LAG Hessen, 23.03.2018 – 10 Sa 116/17

LAG Hessen, 23.03.2018 – 10 Sa 116/17
Leitsatz:

1.

War es dem Kläger und Berufungsbeklagten nicht möglich, innerhalb der laufenden Berufungserwiderungsfrist seine Klage zu ändern, weil eine gesetzliche Regelung noch nicht in Kraft getreten war, so ist ihm dies ausnahmsweise auch nach Ablauf der Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO zuzugestehen (Fortführung von BGH 7. Mai 2015 – VII ZR 145/12).
2.

Zieht die ULAK Beiträge zu dem Sozialkassenverfahren ein, wendet sie einen Tarifvertrag an. Sie ist damit zumindest mittelbar an die Grundrechte und damit auch an Art. 3 GG gebunden. Daran ändert sich nichts wesentlich dadurch, dass der VTV anstelle der unwirksamen AVE nun durch das SokaSiG kraft Gesetzes erstreckt wird.

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 10. Juli 2013 – 11 Ca 1871/12 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten über eine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Beiträgen zum Sozialkassenverfahren im Baugewerbe.

Der Klägers eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. Nach Maßgabe des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV), der in der Vergangenheit regelmäßig für allgemeinverbindlich erklärt worden ist, hat er die Beklagte auf Zahlung von Beiträgen für gewerbliche Arbeitnehmer in dem Zeitraum Dezember 2007 bis Juli 2012 in Höhe von insgesamt 66.272 Euro in Anspruch genommen. Dabei hat sich der Kläger auf statistische Durchschnittslöhne gestützt und zugrunde gelegt, es seien jeweils zwei gewerbliche Arbeitnehmer pro Monat beschäftigt worden.

Die Beklagte betreibt als Einzelunternehmerin in A einen Gewerbebetrieb. Bei der Stadt A ist sie im Gewerberegister seit dem 1. Januar 2000 mit der Tätigkeit “Montagebau System-Hallenmontage” eingetragen (Bl. 20 der Akte). Im Betrieb arbeitete der Ehemann mit, der gelernter Zeltrichtmeister ist. Der Betrieb erbrachte Leistungen im Rahmen des Industriehallenbaus. Teilweise wurden Dächer von Hallen eingedeckt, teilweise wurden Wände in bestehende Stahlgerippe beplankt. Die Beklagte arbeitete zum Teil mit Subunternehmern zusammen, z.B. der B, C, D etc. Mit Schreiben vom 9. Dezember 2011 teilte der Steuerberater der Beklagten gegenüber dem Kläger mit, die betriebliche Tätigkeit bestünde darin, dass die Firma Elemente wie Sandwichplatten in Stahlgerüste einsetze.

Der Betrieb wurde einer Kontrolle durch die Agentur für Arbeit E unterzogen. Diesbezüglich wird auf den Aktenvermerk vom 20. Januar 2012 (Bl. 25 – 26 der Akte) Bezug genommen.

Der Kläger hat behauptet, der betriebliche Geltungsbereich sei im vorliegenden Fall eröffnet. Die im Betrieb der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer hätten in dem Zeitraum 2007 – 2012 zu mehr als 50 % ihrer persönlichen Arbeitszeit die folgenden Arbeiten erbracht:

Trockenbau- und Montagebauarbeiten, d.h. Verkleidung von Industriehallen, wobei an bereits vorhandene Stahlskelette Elemente wie Sandwichplatten eingefügt würden.

Auch aus den von der Beklagten vorgelegten Rechnungen würde sich z.T. ergeben, dass sie im Wesentlichen Montagearbeiten verrichtet habe.

Der Kläger hat den Antrag gestellt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 66.272 Euro zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, sie sei nicht verpflichtet, am Sozialkassenverfahren teilzunehmen. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV sei nicht eröffnet, weil sie sich auf die Ausnahme zu Gunsten von Dachdeckerbetrieben nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 2 VTV stützen könne. Der Schwerpunkt der Tätigkeit habe in Dachdeckerarbeiten bestanden. Sie werde von Hallenbauunternehmen als Subunternehmerin herangezogen, soweit es um die Dacheindeckung von Industriehallen gehe, die schwieriger sei, als das Beplanken der Wände. Hinsichtlich der zur Akte gereichten Angebote, Aufmaße und Rechnungen wird verwiesen auf Bl. 40 – 373 der Akte. Manchmal müsse sie auch Wandelemente einbauen. Dies mache allenfalls 1/4 bis 1/3 der Arbeitszeit der Mitarbeiter aus. Mit Schriftsatz vom 26. Juni 2013 ist vorgetragen worden, der Tätigkeitsschwerpunkt des Betriebs der Beklagten bestünde in Spenglerarbeiten. Aufgrund ihrer Spezialisierung sei es Aufgabe der Beklagten, die einzubauenden Platten abzuändern und anzupassen und z.B. eine Lichtkuppel einzufügen. Ferner würde sie die Attiken und die Dachentwässerung herstellen.

Die Agentur für Arbeit habe den Betrieb überprüft und sei zu dem Ergebnis gekommen, dass sie nicht verpflichtet sei, an der Winterbauförderung nach § 354 SGB III teilzunehmen. Arbeitsausfall infolge von Schlechtwetter gebe es nicht. Urlaubsentgelt sei immer pünktlich gezahlt worden. Es werde die Aufrechnung mit Urlaubserstattungsanträgen erklärt. Die Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) des VTV sei unwirksam. Sie verstoße gegen die negative Koalitionsfreiheit. Außerdem sei ein Verstoß gegen die Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG gegeben.

Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 10. Juli 2013 der Klage stattgegeben. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV sei eröffnet. Das Bestreiten der Beklagten sei unerheblich. Es könne nicht angenommen werden, dass die Voraussetzungen für die Ausnahme zu Gunsten von Dachdeckerhandwerksbetrieben nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 2 VTV vorlagen. Hierfür wäre unter anderem erforderlich, dass im Betrieb der Beklagten zu mehr als 50 % Tätigkeiten des Dachdeckerhandwerks erbracht wurden. Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Urteils der ersten Instanz wird verwiesen auf Bl. 377 – 380 der Akte.

Dieses Urteil ist der Beklagten am 5. August 2013 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 5. September 2013 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 5. November 2013 ist die Berufungsbegründung am 5. November 2013 bei Gericht eingegangen.

Das Bundesarbeitsgericht hat mit Beschluss vom 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – (NZA Beilage 1/2017, 12 ff.) entschieden, dass die Allgemeinverbindlicherklärung(en) (kurz: AVE) des VTV vom 15. Mai 2008 (BAnz. Nr. 104a 15. Juli 2008) sowie vom 25. Juni 2010 (BAnz. Nr. 97 2. Juli 2010) unwirksam sind. Mit einem weiteren Beschluss vom gleichen Tag (10 ABR 48/15,AP Nr. 36 zu § 5 TVG) hat es entschieden, dass die AVE vom 17. März 2014 (BAnz. AT 19. März 2014 B1) unwirksam ist. Mit Beschlüssen vom 25. Januar 2017 – 10 ABR 43/15 – sowie 10 ABR 34/15 – hat das Bundesarbeitsgericht ferner entschieden, dass die AVE vom 3. Mai 2012 (BAnz. AT 22. Mai 2012 B4) und vom 29. Mai 2013 (BAnz. AT 7. Juni 2013 B5) unwirksam sind.

Daraufhin ist ein Gesetzgebungsverfahren zur Stützung des Sozialkassenverfahrens im Baugewerbe initiiert worden. Der Gesetzesentwurf (BT-Drucks. 18/10631) ist von den Fraktionen der CDU/CSU sowie der SPD am 13. Dezember 2016 vorgelegt worden. Der Deutsche Bundestag hat am 26. Januar 2017 das Gesetz zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (kurz: SokaSiG) verabschiedet. Es sieht vor, dass der VTV in seiner jeweiligen Fassung rückwirkend bis zum Jahr 2006 ohne Rücksicht auf eine AVE “gelten” soll. Das Gesetz ist am 24. Mai 2017 im Bundesgesetzblatt veröffentlich worden (BGBl. I Nr. 29, S. 1210 ff.) und am 25. Mai 2017 ausweislich dessen § 14 ohne eine Übergangsvorschrift in Kraft getreten.

Mit Schriftsatz vom 30. Januar 2017 hat die Beklagte auf die Einrede der Verjährung verzichtet.

In der Berufungsbegründung wiederholt und vertieft die Beklagte ihren Vortrag und trägt vor, sie sei durch die AVE in ihrem Grundrecht nach Art. 9 Abs. 3 GG verletzt. Die gesetzlichen Vorgaben des § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG würden nicht vorliegen. Das notwendige Quorum sei jeweils nicht sorgfältig ermittelt worden. Die Zahlen des Statistischen Bundesamtes seien nicht beachtet worden. Hinsichtlich der umfänglichen Einzelheiten der Einwände gegen die AVE wird verwiesen auf den Vortrag in dem Schriftsatz vom 1. August 2014 (Bl. 428 – 457 der Akte).

In Bezug auf das SokaSiG vertritt sie die Auffassung, dass dieses aus Vertrauensschutzgründen auf den vorliegenden Rechtsstreit nicht zur Anwendung gebracht werden könne. Das Verfahren sei nach § 98 ArbGG ausgesetzt bzw. zum Ruhen gebracht worden. Die Beklagte müsse so behandelt werden, als habe sie unmittelbar an den Beschlussverfahren beim Bundesarbeitsgericht teilgenommen. Den dortigen Beteiligten sei von der ULAK die Beitragslast erlassen worden. Bei dem SokaSiG handele es sich um einen neuen Streitgegenstand. Die ULAK als private Einrichtung sei mit öffentlichen Aufgaben beliehen worden. Das Verhalten des Klägers müsse sich daher direkt an Art. 3 GG messen lassen. Es fehle an einer staatlichen Aufsicht. Es liege auch deshalb eine Ungleichbehandlung vor, weil der Kläger gegenüber den sog. “Soloselbständigen” davon absieht, weiter Beiträge einzufordern. Das Verfahren sei nach Art. 100 GG dem BVerfG vorzulegen. Es liege ein Fall einer unzulässigen Rückwirkung vor. Das Vertrauen der normunterworfenen Bauarbeitgeber, nur infolge einer wirksamen AVE zur Beitragszahlung herangezogen zu werden, sei schutzwürdig. Ferner sei ein Eingriff in die Tarifautonomie anzunehmen. Konkurrierende Verbände hätten nicht mehr die Möglichkeit, wie bei der AVE-Einschränkung auf den Wortlaut der Ausnahmen vom Geltungsbereich des VTV Einfluss zu nehmen. Außerdem sei das Übermaßverbot verletzt, weil eine Regelung, die Rückforderungsansprüche ausgeschlossen hätte, ausreichend gewesen sei. Schließlich erhebe sie die Einrede der Verjährung. Der bisher erklärte Verjährungsverzicht habe sich nur auf die Anspruchsgrundlage nach der AVE, nicht aber auf das SokaSiG bezogen.

Die Beklagte stellt sinngemäß den Antrag,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 10. Juli 2013 – 11 Ca 1871/12 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

In der Berufungsinstanz verteidigt der Kläger das Urteil des Arbeitsgerichts. Die AVE sei rechtmäßig ergangen. Es bestünde jeweils eine Vermutung, dass sie rechtmäßig sei. Nachdem die Gegenseite Bruttolöhne gemeldet hat, habe sich herausgestellt, dass in allen Monaten – mit Ausnahme des Monats Mai 2010 – höhere als die ursprünglich geltend gemachten Mindestbeiträge angefallen seien. Bezüglich des Monats Mai 2010 nehme der Kläger die Klage in Höhe von 255,26 Euro zurück (Bl. 418 der Akte). Die Berufungsbegründung genüge nicht den gesetzlichen Anforderungen, da sich die Beklagte nicht hinreichend mit den Gründen des erstinstanzlichen Urteils auseinandergesetzt habe. Der Kläger hält das SokaSiG für verfassungsgemäß. Hierbei handele es sich nicht um einen neuen Streitgegenstand. Es verstoße nicht gegen Art. 3 GG, wenn der Kläger diejenigen Parteien aus der Beitragspflicht nehme, die unmittelbar an den Beschlussverfahren nach § 98 ArbGG beteiligt waren. Eine unmittelbare Grundrechtsbindung sei nicht anzunehmen. Der Verzicht auf die Einrede der Verjährung sei umfassend als ein “Stillhalteabkommen” zu verstehen gewesen.

Mit Beschluss vom 30. Januar 2018 ist der Rechtsstreit im Einverständnis der Parteien in das schriftliche Verfahren übergeleitet worden. Schriftsätze konnten bis spätestens 1. März 2018 eingereicht werden.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.
Gründe

Die Berufung der Beklagten ist zwar zulässig, aber unbegründet. Das Beitragsbegehren des Klägers rechtfertigt sich auf der Grundlage des SokaSiG. Bei der Berufung auf das SokaSiG handelt es sich um einen neuen prozessualen Streitgegenstand. Auf diesen kann sich der Kläger auch nach Ablauf der Anschlussberufungsfrist berufen. Das SokaSiG begegnet keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Ein Vertrauensschutz für die Beklagte kommt nicht in Betracht. Die Ansprüche sind schließlich auch nicht verjährt.

A. Die Berufung ist zulässig.

I. Sie genügt dem gesetzlichen Begründungserfordernis in § 520 Abs. 3 ZPO.

1. Zweck des § 520 ZPO ist es, die Beurteilung des Streitfalls durch den Erstrichter zu überprüfen und den Rechtsstreit für die Berufungsinstanz durch eine Zusammenfassung und Beschränkung des Rechtsstoffs ausreichend vorzubereiten. Ausgehend von diesem Zweck genügt die Berufungsbegründung den Anforderungen des § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO nur dann, wenn sie erkennen lässt, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist und auf welchen Gründen diese Ansicht im Einzelnen beruht. Eine schlüssige, rechtlich haltbare Begründung kann zwar nicht verlangt werden, doch muss die Berufungsbegründung auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten sein und sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie diese bekämpfen will. Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (vgl. BAG 19. Mai 2016 – 3 AZR 131/15 – Rn. 15, Juris; BAG 19. Oktober 2010 – 6 AZR 120/10 – Rn. 7, Juris).

2. Mit der Berufungsbegründung wiederholt die Beklagte ihre Ansicht, dass die AVE 2008 zu Unrecht ergangen sei. Es wird eine Verletzung von Art. 9 Abs. 3 GG und § 5 Abs. 1 Nr. TVG gerügt. Mit der Frage der Wirksamkeit der AVE hat sich das erstinstanzliche Urteil indes gar nicht auseinander gesetzt. Gleichwohl ist es jedem Bauarbeitgeber unbenommen, die Wirksamkeit der AVE in jeder Instanz zu rügen. Es können auch deshalb für die Zulässigkeit der Berufung keine weitergehenden Erfordernisse im Hinblick auf eine Auseinandersetzung mit den Voraussetzungen nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG verlangt werden, weil diese Voraussetzungen grundsätzlich von Amts wegen zu prüfen sind und waren. Wie die Entscheidung des BAG zeigt, lagen die Voraussetzungen für den Erlass der AVE 2008 auch nicht vor (BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – NZA Beilage 1/2017, 12 ff.).

II. Die Berufung ist auch im Übrigen zulässig. Sie ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der bis zum 5. November 2013 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG).

B. Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend erkannt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger 66.016,74 Euro zu zahlen.

I. Die Klage ist zunächst zulässig.

1. Die alternative Klagehäufung, bei der der Kläger ein einheitliches Klagebegehren aus mehreren prozessualen Ansprüchen (Streitgegenständen) herleitet und dem Gericht die Auswahl überlässt, auf welchen Klagegrund es die Verurteilung stützt, verstößt prinzipiell gegen das Gebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, den Klagegrund bestimmt zu bezeichnen (vgl. grundlegend BGH 24. März 2011 – I ZR 108/09 – Rn. 9, BGHZ 189, 65). Hat der Kläger mehrere Klagegründe im Wege einer alternativen Klagehäufung verfolgt, kann er die gebotene Bestimmung der Reihenfolge, in der er die prozessualen Ansprüche geltend machen will, noch in der Berufungs- oder der Revisionsinstanz nachholen (vgl. BGH 24. März 2011 – I ZR 108/09 – Rn. 13, BGHZ 189, 65).

Die Kammer geht im Anschluss an die Rechtsansicht des Zehnten Senat in dem Hinweisbeschluss vom 12. April 2017 in der Rechtssache 10 AZR 635/15 davon aus, dass mit der Berufung auf das SokaSiG eine Änderung des Streitgegenstands einhergeht. Dies ist mit Urteil vom 3. November 2017 (10 Sa 424/17 – Rn. 27 ff., Juris; a.A. Hess. LAG 7. November 2017 – 12 Sa 120/14 – Juris) ausführlich begründet worden; hierauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

2. Einer ausdrücklichen Bestimmung der Reihenfolge der erhobenen Ansprüche bedurfte es hier nicht. Der Gesetzgeber hat durch die Verabschiedung des SokaSiG deutlich zum Ausdruck gebracht, dass das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe unabhängig von den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts zur AVE weiter Bestand haben soll. Diese Situation ist klar und transparent. Nach Sinn und Zweck des SokaSiG soll der “Mangel” der fehleranfälligen AVE durch ein formelles Gesetz, wie oben ausgeführt, behoben werden. Wenn dem so ist, bedeutet dies auch, dass nunmehr vorrangig das SokaSiG zur Anwendung gebracht werden muss. Dadurch wird gewissermaßen eine Reihenfolge kraft Gesetzes vorgegeben (vgl. Hess. LAG 3. November 2017 – 10 Sa 424/17 – Rn. 52, Juris).

II. Der Kläger kann sich im Wege der Anschlussberufung auf das SokaSiG stützen, auch wenn die Anschließungsfrist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO abgelaufen ist. Mit Schriftsatz vom 18. August 2017 hat sich der Kläger auf das SokaSiG gestützt.

1. Zweck der Anschlussberufung ist es, diejenige Partei zu schützen, die in Unkenntnis des Rechtsmittels der Gegenpartei trotz eigener Beschwer die Rechtsmittelfrist im Vertrauen auf den Bestand des Urteils verstreichen lässt. Darüber hinaus soll die Anschlussberufung prozessuale Waffengleichheit schaffen, indem sie den Berufungsbeklagten in den Stand setzt, auf eine Berufung des Gegners ohne verfahrensrechtliche Fesseln reagieren und die Grenzen der neuen Verhandlung mitbestimmen zu können. Will er die Grenzen neu bestimmen und sich nicht auf die Abwehr der Berufung beschränken, kann er dies grundsätzlich nur im Wege der Anschlussberufung erreichen (vgl. BGH 7. Mai 2015 – VII ZR 145/12 – Rn. 27, NJW 2015, 2812). Die Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO gilt damit im Grundsatz auch für eine den Streitgegenstand verändernde Anschlussberufung (vgl. BGH 7. Dezember 2007 – V ZR 210/06 – Rn. 18, NJW 2008, 1953).

In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist – außerhalb des gesetzlichen Ausnahmefalls für künftig widerkehrende Leistungen nach § 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO – bislang eine Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO im Wege der teleologischen Reduktion sowohl für klageerweiternde als auch für klageändernde Anschlussberufungen abgelehnt worden (vgl. BGH 7. Mai 2015 – VII ZR 145/12 – Rn. 27, NJW 2015, 2812). Ob demgegenüber nach Sinn und Zweck sowie unter Berücksichtigung des verfassungsrechtlichen Gebots der prozessualen Waffengleichheit in besonderen Fällen Ausnahmen von der Befristung der Anschlussberufung zuzulassen sind, wenn die Anschlussberufung eine Reaktion auf eine nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung oder gar erst nach Ablauf der Anschlussberufungsfrist eingetretene Veränderung der Umstände ist, hat der BGH zuletzt offengelassen (vgl. BGH 7. Mai 2015 – VII ZR 145/12 – Rn. 33, NJW 2015, 2812).

2. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor, weil eine maßgebliche Änderung der rechtlichen Umstände erst nach Ablauf der Anschließungsfrist eingetreten ist. Nach allgemeinen Grundsätzen kommt es stets auch auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung an, d.h. Rechtsänderungen sind auch in der Rechtmittelinstanz zu beachten (vgl. BeckOK-ZPO/Elzer Stand: 15.09.2017 § 300 Rn. 12; Zöller/Feskorn ZPO 32. Aufl. § 300 Rn. 3). Geht man – wie hier – davon aus, dass das SokaSiG rechtswirksam eine Rückwirkung entfaltet, würde dies materiell-rechtlich dazu führen, dass das Beitragsbegehren des Klägers trotz der Unwirksamkeit der AVE gerechtfertigt ist. Wegen der Besonderheit der Rückwirkung besteht ein Spannungsverhältnis zwischen materiell-rechtlicher Sachprüfung und prozessualen Erfordernissen, welches zugunsten der materiellen Betrachtung aufzulösen ist.

Sinn und Zweck der Anschließungsfrist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO ist nicht einschlägig. Mit der Frist wollte der Gesetzgeber auch prozessökonomischen Ziele verfolgen und auf eine Straffung und Beschleunigung des Berufungsverfahrens hinwirken (vgl. BGH 7. Mai 2015 – VII ZR 145/12 – Rn. 33, NJW 2015, 2812). Im vorliegenden Fall war es dem Kläger indes gar nicht möglich, sich bereits innerhalb der Berufungserwiderungsfrist auf das SokaSiG zu berufen, da dieses erst am 26. Mai 2017 in Kraft getreten ist. Ihm kann daher kein Vorwurf einer unsachlichen oder auf Verzögerung angelegten Prozessführung gemacht werden. Der Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs in Art. 103 Abs. 1 GG gebietet in Konstellationen wie der vorliegenden, eine Ausnahme von dem engen Fristregime des § 524 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Der Gesetzgeber hat sich mit dem SokaSiG dafür entschieden, auch den laufenden Einzug der Beiträge zum Sozialkassenverfahren abzustützen. In der Gesetzesbegründung heißt es wie folgt: “… Vor diesem Hintergrund ist es notwendig, durch eine gesetzliche Reglung, die die bestehenden Unsicherheiten im Hinblick auf im Raum stehende Rückforderungsansprüche beendet und den aktuellen Beitragseinzug sicherstellt….” (vgl. BT-Drucks. 18/10631, 649). Soll der laufende Einzug der Beiträge auch bei anhängigen Verfahren in der Rechtsmittelinstanz sichergestellt werden, so muss es dem Kläger auch möglich sein, sich außerhalb der Frist des § 524 Abs. 2 ZPO auf das SokaSiG zu berufen. Wollte man dies anders sehen, hieße das i.E., dass das Gericht geltende Gesetze faktisch nicht anwendet; dies wäre mit Blick auf den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes problematisch (i.E. ebenso LAG Berlin-Brandenburg 22. September 2017 – 22 Sa 1791/16 – Rn. 34, Juris).

Dieses Ergebnis entspricht insofern der Rechtsprechung des BGH, als dass dort anerkannt ist, dass der Berufungsgegner eine Änderung des Streitgegenstands außerhalb der Anschließungsfrist dann noch vornehmen darf, wenn sich dies als eine Reaktion auf eine Klageänderung des Rechtsmittelführers darstellt (vgl. BGH 6. Juli 2005 – XII ZR 293/02 – Rn. 13, NJW 2005, 3067, dort allerdings für den Fall, dass der Rechtsmittelgegner überhaupt Anschlussberufung eingelegt hat; Baumbach/Lauterbach ZPO 76. Aufl. § 524 Rn. 17). In einem solchen Fall würde es der Grundsatz der Waffengleichheit gebieten, dass der Berufungsbeklagte auf eine erweiterte Berufung reagieren und dann auch die Grenzen der Verhandlung mitbestimmen können muss. Wenn wie hier eine Änderung des prozessualen Streitgegenstands zwar nicht durch den Berufungskläger, aber durch den Gesetzgeber eingeführt wird, kann i.E. nichts anderes gelten.

3. Die sonstigen Voraussetzungen der Anschlussberufung sind gewahrt. Der Kläger musste hier nicht den Begriff der Anschlussberufung verwenden. Prozesserklärungen sind im Zweifel nach dem erkennbaren Prozessziel auszulegen. Es ist ausreichend, wenn sich die begehrte Änderung des Streitgegenstands aus den Umständen ergibt. Der Kläger konnte sein Klageziel nur über eine Anschlussberufung erreichen.

4. Die Voraussetzungen einer Klageänderung nach den §§ 533, 263 ZPO liegen vor. Der bisherige Prozessstoff kann weiterverwendet werden. Die Änderung erscheint auch sachdienlich.

III. Die Berufung ist bei Anwendung des SokaSiG begründet. Der Kläger kann Zahlung von 66.016,74 Euro gemäß der §§ 7 Abs. 6 bis 9 SokaSiG jeweils in Verbindung mit den §§ 18 Abs. 2, 22 VTV vom 20. Dezember 1999 bzw. ab 1. Januar 2010 §§ 18 Abs. 2, 21 VTV vom 18. Dezember 2009 verlangen.

1. Der betriebliche Geltungsbereich ist eröffnet.

a) Der betriebliche Geltungsbereich des VTV hängt davon ab, ob in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Für die Beurteilung der Frage, ob in einem Betrieb überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, ist auf die überwiegende Arbeitszeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer in einem Kalenderjahr abzustellen (vgl. BAG 21. Oktober 2009 – 10 AZR 73/09 – Rn. 15, AP Nr. 313 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau). Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistung notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst und auch handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (st. Rspr., vgl. BAG 15. Januar 2014 – 10 AZR 669/13 – Rn. 12, NZA 2014, 791). Auf die Einschätzung der Arbeitsverwaltung kommt es ebenfalls nicht an, da diese nach einer anderen rechtlichen Grundlage prüft (vgl. BAG 10. September 2014 – 10 AZR 958/13 – Rn. 29, Juris; BAG 13. November 2013 – 10 AZR 842/1 – Rn. 12, Juris).

b) Nach diesen Grundsätzen ergibt sich, dass der betriebliche Geltungsbereich des VTV eröffnet ist.

aa) Dies hat der Kläger zunächst ausreichend behauptet. Er hat nämlich die Behauptung aufgestellt, dass die Arbeitnehmer der Beklagten in den Jahren 2007 – 2012 arbeitszeitlich betrachtet überwiegend Trocken- und Montagebauarbeiten erbracht hätten. Sie hätten Elemente wie Sandwichplatten in vorhandene Stahlskelette bei Industriehallen eingesetzt. Diese Tätigkeit wird von § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 37 VTV erfasst. Dabei erfolgte dieser Vortrag auch nicht ins Blaue hinein. Der Kläger konnte sich vielmehr auf die Mitteilung des Steuerberaters der Beklagten vom 9. Dezember 2011 sowie auf den Inhalt der Gewerberegistereintragung stützen.

bb) Demgegenüber ist das Bestreiten der Beklagten als nicht erheblich anzusehen.

(1) Zwischen den Parteien steht nicht im Streit, dass die betriebliche Tätigkeit der Beklagten darauf gerichtet war, Arbeiten an Industriehallen zu deren Fertigstellung vorzunehmen. Eine Industriehalle ist ein Bauwerk. Nach § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV werden solche Betriebe vom VTV erfasst, die nach ihrer durch die Art der betrieblichen Tätigkeiten geprägten Zweckbestimmung und nach ihrer betrieblichen Einrichtung gewerblich bauliche Leistungen erbringen, die der Erstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen. Bauliche Leistungen umfassen alle Arbeiten, die – wenn auch nur auf einem kleinen und speziellen Gebiet – der Errichtung und Vollendung von Bauwerken oder der Instandsetzung, Instandhaltung oder Änderung von Bauwerken zu dienen bestimmt sind, damit diese in vollem Umfang ihre bestimmungsgemäßen Zwecke erfüllen können (vgl. BAG 15. Januar 2014 – 10 AZR 669/13 – Rn. 24, Juris; BAG 27. Oktober 2010 – 10 AZR 362/09 – Rn. 15, AP Nr. 328 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Arbeiten, die darauf gerichtet sind, dieses Bauwerk fertig zu stellen, unterfallen damit jedenfalls § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um Arbeiten handelt, die sich auf das Decken des Daches beziehen oder auf die Wandbeblankung.

Auf die Einschätzung der Arbeitsverwaltung kommt es dabei nicht an. Im Übrigen ist nach der Akte nicht dargetan, dass die Agentur für Arbeit dem Betrieb der Beklagten definitiv nicht als verpflichtet ansieht, an der Winterbauförderung teilzunehmen.

(2) Es kann auch nicht angenommen, dass die Beklagte im vorliegenden Fall einen Betrieb des Klempnerhandwerks oder des Dachdeckerhandwerks im Tarifsinne unterhalten hat, § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 2 bzw. 12 VTV. Für das Eingreifen der Ausnahmebestimmung trägt nach allgemeinen Grundsätzen der Arbeitgeber die Darlegung- und Beweislast. Daran hat sich auch nach Geltung des SokaSiG nichts geändert.

Für das Eingreifen des Ausnahmetatbestands wäre erforderlich, dass zu mehr als 50 % der Gesamtarbeitszeit solche Arbeiten erbracht worden sind, die dem Ausnahmehandwerk bzw. -gewerbe zuzurechnen sind, wobei Tätigkeiten der einzelnen in § 1 Abs. 2 Abschnitt VII VTV genannten Gewerke nicht zusammenzurechnen sind (vgl. BAG 27. Oktober 2010 – 10 AZR 362/09 – Rn. 18, AP Nr. 328 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Hiervon kann zu Gunsten der Beklagte nicht ausgegangen werden. Ihr Vortrag ist bereits teilweise widersprüchlich. Mit Schriftsatz vom 7. Juni 2013 ist vorgetragen worden, dass der Schwerpunkt der Tätigkeit des Betriebs der Beklagten in Dachdeckerarbeiten liegen würde. Mit Schriftsatz vom 26. Juni 2013 (Bl. 367 der Akte) ist vorgetragen worden, der Tätigkeitsschwerpunkt des Betriebs der Beklagten bestünde in Spenglerarbeiten. Zwar gibt es zwischen beiden Bereichen durchaus Überschneidungen, doch muss sich aus dem Sachvortrag des betroffenen Arbeitgebers ergeben, welche Einzeltätigkeiten erbracht wurden, um dem Gericht eine Subsumtion zu ermöglichen. Es muss ggf. entschieden werden, zu welchem Bereich die jeweiligen Leistungen gehören. Welche Tätigkeiten die Beklagte dem Bereich Dachdeckerhandwerk und welche dem Spenglerhandwerk zuordnet, bleibt im Dunkeln; unklar bleibt auch, ob sie sich auf beide Ausnahmen alternativ oder gar kumulativ berufen möchte.

Mit Schriftsatz vom 26. Juni 2013 ist vorgetragen worden, dass es unter anderem Aufgabe der Beklagten gewesen sei, die einzubauenden Platten abzuändern und anzupassen. Sofern es um Platten zur Erstellung von Wänden geht, ist dies keine Tätigkeit, die von Dachdeckern vorgenommen wird. Wie sich aus den eingereichten Rechnungen ergibt, hat die Beklagte im großen Umfang auch Wandverkleidungen, insbesondere mit Sandwichelementen, montiert. Das Eindecken von Dächern und das Zuschneiden von Platten zählt hingegen nicht zum Klempnerhandwerk, § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 12 VTV. Richtig ist, dass die Herstellung der Dachentwässerung zum Klempnerhandwerk zählt, doch lässt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht entnehmen, welcher arbeitszeitliche Anteil hierauf entfallen ist.

Für das Vorliegen eines Montagebaubetriebs spricht schließlich auch die Gewerberegistereintragung und die im Rechtsgeschäftsverkehr gebrauchte Firmenbezeichnung “F”.

Selbst wenn man von einem erheblichen Vortrag in Bezug auf den Ausnahmetatbestand des § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 2 VTV ausgehen wollte, müsste der Klage stattgegeben werden. Denn es fehlt jeweils an einem geeigneten Beweisangebot. Die Beklagte hat ein Überwiegen von Dachdeckerarbeiten damit nicht bewiesen. Sie ist bereits mit gerichtlichem Beschluss vom 2. Mai 2013 darauf hingewiesen worden, dass sie die Darlegungs- und Beweislast trägt für das Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes trägt. Sie hat auch nach dem erstinstanzlichen arbeitsgerichtlichen Urteil ihren Vortrag in der Berufungsinstanz in dieser Hinsicht nicht substantiiert oder Beweis angeboten. Im Rechtsmittelrechtszug hat sie sich mit der Frage des betrieblichen Geltungsbereichs vielmehr gar nicht mehr auseinandergesetzt.

2. Ferner ist die Klageforderung auch in der Höhe nicht zu beanstanden. Der Kläger ist grundsätzlich berechtigt, sich im Wege einer Mindestbeitragsklage auf die von dem Statistischen Bundesamt im Baugewerbe ermittelten Durchschnittslöhne zu stützen (vgl. BAG 13. November 2013 – 10 AZR 842/12 – Rn. 27, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143). Im Laufe des Prozesses wurden die Bruttolohnsummen gemeldet, vgl. Bl. 421 ff. der Akte. Daraus ergeben sich jeweils höhere Beiträge, als der Kläger infolge seiner Mindestbeitragsklage anhand der statistischen Durchschnittslöhne zugrunde gelegt hat. Dies liegt insbesondere daran, dass nicht nur 2 gewerbliche Arbeitnehmer monatlich beschäftigt waren, sondern zwischen 7 und 10. Einzig für Mai 2010 hat sich ein geringerer Betrag ergeben, weshalb der Kläger seine Klageforderung auch teilweise reduziert hat.

3. Die Beklagte ist auch an den VTV gebunden. Mangels Wirksamkeit der jeweiligen AVE des VTV scheidet eine Bindung des Beklagten nach § 5 Abs. 4 TVG aus. Der Beklagte ist aber an den VTV kraft Gesetzes gebunden. Das SokaSiG ist zum 25. Mai 2017 in Kraft getreten. Dieses Gesetz ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden und als wirksam zu betrachten. Eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 GG scheidet aus vor (hierzu näher Hess. LAG 2. Juni 2017 – 10 Sa 907/16 – NZA-RR 2017, 485 ff. [BAG 22.02.2017 – 5 AZR 552/14]; Revision eingelegt unter 10 AZR 318/17).

a) Die Kammer hat in dem Urteil vom 2. Juni 2017 ausführlich begründet, weshalb sie davon ausgeht, dass die mit dem SokaSiG einhergehende Rückwirkung ausnahmsweise gerechtfertigt ist. Wesentlich war dabei die Überlegung, dass die Bauarbeitgeber in den vergangenen Jahren in Anbetracht der Rechtsprechung und der Wissenschaft keinen Anlass hatten, in die Unwirksamkeit der AVE zu vertrauen. Nach den bislang in Rechtsprechung und Literatur geäußerten Stellungnahmen entspricht dies der ganz h.M. Ein schutzwürdiges Vertrauen der normunterworfenen Arbeitgeber bestand nicht, weshalb auch eine Rückwirkung zulässig ist (i.E. ebenso LAG Berlin-Brandenburg 16. Juni 2017 – 3 Sa 1831/17 – Rn. 32 ff., Juris; Hess. LAG 7. November 2017 – 12 Sa 120/14 – Juris; Ulber, NZA 2017, 1104, 1105; Bader JurisPR-ArbR 31/2017 Anm. 2; Engels, NZA 2017, 680, 684; Klein AuR 2017, 48, 52; Biedermann BB 2017, 1333, 1337; Berndt DStR 2017, 1166). Zur Vermeidung von bloßen Wiederholungen wird davon abgesehen, die Gründe aus dem Urteil der Kammer vom 2. Juni 2017 an dieser Stelle wiederzugeben und es wird stattdessen auf die Fundstelle in NZA-RR 2017, 485 [BAG 22.02.2017 – 5 AZR 552/14] verwiesen.

b) Im Hinblick auf die Ausführungen des Beklagtenvertreters in dem Berufungsverfahren sind noch die folgenden Bemerkungen veranlasst.

aa) Zutreffend ist es im Ansatz, wenn darauf hingewiesen wird, dass Konkurrierende Verbände unter Geltung des SokaSiG nicht mehr die Möglichkeit hätten, wie bei der AVE-Einschränkung auf den Wortlaut der Ausnahmen vom Geltungsbereich des VTV – die AVE-Einschränkungen gelten über § 10 Abs. 1 SokaSiG weiter – Einfluss zu nehmen. Diese Möglichkeit ist für das Verfahren zum Erlass einer AVE in § 5 Abs. 2 TVG vorgesehen. Allerdings würde sich diese Unterscheidung allenfalls bei zukünftigen Fassungen des VTV auswirken. Für die diesem Rechtsstreit zugrunde liegenden AVE-Fassungen in den Jahren 2007 bis 2012 hat das Verfahren nach § 5 Abs. 2 TVG stattgefunden und die interessierten Verbände hatten die Möglichkeit zur Stellungnahme.

Im Übrigen zeigt die von den Parteien zitierte sog. Verbändevereinbarung vom 19. Januar 2017, dass auch außerhalb von § 5 Abs. 2 TVG konkurrierenden Verbänden die Möglichkeit zur Stellungnahme vor dem Antrag auf Erlass einer neuen AVE eingeräumt werden kann. In diesem Fall müsste ohnehin das Verfahren nach § 5 TVG eingehalten werden.

bb) Die Beklagte wurde nicht unter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG gleichheitswidrig zur Beitragszahlung herangezogen.

Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass das SokaSiG aus Vertrauensschutzgründen auf den vorliegenden Rechtsstreit nicht zur Anwendung gebracht werden könne. Das Verfahren sei nach § 98 ArbGG ausgesetzt bzw. zum Ruhen gebracht worden. Die Beklagte müsse so behandelt werden, als habe sie unmittelbar an den Beschlussverfahren beim Bundesarbeitsgericht teilgenommen. Den dortigen Beteiligten sei von der ULAK die Beitragslast erlassen worden. Das Verhalten des Klägers müsse sich direkt an Art. 3 GG messen lassen.

Dies überzeugt nicht. Die ULAK ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien. Die Gründung solcher Einrichtungen hat der Gesetzgeber durch § 4 Abs. 2 TVG anerkannt. Bei der Wahl der Rechtsform haben die Tarifvertragsparteien ein gewisses Ermessen, z.B. können sie sich eines Vereins, einer AG oder einer Stiftung bedienen (vgl. Heuschmid in Däubler TVG 4. Aufl. § 1 Rn. 1129). Die ULAK ist ein wirtschaftlicher Verein i.S.d. § 22 BGB, dem eine Rechtsfähigkeit kraft staatlicher Verleihung zukommt (vgl. Hess. LAG 17. April 2015 – 10 Sa 1281/14 – Rn. 37, Juris; Preis/Temming, Die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse im Kontext des Gemeinschaftsrechts S. 24; Koberski/Asshoff/Eustrup/Winkler AEntG 3. Aufl. § 5 Rn. 35; Löwisch/Rieble TVG 3. Aufl. § 4 Rn. 328; Greiner/Hanau/Preis Die Sicherung der Allgemeinverbindlichkeit bei gemeinsamen Einrichtungen der Tarifvertragsparteien Soziales Recht 2014 Sonderausgabe S. 3). Der Vorgängerinstitution, der Gemeinnützigen Urlaubskasse für die Bauwirtschaft, ist am 20. Juli 1950 durch den Hessischen Minister des Inneren des Landes Hessen die Rechtsfähigkeit verliehen worden ist (Az.: IIb – 25d04/03 – 4233/50, veröffentlicht im Staatsanzeiger des Landes Hessen für das Jahr 1950, S. 304; vgl. näher auch Koch Die Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes S. 12; Preis/Temming Die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse im Kontext des Gemeinschaftsrechts S. 23 f.). Die staatliche Verleihung der Rechtsfähigkeit ändert nichts daran, dass es sich um einen Verein des Privatrechts nach § 22 BGB handelt. Sie ist also selbst kein Hoheitsträger und schon aus diesem Grund nicht unmittelbar an die Grundrechte gebunden.

Nach § 3 Abs. 3 VTV hat sie die Aufgabe, die Beiträge zu den Sozialkassen im Baugewerbe von den Arbeitgebern einzuziehen. Damit muss sie einen Tarifvertrag anwenden. Ob Art. 3 GG bei der Anwendung von Tarifverträgen unmittelbar oder nur mittelbar gilt, ist seit langem umstritten (vgl. jüngst aus der Rechtsprechung BAG 26. April 2017 – 10 AZR 856/17 – Rn. 28, NZA-RR 2017, 478 [BAG 26.04.2017 – 10 AZR 856/15]; JKSO/Krause 2. Aufl. Teil B II 1 Rn. 55 ff., S. 29). Die unterschiedlichen dogmatischen Ansätze wirken sich meist nicht aus. Auch die Vertreter, die nur eine mittelbare Grundrechtswirkung annehmen, betonen, dass die Schutzpflichtfunktion der Grundrechte bei der Anwendung der Tarifverträge beachtet und ihr Geltung verschafft werden muss (vgl. BAG 26. April 2017 – 10 AZR 856/17 – Rn. 29, NZA-RR 2017, 478 [BAG 26.04.2017 – 10 AZR 856/15]). In der Vergangenheit hat es das BAG vielfach dahingestellt sein lassen, welcher dogmatischen Ansicht es folgt, da sich daraus unterschiedliche Ergebnisse nicht herleiten ließen (vgl. JKSO/Krause 2. Aufl. Teil B II 1 Rn. 59, S. 32). Das bedeutet, dass die ULAK bei der Einziehung der Beiträge an den Gleichheitssatz – zumindest mittelbar – gebunden ist. Für eine unmittelbare Grundrechtsbindung könnte nunmehr sprechen, dass das SokaSiG ein formelles Gesetz ist und dass das Sozialkassenverfahren damit auf einem gesetzlichen Anwendungsbefehl beruht. Selbst wenn man aber eine unmittelbare Bindung annehmen wollte, würde sich das Ergebnis nicht ändern.

Denn für die von der Beklagten angeführte Ungleichbehandlung – die ULAK hat Beiträge gegenüber denjenigen Arbeitgebern erlassen, die sich an dem Beschlussverfahren nach § 98 ArbGG beteiligt haben, gegenüber anderen aber nicht – gibt es sachliche Differenzierungsgründe. Die unmittelbar an dem Verfahren beteiligten Arbeitgeber haben neben erheblichen Zeitaufwand auch Kosten für die dort auftretenden Rechtsanwälte aufwenden müssen. Eine Kostenerstattung gibt es im Beschlussverfahren nicht, so dass die Rechtsanwaltskosten jeder Beteiligte selbst tragen musste (vgl. GK-ArbGG/Schleusener Stand: Sept. 2013 § 12a Rn. 99). Darin liegt ein maßgeblicher Unterschied. Zwar hat auch die hiesige Beklagte Rechtsanwaltskosten aufgewandt und sich in der zweiten Instanz gegen die Wirksamkeit der AVE gewandt, doch fielen solche Kosten des “normalen” Beitragsverfahrens bei den anderen Arbeitgebern, die sich unmittelbar an den Beschlussverfahren beteiligt haben, noch zusätzlich an. Außerdem erscheint es als angemessene Reaktion der ULAK, trotz des SokaSiG wenigstens die Beiträge gegenüber den unmittelbar am Prozess beteiligten Arbeitgebern zu erlassen, da diese – von allen anderen Arbeitgebern – auch noch am ehesten Vertrauensschutz genießen konnten (ebenso Hess. LAG 7. November 2017 – 12 Sa 120/14 – Juris).

cc) Die Beklagte wurde auch nicht mit Blick auf die Problematik der “Soloselbständigen” ungleich behandelt.

Die Beklagte meint, es liege auch deshalb eine Ungleichbehandlung vor, weil der Kläger gegenüber den sog. “Soloselbständigen” davon absieht, weiter Beiträge einzufordern. Auch hier übersieht sie, dass sachliche Gründe eine vermeintliche Ungleichbehandlung rechtfertigen. Nach der Entscheidung des BAG zu dem fehlenden Rechtsweg (vgl. BAG 1. August 2017 – 9 AZB 45/17 – NZA 2017, 1143) zu den Gerichten für Arbeitssachen für Soloselbständige kann die ULAK diese Beiträge nicht mehr in dem kostengünstigen arbeitsgerichtlichen Verfahren, in dem es im ersten Rechtszug auch keine Kostenerstattung für die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts gibt (vgl. § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG), durchsetzen. Die ULAK müsste zudem am Ort des jeweiligen Unternehmers klagen, weil die Gerichtstandsklausel nach § 23 Abs. 1 VTV ebenfalls nur an “Arbeitgeber” anknüpft. Dadurch würde sich die Durchsetzung der Beiträge erheblich verteuern.

dd) Die Beklagte meint ferner zu Unrecht, das Vertrauen der normunterworfenen Bauarbeitgeber, nur infolge einer wirksamen AVE zur Beitragszahlung herangezogen zu werden, sei schutzwürdig.

Damit wird aus Sicht der Kammer die Frage nach dem Vertrauensschutz falsch gestellt. Es geht um die Frage, ob die durch den VTV betroffenen Kreise in den jeweiligen Beitragsjahren in die Unwirksamkeit der AVE vertrauen durften und auch vertraut haben. Im vorliegenden Rechtsstreit wäre konkret zu fragen, ob die Beklagte in den Jahren 2007 bis 2012 ein (schutzwürdiges) Vertrauen in die Unwirksamkeit der jeweiligen AVE haben durfte. Davon kann angesichts der in dieser Zeit vorliegenden Urteile und Stellungnahmen der Literatur nicht ausgegangen werden. Zur damaligen Zeit galt vielmehr – und das gilt im Grundsatz noch heute -, dass ein erster Anschein für die Rechtmäßigkeit der AVE spricht (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/16 – Rn. 122). Im konkreten Rechtsstreit hat sich die Beklagte in der ersten Instanz auch nicht damit verteidigt, dass die zugrunde liegenden AVE unwirksam seien. Vielmehr hat sie dies erstmals mit der Berufungsbegründung am 5. November 2013 vorgebracht.

ee) Nach der Rechtsprechung der Kammer konnten die betroffenen Bauarbeitgeber auch nicht während der Beschlussverfahren nach § 98 ArbGG ca. ab Ende 2014 ein schutzwürdiges Vertrauen in die Unwirksamkeit der AVE aufbauen (vgl. hierzu 18. August 2017 – 10 Sa 210/17 – Rn. 69, Juris – Revision unter 10 AZR 523/17 eingelegt).

4. Die Beitragsforderung ist auch nicht verjährt. Die Beklagte beruft sich auf Verjährung und meint, der bisher erklärte Verjährungsverzicht habe sich nur auf die Anspruchsgrundlage nach der AVE, nicht aber auf das SokaSiG bezogen. Dem ist i. E. nicht zu folgen.

a) Auch wenn man von einem neuen Streitgegenstand ausgeht, hat der Mahnbescheid vom 6. Dezember 2012 zunächst rechtzeitig die Verjährung der Beitragsansprüche gehemmt, § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB. Dies folgt aus § 213 BGB(näher Hess. LAG 2. Juni 2017 – 10 Sa 907/16 – Rn. 195 ff., NZA-RR 2017, 485 [BAG 22.02.2017 – 5 AZR 552/14]). Diese Ansicht wird in der Literatur – soweit ersichtlich – geteilt (vgl. Bader jurisPR-ArbR 31/2017 Anm. 2; Lakkis jurisPK-BGB 8. Aufl. § 213 Rn. 5.1).

b) Am 3. November 2014 ist das Ruhen des Verfahrens angeordnet worden. Insoweit könnte die Hemmung der Verjährung infolge Verfahrensstillstands nach § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB nach Ablauf von sechs Monaten geendet haben. Allerdings gilt § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht, wenn ein triftiger Grund vorlag für den Stillstand (vgl. Palandt/Ellenberger 73. Aufl. § 204 Rn. 47). Das kann gerade dann der Fall sein, wenn ein anderes Verfahren abgewartet werden soll, das für das gegenständliche Verfahren zumindest teilweise Bindungswirkung hat (vgl. Müko-BGB/Grothe 7. Aufl. § 204 Rn. 75; Palandt/Ellenberg 73. Aufl. § 204 Rn. 47). Dies war vorliegend wegen der “Inter-omnes-Wirkung” des § 98 Abs. 4 ArbGG der Fall.

Die Hemmung endet dann erst nach sechs Monaten ab Wegfall des Aussetzungs- oder Unterbrechungsgrunds. Die Entscheidung des BAG zur Unwirksamkeit der AVE 2008/2010 datiert vom 21. September 2016. Bereits mit Schriftsatz vom 27. Dezember 2016 wurde das Verfahren von der Klägervertreterin wieder aufgerufen. Sodann wurde es im Einvernehmen mit den Parteien aber erneut nicht betrieben, nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 30. Januar 2017 auf die Einrede der Verjährung verzichtet worden ist. Für den Zeitraum Januar bis August 2017 dürfte es an einem triftigen Grund für einen Verfahrensstillstand fehlen. Ein solcher kann nicht darin erblickt werden, dass der Kläger offensichtlich abwartete, bis das bereits im Januar 2017 vom Bundestag verabschiedete SokaSiG in Kraft trat.

Allerdings ist es der Beklagten verwehrt, sich auf die Einrede der Verjährung zu stützen, weil sie herauf wirksam mit Schreiben vom 30. Januar 2017 verzichtet hat. Zwar mag es sein, dass es sich um einen neuen Streitgegenstand handelt, wenn sich der Kläger nunmehr auf das SokaSiG beruft. Aber auch auf einen Verjährungsverzicht ist der Rechtsgedanke des § 213 BGB anzuwenden. Durch diese Regelung soll der Gläubiger davor geschützt werden, durch eine Vielzahl von Hilfsanträgen sämtliche prozessualen Ansprüche, die aus dem gleichen wirtschaftlichen Lebenssachverhalt resultieren, gerichtlich geltend machen zu müssen, um nicht Gefahr zu laufen, diese aus zeitlichen Gründen nicht mehr durchsetzen zu können. Dies trifft auch auf einen Verjährungsverzicht zu. Es würde wenig Sinn machen, eine streitgegenstandserweiternde Auslegung bei der ersten Hemmung durch gerichtliche Geltendmachung anzunehmen, bei der Frage der Reichweite der Erklärung des Verjährungsverzichts aber wieder nur isoliert auf einzelne prozessuale Ansprüche abzustellen.

Darüber hinaus ergibt aber auch die Auslegung nach § 133 BGB, dass sich der Verjährungsverzicht der Beklagten auch auf mögliche Ansprüche gestützt auf das SokaSiG beziehen sollte. Der Gesetzesentwurf (BT-Drucks. 18/10631) ist von den Fraktionen der CDU/CSU sowie der SPD bereits am 13. Dezember 2016 vorgelegt worden. Der Deutsche Bundestag hat am 26. Januar 2017 das SokaSiG verabschiedet. Dies dürfte der Beklagten, zumindest den anwaltlichen Vertretern, hinreichend bekannt gewesen sein. Zum damaligen Zeitpunkt war ebenfalls bereits bekannt, dass das Gesetz eine Rückwirkung entfalten und anstelle der unwirksamen AVE treten sollte. Wenn dann am 30. Januar 2017 ein Verzicht auf die Einrede der Verjährung erklärt wurde, war dies aus objektiver Sicht nur so zu verstehen, dass sich der Verzicht auf sämtliche prozessualen Ansprüche, die auf das gleiche Beitragsinteresse gerichtet waren, beziehen sollte. Die Parteien wollten durch den Einredeverzicht die zeitliche Problematik aus dem Rechtsstreit ausklammern. Der Rechtsstreit sollte – auch unter Beachtung des erst zukünftig in Kraft tretenden SokaSiG – ohne eine Verjährungsproblematik entschieden werden.

5. Auch ein Verfall infolge der tariflichen Ausschlussfristen kann nicht angenommen werden. § 213 BGB ist auf die tarifliche Ausschluss jedenfalls entsprechend anwendbar (näher Hess. LAG 2. Juni 2017 – 10 Sa 907/16 – Rn. 205 ff., NZA-RR 2017, 485 [BAG 22.02.2017 – 5 AZR 552/14]).

C. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Revision ist zugunsten der Beklagten zuzulassen, § 72 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG.