LAG Hessen, 23.03.2018 – 10 Sa 1048/16

LAG Hessen, 23.03.2018 – 10 Sa 1048/16
Leitsatz:

1.

Beruft sich der Kläger in der Rechtsmittelinstanz auf das SokaSiG, liegt eine Klageänderung vor. Die Beschwer für die Berufung fehlt nicht, wenn sich der Kläger in erster Linie nunmehr auf das SokaSiG beruft. Dies folgt aus den Besonderheiten des Gesetzes.
2.

Zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast, wenn die Parteien bei einem Bürgenprozess darüber streiten, ob bei dem Hauptschuldner Arbeitnehmer illegal beschäftigt wurden.

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 30. Juni 2016 – 5 Ca 1988/15 – abgeändert.

Die Beklagten werden verurteilt, wie Gesamtschuldner an den Kläger 16.691,12 EUR (in Worten: Sechzehntausendsechshunderteinundneunzig und 12/100 Euro) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. Januar 2016 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagten wie Gesamtschuldner zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten über eine Verpflichtung der Beklagten, als Bürgin nach § 14 AEntG Beiträge zum Sozialkassenverfahren des Baugewerbes zu zahlen.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. Auf der Grundlage des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV), der in der Vergangenheit regelmäßig für allgemeinverbindlich erklärt worden ist, nimmt er die Bauarbeitgeber auf Zahlung der tariflich vorgesehenen Beiträge in Anspruch.

Im vorliegenden Fall nimmt er die Beklagte zu 1. als Bürgin für Beitragsansprüche der “A” in dem Zeitraum April 2012 bis Juli 2012 in Höhe von 16.691,12 Euro nebst Zinsen in Anspruch. Hinsichtlich der genauen Berechnung der Klageforderung wird auf die Anl. K2 verwiesen (Bl. 33 – 35 der Akte).

Die Beklagte zu 1. ist ein in der Baubranche tätiges Unternehmen, die Beklagte zu 2. ist die Komplementärin der Beklagten zu 1.

Die Beklagte zu 1. beauftragte im Kalenderjahr 2012 die “A” (im Folgenden auch kurz: B) mit der Ausführung von Bauarbeiten auf der Baustelle “Berufsschule C”. Die hierbei anfallenden Abbruch- Umbau -und Betonierarbeiten wurden in dem Zeitraum 9. April bis 18. Juli 2012 ausgeführt.

Herr D, der der deutschen Sprache mächtig ist, war Gesellschafter der B zusammen mit weiteren bulgarischen Staatsangehörigen. Er verfügte über das Firmenkonto und kümmerte sich um die Aufträge. Die anderen bulgarischen Staatsangehörigen verfügten z.T. über Gewerbeanmeldungen in Deutschland. Für diese Personengruppe wurden keine Beiträge an den Kläger entrichtet.

Gegen Herrn D wurde ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der illegalen Beschäftigung von Arbeitnehmern ohne Arbeitsgenehmigung durch das Hauptzollamt Regensburg (HZA) eingeleitet. Es erfolgte eine Durchsuchung der Wohn- und Geschäftsräume des Herrn D und es wurden Zeugen vernommen. Hinsichtlich des Schlussberichts des HZA vom 21. Januar 2013 wird verwiesen auf Bl. 23 – 32 der Akte.

Herr D ist aufgrund des Strafbefehls des Amtsgerichts Hof vom 13. Dezember 2013 – 9 Cs 143 Js 9209/12 – wegen Steuerhinterziehung und Vorenthaltung von Arbeitsentgelt nach §§ 370 Abs. 2 Nr. 2 AO und 266a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 StGB zu einer Gesamtfreiheitstrafe von sieben Monaten auf Bewährung verurteilt worden. Dabei wurde zugrunde gelegt, dass es sich um eine zum Schein gegründete GbR handelte und die bulgarischen Staatsangehörigen in Wirklichkeit Arbeitnehmer waren. Der Strafbefehl ist seit dem 3. Januar 2014 rechtskräftig. Wegen der Einzelheiten des Strafbefehls wird verwiesen auf Bl. 4 – 10 der Akte.

Mit Schreiben vom 15. Oktober 2014 wurden die Beklagten erfolglos außergerichtlich zur Zahlung aufgefordert.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die beiden Beklagten für die Beiträge des Herrn D als Arbeitgeber haften müssten. Bei der GbR handele es sich in Wirklichkeit um eine Scheingesellschaft. Arbeitgeber sei der D gewesen. Die übrigen “Gesellschafter” seien abhängig beschäftigte Arbeitnehmer gewesen. Herr D habe die Arbeitnehmer in Bulgarien für die Erbringung von Bauarbeiten in Deutschland angeworben. Er habe den Transport nach Deutschland organisiert und sich auch um die Unterkünfte der Arbeitnehmer gekümmert. Sämtliche von ihm beschäftigten Arbeitnehmer seien unter derselben Adresse untergebracht gewesen, nämlich xxxx. Der auf der Baustelle anwesende Vorarbeiter Herr E habe Anweisungen vom Polier der Beklagten zu 1. erhalten und diese dann an seine Kollegen weitergegeben. Die bulgarischen Arbeitnehmer führten ihre Arbeiten hinsichtlich Zeit, Dauer und Ort der Arbeitsleistung ausschließlich nach den Anweisungen des Vorarbeiters E aus. Die vermeintlich “Selbständigen” hätten keine eigenen Büroräume besessen und auch kein Risiko getragen. Über das Firmenkonto habe einzig Herr D verfügen können. Die Arbeitnehmer seien jeweils nach geleisteten Stunden bezahlt worden. Die Stunden seien durch den Vorarbeiter E handschriftlich festgehalten worden.

Da Herr D keine Bruttolöhne gemeldet hat, werde die Forderung anhand der geleisteten Arbeitsstunden und des tariflichen Mindestlohns berechnet. Dabei ging der Kläger davon aus, dass die Arbeitnehmer nur einfache “Helfertätigkeiten” nach der Lohngruppe 1 verrichtet hätten. Daher sei ein Stundenlohn von 11,05 Euro in Ansatz zu bringen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an ihn 16.691,12 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. Oktober 2014 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben die Auffassung vertreten, dass sie nicht zur Zahlung verpflichtet seien. Sie bestreiten, dass es sich bei der B um eine Scheingesellschaft handele und dass “Arbeitgeber” Herr D gewesen sei. Auch die Höhe des Urlaubskassenanspruchs werde bestritten. Nach Kenntnis der Beklagten sei Herr D lediglich Dolmetscher und Dienstleister für die Gesellschafter gewesen, die sich bereits in Bulgarien zusammengefunden hätten. Es werde bestritten, dass Herr D die “Arbeitnehmer” auf der Baustelle in C eingesetzt habe. Große Arbeitsgeräte, wie typischerweise ein Kran etc., seien selbstverständlich vom Hauptauftraggeber gestellt worden. Sie bestreiten ferner, dass Herr D als einziger Zugriff auf das Firmenkonto gehabt habe. Die Klagebegründung beschränke sich im Grunde genommen auf die Vorlage des Strafbefehls und den Bericht des Hauptzollamts.

Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 30. Juni 2016 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger sei seiner Darlegungs- und Beweislast nicht im vollen Umfang nachgekommen. Bei einem Bürgenprozess sei es möglich, dass sich der Gegner mit Nichtwissen erkläre. Der Kläger habe nicht hinreichend dargetan, weshalb davon auszugehen sei, dass in Wirklichkeit Arbeitnehmer beschäftigt worden sind. Wegen der weiteren Einzelheiten des Urteils erster Instanz wird Bezug genommen auf Bl. 41 – 46 der Akte.

Dieses Urteil ist dem Kläger am 2. August 2016 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 16. August 2016 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 4. November 2016 ist die Berufungsbegründung am 4. November 2016 bei Gericht eingegangen.

Das Bundesarbeitsgericht hat mit zwei Beschlüssen vom 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – sowie – 10 ABR 48/15 – entschieden, dass die Allgemeinverbindlicherklärungen (kurz: AVE) 2008 und 2010 sowie die AVE 2014 des VTV unwirksam sind. Mit Beschlüssen vom 25. Januar 2017 – 10 ABR 43/15 – sowie 10 ABR 34/15 – hat das Bundesarbeitsgericht ferner entschieden, dass die AVE 2012 und 2013 unwirksam sind.

Daraufhin ist ein Gesetzgebungsverfahren zur Stützung des Sozialkassenverfahrens im Baugewerbe initiiert worden. Der Deutsche Bundestag hat am 26. Januar 2017 das Gesetz zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (SokaSiG) verabschiedet. Das Gesetz ist am 25. Mai 2017 in Kraft getreten. Es sieht vor, dass der VTV in seiner jeweiligen Fassung rückwirkend bis zum Jahr 2006 ohne Rücksicht auf eine AVE “gelten” soll.

In der Berufungsinstanz meint der Kläger, das Arbeitsgericht habe die Klage zu Unrecht abgewiesen. Es habe die Darlegungslast an den Kläger überspannt. Außerdem sei es nicht dem angebotenen Beweis des Vorarbeiters Herr E nachgekommen. Er beantrage nunmehr, die Strafakten der Staatsanwaltschaft Hof sowie die Ermittlungsakten des HZA Regensburg beizuziehen. Unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vortrages trägt er vor, dass die Gesellschafter in Wirklichkeit als abhängig beschäftigte Arbeitnehmer aufgetreten seien. Nachdem das SokaSiG in Kraft getreten ist, stütze sich der Kläger nunmehr in erster Linie auf dieses Gesetz.

Der Kläger stellt den Antrag,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 30. Juni 2016 – 5 Ca 1988/15 – abzuändern und die Beklagten wie Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 16.691,12 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das Urteil des Arbeitsgerichts und meinen, das Vorbringen des Klägers sei auch in der Rechtsmittelinstanz unsubstantiiert. Es sei nicht zulässig, sich auf ein mehrere hundert Seiten umfassendes Konvolut von Akten zu berufen. Dem Polier der Beklagten habe die arbeitsteilige Mitorganisation der Baustelle entsprechend den Aufgaben eines Poliers oblegen. Dazu habe auch die Koordination der Nachunternehmer gehört. Über diese organisatorischen Maßnahmen hinaus habe die Beklagte zu 1. keine Anweisung erteilt und insbesondere nicht in die eigene Organisation der beauftragte Nachunternehmer eingegriffen. Es werde bestritten, dass die Gesellschafter der B Arbeitsleistungen nach Anweisung des Vorarbeiters in Bezug auf Zeit, Dauer und Ort haben durchführen müssen. Ferner werde bestritten, dass die Gesellschafter nicht gewusst hätten, was eine Gesellschaft sei. Der Vorteil einer gesellschaftsrechtlichen Zusammenarbeit bestünde gerade darin, dass nicht jeder ein eigenes Büro unterhalten müsse. Der Strafbefehl habe hinsichtlich des Zivilverfahrens keinerlei Feststellungswirkung. Die Beklagte zu 1. habe sich auch nicht darum gekümmert, welche Personen konkret auf der Baustelle arbeiteten, wann diese mit der Arbeit begannen etc., dies habe nicht zu ihrem Geschäfts- und Verantwortungsbereich gehört. Die Beklagten haben ferner gemeint, dass das SokaSiG keine zulässige Rückwirkung entfallen könne. Die erstinstanzliche Entscheidung sei ohne Zweifel richtig gewesen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.
Gründe

Die Berufung des Klägers ist zulässig und begründet. Es handelt sich um einen neuen Streitgegenstand, wenn sich der Kläger in der Rechtsmittelinstanz anstelle auf die (unwirksame) AVE auf das SokaSiG stützt. Gleichwohl ist die Berufung deswegen nicht unzulässig. Das SokaSiG ist trotz der Rückwirkung wirksam und anzuwenden. Die Beklagte zu 1. haftet für die Beitragsansprüche des Klägers gegenüber Herrn D. Die in der B beschäftigten bulgarischen Staatsangehörigen waren in Wirklichkeit Arbeitnehmer.

A. Die Berufung ist zunächst zulässig.

I. Beruft sich der Kläger in der Berufungsinstanz auf das SokaSiG, so nimmt er eine Klageänderung vor. Denn es liegt insoweit eine Änderung des Streitgegenstands vor (vgl. näher Hess. LAG 3. November 2017 – 10 Sa 424/17 – Juris, n.rkr.; Hess. LAG 9. November 2017 – 10 Sa 505/17 – n.rkr.; a.A. LAG Berlin-Brandenburg 21. September 2017 – 21 Sa 1694/16 – Juris, n.rk.). Diese Änderung der Klage ist im Berufungsrechtszug nach den §§ 533, 263 ZPO zulässig, da sie sachdienlich ist und auf den bisherigen Streitstoff zurückgegriffen werden kann.

II. Auch die erforderliche Beschwer ist gegeben.

1. Ein Rechtsmittel setzt voraus, dass der Rechtsmittelführer die Beseitigung einer in der angefochtenen Entscheidung liegenden Beschwer erstrebt. Ein lediglich im Wege der Klageänderung neuer, bisher nicht gestellter Anspruch kann grundsätzlich nicht das alleinige Ziel eines Rechtsmittels sein (vgl. BAG 15. November 2016 – 9 AZR 125/16 – Rn. 10, NJW 2017, 748; BAG 23. Februar 2016 – 1 ABR 5/14 – Rn. 12, NZA 2016, 972; BGH 29. September 2011 – IX ZB 106/11 – Rn. 7, NJW 2011, 3653; BAG 10. Februar 2005 – 6 AZR 183/04 – Rn. 14, NZA 2005, 579 [BAG 16.12.2004 – 6 AZR 127/04]). Der Berufungsführer muss zumindest auch die erstinstanzlich erfolgte Klageabweisung bekämpfen wollen (vgl. BAG 15. November 2016 – 9 AZR 125/16 – Rn. 10, NJW 2017, 748; BAG 10. Februar 2005 – 6 AZR 183/04 – Rn. 14, NZA 2005, 579 [BAG 16.12.2004 – 6 AZR 127/04]). Nicht ausreichend ist dabei im Grundsatz, dass der Kläger in der Berufungsinstanz den ursprünglichen Streitgegenstand lediglich hilfsweise weiterverfolgt (vgl.BGH 11. Oktober 2000 – VIII ZR 321/99 – zu II 2 c der Gründe, NJW 2001, 226).

2. Im vorliegenden Fall können die oben genannten Grundsätze nach Ansicht der Kammer nicht uneingeschränkt zur Anwendung gelangen. Es muss dem Kläger vielmehr auch möglich sein, sich in der Hauptsache auf das SokaSiG zu stützen. Es liegt hier die Besonderheit vor, dass der Gesetzgeber die “fehlerhafte” AVE jeweils durch das SokaSiG “reparieren” wollte. Das Gesetz soll bestimmungsgemäß an die Stelle der jeweiligen unwirksamen AVE treten und den Beitragsanspruch der Sozialkasse stützen. Dieser besonderen materiellen Konstellation muss auch das Prozessrecht Rechnung tragen.

Der Gesetzgeber hat sich für ein Modell entschieden, welches nicht nur Rückforderungsansprüche ausschließt, sondern eine allgemeine Rückwirkung beinhaltet und damit für den gesamten Zeitraum ab 2006 die Anwendung des VTV sicherstellt. Damit hat der Gesetzgeber auch in Kauf genommen, dass das SokaSiG auf laufende Rechtsstreitigkeiten der Urlaubskasse Anwendung findet. Dies kommt in der Gesetzesbegründung hinreichend zum Ausdruck. Darin heißt es: “Den Sozialkassen des Baugewerbes ist aktuell der Einzug noch ausstehender Beiträge erschwert und dies auch dann, wenn die Beitragsansprüche auf Allgemeinverbindlicherklärungen gründen, die nach Inkrafttreten der Reform der Allgemeinverbindlicherklärung erlassen wurden. Vor diesem Hintergrund ist es notwendig, durch eine gesetzliche Reglung, die die bestehenden Unsicherheiten im Hinblick auf im Raum stehende Rückforderungsansprüche beendet und den aktuellen Beitragseinzug sicherstellt….” (vgl. BT-Drucks. 18/10631, 649). Es würde dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers widersprechen, wenn man es der Sozialkasse verweigern würde, in der Berufungsinstanz von der Rechtsgrundlage “AVE” auf die Rechtsgrundlage “SokaSiG” überzuwechseln. Damit würde gerade der laufende Einzug der Beiträge auch bei anhängigen Verfahren nicht sichergestellt werden (vgl. näher Hess. LAG 3. November 2017 – 10 Sa 424/17 – Juris, n.rkr.). Außerdem haben die Gerichte die formellen Gesetze grundsätzlich ohne weiteres anzuwenden. Es wäre mit Blick auf das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) des Klägers problematisch, wenn man die Beitragsklage aus rein prozessrechtlichen und formalen Gründen abweisen würde.

3. Das Vorbingen kann auch nicht als verspätet i.S.d. § 67 ArbGG angesehen werden. Es kommt für die rechtliche Beurteilung auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung an. Zur Zeit der Erstellung der Berufungsbegründung war das SokaSiG noch nicht in Kraft, so dass sich der Kläger zum damaligen Zeitpunkt hierauf auch nicht stützen konnte.

III. Die Berufung ist auch im Übrigen zulässig. Sie ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der bis zum 4. November 2016 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG).

B. Die Berufung ist auch begründet. Der Kläger kann Zahlung von 16.691,12 Euro gemäß der §§ 12 SokaSiG und 14 AEntG i.V.m. § 7 Abs. 6 SokaSiG i.V.m. den §§ 18 Abs. 2, 21 VTV vom 18. Dezember 2009 von der Beklagten zu 1. verlangen. Die Beklagte zu 2. haftet als Komplementärin nach den §§ 128, 161 HGB.

I. Ein Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen beauftragt, haftet nach § 14 AEntG für die Verpflichtungen dieses Unternehmers, eines Nachunternehmers oder eines von dem Unternehmer oder einem Nachunternehmer beauftragten Verleihers zur Zahlung des Mindestentgelts an Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen oder zur Zahlung von Beiträgen an eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien nach § 8 AEntG wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat. Gemäß § 8 AEntG haben Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland, die unter den Geltungsbereich eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 fallen, einer gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien die ihr nach § 5 Nr. 3 zustehenden Beiträge zu leisten. Nach § 3 Nr. 1 AEntG werden Tarifverträge des Bauhauptgewerbes oder des Baunebengewerbes im Sinne der Baubetriebe-Verordnung i.d.F. vom 26. April 2006 erfasst. § 101 Abs. 2 Satz 2 SGB III lautet wie folgt: Bauleistungen sind alle Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen. Die Regelung ist damit weitgehend inhaltsgleich mit § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV. Die Bürgenhaftung ist verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. BVerfG 20. März 2007 – 1 BvR 1047/05 – NZA 2007, 609; BAG 12. Januar 2005 – 5 AZR 279/01 – Rn. 30 ff., EzAÜG § 1a AEntG Nr. 7).

Diese Regelungen gelten kraft ausdrücklichem Verweis in § 12 SokaSiG auch nach Inkrafttreten des neuen Gesetzes (vgl. LAG Berlin-Brandenburg 3. August 2017 – 11 Sa 385/16 – Rn. 31, Juris). Wie bisher ist letztlich entscheiden, ob der als Bürge in Anspruch genommene Auftraggeber den Subunternehmer mit der Erbringung baugewerblicher Arbeiten beauftragte; fällt der Subunternehmer mit Beiträgen gegenüber der ULAK aus, so trifft den Auftraggeber neben bzw. anstelle des Hauptschuldners die Beitragspflicht.

II. Die Voraussetzungen für einen Anspruch gegenüber der Beklagten zu 1. liegen nach § 14 AEntG vor.

1. Die Beklagte hat die B mit der Erbringung von baugewerblichen Arbeiten beauftragt. Es steht zwischen Parteien nicht im Streit, dass auf der Baustelle “Berufsschule C” baugewerbliche Arbeiten erbracht wurden. Nach den Behauptungen des Klägers handelte es sich insbesondere um Abbruch- und Umbauarbeiten.

2. Die Arbeiten sind auch durch Arbeitnehmer des Herrn D erbracht worden. Die B ist als Scheingesellschaft anzusehen. Die dort tätigen Personen bulgarischer Staatsangehörigkeit wurden illegal in Deutschland beschäftigt und sind in Wirklichkeit als Arbeitnehmer des Herrn D anzusehen.

Zur Überzeugung der Kammer steht es nach § 286 Abs. 1 ZPO fest, dass Herr D in Wirklichkeit die anderen bulgarischen “Gesellschafter” weisungsabhängig einsetzte.

a) Für die Behandlung von Beitragsklagen im Falle möglicher “Scheinselbstständigkeit” haben sich bestimmte Grundsätze herausgebildet.

aa) Es ist von dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Begriff des Arbeitnehmers auszugehen. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (vgl. BAG 17. September 2014 – 10 AZB 43/14 – Rn. 18, NZA 2014, 1293; BAG 29. August 2012 – 10 AZR 499/11 – Rn. 14, NZA 2012, 1433). Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. BAG 27. Juni 2017 – 9 AZR 851/17 – Rn. 17, NZA 2017, 1463 [BAG 27.06.2017 – 9 AZR 851/16]; BAG 25. September 2013 – 10 AZR 282/12 – Rn. 16, NJW 2013, 3672). Wer Arbeitnehmer ist, ist nunmehr auch in § 611a Abs. 1 BGB näher umschrieben. Die bislang entwickelten Grundsätze sollten dabei aber nicht geändert werden (vgl. BAG 27. Juni 2017 – 9 AZR 851/17 – Rn. 17, NZA 2017, 1463 [BAG 27.06.2017 – 9 AZR 851/16]).

Geht es um die Frage, ob Gesellschafter einer GbR in Wirklichkeit als Arbeitnehmer eingesetzt waren, kommt es nach den o.g. Kriterien ebenfalls zunächst auf die Auslegung des dem Vertragsverhältnis zugrunde liegenden Vertrags an sowie auf die tatsächliche Durchführung der Vereinbarung (vgl. Palandt/Sprau BGB 76. Aufl. § 706 Rn. 4). Auch eine Gesellschaft kann nur zum Schein und zur Verschleierung der tatsächlichen Verhältnisse gegründet werden (vgl. OLG Hamm 9. September 2013 – I 5 U 139/12 – BeckRS 2014, 13230; Müko-BGB/Ulmer/Schäfer 6. Aufl. § 705 Rn. 377 ff.). Handelt es sich in Wirklichkeit um ein sozialversicherungs- und lohnsteuerpflichtiges Arbeitsverhältnis, können dem die Parteien nicht durch die gewählte Rechtsform entgehen (vgl. BGH 27. September 2011 – 1 StR 399/11 – Rn. 10, NJW 2012, 471).

bb) Die Darlegungs- und Beweislast für den Grund und die Höhe des Sozialkassenanspruchs trägt die ULAK. Geht es um die Frage, ob der Beklagte Arbeitnehmer “schwarz” beschäftigte, hat auch dies der Kläger darzulegen und ggf. zu beweisen. Er muss die (verschleierte) Arbeitnehmereigenschaft der Beteiligten schlüssig behaupten. Nach allgemeinen Grundsätzen ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Klageanspruchs schlüssig, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen (vgl. BAG 14. Dezember 2011 – 10 AZR 517/10 – Rn. 13, AP Nr. 338 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Im Falle der im Streit stehenden Arbeitnehmereigenschaft muss er demnach Indizien vorbringen, die für eine weisungsgebundene Tätigkeit sprechen.

Nicht erforderlich ist, dass die Sozialkasse jede Einzelheit der behaupteten Tätigkeiten vorträgt. Dies kann sie in der Regel auch nicht, da sie in ihrer Funktion als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien regelmäßig keine näheren Einblicke in die dem Gegner bekannten Arbeitsabläufe hat und ihr eine Darlegung deshalb erschwert ist. Sie kann deshalb, wenn Anhaltspunkte für einen beitragsrelevanten Sachverhalt vorliegen, auch von ihr nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen. Unzulässig ist dieses prozessuale Vorgehen erst dann, wenn die Sozialkasse ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen “ins Blaue hinein” aufstellt (vgl. BAG 14. März 2012 – 10 AZR 610/10 – Rn. 14, AP Nr. 342 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Liegt ein entsprechender Tatsachenvortrag der ULAK vor, hat sich der Arbeitgeber hierzu nach § 138 Abs. 2 ZPO zu erklären.

Steht fest, dass die gemeldeten Beiträge zu niedrig sind, kann die tatsächliche Beitragsschuld u.U. nach § 287 Abs. 2 ZPO geschätzt werden. Nach § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO entscheidet das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung, wenn zwischen den Parteien streitig ist, ob ein Schaden entstanden und wie hoch er ist. Eine Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO ist auch zulässig, wenn die Höhe von Urlaubskassenbeiträgen streitig ist (vgl. BAG 14. Dezember 2011 – 10 AZR 517/10 – Rn. 15, AP Nr. 338 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Die in § 287 ZPO geregelte Beweiserleichterung mindert die Darlegungslast der Partei für die Höhe des geltend gemachten Anspruchs (vgl. BAG 14. Dezember 2011 – 10 AZR 517/10 – Rn. 16, AP Nr. 338 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Dies gilt erst recht, wenn der Bauarbeitgeber überhaupt keine Beiträge gemeldet hat, weil er Arbeitnehmer illegal beschäftigt hat.

cc) In dem Bürgenprozess besteht die Besonderheit, dass der in Anspruch genommene Auftraggeber grundsätzlich zulässig mit Nichtwissen bestreiten darf.

Dem beauftragenden Werkunternehmer, der als Bürge in Anspruch genommen wird, ist es im Grundsatz möglich, den Vortrag des Klägers mit Nichtwissen zu bestreiten. Die Regelung in § 14 AEntG steht einer Erklärung des Bürgen mit Nichtwissen gem. § 138 Abs. 4 ZPO über die Anzahl und die Einsatzzeiten der vom Subunternehmer beschäftigen Arbeitnehmer nicht entgegen (vgl. BAG 2. August 2006 – 10 AZR 688/05 – Rn. 15, NZA-RR 2007, 646; Hess. LAG 15. September 2017 – 10 Sa 580/17- n.v.; Revision eingelegt unter 10 AZR 567/17; ErfK/Schlachter 18. Aufl. § 14 AEntG Rn. 5; Mohr in Thüsing AEntG § 14 Rn. 25). Allerdings hat der Fünfte Senat für eine Bürgenhaftung auf Zahlung eines Mindestentgelts angenommen, den Auftraggeber treffe eine Erkundigungspflicht, da er den Subunternehmer in seinem eigenen Geschäfts- und Verantwortungsbereich einsetze, so dass i.E. ein Bestreiten mit Nichtwissen unzulässig sei (vgl. BAG 17. August 2011 – 5 AZR 490/10 – Rn. 24, NZA 2012, 563; ebenso LAG Berlin-Brandenburg 3. August 2017 – 11 Sa 385/16 – Rn. 34, Juris). Die Entscheidung des Fünften Senats erscheint nicht verallgemeinerungsfähig (Hess. LAG 15. September 2017 – 10 Sa 580/17 – n.v.; Revision eingelegt unter 10 AZR 567/17; wohl a.A. NK-GA/Kühn § 14 AEntG Rn. 15), denn dort lag ein besonderer Sachverhalt zugrunde. Es war nämlich zwischen den Parteien unstreitig, dass auf der Baustelle eigene Arbeitskräfte des Bürgen, nämlich Bauleiter und Poliere, eingesetzt waren.

b) Nach diesen Grundsätzen ist davon auszugehen, dass die B eine Scheingesellschaft war. In Wirklichkeit war Herr D als steuernde Kraft und Hauptverantwortlicher des Geschehens als Arbeitgeber anzusehen.

aa) Dies hat der Kläger zunächst schlüssig behauptet.

(1) Er hat sich hierbei zum einen auf den Schlussbericht des HZA Regensburg vom 21. Januar 2013 und zum anderen auf den rechtskräftigen Strafbefehl des Amtsgerichts Hof vom 13. Dezember 2013 bezogen. Die dort enthaltenen Angaben hat er sich erkennbar zu Eigen gemacht und im Prozess vorgetragen. Ausweislich des Schlussberichts habe sich Herr D um die Unterkünfte und alles “Organisatorische” in Deutschland, etwa die Gewerbeanmeldungen, gekümmert. Er habe Angebote erstellt und die Vertragsverhandlungen geführt. Er habe die bulgarischen Staatsangehörigkeiten in drei Gruppen nach Deutschland verbracht. Die in § 3 des Gesellschaftsvertrags vorgesehene Gesellschaftereinlage sei nicht erbracht worden. Die Bulgaren seien der deutschen Sprache nicht hinreichend mächtig gewesen. Gesellschafterversammlungen seien nur pro forma abgehalten worden, einzig Herr D habe über das Firmenkonto Verfügungsgewalt gehabt. Die Bulgaren hätten lediglich ihre Arbeitskraft zur Verfügung gestellt, sie seien nach Arbeitsstunden vergütet worden. Nach ihren Aussagen sei Herr D “Chef” gewesen. Ausweislich des Strafbefehls hätten die Bulgaren ihre Arbeitskraft weisungsgebunden gegen Entgelt zur Verfügung gestellt. Sie seien dabei vollständig in die Betriebsorganisation eingebunden gewesen und hätten kein unternehmerisches Risiko getragen.

(2) Eine Bindung der Zivil- und Arbeitsgerichte an Strafurteile besteht zwar im Zivil – bzw. Arbeitsgerichtsprozess grundsätzlich nicht (vgl. BGH 12. September 2013 – IV ZR 177/11 – Rn. 14, NJW-RR 2013, 9 [BGH 12.09.2012 – IV ZR 177/11]; Zöller/Greger ZPO 32. Aufl. § 286 Rn. 13). Allerdings ist eine strafrechtliche Verurteilung für ein zivil- bzw. arbeitsrechtliches Verfahren auch nicht völlig ohne Belang. Werden die der strafrechtlichen Verurteilung zugrunde liegenden Umstände, hier insbesondere der Strafbefehl und der Schlussbericht der Ermittlungsbehörde, vom Kläger zur Akte gereicht und damit zum Prozessstoff auch in diesem Rechtsstreit erhoben, so reicht es nicht aus, wenn der Arbeitgeber pauschal seine Unschuld beteuert. Nach § 138 Abs. 2 ZPO muss er sich dann mit den behaupteten strafrechtlichen Sachverhalt auseinandersetzen und substantiiert behaupten, weshalb das Strafrechtsurteil im Ergebnis fehlerhaft sein soll (vgl. BAG 23. Oktober 2015 – 2 AZR 865/13 – Rn. 26, NZA 2015, 353 [BAG 23.10.2014 – 2 AZR 865/13]; BAG 14. Dezember 2011 – 10 AZR 517/10 – Rn. 22, AP Nr. 338 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 8. Juni 2000 – 2 ABR 1/00 – Rn.25, NZA 2001, 94 [BAG 11.04.2000 – 9 AZR 131/99]; Hess. LAG 27. November 2009 – 10 Sa 679/09 – n.v.; LAG Rheinland-Pfalz 3. April 2014 – 5 Sa 366/13 – Rn. 100, Juris).

Entsprechendes gilt im sog. Bürgenprozess. Zwar kann in dem Fall in aller Regel nicht verlangt werden, dass der Auftraggeber selbst einen substantiierten Gegenvortrag hält, weil ihm die näheren Umstände bei den Arbeitsabläufen des Hauptschuldners unbekannt sind. Das heißt es aber nicht, dass es der ULAK verwehrt werden könnte, auf der ersten Stufe der Darlegungslast auf eine strafrechtliche Verurteilung zu verweisen. Eine Verwertung eines Urteils bzw. Strafbefehls ist nur dann unzulässig, wenn die dort getroffenen Feststellungen ohne eine eigene kritische Prüfung einfach übernommen werden oder wenn die beklagte Partei eine unmittelbare Vernehmung von Zeugen verlangt (vgl. BAG 23. Oktober 2015 – 2 AZR 865/13 – Rn. 28 f., NZA 2015, 353 [BAG 23.10.2014 – 2 AZR 865/13]).

(3) Es schadet hier nicht, dass die ULAK nicht im Einzelnen und tageweise vorträgt, welche Weisungen wann und wo erteilt wurden. Ein solcher Sachvortrag kann von ihr nicht abverlangt werden, da sie als “außenstehende” Partei in aller Regel keine eigene Wahrnehmung über die betrieblichen Abläufe vor Ort besitzt. Es ist daher möglich und ausreichend, wenn sie sich auf Berichte des HZA oder strafrechtliche Verurteilungen stützen kann.

Aus den vom Kläger im Prozess eingereichten Unterlagen ergibt sich ein “typischer” Sachverhalt, der aus Sicht der Kammer häufig tatsächlich so oder so ähnlich in der Baubranche vorkommt. Der Kammer ist aufgrund einer Vielzahl ähnlicher Prozesse der ULAK bekannt, dass häufig versucht wird, zur Umgehung des Erfordernisses öffentlich-rechtlicher Arbeitserlaubnisse eine GbR zu gründen, bei der die “Gesellschafter” in Wirklichkeit Arbeitnehmer sind. Dabei wird insbesondere ausgenutzt, dass die ausländischen Arbeitskräfte der deutschen Sprache nicht hinreichend mächtig sind. Die in dem Bericht des HZA und des Strafbefehls zugrunde gelegten Feststellungen entsprechen diesem bekannten Vorgehensmuster, die Indizien sind in sich schlüssig und nicht widersprechend.

Die angefallenen Abbruch-, Umbau- und Betonierarbeiten werden auch typischerweise durch weisungsabhängige Arbeitnehmer erbracht und nicht durch eine Vielzahl von Selbständigen. Nachvollziehbar wäre unter Umständen, wenn einzelne abgrenzbare Gewerke, wie z.B. bei einer Maurer- oder Schreinerarbeit, als selbstständige Werkverträge vergeben würden. Das Nebeneinanderherarbeiten von mehreren Gesellschaftern ist indes ungewöhnlich und bedarf im Regelfall einer übergreifenden Leitung; diese hat durch Weisungen der Vorarbeiter E ausgefüllt.

Für die Plausibilität der strafrechtlichen Feststellungen spricht auch, dass der Beschuldigte den Strafbefehl hat rechtskräftig werden lassen und deshalb letztlich “akzeptiert” hat. Wären dort greifbar unwahre Tatsachen festgestellt worden, hätte es nahegelegen, dass sich Herr D dagegen in einer mündlichen Hauptverhandlung – eventuell mit Gegenbeweisanträgen – zur Wehr gesetzt hätte.

bb) Das Bestreiten der Beklagten zu 1. in Bezug auf die Frage der Scheinselbstständigkeit ist nicht erheblich. Sie trägt keinen eigenen Sachvortrag hinsichtlich der betrieblichen Abläufe auf der Baustelle vor. Vielmehr verweist sie darauf, dass Fragen des Betriebsablaufs bei ihrem Subunternehmer nicht in ihrem Geschäfts- und Verantwortungsbereich lägen. Mit anderen Worten heißt dies, dass sie aus eigener Erkenntnis auch nichts zu dem wahren Status der für die GbR tätigen Arbeiter sagen kann. Ihre rechtlichen Ausführungen dahingehend, es sei ein verbreitetes “Geschäftsmodell”, dass sich Arbeitskräfte aus dem Ausland freiwillig zu einer Gesellschaft zusammenschließen, um im Ausland zu arbeiten, hält die Kammer für nicht plausibel. Wenig glaubhaft ist es auch, dass Herr D nur “Dolmetscher” und “Dienstleister” gewesen sein soll. Aufgrund welcher objektiven Indiztatsachen eine solche Einordnung vorgenommen werden könnte, bleibt im Dunkeln. Vielmehr ist es ein verbreitetes “Geschäftsmodell”, zur Umgehung öffentlich-rechtlicher Vorschriften eine Gesellschaft mit angeblich nur “Selbstständigen” zu gründen. Dabei ist treibende Kraft i.d.R. eine im Inland ansässige Person, die die Geschehensabläufe wegen der überlegenden Deutschkenntnisse steuert.

Allerdings ist es im Prinzip denkbar, dass Bauarbeiten auch im Rahmen einer Gesellschaft erbracht werden. Nach § 706 Abs. 3 BGB kann der Beitrag eines Gesellschafters auch in der Leistung von Diensten bestehen. Ein solcher Gesellschaftervertrag lag hier indes offensichtlich aber nicht vor, vielmehr wurde im Rahmen der Ermittlungen festgestellt, dass die vertraglich vorgesehene Gesellschaftereinlage nicht bezahlt wurde. Die Beklagte hätte auch ihrerseits Indizien vorbringen können, die allgemein gegen eine Arbeitnehmereigenschaft ins Feld geführt werden könnten, so insbesondere, wenn die “Gesellschafter” im großen Umfang über ihre Arbeitszeit frei verfügen konnten bzw. mehrere Auftraggeber hatten oder z.B. im Ausland als Selbstständige bereits tätig waren. Solche Umstände hat die Beklagte allerdings nicht substantiiert vorbringen können noch sind sie sonst aus der Akte ersichtlich.

Die Beklagten selbst haben gegenbeweislich keinerlei Zeugen benannt. Das Gericht musste daher auch nicht etwa diejenigen Zeugen vernehmen, die im Strafprozess angeboten wurden.

cc) Für die richterliche Überzeugungsbildung i.S.d. § 286 ZPO bedarf es keiner absoluten oder unumstößlichen Gewissheit im Sinne des wissenschaftlichen Nachweises, sondern nur eines für das praktische Leben brauchbaren Grades von Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. BGH 16. April 2013 – VI ZR 44/12 – Rn. 8, NJW 2014, 71). Ernsthafte Zweifel, dass die Feststellungen des Strafbefehls unzutreffend sein könnten, liegen aufgrund der gesamten Aktenlage hier nicht vor. Auch wenn der Beklagten zu 1. als Bürgin ein Bestreiten mit Nichtwissen zu gestatten ist, ist das Gericht nicht gehindert, seine Überzeugungsbildung anhand von im Prozess vorgetragenen Indizien dahingehend auszuüben, dass es einer Partei “glauben” darf. Zwar sind angebotene Beweise grundsätzlich zu erheben. Ein zulässiges Beweisangebot seitens der Beklagten ist aber nicht vorgebracht worden.

dd) Darüber hinaus ist das Bestreiten der Beklagten als unsubstantiiert anzusehen, weil hilfsweise der Ansicht zu folgen ist, dass ein Bestreiten mit Nichtwissen des Bürgen unzulässig ist, weil der Hauptschuldner in dessen Verantwortungsbereich tätig geworden ist. Eine auch vom BAG vertretene Meinung nimmt dies an, wenn und soweit auf der streitigen Baustelle zumindest ein Polier des Bürgen eingesetzt war, der die Vorgänge – grob – überwacht hat (vgl. BAG 17. August 2011 – 5 AZR 490/10 – Rn. 24, NZA 2012, 563; ebenso LAG Berlin-Brandenburg 3. August 2017 – 11 Sa 385/16 – Rn. 34, Juris; NK-GA/Kühn § 14 AEntG Rn. 15). Dies war nach der Darstellung der Beklagten zu 1. in der Berufungserwiderung auch im vorliegenden Fall so. Der Polier habe die Nachunternehmer koordiniert und “gewisse Organisationsmaßnahmen” erbracht. In einem solchen Fall darf sich der Bürge nicht “blind” stellen in Bezug auf die auf der Baustelle beim Subunternehmer herrschenden Umstände.

3. Auch die Höhe der geltend gemachten Beiträge ist nicht zu beanstanden.

a) Steht fest, dass ein vom Unternehmer mit der Erbringung von Bauleistungen beauftragter anderer Unternehmer zur Ausführung des Auftrags Arbeitnehmer beschäftigt hat und macht die ULAK gegen den Unternehmer als Bürgen Beitragsansprüche geltend, darf die dem Grunde nach gerechtfertigte Klage nicht abgewiesen werden. Bei einer solche Sachlage müssen die Tatsacheninstanzen entweder zur Höhe des Urlaubskassenbeitrags Feststellungen treffen oder diese gemäß § 287 Abs. 2 ZPO ermitteln (vgl. BAG 2. August 2006 – 10 AZR 348/05 – Rn. 25, Juris). Damit mindern sich bereits die Anforderungen an die Darlegungslast der Sozialkasse.

b) Im vorliegenden Fall ist eine Schätzung in Höhe von 100% zugunsten der ULAK vorzunehmen. Die von ihr zugrunde gelegten Bruttolöhne wurden im Rahmen des Strafverfahrens ermittelt. Dabei wurde von in Stundenaufzeichnungen festgehaltenen Arbeitsstunden ausgegangen und diese mit dem Mindestlohn der Lohngruppe 1 multipliziert. Diese Zahlen sind plausibel und entsprechen etwa dem, was für Hilfstätigkeiten in der Baubranche in Deutschland gezahlt wird. Weshalb diese Werte unzutreffend sein könnten, ist aus der Akte nicht ersichtlich; entgegenstehende Indizien werden auch durch die Beklagten nicht vorgebracht.

Zutreffend hat der Kläger auch nur den Beitragssatz für das Urlaubsverfahren (14,3 %) zugrunde gelegt.

III. Das SokaSiG ist auch wirksam. Mangels Wirksamkeit der AVE 2012 des VTV scheidet eine Bindung des Hauptschuldners nach § 5 Abs. 4 TVG aus. Dieser ist aber an den VTV kraft Gesetzes gebunden. Das SokaSiG ist zum 25. Mai 2017 in Kraft getreten. Dieses Gesetz ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden und als wirksam zu betrachten. Eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 GG scheidet aus vor (hierzu näher Hess. LAG 2. Juni 2017 – 10 Sa 907/16 – NZA-RR 2017, 485 ff. [BAG 22.02.2017 – 5 AZR 552/14]; Revision eingelegt unter 10 AZR 318/17).

Die Kammer hat in dem Urteil vom 2. Juni 2017 ausführlich begründet, weshalb sie davon ausgeht, dass die mit dem SokaSiG einhergehende Rückwirkung ausnahmsweise gerechtfertigt ist. Wesentlich war dabei die Überlegung, dass die Bauarbeitgeber in den vergangenen Jahren in Anbetracht der Rechtsprechung und der Wissenschaft keinen Anlass hatten, in die Unwirksamkeit der AVE zu vertrauen. Nach den bislang in Rechtsprechung und Literatur geäußerten Stellungnahmen entspricht dies der ganz h.M. Ein schutzwürdiges Vertrauen der normunterworfenen Arbeitgeber bestand nicht, weshalb auch eine Rückwirkung zulässig ist (i.E. ebenso LAG Berlin-Brandenburg 16. Juni 2017 – 3 Sa 1831/17 – Rn. 32 ff., Juris; Hess. LAG 20. Juni 2017 – 12 Sa 518/16 – Rn. 39 ff., Juris; Ulber, NZA 2017, 1104, 1105; Bader JurisPR-ArbR 31/2017 Anm. 2; Engels, NZA 2017, 680, 684; Klein AuR 2017, 48, 52; Biedermann BB 2017, 1333, 1337; Berndt DStR 2017, 1166). Zur Vermeidung von bloßen Wiederholungen wird davon abgesehen, die Gründe aus dem Urteil der Kammer vom 2. Juni 2017 an dieser Stelle wiederzugeben und es wird stattdessen auf die Fundstelle in NZA-RR 2017, 485 [BAG 22.02.2017 – 5 AZR 552/14] verwiesen.

IV. Schließlich ist der Zinsanspruch nach § 291, 288 Abs. 1 BGB ebenfalls begründet.

C. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 91 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO. Die Beklagte zu 2. haftet lediglich “wie” eine Gesamtschuldnerin, da im Innenverhältnis die Beklagte. zu 1. vorrangig haftet.

Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 ArbGG zugunsten der Beklagten zuzulassen.