LAG Hessen, 23.01.2017 – 9 Sa 1171/16

LAG Hessen, 23.01.2017 – 9 Sa 1171/16

Tenor:

Der Rechtsstreit wird bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschlussverfahrens vor dem Bundesarbeitsgericht mit dem Az. 10 ABR 62/16 (erstinstanzlich LAG Berlin-Brandenburg 21. Juli 2016 – 14 BVL 5007/15 u.a. -) über die Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung vom 6. Juli 2015 des VTV i.d.F. vom 10. Dezember 2014 nach § 98 Abs. 6 ArbGG ausgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

A. Die Parteien streiten über die Frage, ob der Rechtsstreit nach § 98 Abs. 6 ArbGG wegen Zweifeln an der Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) vom 6. Juli 2015 (im Folgenden auch AVE 2015) auszusetzen ist.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. Nach dem Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) sind Arbeitgeber in der Baubranche verpflichtet, Beiträge zu einem Sozialkassenverfahren zu entrichten. Der Beitrag dient der Absicherung der Urlaubsvergütung sowie dem Aufbau von Rentenbeihilfen. Ferner wird mit dem Beitrag die Berufsausbildung in der Bauwirtschaft gefördert, indem den ausbildenden Betrieben die Ausbildungsvergütung erstattet wird. Der VTV wird regelmäßig vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) für allgemeinverbindlich erklärt.

Aufgrund des Tarifautonomiestärkungsgesetzes hat der Gesetzgeber mit Wirkung zum 16. August 2014 die Voraussetzungen, unter denen eine AVE bei einer gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien vom BMAS erlassen werden kann, erleichtert (vgl. § 5 Abs. 1a TVG).

Die Tarifvertragsparteien haben mit Wirkung zum 1. Januar 2015 einen neuen § 17 VTV aufgenommen. Danach haben auch die Betriebe, die keine gewerblichen Arbeitnehmer beschäftigen, einen jährlichen Beitrag zur Aufbringung der Mittel für die tarifvertraglich festgelegten Leistungen im Berufsausbildungsverfahren zu zahlen. Der Mindestbeitrag betrug im Jahr 2015 einmalig 450 Euro für den Zeitraum April bis September, für den Zeitraum Oktober bis September des Folgejahres sind 900 Euro vorgesehen.

Das BMAS hat auf Antrag der Tarifvertragsparteien eine AVE hinsichtlich des VTV vom 3. Mai 2013 in der Fassung der Änderungstarifverträge vom 3. Dezember 2013 und vom 10. Dezember 2014 mit Wirkung zum 1. Januar 2015 erlassen und am 6. Juli 2015 (BAnz vom 14. Juli 2015) bekannt gemacht.

Der Kläger hat den Beklagten auf Zahlung von 4.699,65 Euro für den Zeitraum Februar bis Juni 2015 in Anspruch genommen. Dabei handelt es sich um Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer in dem Zeitraum Februar bis Juni 2015 und um Beiträge für Angestellte für Mai und Juni 2015.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 4. August 2016 stattgegeben. Dieses Urteil ist dem Beklagten am 8. August 2016 zugestellt worden. Am 8. September 2016 ist die Berufungsschrift bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingelegt worden. Nach Verlängerung der Berufungsbegründung bis zum 10. November 2016 ist die Berufungsbegründung am 10. November 2016 eingegangen.

Das LAG Berlin-Brandenburg hat in einem Beschlussverfahren nach den §§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 ArbGG entschieden, dass die AVE 2015 wirksam sei (LAG Berlin-Brandenburg 21. Juli 2016 – 14 BVL 5007/15 ua. – Rn. 143, Juris). Es hat die Rechtsbeschwerde zum BAG zugelassen. Das Verfahren ist dort anhängig (10 ABR 62/16), aber derzeit noch nicht terminiert.

Das Bundesarbeitsgericht hat am 21. September 2016 in den Beschlussverfahren 10 ABR 33/15 und 10 ABR 48/15 nach den §§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 ArbGG festgestellt, dass die Allgemeinverbindlicherklärungen des VTV vom 15. Mai 2008, vom 25. Juni 2010 und vom 17. März 2014 (AVE 2008, 2010 und 2014) unwirksam seien.

Der Beklagte hat gemeint, der Rechtsstreit sei nach § 98 Abs. 6 ArbGG auszusetzen wegen des bei dem BAG anhängigen Beschlussverfahrens mit dem Az. 10 ABR 62/16. Nach den Entscheidungen des BAG könnte nicht mehr von einem ersten Anschein der Rechtmäßigkeit des Handelns beim Erlass einer AVE ausgegangen werden. Das Erfordernis der “Repräsentativität” nach § 7 Abs. 2 AEntG sei nicht gewahrt. Die im Zentralverband der Elektroinnungen (ZVEH) zusammengeschlossenen Innungen und Innungsverbände hätten im Jahr 2015 411.000 Mitarbeiter beschäftigt, also erheblich mehr als die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes nach eigenen Angaben in 2014. Der Rahmentarifvertrag des Elektrohandwerks sei repräsentativer für die Baubranche als der VTV. Nach Auffassung des BAG sei es unmöglich, die “richtigen Zahlen” zu ermitteln. Es müsse jedenfalls auf den betrieblichen Geltungsbereich und nicht auf die AVE-Einschränkung ankommen. Die Regelung des § 17 VTV für die “Solo-Selbständigen” sei von der Tarifmacht der Tarifvertragsparteien nicht mehr gedeckt.

Es bestünden ferner erhebliche Bedenken an der Tariffähigkeit des Hauptverbandes der Bauindustrie sowie an der Tarifzuständigkeit des Zentralverbandes des Deutschen Baugewerbes und der IG Bau. Das Verfahren sei daher auch nach § 97 Abs. 5 ArbGG auszusetzen.

Der Kläger hat gemeint, der Rechtsstreit sei nicht auszusetzen. “Ernsthafte Zweifel” an der Wirksamkeit der AVE 2015 seien nicht erkennbar. Der erste Anschein spreche nach wie vor für die Wirksamkeit der AVE. Dies gelte auch, obwohl nach der Rechtsprechung des BAG ein Restitutionsverfahren nach § 580 ZPO nicht in Betracht komme. Die Problematik des Quorums nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG a.F. stelle sich hier nicht, hierauf stelle § 7 Abs. 2 AEntG bei dem Erfordernis der “Repräsentativität” nicht ab. Der Beklagte habe auch nicht den Tarifvertrag, der angeblich repräsentativer sein soll, vorgelegt. Die Bundesministerin Frau Nahles habe die AVE 2015 unterzeichnet.

Der Gesetzgeber plant zurzeit ein Gesetz, welches das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe gesetzlich abstützen soll (BT-Drucks. 18/10631). Dieses Gesetz ist noch nicht in Kraft getreten.

B. Der Rechtsstreit ist nach § 98 Abs. 6 ArbGG auszusetzen. Die Kammer geht zwar davon aus, dass die AVE 2015 wirksam war. Allerdings müssen zur Beantwortung der Frage, ob die AVE wirksam war, teils schwierige und höchstrichterlich noch nicht geklärte Fragen beantwortet werden, bei denen man mit vertretbaren Argumenten eine andere Auffassung vertreten kann, so dass ernsthafte Zweifel an der AVE zu bejahen sind. Im Einzelnen ist davon auszugehen, dass der Entscheidungsmaßstab der “ernsthaften Zweifel” i.R.d. § 98 Abs. 6 ArbGG auch nach den Entscheidungen des BAG vom 21. September 2016 beizubehalten ist (dazu unter I. der Gründe). Es bestehen keine ernsthaften Zweifel daran, dass die aufgrund des Tarifautonom iestärkungsgesetzes eingeführte Norm des § 5a TVG wirksam ist (dazu unter II.). Auch lagen die materiell-rechtlich dort geforderten Voraussetzungen, nämlich gemeinsamer Antrag der Tarifvertragsparteien, gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien sowie “Repräsentativität” des VTV vor (dazu unter III.). Allerdings lässt sich nicht sicher voraussagen, ob das Bundesarbeitsgericht § 17 VTV als kompetenzüberschreitende Regelung ansieht und ob sich dies auf die Unwirksamkeit der AVE im Ganzen auswirkt (dazu unter IV.). Letzteres führt zu der Aussetzung des Rechtsstreits.

I. Durch die Entscheidungen des BAG, mit denen die Unwirksamkeit der AVE 2008, 2010 und 2014 festgestellt worden ist, hat sich an dem grundsätzlichen Prüfungsschema im Rahmen der Aussetzungspflicht der Instanzgerichte nach § 98 Abs. 6 ArbGG nichts geändert.

1. Nach den bisher durch das Bundesarbeitsgericht aufgestellten Grundsätzen galt Folgendes:

Bereits nach bisheriger ständiger Rechtsprechung ist die Wirksamkeit der AVE eines Tarifvertrags durch die Gerichte für Arbeitssachen grundsätzlich von Amts wegen zu prüfen, soweit es entscheidungserheblich auf diese ankommt (vgl. BAG 10. September 2014 – 10 AZR 959/13 – Rn. 20, NZA 2014, 1282 [BAG 10.09.2014 – 10 AZR 959/13]). Eine Überprüfung von Amts wegen bedeutet aber nicht, dass die Gerichte verpflichtet sind, von sich aus die Erfüllung aller Erfordernisse der AVE festzustellen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Bundesminister für Arbeit und Soziales und die obersten Arbeitsbehörden der Länder die AVE eines Tarifvertrags nur unter Beachtung der gesetzlichen Voraussetzungen aussprechen. Der erste Anschein spricht deshalb für die Rechtmäßigkeit einer AVE (vgl. BAG 10. September 2014 – 10 AZR 959/13 – Rn. 21, NZA 2014, 1282 [BAG 10.09.2014 – 10 AZR 959/13]; BAG 7. Januar 2015 – 10 AZB 109/14 – Rn. 19, NZA 2015, 237 [BAG 07.01.2015 – 10 AZB 109/14]). Es genügt daher nicht, wenn die Prozessparteien die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der AVE pauschal bestreiten. Erforderlich ist vielmehr ein substantiierter Parteivortrag, der geeignet ist, erhebliche Zweifel am Vorliegen der Voraussetzungen nach § 5 Abs. 1 TVG aufkommen zu lassen, damit das Gericht die mögliche Unwirksamkeit einer AVE überprüft. Es müssen “ernsthafte” Zweifel am Vorliegen der Voraussetzungen nach § 5 Abs. 1 TVG gegeben sein (vgl. BAG 7. Januar 2015 – 10 AZB 109/14 – Rn. 19, NZA 2015, 237 [BAG 07.01.2015 – 10 AZB 109/14]).

2. Daran ist nach wie vor festzuhalten.

a) Gegen das Erfordernis “ernsthafter Zweifel” sind in der Wissenschaft Bedenken angemeldet worden. Es wurde darauf hingewiesen, dass der Wortlaut des § 98 Abs. 6 ArbGG eine Art zusätzlicher Prüfung und Bewertung der gegen die AVE vorgebrachten Argumente nicht vorsieht (vgl. Bader NZA 2015, 644, 645; NK-GA/Ulrici § 98 ArbGG Rn. 16; deutlich auch Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 422; dem BAG hingegen grundsätzlich folgend ErfK/Koch 17. Aufl. § 98 ArbGG Rn. 7; Reinfelder in Düwell/Lipke ArbGG 4. Aufl. § 98 Rn. 20; BeckOK/Poeche Stand: 01.12.2016 § 98 ArbGG Rn. 12; Maul-Sartori NZA 2014, 1305, 1311; im Prinzip auch GK- ArbGG/Ahrendt Stand: November 2014 § 98 Rn. 55).

Gegen die Beachtung hoher Hürden bei der Aussetzung spricht auch, dass nach der Rechtsprechung des BAG ein Wiederaufnahmeverfahren nicht stattfinden soll (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. 59 ff.), wenn es sich im Nachhinein erweist, dass die AVE unwirksam war und die Instanzgerichte nicht ausgesetzt haben, weil sie ernsthafte Zweifel an der AVE nicht gehegt haben. Damit fehlt eine Korrektivmöglichkeit. Wie das Kontrollverfahren zu der AVE 2008/2010 gezeigt hat, stehen am Anfang des Beschlussverfahrens möglicherweise auch noch gar nicht alle Argumente fest, die gegen die Wirksamkeit der AVE ins Felde geführt werden können. Es ist denkbar, dass ein Beschlussverfahren nach §§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 Abs. 1 ArbGG mit relativ schlechten Argumenten eingeleitet wird, am Ende die Antragsteller aber doch obsiegen, weil im Laufe des Verfahrens neue Gesichtspunkte aufgetaucht sind, die gegen die Wirksamkeit der AVE sprechen.

b) Gleichwohl ist an dem Erfordernis “ernsthafter Zweifel” festzuhalten. Das BAG hat bei dem Aufstellen dieses Prüfungsmerkmals auch in den Blick genommen, dass eine dauerhafte Aussetzung von Verfahren der ULAK die gemeinsame Einrichtung erheblich in ihrem Interesse, zeitnah Beiträge durchsetzen zu können, beeinträchtigen würde. Andernfalls würde alleine die Verfahrenseinleitung nach § 98 ArbGG zu einem Stillstand aller Rechtsstreite führen, in denen es auf die Wirksamkeit der angegriffenen AVE oder Rechtsverordnung ankommt. Ein solches Ergebnis wäre mit dem aus dem Rechtsstaatsprinzip und dem arbeitsgerichtlichen Beschleunigungsgrundsatz (§ 9 Abs. 1 ArbGG) folgenden Anspruch der Parteien des Ausgangsverfahrens auf eine zeitnahe Entscheidung nicht zu vereinbaren (vgl. BAG 7. Januar 2015 – 10 AZB 109/14 – Rn. 21, NZA 2015, 237 [BAG 07.01.2015 – 10 AZB 109/14]). Deshalb reiche die bloße Einleitung eines Verfahrens nach § 98 ArbGG für eine Aussetzung aller von der AVE abhängigen Rechtsstreitigkeiten nicht aus (vgl. BAG 7. Januar 2015 – 10 AZB 109/14 – Rn. 21, NZA 2015, 237 [BAG 07.01.2015 – 10 AZB 109/14]).

aa) Dies erscheint nach wie vor zutreffend. Dies gebietet auch eine verfassungsorientierte Auslegung des § 98 Abs. 6 ArbGG im Lichte des Art. 9 Abs. 3 GG. Verfahrensrechte sind oftmals Hilfsrechte zur Durchsetzung verfassungsrechtlich geschützter Positionen.

Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistet neben der Koalitionsfreiheit die sog. Tarifautonomie. Die Aushandlung von Tarifverträgen gehört zu den wesentlichen Zwecken der Koalitionen (vgl. BVerfG 24. Januar 1996 – 1 BvR 712/86 – zu C I 1 der Gründe, NZA 1996, 1157; BVerfG 3. April 2001 – 1 BvR 32/97 – NZA 2001, 777 [BVerfG 03.04.2001 – 1 BvL 32/97]). Entscheiden sich die Tarifvertragsparteien dafür, auf tariflicher Grundlage eine gemeinsame Einrichtung wie eine Sozialkasse einzurichten, so ist auch dies Ausdruck der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie (vgl. BAG 23. November 1988 – 4 AZR 419/88 – NZA 1989, 307; Cornils in BeckOK GG Stand: 01.03.2015 Art. 9 Rn. 60).

Der Umstand, dass es sich bei der AVE auch um staatliche Rechtsetzung handelt, führt nicht dazu, die Sozialkassen aus dem Anwendungsbereich des Art. 9 Abs. 3 GG herauszunehmen. Die AVE von Tarifverträgen ist im Verhältnis zu den ohne sie nicht tarifgebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ein Rechtsetzungsakt eigener Art zwischen autonomer Regelung und staatlicher Rechtsetzung, der seine eigenständige Grundlage in Art. 9 Abs. 3 GG findet (vgl. BVerfG 24. Mai 1977 – 2 BvL 11/74 – zu B II 1 b der Gründe, AP Nr. 15 zu § 5 TVG). Das BVerfG hat jedenfalls unmissverständlich klargestellt, dass die AVE ihre Rechtsgrundlage letztlich in Art. 9 Abs. 3 GG findet. Durch die AVE wird die Effektivität der tarifvertraglichen Normsetzung gegen die Folgen wirtschaftlicher Fehlentwicklungen gesichert. Die antragsabhängige AVE erweist sich in dieser Beziehung als ein Instrument, das die von Art. 9 Abs. 3 GG intendierte autonome Ordnung des Arbeitslebens durch die Koalitionen abstützen soll, indem sie den Normen der Tarifverträge zu größerer Durchsetzungskraft verhilft. Daneben dient sie dem Ziel, den Außenseitern angemessene Arbeitsbedingungen zu sichern. Insoweit beruht die AVE auf der subsidiären Regelungszuständigkeit des Staates, die immer dann eintritt, wenn die Koalitionen die ihnen übertragene Aufgabe, das Arbeitsleben durch Tarifverträge sinnvoll zu ordnen, im Einzelfall nicht allein erfüllen können und soziale Schutzbedürftigkeit einzelner Arbeitnehmer oder Arbeitnehmergruppen oder ein sonstiges öffentliches Interesse ein Eingreifen des Staates erforderlich macht (vgl. BVerfG 24. Mai 1977 – 2 BvL 11/74 – zu B II 1 b bb der Gründe, AP Nr. 15 zu § 5 TVG).

Vor diesem Hintergrund dürfen Verfahrensrechte, wie auch § 98 Abs. 6 ArbGG eines ist, nicht in der Weise ausgelegt und angewandt werden, dass verfassungsrechtlich geschützte Interessen unverhältnismäßig beeinträchtigt werden. Dies wäre dann der Fall, wenn § 98 Abs. 6 ArbGG so angewandt werden würde, dass die allgemeinverbindlichen Tarifverträge über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe praktisch leerlaufen würden. Die Sozialkasse existiert nur aufgrund des Beitragsaufkommens durch die Arbeitgeber. Wird die Erhebung der Beiträge erheblich erschwert, kann die Sozialkasse ihre sozialen Zwecke nicht mehr erfüllen. Würde die AVE nicht mehr angewandt, könnte die ULAK einen beträchtlichen Teil ihrer Beiträge, nämlich derjenigen der Arbeitgeberaußenseiter, nicht mehr einziehen. Diese Gefahr bestünde dann, wenn sämtliche Beitragsklagen der ULAK ausgesetzt werden müssten, wenn eine AVE in einem Beschlussverfahren nach §§ 2a Abs. 1, 98 Abs. 1 ArbGG angegriffen worden ist. Die AVE bei den Sozialkassenverfahren wird erfahrungsgemäß ca. alle zwei Jahre neu beantragt. Diese Zeit dürfte nicht ausreichen, um eine Klärung der Wirksamkeit der AVE durch zwei Instanzen herbeizuführen. Es hätten daher einzelne Bauarbeitgeber in der Hand, durch die Einleitung eines Beschlussverfahrens alle zwei Jahre dem VTV die Wirksamkeit zu nehmen. Würde man es für eine Aussetzung nach § 98 Abs. 6 ArbGG ausreichen lassen, dass ein Beschlussverfahren nach §§ 2a Abs. 1, 98 Abs. 1 ArbGG anhängig ist, könnte das Sozialkassenverfahren jeweils bis zur Klärung der Wirksamkeit der neuen AVE blockiert werden. Beiträge könnten dann dauerhaft nur mit einer erheblichen zeitlichen Verzögerung von mehreren Jahren erhoben werden. Dass diese Gefahr nicht bloß theoretisch besteht, zeigen die Erfahrungen der letzten Jahre. Seit Inkrafttreten des Tarifautonomiestärkungsgesetzes sind sämtliche AVE der vergangenen Jahre – und auch eben die AVE nach neuer Rechtslage aus dem Jahre 2015 – von Arbeitgebern angegriffen worden. Diese Überlegungen sprechen dafür, an die Pflicht zur Aussetzung von Beitragsverfahren keine zu geringen Anforderungen zu stellen.

bb) Das BAG hat zudem in seinen Entscheidungen vom 21. September 2016 ausdrücklich daran festgehalten, dass der erste Anschein (nach wie vor) für die Rechtmäßigkeit der AVE spreche (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. 89). Zutreffend hat der Senat auf die parallele Rechtslage nach § 47 VwGO hingewiesen. Zwar hat sich der Senat insoweit nicht ausdrücklich zu der Aussetzungspflicht nach § 98 Abs. 6 ArbGG geäußert. Wenn aber “dem Anschein nach” generell zunächst von der Wirksamkeit staatlichen Handelns im Bereich des § 5 TVG ausgegangen werden kann, spricht nichts dafür, dass die Instanzgerichte niedrigere Hürden bei der Frage der Aussetzung anzulegen hätten als bisher.

cc) Schließlich kommt hinzu, dass infolge der Änderungen durch das Tarifautonomiestärkungsgesetz die Hürden für den Erlass einer AVE gegenüber der Vorgängerregelung in § 5 TVG n.F. deutlich herabgesetzt worden sind. Nach § 5 Abs. 1 TVG ist für den Erlass einer AVE nur noch erforderlich, dass ein gemeinsamer Antrag der Tarifvertragsparteien vorliegt und die AVE im öffentlichen Interesse geboten erscheint. Nach § 5 Abs. 1a TVG kann das BMAS einen Tarifvertrag über eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien für allgemeinverbindlich erklären, wenn der Tarifvertrag die Einziehung von Beiträgen und die Gewährung von Leistungen in bestimmten, enumerativ aufgezählten Bereichen, z.B. Urlaub, Zusatzversorgung etc., regelt. Auf das Quorum nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG a.F. kommt es folglich nicht mehr an. Damit entfällt ein wesentlicher Anknüpfungspunkt für die Unwirksamkeit einer AVE. Wenn der Gesetzgeber zukünftig geringere Anforderungen an den Erlass einer AVE stellt, ist nicht einzusehen, weshalb höhere Anforderungen bei der Frage der Aussetzung nach § 98 Abs. 6 ArbGG gelten sollen.

II. § 5 Abs. 1a TVG ist als Rechtsgrundlage für die AVE 2015 wirksam.

1. Die Regelung in § 5 Abs. 1a TVG ist mit Art. 9 Abs. 3 GG vereinbar.

a) Insbesondere durfte der Gesetzgeber eine Regelung auf dem Gebiet des Tarifrechts erlassen. Es besteht insoweit kein Normsetzungsmonopol der Tarifvertragsparteien.

In seiner grundlegenden Entscheidung von 1977 hat das BVerfG ausgeführt, Art. 9 Abs. 3 GG gewährleiste eine Ordnung des Arbeitslebens und Wirtschaftslebens, bei der der Staat seine Zuständigkeit zur Rechtsetzung weit zurückgenommen und die Bestimmung über die regelungsbedürftigen Einzelheiten des Arbeitsvertrags grundsätzlich den Koalitionen überlassen habe. Den frei gebildeten Koalitionen sei durch Art. 9 Abs. 3 GG die im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe zugewiesen, insbesondere Löhne und sonstige materielle Arbeitsbedingungen in einem von staatlicher Rechtsetzung frei gelassenen Raum in eigener Verantwortung und im Wesentlichen ohne staatliche Einflussnahme durch unabdingbare Gesamtvereinbarungen sinnvoll zu ordnen (vgl. BVerfG 24. Mai 1977 – 2 BvL 11/74 – zu B II 1 b aa der Gründe, AP Nr. 15 zu § 5 TVG). Die “Normsetzungsprärogative” der Koalitionen gelte aber nicht schrankenlos. Es sei vielmehr Sache des subsidiär für die Ordnung des Arbeitslebens weiterhin zuständigen staatlichen Gesetzgebers, die Betätigungsgarantie der Koalitionen in einer den besonderen Erfordernissen des jeweiligen Sachbereichs entsprechenden Weise – in den Grenzen des Kernbereichs der Koalitionsfreiheit – näher zu regeln (vgl. BVerfG 24. Mai 1977 – 2 BvL 11/74 – zu B II 1 b bb der Gründe, AP Nr. 15 zu § 5 TVG). Später hat das BVerfG im Zusammenhang mit dem Berliner Tariftreugesetz ausgeführt, der Staat enthalte sich zwar grundsätzlich einer Einflussnahme bei der Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen. Allerdings betreffe die Tariftreueverpflichtung gar keinen Bereich, der üblicherweise von den Tarifvertragsparteien geregelt werde (vgl. BVerfG 11. Juli 2006 – 1 BvL 4/00 – Rn. 73, NZA 2007, 42 [BVerfG 11.07.2006 – 1 BvL 4/00]).

Dass der Gesetzgeber – mit einem weiten Ermessensspielraum – auf dem Gebiet der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen regelnd tätig werden kann, zeigen auch das AEntG und das MiloG. Das AEntG sieht in den §§ 8 Abs. 1, 2 i.V.m. 4 Abs. 1, 5 AEntG vor, dass Bauarbeitgeber an die Mindestentgeltsätze im Baugewerbe kraft staatlichen Anwendungsbefehl gebunden sind und mindestens den Beitrag zu dem Urlaubsverfahren zu zahlen haben. Der Gesetzgeber war auch frei darin gewesen, sich bei der Erstreckung durch das AEntG für eine andere Rechtsform als die Regelung in § 5 TVG a.F. zu entscheiden (vgl. BVerfG 18. Juli 2000 – 1 BvR 948/00 – zu II 2 der Gründe, NZA 2000, 948 [BVerfG 18.07.2000 – 1 BvR 948/00]; BAG 25. Juni 2002 – 9 AZR 405/00 – Rn. 76, AP Nr. 12 zu § 1 AEntG). Auch das MiloG ist mit Art. 9 Abs. 3 GG vereinbar. Der Gesetzgeber durfte hier auf einem Gebiet, dass typischerweise durch die Tarifvertragsparteien geregelt wird, tätig werden (vgl. näher Riechert/Nimmerjahn MiloG Einl. Rn. 85 ff.).

Es lässt sich deshalb von einem “Kompetenzdualismus” zwischen tarifautonomer und sozialstaatlicher Regelungsverantwortung auf dem Gebiet der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen sprechen (vgl. Lakies in Däubler TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 40; Dieterich NZA Beilage 2011, 84, 85; Greiner/Hanau/Preis SR 2014, 2, 20 ff.). Der Staat darf auf diesem Gebiet tätig werden, wenn und soweit dies zum Schutz der Grundrechte der Arbeitnehmer oder von Gemeinwohlbelangen erforderlich erscheint. Die subsidiäre Regelungszuständigkeit des Staats tritt immer dann ein, wenn die Koalitionen die ihnen durch Art. 9 Abs. 3 GG zugewiesene Aufgabe, das Arbeitsleben durch Tarifverträge sinnvoll zu ordnen, im Einzelfall nicht allein erfüllen können und die soziale Schutzbedürftigkeit einzelner Arbeitnehmer oder Arbeitnehmergruppen oder ein sonstiges öffentliches Interesse ein Eingreifen des Staats erforderlich macht (vgl. BVerwG 28. Januar 2010 – 8 C 38/09 – Rn. 40, NZA 2010, 1137 [BVerwG 28.01.2010 – BVerwG 8 C 38.09]; BVerfG 24. April 1996 – 1 BvR 712/86 – zu II 1 der Gründe, NZA 1996, 1157 [BVerfG 24.04.1996 – 1 BvR 712/86]).

b) Die Beibehaltung des Quorums nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG a.F. war verfassungsrechtlich nicht geboten. Die Neuregelung in § 5 TVG ist nicht deshalb verfassungsrechtlich bedenklich, weil das Quorum nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG a.F. nicht mehr als Legitimationsquelle der Tarifnormerstreckung auf Außenseiter herangezogen werden kann (in diesem Sinne aber Löwisch/Rieble TVG in der Vorauflage (3. Aufl.) § 5 Rn. 120; BeckOK/Giesen Stand: 01.12.2016 § 5 TVG Rn. 7; Sittard/Sassen ArbRB 2014, 142, 145; wohl auch Henssler RdA 2015, 43, 51).

Das BVerfG begründete die Zulässigkeit einer AVE unter alter Rechtslage im Wesentlichen damit, dass die zusätzliche Rechtfertigung für die Erstreckung der Tarifverträge in dem öffentlichen Interesse einerseits und in der parlamentarisch verantworteten Entscheidung des Bundesministers des BMAS anderseits (vgl. BVerfG 24. Mai 1977 – 2 BvL 11/74 – zu B II 1 b der Gründe, AP Nr. 15 zu § 5 TVG) zu sehen sei. Wesentlich für das BVerfG war hingegen nicht, dass eine AVE stets nur dann in Betracht kommt, wenn sich ein Überwiegen der bereits schon tariflich erfassten Arbeitsverhältnisse feststellen ließe. Das BVerfG ließ vielmehr offen, ob die Regelung mit dem Quorum nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG a.F. verfassungsrechtlich geboten war (vgl. BVerfG 24. Mai 1977 – 2 BvL 11/74 – zu B II 1 b dd der Gründe, AP Nr. 15 zu § 5 TVG).

Der Gesetzgeber hat sich im Rahmen der Reform des TVG zu den erleichterten Voraussetzungen, unter denen eine AVE erklärt werden kann, ausdrücklich vor dem Hintergrund zurückgehender Tarifbindung entschlossen. In der BT-Drucks. 18/1558, S. 58 heißt es: “Durch das starre 50 Prozent-Quorum wurden in Zeiten sinkender Tarifbindung die Nutzung des Instruments der Allgemeinverbindlicherklärung gehemmt. Gerade in Gebieten oder in Wirtschaftszweigen, in denen der Verbreitungsgrad der Tarifverträge gering und der Organisationsgrad der Tarifvertragsparteien schwach ist, kann aber ein besonderes Bedürfnis bestehen, eine bedrängte tarifliche Ordnung zu stützen und damit in diesen Bereichen angemessene Arbeitsbedingungen zu gewährleisten.”

Der Gesetzgeber hat auch eine verfahrensmäßige Ausgestaltung eingerichtet, die sicherstellt, dass die AVE weitgehend an privatautonome Gestaltung der Tarifvertragsparteien angelehnt wird. So ist nach § 5 Abs. 1 Satz 1 TVG ein gemeinsamer Antrag der Tarifvertragsparteien erforderlich. Die AVE muss ferner – im Grund wie zuvor auch – durch ein öffentliches Interesse geboten sein. In § 5 Abs. 2 TVG ist die Beteiligung der konkurrierenden Verbände geregelt. In § 5 Abs. 7 TVG sind ferner bestimmte Publikationspflichten vorgesehen, die nun auch den für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag selbst erfassen.

Durch den Verweis in § 5 Abs. 1a Satz 3 TVG auf § 7 Abs. 2 AEntG wird sichergestellt, dass nicht Tarifverträge von nur unbedeutenden Koalitionen in einem bestimmten Wirtschaftszweig für allgemeinverbindlich erklärt werden können. Es wäre in der Tat bedenklich, wenn Außenseiterarbeitgeber durch eine AVE an solche Tarifverträge gebunden werden könnten, die von einer kleinen Minderheit ausgehandelt wurden und bisher keine wesentliche Rolle gespielt haben. Dies ist nach der Gesetzeslage aber ausgeschlossen (z.T. wird zutreffend darauf hingewiesen, dass der Bundeminister genau prüfen müsse, ob ein Tarifvertrag repräsentativ sei, ErfK/Franzen 17. Aufl. § 5 TVG Rn. 14c; Jöris NZA 2014, 1313, 1318). Virulent wird die Frage vor allem bei § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TVG, über den hier aber nicht zu entscheiden ist (vgl. Forst RdA 2015, 25, 27; Jöris NZA 2014, 1313, 1316; Reichold NJW 2014, 2534, 2536 in Bezugnahme auf das Gutachten von Bepler zum 70. Deutschen Juristentag).

Es handelt sich um eine verfassungsrechtlich nicht zu beanstandende Ausgestaltung der “Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen” durch den Gesetzgeber. Diesem steht eine Einschätzungsprärogative zu (vgl. ErfK/Linsenmaier 17. Aufl. Art. 9 GG Rn. 89; Henssler RdA 2015, 43, 45). Auch in der Wissenschaft wird § 5 TVG in der neuen Fassung i.E. überwiegend für wirksam erachtet (vgl. Treber in Schaub ArbR-Hdb. 16. Aufl. § 205 Rn. 8; Lakies in Däubler TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 105; ErfK/Franzen 17. Aufl. § 5 TVG Rn. 14c; Greiner/Hanau/Preis SR 2014, 2, 20 ff.; im Grundsatz auch Forst RdA 2015, 25, 27; NK-GA/ders. § 5 TVG Rn. 115 ff. Waltermann NZA 2014, 874, 878). Dass durch eine stärkere Verbreitung von für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen langfristig die Tarifautonomie geschwächt werden könnte, weil es immer weniger Anreize gibt, einer Koalition beizutreten (kritisch daher Reichold NJW 2014, 2534, 2536 in Bezugnahme auf das Gutachten von Bepler zum 70. Deutschen Juristentag), ist ein Nebeneffekt staatlichen Eingreifens in die Tarifautonomie. Hierbei handelt es sich aber nur um eine Reflexwirkung, nicht um einen messbaren Eingriff.

c) Die positive Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG) von Außenseiterarbeitgebern wird durch eine aufgrund von § 5 Abs. 1a TVG erlassene AVE nicht beeinträchtigt. Die AVE hat nur eine Tarifnormerstreckung zur Folge, keine Mitgliedschaft in einer nicht gewünschten Koalition (vgl. BVerfG 15. Juli 1980 – 1 BvR 24/74 ua. – zu B II 2 a der Gründe, AP Nr. 17 zu § 5 TVG).

d) Auch die negative Koalitionsfreiheit wird nicht verletzt.

Speziell im Hinblick auf einen Sozialkassentarifvertrag im Maler- und Lackiererhandwerk hat das BVerfG entschieden, dass ein Eingriff in die negative Koalitionsfreiheit durch die AVE nicht gegeben sei. Zwar stünde eine Teilhabe an den verbandsinternen, sich unmittelbar aus der Mitgliedschaft ergebenden Mitwirkungsrechten den Beschwerdeführern nicht zu, wenn sie nicht zugleich auch die Mitgliedspflichten erfüllen wollten. Dies könnte für die Beschwerdeführer ein Anlass sein, ihrer an den gemeinsamen Einrichtungen beteiligten Berufsorganisation beizutreten. Soweit sich daraus ein gewisser Druck, Mitglied einer Koalition zu werden, ergibt, sei dieser nicht so erheblich, dass die negative Koalitionsfreiheit verletzt würde (vgl. BVerfG 15. Juli 1980 – 1 BvR 24/74 ua. – zu II 2 a der Gründe, AP Nr. 17 zu § 5 TVG; ebenso Lakies in Däubler TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 49).

Das individuelle Grundrecht des einzelnen Arbeitgebers wird generell nicht dadurch verletzt, dass für ein Arbeitsverhältnis, an dem er beteiligt ist, solche Inhaltsnormen gelten, die von anderen Verbänden ausgehandelt worden sind (vgl. BVerfG 11. Juli 2006 – 1 BvL 4/00 – Rn. 68, NZA 2007, 42 [BVerfG 11.07.2006 – 1 BvL 4/00]; Treber in Schaub ArbR-Hdb. 16. Aufl. § 205 Rn. 8). Es steht konkurrierenden Verbänden frei, selbst privatautonome Regelungen auf bestimmten Gebieten zu treffen. Solange kein konkurrierender Tarifvertrag abgeschlossen ist, bietet die negative Koalitionsfreiheit auch keinen Schutz davor, eine Mindestordnung aufgrund eines von anderen Koalitionen ausgehandelten Tarifvertrags beachten zu müssen.

e) Die Regelung in § 5 Abs. 1 a TVG ist auch insoweit verfassungsrechtlich unbedenklich, als ein für allgemeinverbindlich erklärter Tarifvertrag über eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien gemäß § 5 Abs. 4 Satz 2 TVG andere konkurrierende Tarifverträge verdrängt.

aa) In der Verdrängung eines konkurrierenden Tarifvertrags liegt ein Eingriff in die Tarifautonomie (Art. 9 Abs. 3 GG) derjenigen Tarifvertragsparteien, die den konkurrierenden Tarifvertrag abgeschlossen haben.

bb) Dieser Eingriff ist aber aufgrund ebenfalls mit Verfassungsrang geschützter Interessen gerechtfertigt.

(1) Wird allein das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe betrachtet, so stellt sich bereits die Frage, wann überhaupt von einem konkurrierenden Tarifvertrag gesprochen werden kann. Die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes haben in den Einschränkungen zur AVE Regelungen getroffen, die ein Konkurrenzverhältnis zu anderen Sozialkassentarifverträgen ausschließen. Dies gilt insbesondere für die anderen Sozialkassen im Malerund Lackiererhandwerk, im Gerüstbauergewerbe, im Dachdeckerhandwerk und im Steinmetzhandwerk. Geht es etwa um Tarifverträge im Elektrohandwerk oder im Metallbaugewerbe, so sind dort keine vergleichbaren Sozialeinrichtungen bekannt.

(2) Gleichwohl kann sich ein Konkurrenzverhältnis dadurch ergeben, dass die Durchführung des Sozialkassenverfahrens im Baugewerbe auch die Anwendung der materiell-rechtlichen Regelungen aus dem Urlaubsrecht, und damit aus § 8 BRTV, voraussetzt. Insoweit findet eine Verdrängung anderer Tarifverträge notwendig statt. Dies ergibt sich für das Urlaubsverfahren auch über das AEntG, dort aus §§ 4 Abs. 1 Nr. 1, 5 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 8 Abs. 2 AEntG.

Der Gesetzgeber hat die Einrichtung gemeinsamer Einrichtungen der Tarifvertragsparteien in § 4 Abs. 2 TVG einfachgesetzlich anerkannt. Da die gemeinsame Einrichtung aufgrund eines Tarifvertrags errichtet wird, ist ihre Einrichtung und Ausgestaltung letztlich auch Ausdruck der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie der Tarifvertragsparteien (vgl. BAG 23. November 1988 – 4 AZR 419/88 – NZA 1989, 307; Cornils in BeckOK GG Stand: 01.03.2015 Art. 9 Rn. 60).

Das Besondere bei Sozialkassen auf tariflicher Grundlage ist, dass diese auf einen gleichmäßigen Beitragseinzug aller Arbeitgeber angewiesen ist. Es handelt sich um ein Solidarverfahren, welches, wenn es funktionieren soll, nicht auf nur wenige Schultern verteilt werden kann. Dies ist auch in der Rechtsprechung des BVerfG anerkannt. Es hat bereits 1980 ausgeführt: “Der wesentliche Grund für die Schaffung der Sozialkassen als gemeinsame Einrichtung besteht darin, dem Arbeitnehmer tarifliche Ansprüche zu verschaffen, die von dem einzelnen Arbeitgeber nicht erfüllt werden können. Dazu ist es erforderlich, zur Tragung der finanziellen Lasten alle Arbeitgeber eines Berufszweigs heranzuziehen, um die Gefahr einer zufällig überhöhten Belastung des einzelnen zu verhindern” (vgl. BVerfG 15. Juli 1980 – 1 BvR 24/74 ua. – zu II 2 b der Gründe, AP Nr. 17 zu § 5 TVG). Dies hat auch jüngst der EGMR so bestätigt (EGMR 2. Juni 2016 -23646/09 – Rn. 54, NZA 2016, 1519: Die betreffenden Tarifverträge waren auf eine Allgemeinverbindlicherklärung angelegt). Auch in der Wissenschaft wird ganz überwiegend zugestanden, dass eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien auf eine AVE ausgelegt und angewiesen ist (vgl. Löwisch/Rieble TVG Vorauflage (3. Aufl.) § 5 Rn. 9; Lakies in Däubler TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 20; BeckOK/Giesen Stand: 01.12.2016 § 5 TVG Rn. 2; Greiner/Hanau/Preis SR 2014, 2,16; Henssler RdA 2015, 43, 52; Sittard in Henssler/Moll/Bepler Der Tarifvertrag Teil 7 Rn. 13; daher hat Bepler in seinem Gutachten auch für eine Loslösung von dem Quorum hinsichtlich gemeinsamer Einrichtungen plädiert, vgl. Thesen zum Gutachten zum 70. Deutschen Juristentag, Nr. 5.2). Die Last des Beitragsaufkommens muss auf möglichst alle Arbeitgeber einer Branche verteilt werden. Über die Kompensation (häufiger) Arbeitgeberwechsel hinaus kann eine gemeinsame Einrichtung oft nur durch AVE ihren versicherungstypischen Zweck erreichen, biometrische Risiken der Beschäftigten durch eine hinreichend große Risikogemeinschaft auszugleichen (vgl. Löwisch/Rieble TVG Vorauflage (3. Aufl.) § 5 Rn. 9).

Hinzu kommt, dass eine gemeinsame Einrichtung den Arbeitnehmerschutz verwirklicht. Gerade im Baugewerbe bestand und besteht nach wie vor eine hohe Fluktuation in den Arbeitsverhältnissen. Die ULAK sichert die Portabilität der Urlaubsansprüche der Arbeitnehmer effektiv ab. Auch die weiteren Ziele, nämlich die Sicherstellung und Förderung einer betrieblichen Ausbildung und die Sicherstellung von Rentenbeihilfen, tragen wirksam zum Arbeitnehmerschutz bei. Das Sozialkassenverfahren verfolgt damit sozialpolitische Zwecke, die sozialstaatsnah sind (vgl. Greiner/Hanau/Preis SR 2014, 2,16). In der bisherigen Rechtsprechung des BAG wurde in der Sicherung der Funktionsfähigkeit der gemeinsamen Einrichtung stets ein öffentliches Interesse i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 2 TVG a.F. gesehen (vgl. BVerfG 10. September 1991 – 1 BvR 561/89 – zu 3 a der Gründe, AP Nr. 27 zu § 5 TVG; ErfK/Franzen 17. Aufl. § 5 TVG Rn. 14c).

Durch die Erstreckung der Tarifverträge mittels AVE wird zugleich auch sichergestellt, dass die Rechte und Pflichten bzgl. sozialpolitisch wünschenswerten Einrichtungen durch die sachnahen Tarifpartner und nicht durch den Staat geregelt werden (vgl. BT-Drucks. 18/1558 S. 59).

Auch in dem Beschluss vom 21. September 2016 hat der Zehnte Senat – allerdings für die AVE 2008 und 2010 – bejaht, dass ein öffentliches Interesse an der AVE im Sozialkassenverfahren wegen der Vermeidung von Urlaubsabgeltungsansprüchen nach wie vor anzunehmen sei (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. 129). Auch die Gewährung einer zusätzlichen Altersversorgung verfolge ein sozialpolitisches Ziel ebenso wie die Ausbildungsumlage. Die Außenseiterarbeitgeber profitierten ferner dadurch von der überbetrieblichen Berufsausbildung, indem sie auf von anderen Arbeitgebern ausgebildete Fachkräfte im Baugewerbe für ihre Betriebe zurückgreifen könnten (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. 130).

Schließlich stellen sich im Rahmen der Neuregelung in § 5 Abs. 1a TVG im Wesentlichen die gleichen Fragen wie bei § 8 Abs. 2 AEntG. Das BAG hat seine Rechtsprechung zu § 1 Abs. 3 AEntG a.F. als vereinbar mit Art. 9 Abs. 3 GG angesehen (vgl. BAG 25. Juni 2002 – 9 AZR 439/01 – zu II 2 f bb, AP Nr. 1 zu § 15 AEntG). Diese Ansicht wird auch von der erkennenden Kammer geteilt (vgl. Hess. LAG 17. April 2015 – 10 Sa 1281/14 – Rn. 70 ff., Juris; vgl. ebenso Koberski/Asshoff/Eustrup/Winkler AEntG 3. Aufl. § 8 Rn. 44). Dabei ist auch zu beachten, dass die Verdrängung konkurrierender Tarifverträge stets nur relativ erfolgt. Es setzt sich kraft staatlicher Anordnung das Sozialkassenverfahren zum Urlaub in der Bauwirtschaft durch. Das bedeutet aber nicht, dass die Regelungen in Manteltarifverträgen anderer Koalitionen zu Fragen der Arbeitszeit, des Kündigungsschutzes etc. ebenfalls verdrängt werden. Diese tariflichen Regelungen gelangen vielmehr nach wie vor zur Anwendung. Der Eingriff in Art. 9 Abs. 3 GG ist bei Sozialkassen typischerweise punktuell und daher eher hinnehmbar als bei der Verdrängung ganzer Tarifwerke anderer Koalitionen.

2. Unionsrechtliche Bedenken gegen § 5 TVG n.F. bestehen nicht. Das BAG hat sich in dem Beschluss vom 21. September 2016 ausführlich zu der Vereinbarkeit des Systems der AVE mit der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) und der unionsrechtlichen Grundfreiheiten auseinandergesetzt (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. 96 ff.). Inhaltliche wesentliche Abweichungen in Bezug auf die Modifikationen durch die Neuregelung sind nicht ersichtlich.

3. § 5 Abs. 1a TVG verstößt auch nicht gegen das Verbot des Einzelfallgesetzes aus Art. 19 GG.

a) Nach Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG muss das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten, soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann. Art. 19 Abs. 1 GG verbietet grundrechtseinschränkende Gesetze, die nicht allgemein sind, sondern nur für den Einzelfall gelten. Die Anforderung, dass das Gesetz allgemein zu sein hat, ist dann erfüllt, wenn sich wegen der abstrakten Fassung der gesetzlichen Tatbestände nicht absehen lässt, auf wie viele und welche Fälle das Gesetz Anwendung findet, wenn also nicht nur ein einmaliger Eintritt der vorgesehenen Rechtsfolgen möglich ist (vgl. BVerfG 3. Februar 1999 – 1 BvL 2-91 zu II 1 der Gründe, NJW 1999, 1535). Dass der Gesetzgeber eine Anzahl konkreter Fälle vor Augen hat, die er zum Anlass seiner Regelung nimmt, verleiht dieser nicht den Charakter eines Einzelfallgesetzes, wenn sie nach der Art der in Betracht kommenden Sachverhalte geeignet ist, unbestimmt viele weitere Fälle zu regeln. Die abstrakt-generelle Formulierung darf mithin nicht zur Verschleierung einer einzelfallbezogenen Regelung dienen (vgl. BVerfG 3. Februar 1999 – 1 BvL 2- 91 zu II 1 der Gründe, NJW 1999, 1535).

Dem GG kann aber nicht entnommen werden, dass es – von Art. 19 Abs. 1 GG abgesehen – von einem Gesetzesbegriff ausgeht, der als Inhalt der Gesetze lediglich generelle Regelungen zulässt. Auch die gesetzliche Regelung eines einzelnen Falles kann erforderlich sein. Das gilt vor allem im Bereich der Wirtschafts- und Sozialordnung. Mit der Regelung eines einzelnen Falles greift der Gesetzgeber nicht notwendig in die Funktionen ein, die die Verfassung der vollziehenden Gewalt oder der Rechtsprechung vorbehalten hat. Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG enthält nach dieser Auffassung eine Konkretisierung des allgemeinen Gleichheitssatzes (vgl. BVerfG 7. Mai 1969 – 2 BvL 15/67 – zu II 2 c bb der Gründe, NJW 1969, 1203 [BVerfG 07.05.1969 – 2 BvL 15/67]). Er verbietet dem Gesetzgeber, aus einer Reihe gleichartiger Sachverhalte willkürlich einen Fall herauszugreifen und zum Gegenstand einer Ausnahmeregelung zu machen. Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG schließt dagegen die gesetzliche Regelung eines Einzelfalls dann nicht aus, wenn der Sachverhalt so beschaffen ist, dass es nur einen zu regelnden Fall dieser Art gibt und die Regelung dieses singulären Sachverhalts von sachlichen Gründen getragen wird (vgl. BVerfG 7. Mai 1969 – 2 BvL 15/67 – zu II 2 c bb der Gründe, NJW 1969, 1203 [BVerfG 07.05.1969 – 2 BvL 15/67]; Jarass in Jarass/Pieroth GG 9. Aufl. Art. 19 Rn. 2).

b) Im vorliegenden Fall kann davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber bei der Neuregelung des § 5 Abs. 1a TVG vor allem das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vor Auge hatte (so auch Forst RdA 2015, 25, 30). Gleichwohl ist dies nicht zu beanstanden. Der Gesetzgeber ist befugt, einen Einzelfall zum Ausgangspunkt für eine abstrakt-generelle Regelung zu nehmen. Es handelt sich dann um ein zulässiges “Maßnahme-” oder “Anlassgesetz” (vgl. BVerfG 3. Februar 1999 – 1 BvL 2-91 zu II 1 der Gründe, NJW 1999, 1535 zum Fall Mannesmann). Hier ist die Regelung in § 5 Abs. 1a TVG abstrakt-generell formuliert. Sie stellt abstrakte Kriterien auf, die für eine Vielzahl von gemeinsamen Einrichtungen gelten können. Ferner ist das Gesetz generell gehalten, es wird kein individueller Sachverhalt geregelt. Unschädlich ist es, wenn sich die gesetzliche Regelung nur auf einen kleinen Adressatenkreis bezieht, solange die Gruppe sachgerecht abgegrenzt werden kann (vgl. Leibholz/Rinck/Hesselberger in Leibholz/Rinck GG 72. Lfg. Art. 19 Rn. 13). Dies hat auch das LAG Berlin-Brandenburg in seinem Beschluss vom 21. Juli 2016 so zutreffend angenommen (vgl. LAG Berlin-Brandenburg 21. Juli 2016 – 14 BVL 5007/15 ua. – Rn. 143, Juris).

4. Die AVE selbst bei gemeinsamen Einrichtungen verstößt auch nach ständiger Rechtsprechung nicht gegen Art. 12, 14 oder 3 Abs. 1 GG, soweit den Außenseiterbauarbeitgebern Pflichten auferlegt werden (vgl. BAG 9. Dezember 2009 – 10 AZR 850/08 – Rn. 21 – Juris; ohne weitere Problematisierung auch BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. 95; ausführlich LAG Berlin-Brandenburg 21. Juli 2016 – 14 BVL 5007/15 ua. – Rn. 132 ff., Juris ).

III. Die nach § 5 Abs. 1a TVG geforderten besonderen Voraussetzungen für den Erlass der AVE liegen vor.

1. Die formellen Voraussetzungen für die AVE lagen vor.

a) Die Tarifvertragsparteien haben einen gemeinsamen Antrag bei dem zuständigen BMAS gestellt (vgl. LAG Berlin-Brandenburg 21. Juli 2016 – 14 BVL 5007/15 ua. – Rn. 90, Juris).

b) Die AVE wurde von der zuständigen Bundesministerin Nahles verantwortet. Frau Nahles hat die Bekanntmachung der AVE in der Akte IIIa6-31241-Ü-14b/73 unterzeichnet (vgl. LAG Berlin-Brandenburg 21. Juli 2016 – 14 BVL 5007/15 ua. – Rn. 91, Juris). Dies ergibt sich auch aus der Veröffentlichung im Bundesanzeiger. Es ist daher eine demokratische Legitimationskette für die Erstreckung der Tarifnormen feststellbar. Damit ist eines der tragenden Begründungselemente aus dem Beschluss des BAG zu der AVE 2008 und 2010 hier nicht übertragbar (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. 142 ff.). Nach der Rechtsprechung des BAG kann die erforderliche ministerielle Befassung gerade auch dadurch zum Ausdruck kommen, dass die Bundesministerin die AVE unterzeichnet (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. 164).

c) Die Bekanntmachung der AVE wurde am 14. Juli 2015 mit dem erforderlichen Inhalt veröffentlicht (vgl. LAG Berlin-Brandenburg 21. Juli 2016 – 14 BVL 5007/15 ua. – Rn. 92, Juris).

2. Auch die materiellen Voraussetzungen für den Erlass der AVE 2015 gemäß § 5 Abs. 1a TVG liegen vor.

a) Die inhaltlichen Voraussetzungen des § 5 Abs. 1a Satz 1 TVG in Bezug auf den Gegenstand der gemeinsamen Einrichtung liegen vor.

Der VTV regelt die Einziehung von Beiträgen und die Gewährung von Leistungen durch eine gemeinsame Einrichtung mit den Gegenständen des Erholungsurlaubs (Nr. 1), der betrieblichen Altersversorgung (Nr. 2) und der Vergütung der Auszubildenden (Nr. 3).

b) Das Repräsentativitätserfordernis des § 7 Abs. 2 AEntG i.V.m. § 5 Abs. 1a Satz 3 TVG ist gewahrt.

aa) Nach § 7 Abs. 2 AEntG gilt:

Kommen in einer Branche mehrere Tarifverträge mit zumindest teilweise demselben fachlichen Geltungsbereich zur Anwendung, hat der Verordnungsgeber bei seiner Entscheidung nach Absatz 1 im Rahmen einer Gesamtabwägung ergänzend zu den in § 1 genannten Gesetzeszielen die Repräsentativität der jeweiligen Tarifverträge zu berücksichtigen. Bei der Feststellung der Repräsentativität ist vorrangig abzustellen auf

1. die Zahl der von den jeweils tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigten unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallenden Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen,

2. die Zahl der jeweils unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallenden Mitglieder der Gewerkschaft, die den Tarifvertrag geschlossen hat.

Der Verweis auf § 7 Abs. 2 AEntG dient dazu zu vermeiden, dass gemeinsame Einrichtungen durch konkurrierende, kleinere Einrichtungen verdrängt werden (vgl. Treber in Schaub ArbR-Hdb. 16. Aufl. § 205 Rn. 8; KG- GA/Forst § 5 TVG Rn. 121; Henssler RdA 2015, 43, 53; vgl. auch BT-Drucks. 18/1558, 59).

Unter Repräsentativität ist wie im allgemeinen Sprachgebrauch die Darstellung der Interessen einer Gesamtheit durch einzelne oder eine Gruppe von Personen zu verstehen (vgl. NK-GA/Kühn § 7 AEntG Rn. 10; Koberski/Asshoff/Eustrup/Winkler AEntG 3. Aufl. § 7 Rn. 36). Eine strenge Prüfung eines Quorums wie bei § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG findet nicht statt. Der Gesetzgeber hat sich gerade für die Aufgabe des starren Quorums entschieden. Bei der Frage der Repräsentativität kommt es auch auf die Bedeutung des tarifabschließenden Arbeitgeberverbandes und der Gewerkschaft an (vgl. Koberski/Asshoff/Eustrup/Winkler AEntG 3. Aufl. § 7 Rn. 36; Heuschmid in Däubler TVG 4. Aufl. § 1 Rn. 1140).

bb) Der Verweis auf § 7 Abs. 2 AEntG erscheint nicht eindeutig. Vom Wortlaut her wäre es auch denkbar, dass der Gesetzgeber dem zuständigen Bundesminister aufgeben wollte, eine Prüfung nach dem “Repräsentationsprinzip” schon dann stets durchführen zu müssen, wenn es andere Tarifverträge, z.B einen Mantel- oder Rahmentarifvertrag gibt, die sich vom Geltungsbereich zumindest teilweise mit dem für allgemeinverbindlich zu erklärenden Tarifvertrag über eine gemeinsame Einrichtung fachlich überschneiden. Eine solche Betrachtungsweise könnte zugleich als Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes angesehen werden; der Eingriff in die Tarifautonomie anderer Verbände (Art. 9 Abs. 3 GG) durch Verdrängung nach § 5 Abs. 4 Satz 2 TVG wäre (noch) hinnehmbar, wenn sich am Ende derjenige Tarifvertrag durchsetzt, der am repräsentativsten ist. Dies würde bedeuten, dass bei einer AVE eines Tarifvertrags, der ein Sozialkassenverfahren zum Inhalt hat, i.E. doch wieder praktisch eine Prüfung wie bei § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG a.F. erfolgen müsste.

Eine solche Auslegung ist hier indes nicht geboten. Sie würde dem erkennbaren Willen des Reformgesetzgebers widersprechen, die materiellrechtlichen Voraussetzungen für den Erlass einer AVE zu erleichtern. Bei § 7 Abs. 2 AEntG liegt typischerweise eine Auswahlfrage zugrunde (vgl. Greiner ZfA 2012, 483, 489): Soll eine Rechtsverordnung erlassen werden, kann sich diese notwendig nur auf einen von mehreren in einer Branche vorkommenden Tarifverträge beziehen. Dies ist bei einem Sozialkassenverfahren anders. Konkurrierende Tarifverträge mit eigenen Sozialkassen sind selten. Wollte man die AVE schon dann scheitern lassen, falls es fachlich einschlägige andere Tarifwerke gibt, könnte der Sinn der AVE bei gemeinsamen Einrichtungen, nämlich möglichst alle Arbeitgeber einer Branche zu verpflichten, nicht erreicht werden. In diesem Zusammenhang verdient insbesondere § 5 Abs. 4 Satz 2 TVG Beachtung. Nach dieser Norm soll einem Tarifvertrag, der eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien regelt, Vorrang vor der Anwendung anderer fachlich einschlägiger Tarifverträge zukommen. Diese Rechtslage gilt ebenso nach § 8 Abs. 2 AEntG für den Sozialkassentarifvertrag im Baugewerbe.

Die entsprechende Anwendung des § 7 Abs. 2 AEntG bedeutet, dass nicht auf die in § 1 AEntG genannten Ziele (angemessene Mindestarbeitsbedingungen etc.) abzustellen ist, sondern auf die in § 5 Abs. 1a Satz 1 TVG genannten Ziele, also die Sicherung der Funktionsfähigkeit der gemeinsamen Einrichtung. Eine abgrenzende Abwägungsentscheidung kann sich aber nur dann stellen, wenn der konkurrierende Tarifvertrag ebenfalls eine gemeinsame Einrichtung zum Gegenstand hat. Eine solche Betrachtungsweise ist auch nicht verfassungswidrig (Art. 9 Abs. 3 GG). Wie bereits oben ausgeführt, besteht bei gemeinsamen Einrichtungen die Besonderheit, dass diese sozialstaatsnahe Aufgaben erfüllen und in effektiver Weise zum Arbeitnehmerschutz beitragen. Die Verdrängung konkurrierender Tarifverträge erfolgt stets nur punktuell und ist aufgrund der im öffentlichen Interesse liegenden Funktion der Sozialkasse hinzunehmen.

Auch in der Wissenschaft wird überwiegend davon ausgegangen, dass mit dem Verweis auf § 7 Abs. 2 AEntG nur die Konkurrenzsituation von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen untereinander erfasst werden sollte (vgl. Treber in Schaub ArbR-Hdb. 16. Aufl. § 205 Rn. 8; KG-GA/Forst § 5 TVG Rn. 121; Henssler RdA 2015, 43, 53).

Stellte man allein darauf ab, ob der konkurrierende Tarifvertrag eine ähnliche gemeinsame Einrichtung einrichten will, so fiele das Ergebnis leicht: In der Baubranche gibt es keine vergleichbare Einrichtung. Allenfalls gibt es noch ähnliche Sozialkassen im sog. Baunebengewerbe (Maler- und Lackierhandwerk etc.). Hier gibt es Regelungen bei der Einschränkung der AVE, die ein Konkurrenzverhältnis ausschließen. Insbesondere aber, was das Konkurrenzverhältnis zu Tarifverträgen des Elektrohandwerks angeht, gibt es keine ähnlich vergleichbare tarifliche Einrichtung.

cc) Selbst wenn man das Kriterium der Repräsentativität aber in jedem Fall prüfen wollte, ergibt sich hier nichts anderes. Der VTV umfasst von seinem fachlichen Geltungsbereich grundsätzlich das gesamte Bauhaupt- und Baunebengewerbe sowie die Bauindustrie. In § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV werden bestimmte Betriebe des Baunebengewerbes aus dem betrieblichen Geltungsbereich wieder herausgenommen.

Der weite Anwendungsbereich des § 1 Abs. 2 VTV erfasst grundsätzlich auch Arbeiten aus Branchen, die als “Ausnahmegewerke” in § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV erwähnt werden. Dabei geht es aber stets nur darum, vereinzelte Tätigkeiten aus den “Ausnahmegewerken” mit zu den baulichen Tätigkeiten zu zählen, wenn ansonsten im Zusammenspiel mit den übrigen Tätigkeiten mehr als 50 % bauliche Leistungen anfallen. Ein Betrieb, der aber zu mehr als 50 % etwa Maler- und Lackiererarbeiten oder Arbeiten des Elektroinstallationsgewerbes erbringt, fällt grundsätzlich unter die Ausnahmeregelung und wird nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 6 bzw. Nr. 12 VTV nicht vom Geltungsbereich des VTV erfasst.

Im Bereich des Bauhauptgewerbes ist der VTV (bzw. BRTV) der repräsentativste Tarifvertrag. Darauf, dass mehr Arbeitnehmer bei solchen Arbeitgebern beschäftigt werden, die ihrerseits tarifgebunden sind, kommt es nicht mehr an. Möglich ist eine AVE bei gemeinsamen Einrichtungen vielmehr auch dann, wenn sich der Tarifvertrag zwar nicht durch eine hohe Mitgliederzahl durchgesetzt hat, gleichwohl aber in der Branche die größte Bedeutung hat. Wie der Wortlaut in § 7 Abs. 2 Satz 2 AEntG zeigt, ist auf die konkreten Mehrheitsverhältnisse zwar “vorrangig” abzustellen, dies lässt aber auch noch Platz für andere Erwägungen (vgl. NK-GA/Kühn § 7 AEntG Rn. 10; Koberski/Asshoff/Eustrup/Winkler AEntG 3. Aufl. § 7 Rn. 36). Der VTV ist von den etablierten und langjährigen “großen” Tarifvertragsparteien abgeschlossen worden. Die Baubranche ist seit Jahrzehnten maßgeblich durch die Tarifverträge der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe, insbesondere den BRTV und VTV, geprägt. Es kann hier nicht ernstlich in Frage stehen, dass es sich hierbei auch um durchsetzungsstarke Koalitionen und nicht nur unbedeutende Verbände handelt.

Soweit hier vorgebracht wird, die Tarifverträge des Elektrohandwerks seien repräsentativer, überzeugt dies nicht. Das Elektrohandwerk macht nur einen äußerst geringen Teil des fachlichen Anwendungsbereichs des VTV aus; im Wesentlichen geht es um Montagearbeiten bei der Verlegung von Elektroleitungen (Elektroinstallationsgewerbe). Bezugspunkt für die Prüfung nach § 7 Abs. 2 AEntG ist “der Tarifvertrag”. Gemeint ist damit derjenige Tarifvertrag, der für allgemeinverbindlich erklärt werden soll. Von dessen fachlichem Geltungsbereich ist auszugehen (vgl. auch ErfK/Schlachter 17. Aufl. § 7 AEntG Rn. 8). Maßgeblich ist somit § 1 Abs. 2 VTV, somit auch der Bereich des Hochbaus, der Bauindustrie etc. In diesem Bereich sind die Arbeitgeber, die Mitglied in Koalitionen des Elektrohandwerks sind, nicht stärker vertreten. Eine Betrachtung, die eine isolierte “Repräsentationsprüfung” nur für eine kleine Branche im Baunebengewerbe, wie dies das Elektrohandwerk ist, vornehmen wollte, würde auf eine von den antragstellenden Tarifvertragsparteien des Baugewerbes nicht gewollte “Aufsplittung” des betrieblichen Geltungsbereichs hinauslaufen. Dies stünde auch mit dem Gedanken einer möglichst breiten Basis solidarischer Verpflichtung der Arbeitgeber im Widerspruch. Arbeitgeber von Randbereichen eines großen Branchentarifvertrags könnten die Wirksamkeit einer AVE für eine betriebliche Einrichtung dadurch aushebeln, dass sie möglichst zahlreich Mitglied in kleineren Arbeitgeberverbänden werden. Auf diese Weise könnte die Funktion der gemeinsamen Einrichtung in einem breit angelegten Branchentarifvertrag unterwandert werden. Es bestünden dann zwar mehrere kleine Rahmen- und Manteltarifverträge, aber keine branchenübergreifende gemeinsame Einrichtung mehr. Es mag daher sein, dass der Organisationsgrad im Elektrohandwerk verhältnismäßig größer ist als der in der Bauindustrie und in dem Bauhauptgewerbe. Es kann aber nicht nur der Bereich des Elektrohandwerks mit dem – weitaus größeren – Geltungsbereich des VTV bzw. BRTV verglichen werden.

Richtig ist zwar, dass das Bundesarbeitsgericht – wohl aber nicht tragend – darauf abgestellt hat, dass sich die “richtigen” Zahlen i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG a.F. nicht hätten ermitteln lassen (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 48/15 – Rn. 189 ff.). Diese Ausführungen bezogen sich allerdings auf einzelne Aspekte der Schwierigkeiten, die “große” und die “kleine Zahl” zu ermitteln. Wesentlich war offensichtlich, dass eine ausreichende Schätzgrundlage im Zeitpunkt der Entscheidung der Bundesministerin nicht vorgelegen haben soll. Um eine exakte Feststellung von Zahlenverhältnissen geht es bei der Frage der Repräsentativität in § 7 Abs. 2 Satz 2 AEntG indes nicht.

IV. Der VTV konnte wirksames Bezugsobjekt der AVE sein.

Hier wird primär zugrunde gelegt, dass die AVE im Übrigen als wirksam anzusehen ist, selbst wenn sich die Regelung in § 17 VTV als kompetenzüberschreitende Regelung herausstellen würde. Die Frage, welche Konsequenzen es hat, wenn sich eine AVE auf einen Tarifvertrag erstreckt, dessen Regelungen teilweise gegen höherrangiges Recht verstoßen, ist allerdings weitgehend ungeklärt. Es ist – hilfsweise – davon auszugehen, dass § 17 VTV wirksam ist. Zu dieser Frage kann man aber auch ernsthaft eine andere Auffassung vertreten. Dies führt zu der Pflicht zur Aussetzung nach § 98 Abs. 6 ArbGG.

1. Der Beklagte meint, die AVE 2015 sei deshalb unwirksam, weil die Tariffähigkeit der auf Arbeitgeberseite handelnden Spitzenorganisationen nicht gegeben sei. Die Frage der Tariffähigkeit kann ebenso wie die der Tarifzuständigkeit in dem Verfahren nach § 98 ArbGG aber nicht überprüft werden. Diese Fragen können nur in dem vom Gesetzgeber speziell vorgesehenen Verfahren nach § 97 ArbGG geklärt werden (ebenso LAG Berlin-Brandenburg 21. Juli 2016 – 14 BVL 5007/15 ua. – Rn. 101, Juris). Dies hat auch das BAG in dem Beschluss vom 16. September 2016 (- 10 ABR 33/15 – Rn. 120) noch einmal festgestellt. Das bedeutet, dass die Frage der Tariffähigkeit und -zuständigkeit nicht als Vorfrage in einem Verfahren nach § 98 ArbGG mit zu entscheiden ist, sondern dass eine (ggf. weitere) Aussetzung zu erfolgen hätte.

2. Die AVE 2015 ist nicht deshalb (auch nicht teilweise) unwirksam, weil einzelne Tarifnormen im VTV mit höherrangigen Recht nicht zu vereinbaren sind.

a) Allerdings ist anerkannt, dass die AVE einen wirksamen Tarifvertrag voraussetzt (vgl. ErfK/Franzen 17. Aufl. § 5 TVG Rn. 7; Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 88; HWK/Henssler 6. Aufl. § 5 TVG 7). Durch die AVE wird ein Mangel insbesondere nicht nachträglich geheilt. Ist also der gesamte Tarifvertrag nichtig – dies ist der unproblematische Fall -, weil die Schriftform nicht eingehalten wurde oder weil es an der Tariffähigkeit einer der Tarifparteien fehlt, fehlt es an einem wirksamen Tarifvertrag als Bezugsobjekt und die AVE geht ins Leere.

b) Ist eine einzelne Tarifnorm des für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags unwirksam, ist umstritten, welche Konsequenzen dies für die AVE im Ganzen hat.

aa) Es wird vertreten, dass der zuständige Bundesminister grundsätzlich davon ausgehen könne, dass die autonom gesetzten Rechtsnormen wirksam seien, es sei denn, der Verstoß gegen höherrangiges Recht sei offensichtlich (vgl. Lakies in Däubler TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 63; Seifert in Kempen/Zachert TVG 5. Aufl. § 5 Rn. 43: nur formalrechtliche Prüfung). Es dürfe keine Tarifzensur stattfinden (vgl. Lakies in Däubler TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 63). Nach dieser Ansicht wäre davon auszugehen, dass die AVE 2015 in jedem Fall unabhängig von der rechtlichen Beurteilung des § 17 VTV wirksam wäre, denn die Frage, ob Betriebe ohne Beschäftigte zur Ausbildungsumlage herangezogen werden können, ist jedenfalls nicht offensichtlich zu verneinen.

Nach anderer Auffassung ist die AVE im Falle der Unwirksamkeit einzelner Tarifnormen rechtswirksam, entfaltet ihre Rechtswirkungen für die bisher nicht tarifgebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer aber nur bzgl. der rechtswirksamen Normen (vgl. Oetker in Jakobs/Krause/Oetker/Schubert Tarifvertragsrecht C II Rn. 92 m.w.N.).

Nach Löwisch/Rieble bleibt die AVE auch im Übrigen grundsätzlich wirksam, d.h. die materiell-rechtliche Unwirksamkeit einer Norm führt nicht dazu, dass die gesamte AVE unwirksam wäre. Es sei aber in aller Regel von einem Abwägungsfehler des BMAS auszugehen, weil das BMAS von einem (vollwirksamen) Tarifvertrag ausgegangen sei (vgl. Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 91; ebenso NK-GA/Forst § 5 TVG Rn. 71).

bb) Nach – soweit erkennbar – h.M. führt es somit nicht automatisch zur Unwirksamkeit der AVE im Ganzen, wenn der für allgemeinverbindlich erklärte Tarifvertrag nur in einer oder in einigen wenigen Tarifnormen unwirksam ist.

Andernfalls liefe man auch Gefahr, zu bedenklichen Ergebnissen zu gelangen. Es ist anerkannt, dass der Tarifvertrag selbst als Bezugsobjekt der AVE bestehen bleibt, wenn nur eine oder einige wenige Tarifregelungen wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht unwirksam sind. § 139 BGB findet auf Tarifverträge keine Anwendung, so dass der übrige Teil des Tarifvertrags weiterhin Gültigkeit beansprucht (vgl. BAG 12. Dezember 2007 – 4 AZR 996/06 – Rn. 21, NZA 2008, 892 [BAG 12.12.2007 – 4 AZR 996/06]). Der Gedanke, Kollektivnormen möglichst nicht wegen eines (ggf. auch nur unbedeutenden) Mangels insgesamt scheitern zu lassen, ist auch bei der Frage der Wirksamkeit der AVE heranzuziehen.

Die Norm des § 139 BGB wird nach ganz h.M. auch nicht entsprechend auf Normen oder normähnliche Regelungen im Bereich des öffentlichen Rechts angewandt (vgl. Staudinger/Roth Bearb. 2015 § 139 Rn. 18). Bei der AVE handelt es sich um einen Rechtsakt sui generis zwischen autonomer Regelung und staatlicher Rechtssetzung, der aber Normwirkung hat und von einer Behörde erlassen wird. Gesamtnichtigkeit ist bei Gesetzen nur ausnahmsweise anzunehmen, wenn die verbleibenden Bestimmungen keine selbstständige Bedeutung haben (vgl. Staudinger/Roth Bearb. 2015 § 139 Rn. 18). Daher ist es zutreffend, dass die AVE bestehen bleibt, soweit sie sich auf einen abgrenzbaren wirksamen Teil des für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags bezieht.

Dieses Ergebnis ist auch sachgerecht. Ist ein Tarifvertrag teilweise unwirksam, kann aus den unwirksamen Normen – selbst bei Tarifbindung nach § 3 Abs. 1 TVG – niemand etwas herleiten. Auch die Außenseiterarbeitgeber müssen nicht fürchten, dass sie Pflichten aufgrund einer unwirksamen Tarifnorm erfüllen müssten. Umgekehrt wäre es im Hinblick auf die Tarifautonomie bedenklich, wenn bereits Mängel bei nur unwesentlichen Regelungen, die für das Tarifwerk nur untergeordnete Bedeutung haben, dazu führen müssten, dass die AVE insgesamt als unwirksam betrachtet werden müsste.

cc) Nach der hier vertretenen Auffassung würde auch im Falle der Unwirksamkeit des § 17 VTV die AVE im Übrigen als wirksam zu betrachten sein; ein Ermessensfehler des BMAS wäre hier nicht anzunehmen.

Nach der hier vertretenen Auffassung handelt es sich bei der Vorschrift in § 17 VTV/2015 um eine Teilregelung von untergeordneter Bedeutung. Bei dem Sozialkassenverfahren steht das Urlaubsverfahren im Vordergrund; der Beitragssatz beträgt im Wesentlichen ca. 16 % von rund 20% der Bruttolohnsumme für das gesamte Sozialkassenverfahren. Für die Durchführung des Urlaubsverfahrens spielt § 17 VTV keine Rolle, insoweit werden keine zusätzlichen Beitragspflichten geschaffen. Entsprechendes gilt für das Verfahren der Zusatzrente. Lediglich was das Beitragsaufkommen für die Berufsbildung angeht, wird durch § 17 VTV der Kreis der Beitragspflichtigen auf Unternehmer ohne Arbeitnehmer erweitert. Auch von den Beträgen her gesehen handelt es sich um eine für das gesamte Beitragsaufkommen des Sozialkassenverfahrens vernachlässigenswerte Regelung. Das gesamte Sozialkassenverfahren kann ohne weiteres ohne die Regelung in § 17 VTV durchgeführt werden. Dies zeigt auch eine jahrelange Praxis der Tarifvertragsparteien. Erst mit Wirkung zum 1. Januar 2015 haben die Tarifvertragsparteien die Neuregelung eingeführt.

Es kann auch kein Ermessensfehlgebrauch des BMAS festgestellt werden. Ein Ermessensfehlgebrauch könnte dann anzunehmen sein, wenn der zuständigen Bundesministerin die Problematik um die Wirksamkeit der Regelung in § 17 VTV gar nicht bewusst gewesen wäre. Davon kann aber nicht ausgegangen werden. Wie sich aus dem Beschluss des Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg vom 21. Juli 2016 ergibt, hat das BMAS bei seiner Entscheidung das Rechtsgutachten von Bayreuther/Deinert gekannt und zugrunde gelegt (vgl. LAG Berlin-Brandenburg 21. Juli 2016 – 14 BVL 5007/15 ua. – Rn. 183, Juris). Damit war der Bundesministerin die “Problematik” bewusst. Wenn sie sich gleichwohl dazu entschlossen hat, die AVE zu erlassen, so heißt dies, dass sie von der Wirksamkeit der Regelung in § 17 VTV ausgeht; dabei konnte sie sich auf die beachtlichen Argumente in dem Rechtsgutachten stützen.

Auch sonst kann es im Verwaltungsrecht Situationen geben, in denen unbestimmte Rechtsbegriffe ausgefüllt werden müssen oder eine “Risikoentscheidung” vorliegt, weil es zu dem Sachverhalt an gesicherten, allgemein anerkannten Beurteilungskriterien fehlt (vgl. Kopp/Ramsauer VwVfG 9. Aufl. § 40 Rn. 20). Gleichwohl muss auch in einem solchen Fall Verwaltungshandeln erfolgen. Es ist dann eine sorgfältige Prognoseentscheidung erforderlich. Dies muss auch für die Frage gelten, ob ein Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt werden soll. Es ist Aufgabe der Tarifvertragsparteien, tarifliche Ordnung zu gestalten und ggf. auch weiterzuentwickeln. Dabei können sich zwangsläufig auch Fragen ergeben, die noch nicht eindeutig durch Obergerichte beantwortet worden sind. Die Sorgfaltspflichten waren im vorliegenden Fall offensichtlich erfüllt, da die Rechtsfrage durch das Gutachten der Prof. Bayreuther/Deinert umfassend aufgearbeitet worden ist. Hat sich die Bundesministerin mit der Thematik befasst und ist sie zu einer vertretbaren Ansicht gelangt, so kann der Erlass der AVE nicht als Ermessensfehlgebrauch angesehen werden (a.A. wohl NK- GA/Forst § 5 TVG Rn. 157, der pauschal bei jedem unerkannten Mangel einer Tarif norm von einem Ermessenfehlgebrauch ausgehen will).

Auch das LAG Berlin-Brandenburg scheint der Ansicht zu sein, dass die Unwirksamkeit einer einzelnen Tarifnorm nicht zur Unwirksamkeit der AVE im Ganzen führt (vgl. LAG Berlin-Brandenburg 21. Juli 2016 – 14 BVL 5007/15 ua. – Rn. 188, Juris; anders aber Rn. 159 zu den “Solo-Selbständigen”).

dd) Allerdings erscheint es ernsthaft vertretbar, an diesem Punkt zu einem anderen Ergebnis zu gelangen. Die Frage, ob eine AVE im Ganzen als unwirksam anzusehen ist, wenn sie sich auf eine oder einzelne unwirksame Tarifnormen bezieht, ist höchstrichterlich noch nicht entschieden. Es wäre denkbar, dass in einem Beschlussverfahren nach §§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 ArbGG das Gericht zu dem Schluss käme, dass wegen Ermessensfehlgebrauch die AVE insgesamt nicht hätte erlassen werden dürfen. Auch ist zu bedenken, dass es in der Wissenschaft umstritten ist, ob das BMAS eine AVE nur teilweise bezogen auf Teile eines Tarifvertrags erlassen dürfte oder ob das BMAS den Tarifvertrag somit unzulässig “aufspalten” würde (dagegen z.B. HWK/Henssler 6. Aufl. § 5 TVG Rn. 8; dafür die h.M. ErfK/Franzen 17. Aufl. § 5 TVG Rn. 8; Lakies in Däubler TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 197; Treber in Schaub ArbR-Hdb. 16. Aufl. § 205 Rn. 15; Seifert in Kempen/Zachert TVG 5. Aufl. § 5 Rn. 44 Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 117).

c) Wenn man dies anders sehen wollte und meinte, die Unwirksamkeit einer Tarifnorm würde sich dahingehend auswirken, dass die gesamte AVE unwirksam ist, käme es auf die Frage an, ob § 17 VTV materiell-rechtlich wirksam ist. Diese Frage wird hier bejaht. Gleichwohl können Restzweifel nicht verneint werden. Diese führen dazu, die AVE insgesamt ernsthaft in Frage zu stellen.

aa) Das LAG-Berlin-Brandenburg ist im Anschluss an das Gutachten von Bayreuther/Deinert (vgl. Bayreuther/Deinert RdA 2015, 129 ff.) der Ansicht, dass die Regelung in § 17 VTV wirksam ist. Dies erscheint zutreffend.

(1) Die Tarifvertragsparteien haben ihre Tarifmacht nicht überschritten.

Allerdings spricht der Wortlaut in § 4 Abs. 2 TVG davon, dass die Normen über die Einrichtung gemeinsamer Einrichtungen das Verhältnis zu den tarifgebundenen Arbeitnehmern und Arbeitgebern regeln könnten. Der Gesetzgeber hatte somit – zumindest primär – vor Augen, dass durch gemeinsame Einrichtungen (nur) Arbeitgeber zur Beitragszahlung herangezogen werden können.

Teilweise wird betont, dass § 4 Abs. 2 TVG die Tarifmacht der Tarifvertragsparteien nicht erweitere (vgl. ErfK/Franzen 17. Aufl. § 4 TVG Rn. 23). Damit ist aber bei richtigem Verständnis gemeint, dass die Tarifvertragsparteien bei der Einrichtung einer gemeinsamen Einrichtung nicht über Themen hinausgehen dürfen, die ihnen auch sonst über die Tarifautonomie (Art. 9 Abs. 3 GG) und einfachgesetzlich nach § 1 TVG zugewiesen sind. Unzulässig wäre es demnach, etwa eine gemeinsame Einrichtung zum Thema Umweltschutz oder Wettbewerb einzurichten (vgl. ErfK/Franzen 17. Aufl. § 4 TVG Rn. 23; Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 4 Rn. 390).

Richtig ist vielmehr, dass Tarifnormen i.S.d. § 4 Abs. 2 TVG eigenständig zu beurteilen sind, sie lassen sich nicht in den Kanon der in § 1 Abs. 1 TVG genannten Arten der Tarifnormen einordnen. Dies liegt daran, dass sie Rechte und Pflichten im Verhältnis zwischen der gemeinsamen Einrichtung und den Arbeitgebern aufstellen, dabei handelt es sich weder um Inhaltsnormen noch um Betriebsnormen (vgl. Seifert in Kempen/Zachert TVG 5. Aufl. § 4 Rn. 297; Heuschmidt in Däubler TVG 4. Aufl. § 1 Rn. 1132).

Es ist anerkannt, dass sich die Tarifmacht der Tarifvertragsparteien aus Art. 9 Abs. 3 GG grundsätzlich auch auf andere Beschäftigtengruppen außer Arbeitnehmern erstreckt. Dies ist durch den Gesetzgeber, wie sich aus § 12a TVG ergibt, für die Gruppe der arbeitnehmerähnlichen Personen anerkannt. Einem Unternehmer, der auch arbeitnehmerähnliche Personen beschäftigt, könnten damit in jedem Fall auch Pflichten durch Tarifvertrag auferlegt werden. Gleiches wird man für die Gruppe der Auszubildenden zu bejahen haben (vgl. Bayreuther/Deinert RdA 2015, 129, 132). Dies spricht dafür, eine entsprechend weite Regelungsmacht auch für Unternehmer einer Branche, die (gar) keine Beschäftigten haben, anzunehmen.

Dabei ist auch zu bedenken, dass die Tarifvertragsparteien den persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags auf der Grundlage ihrer durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Gestaltungsaufgabe und -freiheit – in den Grenzen von Art. 3 GG – selbst definieren dürfen. Es ist grundsätzlich nicht Aufgabe der Gerichte, die Zweckmäßigkeit einer tariflichen Regelung zu überprüfen.

Unzweifelhaft ist aber auch, dass die Tarifvertragspartner bei der Ausgestaltung eines Sozialkassenverfahrens nicht über den durch Art. 9 Abs. 3 GG gezogenen Rahmen der “Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen” hinausgehen dürfen; dieses Begriffspaar markiert eine äußerste Grenze der Tarifautonomie (vgl. ErfK/Linsenmaier 17. Aufl. Art. 9 GG Rn. 72; BeckOK/Cornils Stand: 01.03.2015 Art. 9 GG Rn. 61). Dies ist bei der Einbeziehung von “Solo-Selbständigen” indes nicht der Fall. Es geht um die Finanzierung einer solidarisch aufgebauten Ausbildungsfinanzierung. Die Tarifvertragsparteien sind auch befugt, eine (institutionelle) Ordnung für die Leistung von Arbeit durch Tarifverträge einzurichten (vgl. Bayreuther/Deinert RdA 2015, 129, 135) Die Beiträge dienen der überbetrieblichen Finanzierung der Ausbildung in der Baubranche. Arbeitgeber, die ausbilden, erhalten nach §§ 18 ff. des Tarifvertrags über die Berufsbildung im Baugewerbe(BBTV) einen Anspruch auf Erstattung der an die Auszubildenden gezahlten Ausbildungsvergütungen. Damit werden die Kosten für die Berufsausbildung innerhalb der Baubranche auf alle Arbeitgeber verteilt. Es besteht ein enger Bezug zu klassischen Arbeitsbedingungen wie Berufsausbildung und Berufsausbildungsvergütung. Die Förderung der Berufsausbildung verfolgt einen sozialstaatsnahen Zweck und dient dem Arbeitnehmerschutz. Auch die Frage der Finanzierung dieser dem Arbeitnehmerschutz dienenden Umlageverfahren ist wegen des engen Sachzusammenhangs von der Tarifmacht umfasst.

Es dürfte allgemeine Meinung sein, dass das Verfahren der Berufsbildung nach dem VTV und BBTV grundsätzlich von der Tarifmacht der Tarifvertragsparteien umfasst ist. Wenn an diesem System an (nur) einem Punkt etwas geändert wird, indem der Kreis der Beitragsschuldner verbreitert wird, führt dies nicht dazu, dass der Boden der Tarifautonomie insgesamt verlassen wird (vgl. auch ErfK/Linsenmaier 17. Aufl. Art. 9 GG Rn. 73: Diese Voraussetzung ist bei allen Regelungsfragen erfüllt, die eng mit den Gegebenheiten des Arbeitslebens und des Arbeitsmarkts zusammenhängen).

Mit der hier vertretenen Auffassung werden auch “Mitnahmeeffekte” vermieden. In der Baubranche gibt es eine hohe Fluktuation der Arbeitsverhältnisse. Insbesondere werden zu Winterbeginn nicht selten Arbeitsverhältnisse aufgelöst, die zum Frühjahr wieder aufgenommen werden. Es erscheint fraglich, weshalb ein solcher Unternehmer von dem Beitrag für die Berufsausbildung befreit sein sollte; ggf. würden sich ansonsten auch schwierige Abgrenzungsprobleme stellen, wenn ein Unternehmer einen Beschäftigten im Jahr, aber nicht durchgängig, anstellt. Wenn ein “Solo-Selbständiger” später einen Arbeitnehmer anstellt, der in einem anderen Betrieb des Baugewerbes ausgebildet worden ist, profitiert dieser zumindest mittelbar von der überbetrieblich organisierten Berufsausbildung (vgl. LAG Berlin-Brandenburg 21. Juli 2016 – 14 BVL 5007/15 ua. – Rn. 171, Juris). Würde man den “Solo-Selbständigen” von der Beitragszahlung ganz ausnehmen, könnte dieser in den Genuss sachlich nicht gerechtfertigter Vorteile gelangen.

(2) Ein Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG liegt nicht vor. Es besteht kein allgemeiner Schutz vor kollektivrechtlichen Regelungen. Auch wenn der Kleinunternehmer einen Arbeitnehmer beschäftigen sollte, müsste er grundsätzlich die Erstreckung des VTV über die AVE hinnehmen. Nichts anderes gilt, wenn er keinen Arbeitnehmer beschäftigt. Der mittelbare Druck, einer Koalition beizutreten, um Einfluss auf tarifliche Entscheidungen nehmen zu können, reicht, wie oben bereits ausgeführt, nicht aus.

(3) Ein Verstoß gegen Art. 3 GG liegt nicht vor. Die Tarifvertragsparteien haben den Kreis der Beitragspflichtigen offenbar nicht willkürlich erweitert. Die Erstreckung der Beitragspflicht auf Kleinunternehmer ohne Beschäftigte dient erkennbar der Absicherung des Beitragsaufkommens und damit der Gewährleistung der Funktionsfähigkeit der überbetrieblichen Ausbildung. Durch die Heranziehung mehrerer Schuldner wird dem Gedanken der solidarischen Beitragsfinanzierung entsprochen; gleichzeitig wird verhindert, dass “Solo-Selbständige” im Falle späterer Einstellungen von der durch die Solidargemeinschaft erbrachten Leistungen profitieren können, ohne selbst zur Finanzierung der Berufsausbildung beigetragen zu haben. Dabei handelt es sich um sachlich nachvollziehbare Gründe. Im Übrigen steht den Tarifvertragsparteien auch bei der Annahme von Differenzierungsgründen ein Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu.

Die Heranziehung der “Solo-Selbständigen” nur zur Ausbildungsumlage ist auch nicht willkürlich bzw. sachgrundlos. Insbesondere kann nicht so argumentiert werden, dass eine Heranziehung auch bei dem Urlaubsverfahren und der Zusatzversorgung angezeigt gewesen wäre. Insoweit bestehen Unterschiede, als hier Leistungen bestimmten Arbeitnehmer zugeordnet werden (vgl. für die Urlaubsabgeltung § 8 Ziff. 6.2 BRTV). Dies ist bei der Berufsbildung nicht der Fall.

Die Grenzziehung ist auch sonst unter Gleichheitsgrundsätzen nicht zu beanstanden. Unternehmen mit Beschäftigten und Kleinunternehmen ohne Beschäftigte sind insoweit miteinander verbunden und vergleichbar, als sie einer Branche, nämlich der Baubranche angehören. Dies ist ein sachliches Anknüpfungskriterium.

(4) Schließlich ist auch kein Verstoß gegen die Berufsfreiheit des “Solo-Selbständigen” anzunehmen (vgl. LAG Berlin-Brandenburg 21. Juli 2016 – 14 BVL 5007/15 ua. – Rn. 170, Juris). Den Kleinunternehmern wird auch die Ausübung des Berufs durch die Höhe der Abgabe nicht unverhältnismäßig erschwert. Die Verpflichtung zur Zahlung von 900 Euro im Jahr kann nicht ernsthaft als so hoch angesehen werden, dass dem einzelnen seine Berufsausübung unzumutbar erschwert wird.

bb) Allerdings ist die hier dargelegte Rechtsauffassung nicht über jegliche Einwände erhaben. Es erscheint vielmehr ernsthaft möglich, dass in einem Beschlussverfahren nach §§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 ArbGG ein Gericht hierzu eine andere Auffassung vertreten kann.

Dies gilt insbesondere für die Frage, wie weit die Tarifmacht der Tarifvertragsparteien reicht, wenn “Nichtarbeitgeber” in Anspruch genommen werden sollen. Dies ist eine Frage der Reichweite der Tarifautonomie. Die Grenzen der Tarifautonomie sind höchstrichterlich nicht eindeutig geklärt und es wird auch in der Wissenschaft eine allgemeingültige Definition der Grenzen der Tarifautonomie als nicht möglich angesehen (vgl. ErfK/Linsenmaier 17. Aufl. Art. 9 GG Rn. 72). Die Tarifvertragsparteien haben mit der Einbeziehung von “Nichtarbeitgebern” tarifpolitisches Neuland betreten. Zu diesem Problemkreis kann auf keine gesicherte höchstrichterliche Rechtsprechung zurückgegriffen werden.

Dass die Tarifvertragsparteien das im Grunde ebenso sahen, kann man daraus schlussfolgern, dass sie ein rechtswissenschaftliches Gutachten zu der Frage der Einbeziehung von “Solo-Selbständigen” in Auftrag gegeben haben, dessen es nicht bedurft hätte, wenn es sich um eine für jedermann leicht zu beantwortende Frage gehandelt hätte.

Rechtsprechung gibt es zu dem Fragenkreis wenig. Das LAG Köln hat die Einbeziehung von “Solo-Selbständigen” bei dem Verfahren der Förderung der beruflichen Ausbildung im Schornsteinfegerhandwerk für wirksam erachtet (vgl. LAG Köln 23. Oktober 2015 – 9 Sa 395/15 – Juris). Allerdings hat es die Revision zugelassen, das Verfahren ist unter dem Aktenzeichen 10 AZR 60/16 anhängig. Das LAG meint damit selbst, dass die Einbeziehung von “Soloselbständigen” eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufwirft.

Das Arbeitsgericht Siegburg (ArbG Siegburg 5. Juli 2016 – 1 Ca 1504/16 – Juris) und Löwisch/Rieble vertreten ausdrücklich eine andere Auffassung (allgemein auch Gamillscheg Kollektives Arbeitsrecht I 1997 § 7 S. 339). So wird vorgebracht, dass aus einer Erweiterung des betroffenen Personenkreises auf “Arbeitnehmerseite” bei arbeitnehmerähnlichen Personen und Auszubildenden nicht folge, dass eine entsprechende Erweiterung auch auf “Arbeitgeberseite” möglich sei. Es könne auch nichts aus dem Hinweis auf eine Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien für Betriebsrentner hergeleitet werden, weil diese zwar nicht mehr aktuell Arbeitnehmer seien, dies aber in der Vergangenheit zumindest waren (ArbG Siegburg 5. Juli 2016 – 1 Ca 1504/16 – Rn. 57, Juris). Die Tarifvertragsparteien würden außerhalb des Schutzzwecks der Koalitionsfreiheit handeln, wollten sie die Tarifmacht auf Kleinunternehmer ohne Beschäftigte erstrecken (vgl. Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 375).

Auch wenn diesen Argumenten aus den weiter oben dargelegten Gründen nicht gefolgt werden kann, kann deren Berechtigung auch nicht von vornherein mit Sicherheit ausgeschlossen werden. Dies führt i.E. zu ernsthaften Zweifeln an der AVE 2015.

V. Die sonstigen Voraussetzungen für eine Aussetzung nach § 98 Abs. 6 ArbGG liegen vor.

1. Eine Aussetzung nach § 98 Abs. 6 ArbGG darf auch bei ernsthaften Zweifeln an der Wirksamkeit einer AVE oder einer der in § 2a Abs. 1 Nr. 5 ArbGG genannten Rechtsverordnungen nur dann erfolgen, wenn die Entscheidung des konkreten Rechtsstreits ausschließlich von der Frage der Wirksamkeit einer solchen Norm abhängt (vgl. BAG 10. September 2014 – 10 AZR 959/13 – Rn. 22, NZA 2014, 1282 [BAG 10.09.2014 – 10 AZR 959/13]). Kann der Rechtsstreit ohne Klärung der Wirksamkeit der AVE oder Rechtsverordnung entschieden werden, kommt eine Aussetzung nicht in Betracht, auch weil die hierdurch eintretende Verzögerung des Rechtsstreits nicht gerechtfertigt wäre. Es bedarf daher einer vorherigen Prüfung der Schlüssigkeit und Erheblichkeit des Parteivorbringens in Bezug auf die Klageforderung und ggf. der Durchführung einer Beweisaufnahme.

Liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 98 Abs. 6 ArbGG vor, hat eine Aussetzung des Verfahrens zu erfolgen. Anders als nach § 148 ZPO hat das Gericht kein Ermessen, ob es den Rechtsstreit aussetzt oder nicht (vgl. BAG 7. Januar 2015 – 10 AZB 109/14 – Rn. 24, NZA 2015, 237 [BAG 07.01.2015 – 10 AZB 109/14]).

2. Es kommt im vorliegenden Fall nur noch allein auf die Wirksamkeit der AVE an. Die Berufung des Beklagten ist zulässig eingelegt worden. Die Parteien streiten weder über die Frage, ob der betriebliche Geltungsbereich des VTV eröffnet ist, noch über die Höhe des geforderten Beitrags. Es kommt vielmehr allein auf die Frage der Wirksamkeit der AVE 2015 an. Der Streit über Fragen der Tariffähigkeit und der Tarifzuständigkeit ändert daran nichts. Eine Aussetzung nach § 97 Abs. 5 ArbGG ist nicht in jedem Fall vorrangig gegenüber einer Aussetzung nach § 98 Abs. 6 ArbGG.

3. Bei Abwägung aller Umstände ist festzuhalten, dass dem Kläger ein Abwarten des Normenkontrollverfahrens nach §§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 ArbGG in Bezug auf die hier streitgegenständliche AVE auch nicht gänzlich unzumutbar ist. Das Landesarbeitsgericht hat bereits entschieden. Das Rechtsbeschwerdeverfahren ist bei dem BAG anhängig (10 ABR 62/16), wenn auch derzeit noch nicht terminiert. Der Kläger muss deshalb lediglich noch das Rechtsbeschwerdeverfahren abwarten.

Nach derzeitigen Planungen erscheint es möglich, dass der Gesetzgeber tätig wird und ein Gesetz zur Stützung des Sozialkassenverfahrens erlässt. Sollte dies der Fall sein, könnte der Kläger – vorbehaltlich der Überprüfung dieses Gesetzes – seine Beitragsansprüche auch auf dieser Grundlage geltend machen. Ob und wann es dazu kommt, ist derzeit freilich offen.

Die Rechtsbeschwerde zum BAG wird wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen, §§ 78 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG. Die Frage, wie mit Beitragsklagen der ULAK “nach neuer Rechtslage” ab 1. Januar 2015 umzugehen ist, stellt sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen.