eine Frist gesetzt bis zum 31.12.2015.

Sollte bis dahin keine oder eine negative Reaktion vorliegen, wird davon ausgegangen, dass das angebotene bEM abgelehnt wird.”

Wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens wird auf die Anlage K12, Bl. 27f d. A. Bezug genommen.

In einem Antwortschreiben der Klägervertreterin vom 18. Dezember 2015, heißt es, dass ein bEM zur Zeit nicht erforderlich sei, weil “meine Mandantin arbeitsfähig und interimsmäßig in einem anderen Arbeitsverhältnis beschäftigt” sei und dass sich die Klägerin “selbstverständlich” dazu bereit erkläre, sich im laufenden Berufungsverfahren begutachten zu lassen, wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens wird auf die Anlage B4, Bl. 50f d. A. Bezug genommen.

Die Beklagte hat mit Schreiben vom 14. Januar 2016 beim Integrationsamt einen Antrag auf Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist der Klägerin gestellt (wegen dessen Einzelheiten wird auf die Anlage B1, Bl. 42ff d. A. Bezug genommen). Den vom Integrationsamt für den 25. Januar 2016, 14:00 Uhr angesetzten Gesprächstermin hat die Klägerin abgesagt und dieses hat über den Antrag der Beklagten vom 14. Januar 2016 binnen zwei Wochen keine Entscheidung getroffen. Gegenüber dem Integrationsamt haben der Betriebsrat mit einem auf den 12. November 2015 datierenden Schreiben (Anlage K3, Bl. 16f) und die Schwerbehindertenvertretung mit Schreiben vom 21. Januar 2016 (Anlage K4, BI. 18f d. A.) eine Stellungnahme dahingehend abgegeben, dass nach ihrer Auffassung die Beklagte von der beabsichtigten Kündigung absehen solle.

Mit Schreiben vom 01. Februar 2016, welches dem Betriebsratsvorsitzenden zusammen mit dem Zustimmungsantrag an das Integrationsamt am selben Tag überreicht worden ist, hat die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten außerordentlichen, personenbedingten Kündigung mit sozialer Auslauffrist der Klägerin angehört. Darin heißt es u. A.:

“Frau D ist seit dem 01.03.2012 arbeitsunfähig erkrankt und kann ihre Tätigkeit als Hausgehilfin im Klinikum A nicht mehr aufnehmen. Auch nach ärztlichen Attest vom 09.10.2013 bestehen gesundheitliche Bedenken gegenüber der Tätigkeit im Reinigungsdienst im Klinikum A.”

Wegen der Einzelheiten des Anhörungsschreibens wird auf die Anlage B6, Bl. 54ff d. A. Bezug genommen. Neben der schriftlichen Unterrichtung hat die Beklagte am 03. Februar 2016 dem Betriebsrat den Sachverhalt mündlich erläutert.

Mit Schreiben vom 05. Februar 2016 hat die Beklagte gegenüber der Klägerin das Arbeitsverhältnis “außerordentlich personenbedingt (krankheitsbedingt) mit sozialer Auslauffrist zum nächstmöglichen Zeitpunkt, nach unseren Berechnungen damit zum 30. September 2016″ gekündigt (insoweit wird auf Anlage K2, BI. 15 d. A. Bezug genommen).

Am 08. Februar 2016 ist der Beklagten der Bescheid des Integrationsamts vom 01. Februar 2016 zugegangen, in dem das Amt mitgeteilt hat, dass die Zustimmung zur außerordentlichen personenbedingten Kündigung mit sozialer Auslauffrist mit Ablauf des 29. Januar 2016 als erteilt gilt (wegen dessen Einzelheiten wird auf Anlage B7, Bl. 56f d. A. verwiesen). Gegen diesen Bescheid hat die Klägerin Widerspruch und später Klage eingelegt, über die noch nicht rechtskräftig entschieden ist.

Gegen die ausgesprochene Kündigung wendet sich die Klägerin mit der vorliegenden Kündigungsschutzklage, die beim Arbeitsgericht Kassel am 16. Februar 2016 eingegangen und der Beklagten am 22. Februar 2016 zugestellt worden ist.

Von der Klägerin gerichtlich geltend gemachte Ansprüche auf Annahmeverzugsvergütung sind durch inzwischen rechtskräftige Entscheidung des Landesarbeitsgericht Frankfurt am Main vom 07. April 2016 -5 Sa 503/15- abgewiesen worden. Das Gericht hat in seinem Urteil u. A. ausgeführt,

Die von der Beklagten vorgetragenen Indizien rechtfertigen den Schluss, dass die Klägerin in dem vermeintlichen Annahmeverzugszeitraum aufgrund einer psychischen Erkrankung nicht in der Lage war, die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu erbringen. Nach dem ärztlichen Entlassungsbericht ist die Klägerin wegen einer im Vordergrund stehenden mittelgradigen depressiven Episode behandelt worden und wurde als ,,arbeitsunfähig” entlassen. Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglich geschuldete Tätigkeit nicht mehr ausüben kann oder nicht ausüben sollte, weil die Heilung der Krankheit nach ärztlicher Prognose verhindert oder verzögert würde (vergl. BAG 23.01.2008 – 5 AZR 393/07 – Rn 19, zitiert nach juris). Dies trifft auf den Gesundheitszustand der Klägerin zu. Nach dem Entlassungsbericht war eine weitere Tätigkeit am letzten konkreten Arbeitsplatz ausgeschlossen, da die Rückkehr nicht mehr möglich war, ohne gesundheitlichen Schaden zu nehmen. Diese für eine Arbeitsunfähigkeit sprechenden Umstände werden dadurch gestützt, dass die Klägerin im Anschluss an ihre Entlassung die Arbeit aufgrund ihrer Arbeitsunfähigkeit nicht wieder aufgenommen hat. Damit liegen ausreichende Indizien dafür vor, dass sie auch in der Zeit vom 07.09.2013 bis August 2014 aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage war, die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu erbringen.

Der Klägerin ist es nicht gelungen, die lndizwirkung zu erschüttern. Die von ihr in erster Linie angeführten Ärztlichen Bescheinigungen genügen nicht. Ihnen ist kein ausreichender Beweiswert beizumessen, weil das Ärztliche Attest nicht erkennen lässt, inwieweit der behandelnde Arzt die Arbeitsfähigkeit unter Berücksichtigung der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung geprüft und eine dem Klagezeitraum umfassende Beurteilung abgegeben hat.”

Auf den Hinweis des Arbeitsgerichts im Kammertermin hat die Beklagte Beweis dafür angeboten, dass die Klägerin im Kündigungszeitpunkt dauerhaft nicht in der Lage gewesen sei, die geschuldete Arbeitsleistung als Hausgehilfin zu erbringen. Gemäß Beweisbeschluss im Kammertermin vom 13. September 2016 hat das Arbeitsgericht Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, dass die Klägerin im Kündigungszeitpunkt (05. Februar 2016) aus gesundheitlichen Gründen dauerhaft nicht in der Lage gewesen sei, ihrer arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit als Hausgehilfin nachzukommen, durch Einholung eines arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachtens. Zu einer dazu von der Beklagten mit Schriftsätzen vom 12. Dezember 2016 und 05. Januar 2017 erhobenen Gegenvorstellung hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 18. Januar 2017 Stellung genommen und das Arbeitsgericht hat ihr mit Beschluss vom 31. Januar 2017 nicht entsprochen (wegen dessen Einzelheiten wird auf Bl. 167ff d. A. Bezug genommen).

Wegen der Einzelheiten des von dem Facharzt für Orthopädie/Unfallchirurgie Dr. E erstatteten Sachverständigengutachtens wird auf BI. 175 – 192 d. A. Bezug genommen.

Die Beklagte hat der Klägerin mit Schreiben vom 08. August 2017 eine Prozessbeschäftigung angeboten, welche die Klägerin mit Schreiben vom 10. August 2017 abgelehnt hat (wegen der Einzelheiten des Angebots wird auf die Anlage B7, Bl. 276f d. A. verwiesen).

Wegen des Weiteren streitigen Parteivorbringens im ersten Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird im Übrigen gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat mit am 01. August 2017 verkündeten Urteil die Klage abgewiesen und dies damit begründet, dass die Kündigung nicht sozial gerechtfertigt im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes sei. Sie sei insbesondere nicht gemäß § 1 Abs. 2 KSchG durch personenbedingte (krankheitsbedingte) Gründe sozial gerechtfertigt. Die Beklagte habe nicht bewiesen, dass die Klägerin im Kündigungszeitpunkt (05. Februar 2016) aus gesundheitlichen Gründen dauerhaft nicht in der Lage gewesen sei, ihrer arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeiten als Hausgehilfin nachzukommen. Dies ergebe sich insbesondere nicht aus dem vom Arbeitsgericht eingeholten arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachten vom 04. Mai 2017. Danach fänden sich bei der Klägerin keine besonderen Leistungseinschränkungen für das Erwerbsleben weder zum gutachterlichen Zeitpunkt noch zum Zeitpunkt der Kündigung am 05. Februar 2016. Sie könne aus orthopädisch-gutachterlicher Sicht ihrer geschuldeten Tätigkeit als Hausgehilfin in vollem Umfang nachkommen, aktuell und auch zum Kündigungszeitpunkt 05. Februar 2016.

Wegen der weiteren Begründung im Einzelnen wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen das ihr am 11. September 2017 zugestellte Urteil hat die Beklagten mit am 05. Oktober 2017 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Anwaltsschriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 09. November 2017 beim erkennenden Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte hält das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens für rechtsfehlerhaft. Sie behauptet, dass die Klägerin seit 10. März 2012 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt sei. Sie vertritt dazu weiterhin die Rechtsauffassung, dass bei Ausspruch der Kündigung von einer negativen Prognose auszugehen gewesen sei. Das Arbeitsgericht habe die Darlegungs- und Beweislast verkannt. Angesichts des Ausgangssachverhalts stehe entsprechend der Entscheidung der Kammer 5 des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 07. April 2016 fest, dass es Sache der Klägerin sei, die Indizwirkung der langen Fehlzeiten und der vorliegenden Befunde zu erschüttern. Ihre wundersame Genesung habe sie weder schlüssig dargetan noch unter Beweis gestellt und diese stehe auch im eklatanten Widerspruch zu dem Entlassungsbericht der B. Danach beruhe die Leistungsunfähigkeit der Klägerin auch auf einer psychischen Erkrankung. Die mittelgradige Depression sei die entscheidende Ursache für ihre Arbeitsunfähigkeit und die dadurch begründete Unmöglichkeit, die arbeitsvertragliche geschuldete Leistung zu erbringen. Dies berücksichtige das ausschließlich in orthopädischer Hinsicht erstellte Sachverständigengutachten nicht. Dagegen komme es auf ihre orthopädische Arbeitsfähigkeit nicht an. Auch verhalte sich das Sachverständigengutachten weder zu dem Entlassungsbericht noch zur Stellungnahme des Betriebsarztes vom 10. Oktober 2013. Die Beklagte habe die Möglichkeit einer anderweitigen leidensgerechten Beschäftigung geprüft, einen leidensgerechte Arbeitsplatz habe es nicht gegeben.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgericht Kassel vom 01. August 2017 -6 Ca 53/16- Abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil. Sie behauptet weiterhin, unter Bezugnahme auf die beiden “Hauärztlichen Äußerungen” aus dem Februar 2014 und April 2015, ihrer arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit als Hausgehilfin zum Kündigungszeitunkt und aktuell in vollem Umfang nachkommen zu können. Entsprechend versuche sie seit September 2013, ihre Tätigkeit bei der Beklagten wieder aufzunehmen. Allerdings werde sie weder beschäftigt noch vergütet. Die mittelgradige Depression habe allein auf dem Verhalten einer Vorgesetzten beruht, die zwischenzeitlich ausgeschieden sei. Sie meint, deshalb sei die depressive Episode vollständig ausgeheilt. Dass der Beklagte ihre leidensgerechte Beschäftigung möglich gewesen sei, würden die im Verfahren vor dem Arbeitsgericht Kassel mit dem Az: 6 Ca 376/17 vorgelegten Angebote über freie Stellen zeigen. Tatsächlich habe nicht die Klägerin ein betriebliches Eingliederungsverfahren abgelehnt, sondern die Beklagte den Antrag der Klägerin auf stufenweise Wiedereingliederung.

Mit Beschluss vom 25. Januar 2018, welcher dem Beklagtenvertreter zusammen mit der Terminsladung am 05. Februar 2018 zugestellt worden ist, hat das Berufungsgericht die Beklagte auf das Erfordernis eines ordnungsgemäß vom Arbeitgeber angebotenen bEM gemäß § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX hingewiesen und auf die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 20. November 2014 -2 AZR 755/13- und 22. März 2016 -1 ABR 14/14. Es hat der Beklagten aufgegeben, vorzutragen, dass sie der Klägerin vor Ausspruch der krankheitsbedingen Kündigung ordnungsgemäß ein bEM angeboten hat und vorsorglich dazu vorzutragen, dass keine Möglichkeit bestanden hat, die Kündigung durch angemessene mildere Maßnahmen zu verhindern, wegen der weiteren Einzelheiten des Beschlusses wird auf Bl. 338 d. A. Bezug genommen.

Mit Schriftsatz vom 05. März 2018 hat die Beklagte -unter Bezugnahme auf den vorgelegten Bewilligungsbescheid der Bundesagentur für Arbeit (Bl. 345ff d. A.)- vorgetragen, dass die Klägerin im letzten Kalenderjahr nicht arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei, weil sie Arbeitslosengeld bezogen habe. Allerdings habe die Klägerin ihre Arbeitsunfähigkeit stets mit einer mittelgradigen Depression begründet. Nunmehr sei es ihre Sache die Indizwirkung der Arbeitsunfähigkeitszeiten zu widerlegen. Die Durchführung eines bEM wäre objektiv nutzlos gewesen.

Mit Schriftsatz vom 25. April 2018 hat die Beklagte zur Berufungserwiderung Stellung genommen und u.A. vorgetragen, dass die Klägerin “ab dem 10.03.2012 durchgängig arbeitsunfähig gefehlt hat”.

Die Beklagte hat sich zwischen der Berufungsverhandlung am 04. Mai 2018 und dem zunächst bestimmten Verkündungstermin am Freitag, den 08. Juni 2018 mit am 22. Mai 2018 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen, nicht nachgelassenen Schriftsatz nochmals zur Sache geäußert. Sie hat u. A. die Auffassung vertreten, dass der Beweisbeschluss des Arbeitsgerichts Kassel noch nicht vollständig durchgeführt sei und die weitere Beweisaufnahme auch nicht dadurch entbehrlich sei, dass ein bEM nicht ordnungsgemäß angeboten worden sei, wegen der Einzelheiten des Schriftsatzes wird auf Bl. 395ff d. A. Bezug genommen. Diesbezüglich hat eine Nachberatung der Kammer am 04. Juni 2018 stattgefunden.

Mit am 06. Juni 2018 bei Gericht eingegangen, nicht nachgelassenen Schriftsatz hat sich die Klägerin nochmals zur Sache geäußert und u. A. die Ansicht vertreten, der Beweisantrag vom 18. Mai 2018 auf Einholung eines weiteren Gutachtens sei verspätet, wegen der Einzelheiten des Schriftsatzes wird auf Bl. 403 d. A. Bezug genommen. Durch am 08. Juni 2018 verkündeten Beschluss hat das Berufungsgericht den Verkündungstermin auf den 22. Juni 2018 verlegt und die Beklagte hat sich mit am 15. Juni 2018 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen, nicht nachgelassenen Schriftsatz ergänzend zur Sache geäußert und u. A. gemeint, dass das Arbeitsgericht den erlassenen Beweisbeschluss nicht zu Ende geführt habe, wegen der Einzelheiten des Schriftsatzes wird auf Bl. 411 d. A. Bezug genommen.

Hinsichtlich der nachgereichten Schriftsätze hat ein letzter Nachberatungstermin der Kammer am 22. Juni 2018, ab 8.15 Uhr stattgefunden.

Im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze, die Protokollniederschrift der Berufungsverhandlung vom 04. Mai 2018 und den Akteninhalt Bezug genommen.
Gründe

A. Die Berufung der Beklagten ist als Rechtsmittel in einem Rechtsstreit über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft, § 64 Abs. 2 c ArbGG. Sie ist nach Maßgabe der im Tatbestand mitgeteilten Daten form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden, § 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO, und insgesamt zulässig.

B. In der Sache hat die Berufung der Beklagten keinen Erfolg, sie ist unbegründet. Das Arbeitsgericht Kassel hat der Kündigungsschutzklage der Klägerin im Ergebnis zu Recht stattgegeben. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die außerordentliche krankheitsbedingte Kündigung der Beklagten mit sozialer Auslauffrist vom 05. Februar 2016 nicht aufgelöst worden.

Diese Kündigung der Beklagten, welche die Klägerin rechtzeitig angegriffen hat; §§ 13 Abs. 1, 4 Satz 1 KSchG, ist unwirksam. Es kann dahinstehen, ob mit dem Arbeitsgericht davon auszugehen ist, dass bereits “an sich” kein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung gegeben ist (in diesem Sinne versteht das Berufungsgericht die Ausführungen des Arbeitsgerichts, “die streitgegenständliche Kündigung ist nicht sozial gerechtfertigt im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes”), denn jedenfalls ist die Kündigung deshalb unwirksam, weil dem Kündigenden unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar war und ihm insbesondere mildere Reaktionsmöglichkeiten zur Verfügung standen. Im Hinblick auf die von der Beklagten unterlassene ordnungsgemäße Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagement (bEM) nach § 84 Abs. 2 Sozialgesetzbuch IX, in der hier maßgeblichen bis 31. Dezember 2017 gültigen Fassung (SGB IX a. F.), und der daraus resultierenden gesteigerten Darlegungslast der Beklagten ist für die Berufungskammer jedenfalls nicht feststellbar, dass die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung dem Verhältnismäßigkeitsprinzip genügt und ihr keine milderen Mittel als die ausgesprochene Kündigung offen standen.

I. Die Kündigungsschutzklage ist begründet. Die außerordentliche krankheitsbedingte Kündigung mit sozialer Auslauffrist der Beklagten vom 05. Februar 2016 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst.

Die Kündigung ist unwirksam, entweder hat mangels negativer Prognose im Kündigungszeitpunkt (dazu nachfolgend unter B. I. 2e) der Entscheidungsgründe) bereits kein wichtiger Grund zur außerordentlichen krankheitsbedingten Kündigung mit sozialer Auslauffrist bestanden oder diese ist jedenfalls nicht “ultima ratio”, damit unverhältnismäßig (dazu nachfolgend unter B. I. 2f) der Entscheidungsgründe) und deshalb unwirksam.

1. Übereinstimmend gehen beide Seiten davon aus, dass auf ihr Arbeitsverhältnis der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) Anwendung findet. Nach § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD kann das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nur noch aus einem “wichtigen Grund” gekündigt werden, weil die Klägerin entsprechend den Voraussetzungen dieser Vorschrift im Zeitpunkt der Kündigung durch die Beklagte das 40. Lebensjahr vollendet und länger als 15 Jahre bei der Beklagten beschäftigt war.

2. Der Begriff des “wichtigen Grundes” in § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD ist inhaltsgleich mit dem des § 626 Abs. 1 BGB und nimmt auf dessen Voraussetzungen Bezug. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

a) Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit kann ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB sein. Dem Arbeitgeber ist aber grundsätzlich die Einhaltung der Kündigungsfrist zuzumuten, und schon an eine ordentliche Kündigung wegen Arbeitsunfähigkeit ist ein strenger Maßstab anzulegen. Lediglich in eng begrenzten Fällen kommt daher eine außerordentliche Kündigung in Betracht, etwa wenn die ordentliche Kündigung aufgrund tarifvertraglicher oder einzelvertraglicher Vereinbarungen ausgeschlossen ist (BAG 20. März 2014 -2 AZR 288/13- Rn. 28, NZA-RR 2015, 16; BAG 23. Januar 2014 -2 AZR 582/13- Rn. 26, BAGE 147, 162; BAG 20. Dezember 2012 -2 AZR 32/11- Rn. 14, DB 2013, 882, jeweils mit weiteren Nachweisen).

b) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts erfolgt die Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer krankheitsbedingten Kündigung im Rahmen einer dreistufigen Prüfung. Zunächst ist auf einer ersten Stufe eine negative Gesundheitsprognose erforderlich. Dafür müssen abgestellt auf den Kündigungszeitpunkt objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen in bisherigem Umfang befürchten lassen. Häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit können indiziell für eine künftige Entwicklung eines Krankheitsbildes sprechen, sofern sie nicht ausgeheilt sind. Ferner müssen die prognostizierten Fehlzeiten auf einer zweiten Stufe zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führen. Schließlich muss auf einer dritten Stufe eine vorzunehmenden Interessenabwägung ergeben, dass die betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billiger Weise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht vgl. z. B. BAG 13. Mai 2015 – 2 AZR 565/14 – Rn. 12 ff, NZA 2015, 1249 ff [BAG 13.05.2015 – 2 AZR 565/14]; BAG 30. September 2010 – 2 AZR 88/99 – Rn. 11, BAGE 135, 361 [BAG 30.09.2010 – 2 AZR 88/09][BAG 30.09.2010 – 2 AZR 88/09], jeweils mit weiteren Nachweisen).

c) Bei einer außerordentlichen Kündigung ist dieser Prüfungsmaßstab auf allen drei Stufen erheblich strenger und muss den hohen Anforderungen Rechnung tragen, die an eine außerordentliche Kündigung zu stellen sind (BAG 23. Januar 2014 -2 AZR 582/13- Rn. 28, BAGE 147, 162; BAG 18. Januar 2001 -2 AZR 616/99- II 4b der Gründe, NZA 2002,455, jeweils mit weiteren Nachweisen).Die prognostizierten Fehlzeiten und die sich daraus ergebende Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen müssen deutlich über das Maß hinausgehen, welches eine ordentliche Kündigung sozial zu rechtfertigen vermöchte. Es bedarf eines gravierenden Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung. Ein solches ist gegeben, wenn zu erwarten steht, dass der Arbeitgeber bei Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses – ggf. über Jahre hinweg – erhebliche Entgeltzahlungen zu erbringen hätte, ohne dass dem eine nennenswerte Arbeitsleistung gegenüberstände (BAG 23. Januar 2014 -2 AZR 582/13- Rn. 28, BAGE 147, 162; BAG 12. Januar 2006 -2 AZR 242/05- Rn. 27, AP § 626 BGB Krankheit, Nr. 13, jeweils mit weiteren Nachweisen). Die Aufrechterhaltung eines “sinnentleerten” Arbeitsverhältnisses kann dem Arbeitgeber auch im Falle eines ordentlich nicht kündbaren Arbeitnehmers unzumutbar sein (BAG 23. Januar 2014 -2 AZR 582/13- Rn. 28, BAGE 147, 162; BAG 12. Januar 2006 -2 AZR 242/05- Rn. 27, AP § 626 BGB Krankheit, Nr. 13; BAG 18. Januar 2001 -2 AZR 616/99- II 4c) cc) der Gründe, NZA 2002,455, jeweils mit weiteren Nachweisen).

d) Die Parteien streiten darüber, ob im Kündigungszeitpunkt eine negative Gesundheitsprognose vorlag.

Während die Klägerin behauptet, im Stande zu sein und gewesen zu sein, die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu erbringen, weil die ursprüngliche Erkrankung vollständig ausgeheilt sei, behauptet die Beklagte u. A. mit Schriftsatz vom 25. April 2018, dass die Klägerin ab dem 10. März 2012 durchgängig arbeitsunfähig gefehlt habe und meint deshalb, dass bei Kündigungsausspruch eine negative Gesundheitsprognose bestanden habe. Es kann dahinstehen, ob im Kündigungszeitpunkt eine negative Gesundheitsprognose vorlag oder nicht, denn die Kündigung ist in beiden Fällen unwirksam.

e) Unterstellt, dass im Kündigungszeitpunkt keine negative Gesundheitsprognose vorlag, weil die Klägerin arbeitsfähig und nicht dauerhaft außer Stande war die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, wie sie selbst behauptet und wovon das erstinstanzlich eingeholte Sachverständigengutachten aus orthopädischer Sicht ausgeht, dann hat es im Kündigungszeitpunkt keinen wichtigen Grund für eine krankheitsbedingte außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist gegeben und die Kündigung der Beklagten ist bereits aus diesem Grund unwirksam. In diesem Fall würde die krankheitsbedingte außerordentliche Kündigung der Beklagten mit sozialer Auslauffrist bereits auf der ersten Prüfungsstufe scheitern.

f) Unterstellt, dass im Kündigungszeitpunkt eine negative Gesundheitsprognose gegeben war, weil die Klägerin seit 10. März 2012 arbeitsunfähig erkrankt war und jedenfalls wegen einer mittelgradigen Depression dauerhaft außer Stande die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, wie die Beklagte behauptet und worauf sie ihre Kündigung stützt, dann ist der Beklagten auch auf Basis ihres eigenen Vorbringens die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar, die Kündigung ist deshalb unverhältnismäßig und aus diesem Grunde unwirksam. In diesem Fall würde die krankheitsbedingte außerordentliche Kündigung der Beklagten mit sozialer Auslauffrist jedenfalls auf der dritten Prüfungsstufe scheitern.

aa) Unterstellt, im Kündigungszeitpunkt hat eine negative Gesundheitsprognose vorgelegen, scheitert die Wirksamkeit der Kündigung im Rahmen der vorzunehmenden dreistufigen Prüfung jedenfalls auf der dritten Prüfungsstufe. Die Kündigung der Beklagten ist nach Auffassung der Berufungskammer jedenfalls nicht “ultima ratio”, damit unverhältnismäßig und unwirksam.

Nach dem das ganze Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist eine ordentliche krankheitsbedingte Kündigung unter anderem dann sozial ungerechtfertigt, wenn sie zur Beseitigung der betrieblichen Beeinträchtigung und der eingetretenen Vertragsstörung nicht erforderlich ist. Die Kündigung ist durch die Krankheit nicht “bedingt” wenn es angemessene mildere Mittel zur Vermeidung oder Verringerung künftiger Fehlzeiten gibt. Dabei können mildere Mittel insbesondere die Umgestaltung des bisherigen Arbeitsbereichs oder die Weiterbeschäftigung auf einem anderen – leidensgerechten Arbeitsplatz sein. Auch kann sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die Verpflichtung des Arbeitgebers ergeben, dem Arbeitnehmer vor einer Kündigung die Chance zu bieten, gegebenenfalls spezifische Behandlungsmaßnahmen zu ergreifen, um dadurch die Wahrscheinlichkeit künftiger Fehlzeiten auszuschließen (vgl. statt viele BAG 20. November 2014 – 2 AZR 755/13 – Rn. 24, BAGE 150, 117 ff. mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Diese Grundsätze gelten auch für die außerordentliche krankheitsbedingte Kündigung, die -wie bereits ausgeführt- im Prüfungsmaßstab auf allen drei Stufen erheblich strenger ist und den hohen Anforderungen Rechnung tragen muss, die an eine außerordentliche Kündigung zu stellen sind (vgl. oben B. I. 2c)).

Als kündigende Arbeitgeberin trägt die Beklagte die Beweislast und daraus folgend auch die Darlegungslast für die Verhältnismäßigkeit der ausgesprochenen Kündigung. Besteht keine Verpflichtung zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (bEM), kann sich der Arbeitgeber zunächst darauf beschränken zu behaupten, für den Arbeitnehmer bestehe keine alternative Beschäftigungsmöglichkeit. Versäumt der Arbeitgeber hingegen die ordnungsgemäße Durchführung eines gebotenen bEM, trifft ihn eine erweiterte Darlegungs- und Beweislast im Hinblick auf denkbare, gegenüber dem Ausspruch einer Beendigungskündigung mildere Mittel (ständige Rechtsprechung, vgl. z. B. BAG 13. Mai 2015 -2 AZR 565/14 – Rn. 27 f, NZA 2015, 1249 ff, mit zahlreichen weiteren Nachweisen).

Soweit die Beklagte demgegenüber die Rechtsauffassung vertritt, dass angesichts des Ausgangssachverhalts nach der Entscheidung der Kammer 5 des Hessischen Landesarbeitsgericht vom 07. April 2016 feststehe, dass es Sache der Klägerin sei, die Indizwirkung der langen Fehlzeiten zu erschüttern, vermag dies nicht zu überzeugen. Die Entscheidung der Kammer 5 des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 07. April 2016 ist im Prozess um Ansprüche der Klägerin auf Annahmeverzugsvergütung ergangen. Ausschließlich in diesem Zusammenhang hat die Kammer 5 des hiesigen Gerichts Ausführungen zur Darlegungs- und Beweislast gemacht und angenommen, dass die Beklagte als Arbeitgeberin hinreichende Indizien im Sinne der §§ 297, 296 BGB vorgetragen hat, die für eine Arbeitsunfähigkeit der Klägerin im fraglichen Zeitraum gesprochen haben. Da die Klägerin im dortigen Verfahren die entstehende Indizwirkung nicht erschüttert hat, ist ihr Annahmeverzugsvergütung für den eingeklagten Zeitraum nicht zugesprochen worden. Diese Ausführungen sind auf den vorliegenden Sachverhalt einer außerordentlichen krankheitsbedingten Kündigung mit sozialer Auslauffrist nicht übertragbar. Grundsätzlich ist der Kündigende darlegungs- und beweisbelastet für das Vorliegen der Kündigungsgründe.

bb) Sind Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen und wiederholt arbeitsunfähig erkrankt, ist der Arbeitgeber nach § 84 Abs. 2 Sozialgesetzbuch IX, in der hier maßgeblichen bis 31. Dezember 2017 gültigen Fassung (SGB IX a. F.) gehalten, ein bEM durchzuführen. Dazu hat er nach Zustimmung und unter Beteiligung der betroffenen Personen mit der zuständigen Interessenvertretung im Sinne des § 93 SGB IX a. F. die Möglichkeiten zu klären, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneute Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann. Dabei ist die betroffene Person zuvor auf die Ziele des bEM sowie auf Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten hinzuweisen.

cc) Für die Beklagte bestand im Falle der Klägerin eine Pflicht zur Durchführung eines regelkonformen bEM.

Sie war nach ihrem eigenen Vorbringen gemäß § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX a. F. verpflichtet, vor Ausspruch der Kündigung ein bEM vorzunehmen. Ausgehend von dem Vorbringen der Beklagten, dass die Klägerin seit dem 10. März 2012 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt war, war die Klägerin in den letzten Jahren vor Zugang der Kündigung länger als 6 Wochen wegen Krankheit arbeitsunfähig. Dafür kommt es auf die Gesamtheit der Fehltage und nicht darauf an, ob einzelne durchgehende Krankheitsperioden den Zeitraum von 6 Wochen überschritten. Ebenso wenig kommt es für die Verpflichtung zur Durchführung eines bEM darauf an, dass der betroffene Arbeitnehmer behindert ist oder ob im Beschäftigungsbetrieb ein Betriebsrat gewählt ist (vgl. z. B. BAG 13. Mai 2015 – 2 AZR 565/14 – Rn. 25, NZA 2015, 1249; BAG 24. März 2011 – 2 AZR 170/10 – Rn. 19, DB 2011, 1343, jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen).

Soweit die Beklagte im Schriftsatz 05. März 2018, S. 1, ausgeführt hat, dass die Klägerin im letzten Kalenderjahr nicht arbeitsunfähig gewesen sei, sondern arbeitslos, hat sie mit nachfolgendem Schriftsatz vom 25. April 2018, S. 2, klargestellt, dass die Klägerin “ab dem 10.03.2012 (…) ohne Unterbrechung arbeitsunfähig krank” war. Damit ist die Beklagte insgesamt von ihrem Vorbringen, dass die die Klägerin seit dem 10. März 2012 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt war, nicht abgerückt. Andernfalls wäre die Kündigung -wie bereits unter B. I 2e) der Entscheidungsgründe dargelegt- mangels negativer Prognose unwirksam.

dd) Die Beklagte hat die Initiative zur Durchführung des bEM nicht wie geboten ergriffen und die Klägerin insbesondere zuvor nicht ordnungsgemäß unterrichtet.

aaa) Grundsätzlich ist die Durchführung eines bEM auf verschiedene Weisen möglich. Insofern schreibt § 84 Abs. 2 SGB IX a. F. weder konkrete Maßnahmen noch ein bestimmtes Verfahren vor. Das bEM ist ein rechtlich regulierter verlaufs- und ergebnisoffener “Suchprozess”, der individuell angepasste Lösungen zur Vermeidung zukünftiger Arbeitsunfähigkeit ermitteln soll (BAG 20. November 2014 – 2 AZR 755/13 – Rn. 30, NZA 2015, 612). Nach dem Gesetz gehört zu den Mindeststandards, die gesetzlich vorgesehenen Stellen, Ämter und Personen zu beteiligen und zusammen mit ihnen eine an den Zielen des bEM orientierte Klärung ernsthaft zu versuchen. Dabei ist es Ziel des bEM festzustellen, auf Grund welcher gesundheitlichen Einschränkungen es zu den bisherigen Ausfallzeiten gekommen ist, und herauszufinden, ob Möglichkeiten bestehen, sie durch bestimmte Veränderungen und künftig zu verringern, um so eine Kündigung zu vermeiden (BAG 20. November 2014 – 2 AZR 755/13 – Rn. 30, NZA 2015, 612).

bbb) Die Initiative zur Durchführung des bEM ist Sache des Arbeitgebers (BAG 20. November 2014 – 2 AZR 755/13 – Rn. 31, NZA 2015, 612 [BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/13]). Soweit es darauf ankommt, ob der Arbeitgeber eine solche wie geboten ergriffen hat, kann davon nur dann ausgegangen werden, wenn er den Arbeitnehmer zuvor nach § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX a. F. auf die Ziele des bEM sowie auf Art und Umfang der dabei erhobenen Daten hingewiesen hat (so ausdrücklich BAG 20. November 2014 -2 AZR 755/13- Rn. 32, NZA 2015, 612; BAG 24. März 2011 – 2 AZR 170/10 – Rn. 23, DB 2011, 1343; zuletzt BAG 13. Mai 2015 -2 AZR 565/14- Rn. 25, NZA 2015, 1249 [BAG 13.05.2015 – 2 AZR 565/14]). Dieser Hinweis erfordert zunächst eine Darstellung der Ziele, die inhaltlich über eine bloße Bezugnahme auf die Vorschrift des § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX hinausgeht. Zu diesen Zielen rechnet die Klärung wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden, erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und wie das Arbeitsverhältnis erhalten werden kann. Dabei muss dem Arbeitnehmer verdeutlicht werden, dass es um die Grundlagen seiner Weiterbeschäftigung geht und dazu ein ergebnisoffenes Verfahren durchgeführt werden soll, in das auch er Vorschläge einbringen kann. Daneben ist ein Hinweis zur Datenerhebung und Datenverwendung erforderlich, der klarstellt, dass nur solche Daten erhoben werden, deren Kenntnis erforderlich ist, um ein zielführendes, der Gesundung und Gesunderhaltung des Betroffenen dienendes bEM durchführen zu können. Dem Arbeitnehmer muss mitgeteilt werden, welche Krankheitsdaten – als sensible Daten im Sinne von § 3 Abs. 9 BDSG – erhoben und gespeichert und inwieweit und für welche Zwecke sie dem Arbeitgeber zugänglich gemacht werden. Nur bei entsprechender Unterrichtung kann vom Versuch der ordnungsgemäßen Durchführung eines bEM die Rede sein (vgl. z. B. BAG 20. November 2014 – 2 AZR 755/13 – Rn. Nr. 32, NZA 2015, 612 [BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/13], mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Schließlich ist der Arbeitnehmer im Rahmen der Unterrichtung nach § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX a. F. darauf hinzuweisen, dass die Beteiligung des Betriebsrats am bEM sein Einverständnis voraussetzt und er davon absehen kann (vgl. BAG 22. März 2016 – 1 ABR 14/14 – Rn. 30, BAGE 154,329 ff., mit weiteren Nachweisen).

“Kündigungsneutral” ist die Weigerung des Arbeitnehmers zur Teilnahme am bEM lediglich dann, wenn es ihm ordnungsgemäß angeboten worden ist (vgl. BAG 13. Mai 2015 – 2 AZR 565/14 – Rn. 26, NZA 2015, 1249 ff.; BAG 24. März 2011 – 2 AZR 170/10 – Rn. 24, DB 2011, 1343).

ccc) Nach diesen Grundsätzen genügen die Informationen in dem Einladungsschreiben der Beklagten vom 14. Dezember 2015 nicht den gesetzlichen Anforderungen.

Das Schreiben macht gegenüber der Klägerin bereits nicht klar, dass das bEM ein ergebnisoffenes Verfahren ist, in das auch der betroffene Arbeitnehmer Vorschläge einbringen kann. Dazu heißt es in dem Schreiben lediglich sinngemäß, dass das bEM unter bestimmten Voraussetzungen eine vom Gesetz vorgesehene Maßnahme sei, bei der die Anforderungen der verrichteten Tätigkeit, ihre gesundheitlichen Risiken und die krankheitsbedingten Einschränkungen des Mitarbeiters ermittelt und ein Plan für das weitere Vorgehen ausgearbeitet werden sollen. Ausdrücklich ist an keiner Stelle der Hinweis enthalten, dass der Arbeitnehmer auch selbst Vorschläge einbringen kann. Dies ist nach der Rechtsprechung (vgl. BAG 20. November 2014 -2 AZR 755/13- Rn. 32, NZA 2015, 612) aber deshalb erforderlich, weil damit gerade betont wird, dass der Arbeitnehmer nicht zum Gegenstand eines fremdbestimmten Verfahrens werden soll, sondern dass er selbst maßgeblichen Einfluss auf die Gestaltung und den Ausgang des Verfahrens nehmen kann, wovon auch seine Zustimmung zur Durchführung des bEM abhängen kann.

In dem Schreiben der Beklagten vom 14. Dezember 2015 fehlt auch jeglicher ausdrückliche Hinweis zur Datenerhebung und Datenverwendung. Hierzu hat das BAG ausgeführt: “Daneben ist ein Hinweis zu Datenerhebung und Datenverwendung erforderlich, der klarstellt, dass nur solche Daten erhoben werden, deren Kenntnis erforderlich ist, um ein zielführendes, der Gesundung und Gesunderhaltung des Betroffenen dienendes bEM durchführen zu können” (so wörtlich BAG 20. November 2014 -2 AZR 755/13- Rn. 32, NZA 2015, 612). Auch dieser Hinweis ist gerade im Hinblick auf die betroffenen Gesundheitsdaten kein bloßer Formalismus. So mag es für die Entscheidung des Arbeitnehmers durchaus einen Unterschied machen, ob z. B. Daten zur Krankheitsursache (Diagnosen) erhoben werden müssen, wenn es für die Identifikation von abhelfenden Maßnahmen genügt, sich einen Überblick über die Auswirkungen der Erkrankungen auf den betrieblichen Arbeitsplatz zu verschaffen (so bereits Hess. LAG 09. Februar 2018 -10 Sa 1063/17). Die Beklagte hat in ihrem Schreiben die Klägerin an keiner Stelle ausdrücklich darauf hingewiesen, dass und welche Daten im Rahmen des bEM überhaupt erhobenen werden oder dass keinerlei Daten erhoben oder gespeichert werden. Ebenso fehlt jeglicher Hinweis dazu, ob, inwieweit und für welche Zwecke Krankheitsdaten dem Arbeitgeber zugänglich gemacht werden sollen. Vielmehr findet sich in dem Schreiben lediglich der Hinweis im vorletzten Absatz, dass wenn das bEM mit Zustimmung der Klägerin durchgeführt werden soll, “ohne ausdrücklich Zustimmung darf keine Stelle unterrichtet und eingeschaltet werden”. Auch diesem pauschalen Hinweis ist nicht zu entnehmen, welche konkreten Daten erhoben werden sollen, ob sie gespeichert und inwieweit und für welche Zwecke sie dem Arbeitgeber zugänglich gemacht werden sollen.

Darüber hinaus fehlt in dem Schreiben der Beklagten vom 14. Dezember 2015 jeglicher Hinweis darauf, dass die Beteiligung des Betriebsrats am bEM das Einverständnis der Klägerin voraussetzt. Insoweit heißt es: “Ein Einverständnis vorausgesetzt wird ein bEM-Gespräch geführt. An diesem wird teilnehmen ein Vertreter der Personalabteilung, ein Betriebsratsmitglied, der Betriebsarzt sowie ein Mitglied der Schwerbehindertenvertretung.” Unter Berücksichtigung des Empfängerhorizont ergibt sich aus der Formulierung “An diesem wird teilnehmen (…) ein Betriebsratsmitglied (…)” gerade nicht, dass die Teilnahme des Betriebsratsmitglieds an dem Gespräch vom Einverständnis der Klägerin abhängt und das bEM-Gespräch nicht von der Teilnahme eines Betriebsratsmitglied abhängig ist. Vielmehr vermittelt das Schreiben dem unbefangenen Leser den Eindruck, dass die Teilnahme eines Betriebsratsmitglied am bEM obligatorisch ist und ohne “wenn und aber”.

ee) Das Unterlassen eines ordnungsgemäßen bEM führt hier dazu, dass eine Verschärfung der Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich einer alternativen, leidensgerechten Beschäftigung der Klägerin eingetreten ist. Nachdem die Beklagten ihrer gesteigerten Darlegungslast nicht nachgekommen ist und insbesondere nicht dargelegt hat, dass ein bEM in jedem Fall aussichtslos gewesen wäre, ist die Kündigung unverhältnismäßig.

aaa) Auch wenn die Durchführung des bEM keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung ist, so konkretisiert § 84 Abs. 2 SGB IX a. F. den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Mit Hilfe des bEM können möglicherweise mildere Mittel als die Kündigung erkannt und entwickelt werden. Nur wenn auch die Durchführung des bEM keine positiven Ergebnisse hätte zeitigen können, ist sein Fehlen unschädlich. Insoweit trifft den Arbeitgeber eine erweiterte Darlegung- und Beweislast. Um darzutun, dass die Kündigung dem direkten Verhältnismäßigkeitsprinzip genügt und ihm keine milderen Mittel zur Überwindung der krankheitsbedingten Störung des Arbeitsverhältnisses als die Beendigungskündigung offen standen, muss der Arbeitgeber die objektive Nutzlosigkeit des bEM darlegen. Hierzu hat er umfassend und detailliert vorzutragen, warum ein bEM in keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten bzw. der Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit entgegenzuwirken und das Arbeitsverhältnis zu erhalten. Dabei darf er sich nicht darauf beschränken, pauschal vorzutragen, er kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den erkrankten Arbeitnehmer und es gebe keinen leidensgerechten Arbeitsplatz den dieser trotz seiner Erkrankung ausfüllen könne. Er hat von sich aus denkbare oder vom Arbeitnehmer außergerichtlich genannten Alternativen zu würdigen und im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen weder eine Anpassung des bisherigen Arbeitsplatzes noch die Beschäftigung auf einem anderen leidensgerechten Arbeitsplatz in Betracht kommt (vgl. BAG 13. Mai 2015 – 2 AZR 565/14 – Rn. 27 ff., NZA 2015, 1249; BAG 20. November 2014 – 2 AZR 755/13 – Rn. 39, NZA 2015, 612; BAG 24. März 2011 -2 AZR 170/10- Rn. 21, DB 2011, 1343). Ist es hingegen denkbar, dass ein bEM ein positives Ergebnis erbracht, das gemeinsame Suchen nach Maßnahmen zum Abbau von Fehlzeiten bzw. zur Überwindung der Arbeitsunfähigkeit also Erfolg gehabt hätte, muss sich der Arbeitgeber regelmäßig vorhalten lassen, er habe “vorschnell” gekündigt (BAG 13. Mai 2015 – 2 AZR 565/14 – Rn. 27 ff., NZA 2015, 1249, mit zahlreichen weiteren Nachweisen; BAG 20. November 2014 – 2 AZR 755/13 – Rn. 39, NZA 2015, 612).

bbb) Auf Grund des Vortrags der Beklagten ist im Streitfall nicht anzunehmen, dass von einer objektiven Nutzlosigkeit des bEM auszugehen ist. Für das Berufungsgericht lässt das Vorbringen der Beklagten nicht erkennen, dass den Erkrankungen der Klägerin nicht hätte entgegengewirkt werden können. Damit hat die Beklagten unter Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gekündigt und die Kündigung ist unwirksam.

Die Beklagte hat vorgetragen, dass sie die Möglichkeit einer anderweitigen leidensgerechten Beschäftigung geprüft habe, es einen leidensgerechte Arbeitsplatz nicht gegeben habe. Die Durchführung eines bEM wäre objektiv nutzlos gewesen, ein rein formales Verfahren ohne Substanz. Dieses Vorbringen hat die Beklagte auch nach dem Hinweis des Berufungsgerichts vom 25. Januar 2018 nicht nennenswert ergänzt. Sie hat im Wesentlichen lediglich vorgetragen, dass die Depression der Klägerin als maßgebliche Krankheitsursache nicht ausgeheilt sei und die Beklagte deshalb im Falle der Beschäftigung der Klägerin einen weiteren Gesundheitsschaden billigend in Kauf nehmen würde. Damit hat die Beklagte insgesamt keine hinreichenden Tatsachen vorgetragen, die den Schluss rechtfertigen, dass die Durchführung eines bEM objektiv nutzlos gewesen wäre. Denn sie hat lediglich pauschal vorgetragen, dass es keinen leidensgerechten Arbeitsplatz gebe, den die Klägerin trotz ihrer Erkrankung ausfüllen könne. Damit hat die Beklagte ihrer gesteigerten Darlegungslast nicht genügt (vgl bereits BAG 24. März 2011 -2 AZR 170/10- Rn. 21, DB 2011, 1343). Aus dem gesamten Vortrag der Beklagten lässt sich gerade nicht entnehmen, dass sie, wie es die Rechtsprechung fordert, sämtliche denkbaren Alternativen gewürdigt hat ebenso wenig hat sie im Einzelnen dargelegt, aus welchen Gründen weder eine Anpassung des bisherigen Arbeitsplatzes noch die Beschäftigung auf einem anderen leidensgerechten Arbeitsplatz in Betracht kommt. Dazu fehlt konkreter Vortrag.

g) Wie bereits oben unter B. I. 2 der Entscheidungsgründe ausgeführt, ist die Kündigung der Beklagten unwirksam. Entweder hat bereits kein wichtiger Grund zur außerordentlichen krankheitsbedingten Kündigung mit sozialer Auslauffrist, mangels negativer Prognose im Kündigungszeitpunkt (dazu unter B. I. 2e)), bestanden oder die Kündigung ist jedenfalls nicht “ultima ratio”, damit unverhältnismäßig (dazu unter B. I. 2f)) und deshalb unwirksam. Vor diesem Hintergrund ist -entgegen der Ansicht der Beklagten- im Ergebnis auch die Einholung eines Ergänzungsgutachtens zur Frage, ob die Klägerin im Kündigungszeitpunkt ggfl. aus anderen Gründen krankheitsbedingt nicht im Stande war die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, obsolet, weil die Kündigung jedenfalls unverhältnismäßig und allein deshalb unwirksam ist.

II) Eine Wiedereröffnung der Verhandlung gemäß § 156 ZPO war nach den am 04. Juni und 22. Juni 2018 erfolgten Beratungen der Kammer aufgrund der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze der Klägerin vom 06. Juni 2018 und der Beklagten vom 18. Mai, 12. und 15 Juni 2018 nicht veranlasst. Denn die Schriftsätze geben im Wesentlichen die bereits mündlich im Termin streitig verhandelten Standpunkte und Bewertungen der Parteien wieder und beinhalten insgesamt jedenfalls keine neuen erörterungsbedürftigen Gesichtspunkte.

C) Als unterlegene Partei waren der Beklagten die Kosten der Berufung aufzuerlegen, § 97 Abs. 1 ZPO.

Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision ist nicht ersichtlich, § 72 Abs. 2 ArbGG.