LAG Hessen, 23.03.2018 – 10 Sa 1534/17

LAG Hessen, 23.03.2018 – 10 Sa 1534/17
Leitsatz:

1.

War es dem Kläger und Berufungsbeklagten nicht möglich, innerhalb der laufenden Berufungserwiderungsfrist seine Klage zu ändern, weil eine gesetzliche Regelung noch nicht in Kraft getreten war, so ist ihm dies ausnahmsweise auch nach Ablauf der Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO zuzugestehen (Fortführung von BGH 7. Mai 2015 – VII ZR 145/12; s.a. Hess. LAG 23. März 2018 – 10 Sa 116/17).
2.

Werden im Rahmen des vorbeugenden Brandschutzes bei sog. Rauch-Wärme-Abzugsanlagen (RWA) Lichtkuppeln mit einem pneumatischen oder elektrischen Antrieb versehen, damit diese im Brandfall automatisch geöffnet werden können, handelt es sich um eine sog. “Sowohl-als-auch-Tätigkeit”, die sowohl von Baubetrieben als auch von Betrieben des Elektroinstallations- gewerbes erbracht wird. Die Ausnahmeregelung für Betriebe des Elektroinstallations- gewerbes nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 12 VTV erfordert, dass eine Aufsicht durch eine Fachkraft dieses Gewerbes im Betrieb vorhanden ist

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 27. Mai 2014 – 1 Ca 999/13 – wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten über eine Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung von Beiträgen zum Sozialkassenverfahren des Baugewerbes.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. Auf der Grundlage des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV), der in der Vergangenheit regelmäßig für allgemeinverbindlich erklärt worden ist, begehrt er von dem Beklagten Zahlung von Beiträgen in Höhe von 32.291 Euro. Dabei handelt es sich um Mindestbeiträge für einen gewerblichen Arbeitnehmer in dem Zeitraum Dezember 2008 bis Mai 2013.

Der Beklagte betrieb im streitgegenständlichen Zeitraum einen Gewerbebetrieb. Er ist weder Mitglied des Hauptverbandes der Deutschen Bauindustrie e.V. (HBI) noch des Zentralverbandes des Deutschen Baugewerbes e.V. (ZDB). Der Betrieb war bei der Gemeinde A gewerberechtlich mit den Tätigkeiten “Industriemontagen und vorbeugender Brandschutz” eingetragen.

Der Beklagte hat sich darauf spezialisiert, Arbeiten im Bereich des vorbeugenden Brandschutzes zu erbringen. In dem Betrieb wurden Teilaufgaben in Bezug auf sog. Rauchwärmeabzugsanlagen (abgekürzt: RWA) erbracht. Durch den Beklagten bzw. dessen Bruder wurde insbesondere die hierzu erforderliche Technik montiert. Dabei wurden Fenster bzw. Lichtkuppel mit elektrischen oder pneumatischen Antrieben versehen, die im Brandfall das Fenster bzw. die Lichtkuppel öffnen. Bei den pneumatischen Antrieben verlegte der Betrieb die Druckluftleitungen, z.T. wurden auch bei den elektrischen Antrieben die Elektroleitungen selbst verlegt. Streitig ist, ob der Betrieb auch die Lichtkuppeln bzw. Fenster selbst montiert hat und ob dabei darüber hinaus Isolierarbeiten angefallen sind. Der Betrieb übernahm auch die Wartung der Systeme, die einmal im Jahr anfiel.

Der Beklagte verfügt ebenso wie sein Bruder über keine besondere Ausbildung im Elektrohandwerk. Der Beklagte hat einen Ausbildungslehrgang für festgelegte Tätigkeiten im Bereich Elektro absolviert.

Der Betrieb wurde am 6. Mai 2014 einer Kontrolle durch die Bundesagentur für Arbeit – Agentur für Arbeit B – unterzogen. Mit Schreiben vom 20. Mai 2014 teilte die Agentur für Arbeit B mit, dass in dem Betrieb nicht überwiegend Bauleistungen erbracht worden seien (vgl. Bl. 143 der Akte).

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Betrieb des Beklagten unterfalle dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV. In den streitgegenständlichen Kalenderjahren hätten arbeitszeitlich gesehen Isolierarbeiten an Bauwerksteilen und technischen Anlagen zum Zwecke des vorbeugenden Brandschutzes überwogen. Diese Tätigkeiten würden gemäß § 1 Abs. 2 Abschnitt IV Nr. 3 bzw. Abschnitt V Nr. 9 von dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst. Die Allgemeinverbindlicherklärung (kurz: AVE) in den jeweils zu Grunde liegenden Kalenderjahren sei nicht zweifelhaft.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 32.291 Euro zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Auffassung vertreten, er sei nicht verpflichtet, Beiträge zum Sozialkassenverfahren zu entrichten. Er hat gemeint, die jeweils zu Grunde liegenden AVE seien unwirksam. Die Voraussetzungen von § 5 Abs. 1 TVG seien nicht erfüllt. Die entsprechenden Informationen seien durch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) – zunächst – nicht erteilt worden. Der Katalog des VTV sei konturenlos. Es sei unzutreffend, dass er einen baugewerblichen Betrieb geführt habe. Hilfsweise mache er Aufrechnung mit Gegenansprüchen wegen Urlaubserstattung geltend.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 27. Mai 2014 der Klage im vollen Umfang stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe schlüssig behauptet, dass der betriebliche Geltungsbereich des VTV eröffnet sei. Nach dessen Behauptungen seien im Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Isolierarbeiten an Bauwerksteilen und technischen Anlagen zum Zwecke des vorbeugenden Brandschutzes erbracht worden. Dieser Vortrag sei nicht hinreichend bestritten worden. Auch sei nicht zweifelhaft, dass die jeweilige AVE zu Recht ergangen sei. Es spreche jeweils der erste Anschein für die Rechtmäßigkeit der AVE. Es bestünden auch keine erheblichen Zweifel am Vorliegen der Voraussetzungen nach § 5 Abs. 1 TVG. Eine Aufrechnung sei tariflich ausgeschlossen. Schließlich seien die Ansprüche auch nicht verjährt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Urteils erster Instanz wird verwiesen auf Bl. 149 – 163 der Akte.

Dieses Urteil ist dem Kläger am 9. September 2014 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist bereits am 11. August 2014 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Die Berufungsbegründung ist am 29. September 2014 bei Gericht eingegangen.

Das Bundesarbeitsgericht hat mit Beschluss vom 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – (NZA Beilage 1/2017, 12 ff.) entschieden, dass die Allgemeinverbindlicherklärung(en) (kurz: AVE) des VTV vom 15. Mai 2008 (BAnz. Nr. 104a 15. Juli 2008) sowie vom 25. Juni 2010 (BAnz. Nr. 97 2. Juli 2010) unwirksam sind. Mit einem weiteren Beschluss vom gleichen Tag (10 ABR 48/15,AP Nr. 36 zu § 5 TVG) hat es entschieden, dass die AVE vom 17. März 2014 (BAnz. AT 19. März 2014 B1) unwirksam ist. Mit Beschlüssen vom 25. Januar 2017 – 10 ABR 43/15 – sowie 10 ABR 34/15 – hat das Bundesarbeitsgericht ferner entschieden, dass die AVE vom 3. Mai 2012 (BAnz. AT 22. Mai 2012 B4) und vom 29. Mai 2013 (BAnz. AT 7. Juni 2013 B5) unwirksam sind.

Mittlerweile ist ein Gesetzgebungsverfahren zur Stützung des Sozialkassenverfahrens im Baugewerbe initiiert worden. Der Deutsche Bundestag hat am 26. Januar 2017 das Gesetz zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (kurz: SokaSiG) verabschiedet. Es sieht vor, dass der VTV in seiner jeweiligen Fassung rückwirkend bis zum Jahr 2006 ohne Rücksicht auf eine AVE “gelten” soll. Das Gesetz ist am 24. Mai 2017 im Bundesgesetzblatt veröffentlich worden (BGBl. I Nr. 29, S. 1210 ff.) und am 25. Mai 2017 ausweislich dessen § 14 ohne eine Übergangsvorschrift in Kraft getreten.

In der Berufungsinstanz hat der Beklagte zunächst die Auffassung vertreten, dass das Arbeitsgericht zu Unrecht nicht untersucht habe, ob die AVE rechtmäßig ergangen sei. Er hat auf mehrere Verfahren vor dem Hessischen Landesarbeitsgericht und dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg verwiesen, die mittlerweile Zweifel an dem Vorliegen der Voraussetzungen der AVE offengelegt hätten. Auf seinen Antrag habe das BMAS ihm mit Bescheid vom 2. September 2013 Auskunft über die Hintergründe des Zahlenmaterials erteilt. Die sich daraus ergebenden Zahlen seien unzutreffend ermittelt. Das Statistische Bundesamt hätte eine weitaus höhere Beschäftigtenzahl (sog. große Zahl) ermittelt als die Tarifvertragsparteien bei ihrem Antrag auf Erlass der AVE. Bei der Statistik des Statistischen Bundesamtes seien sogar solche Kleinbetriebe, die weniger als 20 Beschäftigten hätten, unberücksichtigt geblieben. Außerdem seien die OT-Mitgliedschaften unberücksichtigt geblieben. Auch müsse berücksichtigt werden, dass die Dunkelziffer der nicht erfassten Betriebe deutlich höher sein müsste.

In Bezug auf die betrieblichen Tätigkeiten trägt er in zweiter Instanz vor, dass im Betrieb pneumatische Rauch- und Wärmeabzugsanlagen (RWA) sowie Lichtbandsysteme und Glasarchitektur montiert worden seien. Überwiegend habe er Wartungs- und Instandsetzungsarbeiten durchgeführt, wobei der Schwerpunkt der Tätigkeit auf An- und Abfahrt gelegen habe. Dies werde auch durch die Feststellungen der Bundesagentur für Arbeit bestätigt.

Nachdem das SokaSiG in Kraft getreten war, vertritt er die Ansicht, dass das Gesetz aufgrund der Rückwirkung unzulässig sei. Es handele sich um einen Fall der echten Rückwirkung, die grundsätzlich unzulässig sei. Die Außenseiter hätten darauf vertrauen dürfen, nicht in die Sozialkassen einzahlen zu müssen, dieses Vertrauen sei auch schutzwürdig. Zumindest denjenigen, die vor den Arbeitsgerichten gegen die Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärungen argumentiert hätten, müsse eine Art von Vertrauensschutz gewährt werden. Diese Arbeitgeber hätten Dispositionen in Form von Rechtsanwaltsgebühren getroffen. Jedenfalls durch die Beschlüsse des Bundesarbeitsgerichts vom 21. September 2016 sei eine Vertrauensgrundlage geschaffen worden. Ein Rechtsformwechsel von der AVE zu einem Gesetz sei unüblich und nicht vorhersehbar gewesen. Auch handele es sich nicht um eine unklare oder verworrene Rechtslage. Zwingende Gründe des Allgemeinwohls könnten die Rückwirkung ebenfalls nicht rechtfertigen. Eine Analyse der Geschäftszahlen des Klägers zeige, dass er nicht in seiner Existenz gefährdet wäre, wenn er Rückforderungsansprüchen der Bauarbeitgeber ausgesetzt wäre. Das Gesetz verstoße auch gegen Art. 19, Art. 9 Abs. 3 und gegen das Gewaltenteilungsprinzip. Es sei nach Art. 100 GG dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen.

Der Beklagte stellt den Antrag,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 27. Mai 2014 – 1 Ca 999/13 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hat zunächst gemeint, eine Aussetzung des Rechtsstreits nach § 98 Abs. 6 ArbGG komme nicht in Betracht. In Bezugnahme auf Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts in den Rechtsstreitigkeiten 10 AZR 109/14 und 10 AZR 110/14 müssten konkrete Zweifel an der Unwirksamkeit der AVE vorgetragen werden. Allgemeine Ausführungen würden demgegenüber nicht genügen. Das Hessische Landesarbeitsgericht habe in der “Wira-Entscheidung” geurteilt, dass die AVE 2008 und 2010 wirksam seien.

Soweit sich der Beklagte in der Rechtsmittelinstanz zu den im Betrieb erbrachten Tätigkeiten äußere, vertritt der Kläger die Auffassung, dass dieser Sachvortrag unsubstantiiert sei. So bleibe insbesondere unklar, auf welche Tätigkeiten sich die Wartungs- und Instandsetzungsarbeiten bezogen hätten. Die An- und Abfahrtszeiten seien unproblematisch als Zusammenhangstätigkeiten zu bewerten. Die Feststellungen der Bundesagentur für Arbeit würden sich auf eine andere Rechtsgrundlage beziehen.

Der Kläger meint, zwar habe das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass die Allgemeinverbindlicherklärungen für den hier streitgegenständlichen Zeitraum zu Unrecht ergangen sein, nachdem das SokaSiG allerdings im Mai 2017 in Kraft getreten sei, könne er sich nunmehr auf diese Rechtsgrundlage stützen. Es stützte sich aber ausdrücklich und weiterhin zusätzlich auf den VTV im Wege der Nachwirkung der AVE 2006.

Das Berufungsgericht hat mit Beschluss vom 6. Mai 2015 den Rechtsstreit nach § 98 Abs. 6 ArbGG ausgesetzt in Bezug auf die Allgemeinverbindlicherklärungen vom 15. Mai 2008, 25. Juni 2010, 3. Mai 2012 und 29. Mai 2013. Hinsichtlich der Einzelheiten des Beschlusses wird Bezug genommen auf Bl. 501 – 512 der Akte. Mit Schriftsatz vom 6. November 2017 hat der Kläger das Verfahren wieder aufgerufen.

Zur Abwendung der Zwangsvollstreckung hat der Beklagte den streitgegenständlichen Betrag mittlerweile an den Kläger gezahlt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.
Gründe

Die Berufung des Beklagten ist zwar zulässig, aber unbegründet. Das Beitragsbegehren des Klägers rechtfertigt sich auf der Grundlage des SokaSiG. Bei der Berufung auf das SokaSiG handelt es sich um einen neuen prozessualen Streitgegenstand. Auf diesen kann sich der Kläger auch nach Ablauf der Anschlussberufungsfrist berufen. Das SokaSiG begegnet keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Ein Vertrauensschutz für den Beklagten kommt nicht in Betracht. Die Ansprüche sind schließlich auch nicht verjährt.

A. Die Berufung ist zulässig.

Sie ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der gesetzlichen Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ArbGG).

B. Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend erkannt, dass der Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger 32.291 Euro zu zahlen.

I. Die Klage ist zunächst zulässig.

1. Die alternative Klagehäufung, bei der der Kläger ein einheitliches Klagebegehren aus mehreren prozessualen Ansprüchen (Streitgegenständen) herleitet und dem Gericht die Auswahl überlässt, auf welchen Klagegrund es die Verurteilung stützt, verstößt prinzipiell gegen das Gebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, den Klagegrund bestimmt zu bezeichnen (vgl. grundlegend BGH 24. März 2011 – I ZR 108/09 – Rn. 9, BGHZ 189, 65). Hat der Kläger mehrere Klagegründe im Wege einer alternativen Klagehäufung verfolgt, kann er die gebotene Bestimmung der Reihenfolge, in der er die prozessualen Ansprüche geltend machen will, noch in der Berufungs- oder der Revisionsinstanz nachholen (vgl. BGH 24. März 2011 – I ZR 108/09 – Rn. 13, BGHZ 189, 65).

Die Kammer geht im Anschluss an die Rechtsansicht des Zehnten Senat in dem Hinweisbeschluss vom 12. April 2017 in der Rechtssache 10 AZR 635/15 davon aus, dass mit der Berufung auf das SokaSiG eine Änderung des Streitgegenstands einhergeht. Dies ist mit Urteil vom 3. November 2017 (10 Sa 424/17 – Rn. 27 ff., Juris, n.rkr.; a.A. Hess. LAG 7. November 2017 – 12 Sa 120/14 – Juris, n. rkr.) ausführlich begründet worden; hierauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

2. Einer ausdrücklichen Bestimmung der Reihenfolge der erhobenen Ansprüche bedurfte es hier nicht. Der Gesetzgeber hat durch die Verabschiedung des SokaSiG deutlich zum Ausdruck gebracht, dass das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe unabhängig von den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts zur AVE weiter Bestand haben soll. Diese Situation ist klar und transparent. Nach Sinn und Zweck des SokaSiG soll der “Mangel” der fehleranfälligen AVE durch ein formelles Gesetz, wie oben ausgeführt, behoben werden. Wenn dem so ist, bedeutet dies auch, dass nunmehr vorrangig das SokaSiG zur Anwendung gebracht werden muss. Dadurch wird gewissermaßen eine Reihenfolge kraft Gesetzes vorgegeben (vgl. Hess. LAG 3. November 2017 – 10 Sa 424/17 – Rn. 52, Juris).

II. Der Kläger kann sich im Wege der Anschlussberufung auf das SokaSiG stützen, auch wenn die Anschließungsfrist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO abgelaufen ist. Mit Schriftsatz vom 6. August 2017 hat sich der Kläger ausdrücklich auf das SokaSiG gestützt.

1. Zweck der Anschlussberufung ist es, diejenige Partei zu schützen, die in Unkenntnis des Rechtsmittels der Gegenpartei trotz eigener Beschwer die Rechtsmittelfrist im Vertrauen auf den Bestand des Urteils verstreichen lässt. Darüber hinaus soll die Anschlussberufung prozessuale Waffengleichheit schaffen, indem sie den Berufungsbeklagten in den Stand setzt, auf eine Berufung des Gegners ohne verfahrensrechtliche Fesseln reagieren und die Grenzen der neuen Verhandlung mitbestimmen zu können. Will er die Grenzen neu bestimmen und sich nicht auf die Abwehr der Berufung beschränken, kann er dies grundsätzlich nur im Wege der Anschlussberufung erreichen (vgl. BGH 7. Mai 2015 – VII ZR 145/12 – Rn. 27, NJW 2015, 2812). Die Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO gilt damit im Grundsatz auch für eine den Streitgegenstand verändernde Anschlussberufung (vgl. BGH 7. Dezember 2007 – V ZR 210/06 – Rn. 18, NJW 2008, 1953).

In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist – außerhalb des gesetzlichen Ausnahmefalls für künftig widerkehrende Leistungen nach § 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO – bislang eine Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO im Wege der teleologischen Reduktion sowohl für klageerweiternde als auch für klageändernde Anschlussberufungen abgelehnt worden (vgl. BGH 7. Mai 2015 – VII ZR 145/12 – Rn. 27, NJW 2015, 2812). Ob demgegenüber nach Sinn und Zweck sowie unter Berücksichtigung des verfassungsrechtlichen Gebots der prozessualen Waffengleichheit in besonderen Fällen Ausnahmen von der Befristung der Anschlussberufung zuzulassen sind, wenn die Anschlussberufung eine Reaktion auf eine nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung oder gar erst nach Ablauf der Anschlussberufungsfrist eingetretene Veränderung der Umstände ist, hat der BGH zuletzt offengelassen (vgl. BGH 7. Mai 2015 – VII ZR 145/12 – Rn. 33, NJW 2015, 2812).

2. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor, weil eine maßgebliche Änderung der rechtlichen Umstände erst nach Ablauf der Anschließungsfrist eingetreten ist. Nach allgemeinen Grundsätzen kommt es stets auch auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung an, d.h. Rechtsänderungen sind auch in der Rechtmittelinstanz zu beachten (vgl. BeckOK-ZPO/Elzer Stand: 15.09.2017 § 300 Rn. 12; Zöller/Feskorn ZPO 32. Aufl. § 300 Rn. 3). Geht man – wie hier – davon aus, dass das SokaSiG rechtswirksam eine Rückwirkung entfaltet, würde dies materiell-rechtlich dazu führen, dass das Beitragsbegehren des Klägers trotz der Unwirksamkeit der AVE gerechtfertigt ist. Wegen der Besonderheit der Rückwirkung besteht ein Spannungsverhältnis zwischen materiell-rechtlicher Sachprüfung und prozessualen Erfordernissen, welches zugunsten der materiellen Betrachtung aufzulösen ist.

Sinn und Zweck der Anschließungsfrist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO ist nicht einschlägig. Mit der Frist wollte der Gesetzgeber auch prozessökonomischen Ziele verfolgen und auf eine Straffung und Beschleunigung des Berufungsverfahrens hinwirken (vgl. BGH 7. Mai 2015 – VII ZR 145/12 – Rn. 33, NJW 2015, 2812). Im vorliegenden Fall war es dem Kläger indes gar nicht möglich, sich bereits innerhalb der Berufungserwiderungsfrist auf das SokaSiG zu berufen, da dieses erst am 26. Mai 2017 in Kraft getreten ist. Ihm kann daher kein Vorwurf einer unsachlichen oder auf Verzögerung angelegten Prozessführung gemacht werden. Der Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs in Art. 103 Abs. 1 GG gebietet in Konstellationen wie der vorliegenden, eine Ausnahme von dem engen Fristregime des § 524 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Der Gesetzgeber hat sich mit dem SokaSiG dafür entschieden, auch den laufenden Einzug der Beiträge zum Sozialkassenverfahren abzustützen. In der Gesetzesbegründung heißt es wie folgt: “… Vor diesem Hintergrund ist es notwendig, durch eine gesetzliche Reglung, die die bestehenden Unsicherheiten im Hinblick auf im Raum stehende Rückforderungsansprüche beendet und den aktuellen Beitragseinzug sicherstellt….” (vgl. BT-Drucks. 18/10631, 649). Soll der laufende Einzug der Beiträge auch bei anhängigen Verfahren in der Rechtsmittelinstanz sichergestellt werden, so muss es dem Kläger auch möglich sein, sich außerhalb der Frist des § 524 Abs. 2 ZPO auf das SokaSiG zu berufen. Wollte man dies anders sehen, hieße das i.E., dass das Gericht geltende Gesetze faktisch nicht anwendet; dies wäre mit Blick auf den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes problematisch (i.E. ebenso LAG Berlin-Brandenburg 22. September 2017 – 22 Sa 1791/16 – Rn. 34, Juris).

Dieses Ergebnis entspricht insofern der Rechtsprechung des BGH, als dass dort anerkannt ist, dass der Berufungsgegner eine Änderung des Streitgegenstands außerhalb der Anschließungsfrist dann noch vornehmen darf, wenn sich dies als eine Reaktion auf eine Klageänderung des Rechtsmittelführers darstellt (vgl. BGH 6. Juli 2005 – XII ZR 293/02 – Rn. 13, NJW 2005, 3067, dort allerdings für den Fall, dass der Rechtsmittelgegner überhaupt fristgerecht Anschlussberufung eingelegt hat; Baumbach/Lauterbach ZPO 76. Aufl. § 524 Rn. 17). In einem solchen Fall würde es der Grundsatz der Waffengleichheit gebieten, dass der Berufungsbeklagte auf eine erweiterte Berufung reagieren und dann auch die Grenzen der Verhandlung mitbestimmen können muss. Wenn wie hier eine Änderung des prozessualen Streitgegenstands zwar nicht durch den Berufungskläger, aber durch den Gesetzgeber eingeführt wird, kann i.E. nichts anderes gelten.

3. Die sonstigen Voraussetzungen der Anschlussberufung sind gewahrt. Der Kläger musste hier nicht den Begriff der Anschlussberufung verwenden. Prozesserklärungen sind im Zweifel nach dem erkennbaren Prozessziel auszulegen. Es ist ausreichend, wenn sich die begehrte Änderung des Streitgegenstands aus den Umständen ergibt. Der Kläger konnte sein Klageziel nur über eine Anschlussberufung erreichen.

4. Die Voraussetzungen einer Klageänderung nach den §§ 533, 263 ZPO liegen vor. Der bisherige Prozessstoff kann weiterverwendet werden. Die Änderung erscheint auch sachdienlich.

III. Die Berufung ist bei Anwendung des SokaSiG begründet. Der Kläger kann Zahlung von 32.291 Euro gemäß der §§ 7 Abs. 5 bis 8 SokaSiG jeweils in Verbindung mit den §§ 18 Abs. 2, 22 VTV vom 20. Dezember 1999 und ab dem 1. Januar 2010 in Verbindung mit den §§ 18 Abs. 2, 21 VTV vom 18. Dezember 2009 verlangen.

1. Der betriebliche Geltungsbereich ist eröffnet.

a) Der betriebliche Geltungsbereich des VTV hängt davon ab, ob in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Für die Beurteilung der Frage, ob in einem Betrieb überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, ist auf die überwiegende Arbeitszeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer in einem Kalenderjahr abzustellen (vgl. BAG 21. Oktober 2009 – 10 AZR 73/09 – Rn. 15, AP Nr. 313 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau). Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistung notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst und auch handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (st. Rspr., vgl. BAG 15. Januar 2014 – 10 AZR 669/13 – Rn. 12, NZA 2014, 791). Auf die Einschätzung der Arbeitsverwaltung kommt es ebenfalls nicht an, da diese nach einer anderen rechtlichen Grundlage prüft (vgl. BAG 10. September 2014 – 10 AZR 958/13 – Rn. 29, Juris; BAG 13. November 2013 – 10 AZR 842/1 – Rn. 12, Juris).

b) Danach ergibt sich, dass der betriebliche Geltungsbereich eröffnet ist.

aa) Dies hat der Kläger zunächst schlüssig behauptet. Er hat nämlich die Behauptung aufgestellt, die gewerblichen Arbeitnehmer hätten arbeitszeitlich überwiegend Isolierarbeiten an Bauwerksteilen und technischen Anlagen zum Zwecke des vorbeugenden Brandschutzes erbracht. Diese Tätigkeiten werden gemäß § 1 Abs. 2 Abschnitt IV Nr. 3 (vgl. BAG 28. April 2004 – 10 AZR 370/03 – Rn. 38, NZA-RR 2004, 587) bzw. Abschnitt V Nr. 9 von dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst. Als Indiz kann er sich darauf stützen, dass der Betrieb bei der Gemeinde A gewerberechtlich mit den Tätigkeiten “Industriemontagen und vorbeugender Brandschutz” eingetragen ist.

bb) Demgegenüber ist das Bestreiten des Beklagten nicht erheblich. Denn aus ihrem eigenen Vortrag ergibt sich, dass überwiegend bauliche Arbeiten i.S.d. § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV erbracht wurden. Auf die Ausnahme für Elektrohandwerksbetriebe kann er sich nicht stützen.

In Bezug auf die in dem Betrieb erbrachten Tätigkeiten trägt er vor, dass im Betrieb pneumatische Rauch- und Wärmeabzugsanlagen (RWA) sowie Lichtbandsysteme und Glasarchitektur montiert worden seien. Überwiegend habe er Wartungs- und Instandsetzungsarbeiten durchgeführt, wobei der Schwerpunkt der Tätigkeit auf An- und Abfahrt gelegen habe. Daraus lässt sich nicht mit Sicherheit ableiten, dass die baufremden Tätigkeiten überwogen hätten. Nichts anderes folgt aus dem Schriftsatz vom 21. März 2018. Das Verlegen von notwendigen Steuerleitungen (Elektrokabel- bzw. Druckluftleitungen) sowie des Verkabeln von Rauchmelden und der pneumatischen Auslösestationen sind Tätigkeiten des Ausbaugewerbes, die auch von dem Elektroinstallationsgewerbe erbracht werden. Selbst wenn der Vortrag des Beklagten im Kammertermin zutreffend wäre, dass keinerlei Fenster oder Lichtkuppeln selbst montiert wurden, müsste der Klage noch immer stattgegeben werden.

(1) Entgegen der Ansicht des Beklagten werden auch die Elektroinstallationsarbeiten von dem VTV erfasst. Der VTV erfasst, wie sich aus § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV ergibt, nicht nur das Bauhauptgewerbe, sondern auch das gesamte Bauneben- und ausbaugewerbe. Nach § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV werden solche Betriebe vom VTV erfasst, die nach ihrer durch die Art der betrieblichen Tätigkeiten geprägten Zweckbestimmung und nach ihrer betrieblichen Einrichtung gewerblich bauliche Leistungen erbringen, die der Erstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen. Bauliche Leistungen umfassen alle Arbeiten, die – wenn auch nur auf einem kleinen und speziellen Gebiet – der Errichtung und Vollendung von Bauwerken oder der Instandsetzung, Instandhaltung oder Änderung von Bauwerken zu dienen bestimmt sind, damit diese in vollem Umfang ihre bestimmungsgemäßen Zwecke erfüllen können (vgl. BAG 15. Januar 2014 – 10 AZR 669/13 – Rn. 24, Juris; BAG 27. Oktober 2010 – 10 AZR 362/09 – Rn. 15, AP Nr. 328 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).

Dies trifft auch auf die hier im Streit stehenden Anschlussarbeiten zu. Der Beklagte erbringt auf einem spezialisierten Gebiet Arbeiten des vorbeugenden Brandschutzes. Nach den Landesbauordnungen und den geltenden DIN-Bestimmungen müssen bestimmte Gebäude mit einem RWA-System ausgestattet sein (vgl. z.B. § 13, 59 Abs. 4 Hessische Bauordnung vom 15. Januar 2011; § 68 Abs. 1 Hamburgische Bauordnung vom 1. September 2010; § 32 Abs. 3 Bauordnung Niedersachsen vom 1. November 2012). Nähere Informationen zu Rauch- und Wärmeabzugsanlagen sind z.B. bei dem Fachverband Lichtkuppel, Lichband und RWA e.V. (kurz: FVLR) im Internet recherchierbar. Die Umsetzung technischer Vorgaben im Rahmen des Brandschutzes sind wesentliche Anforderungen an die Gebäudesicherheit. Ein Gebäude ist erst dann fertiggestellt, wenn es auch die bauaufsichtsrechtlich vorgesehenen Kriterien des Brandschutzes erfüllt. Auch wenn der Beklagte – dies einmal als wahr unterstellt – die Lichtkuppeln oder Lichtbandsysteme selbst nicht montiert hat, so hat er doch die für den Rauch- und den Wärmeabzug erforderlichen technischen Antriebe und die zugehörigen Leitungen installiert. Erst mit diesen Antrieben und Leitungen war dem Brandschutz Genüge getan und das Gebäude bestimmungsgemäß hergestellt (vgl. zur Montage von Kabelkanälen BAG 20. April 2005 – 10 AZR 282/04 – Rn. 17, AP Nr. 3 zu § 1 TVG Tarifverträge: Elektrohandwerk; zum Erstellen sog. Entrauchungskanäle BAG 15. Juni 2011 – 10 AZR 861/09 – AP Nr. 334 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).

Dass die in dem Betrieb der Beklagten ausgeübten Tätigkeiten zugleich den Berufsbildern des Elektroinstallateurs entsprechen können, ist unerheblich (vgl. BAG 27. Oktober 2010 – 10 AZR 362/09 – Rn. 16, AP Nr. 328 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV nimmt eine Reihe von Betrieben des Ausbaugewerbes ausdrücklich von dem Geltungsbereich des VTV aus. Damit sind alle nicht ausdrücklich in § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV ausgenommenen Betriebe des Ausbaugewerbes als Betriebe des Baugewerbes i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV anzusehen (vgl. BAG 5. September 1990 – 4 AZR 82/90 – zu II 3 a der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 135). Dies wird nach der Systematik des VTV gerade durch die Erwähnung der vorgenannten Arbeiten in § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 12 VTV belegt. Einer Ausnahme aus dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV bedürfte es nämlich nicht, wenn die Elektroinstallationsarbeiten nicht grundsätzlich unter den VTV fielen (vgl. BAG 20. April 2005 – 10 AZR 282/04 – Rn. 23, AP Nr. 282 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).

Der Entscheidung des Hess. LAG vom 21. Mai 1993 – 15 Sa 755/92 – kann nicht gefolgt werden. Darin hat das Gericht das – auch hier einschlägige – Anbringen von Elektromotoren, Hubzylindern, das Setzen von Elektro- und Druckluftleitungen etc. nicht unter § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV eingeordnet, weil nicht mit Werkstoffen und Arbeitsmitteln des Baugewerbes, sondern des Elektrikerhandwerks gearbeitet würde. Dies überzeugt nicht, weil das Elektroinstallationsgewerbe dem Grund nach zu dem Ausbaugewerbe gehört und nur unter bestimmten Voraussetzungen nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 12 VTV aus dem Anwendungsbereich des VTV herausfallen soll. Auch in anderen Bereichen müssen teilweise Grundkenntnisse im Umgang mit elektrischen Bauteilen vorhanden sein (vgl. § 4 Abs. 2 Nr. 15 Verordnung über die Berufsausbildung zum Metallbauer und zur Metallbauerin vom 25. Juli 2008, BGBl. I 2008, 1468). Metallbauer, aber auch allgemein Montagebetriebe, die sich auf Sektionaltore spezialisiert haben, montieren kleinere Elektroantriebe, z.B. bei Garagentoren, häufig selbst mit. Nicht alles, was mit elektrischen Antrieben zu tun hat, ist daher ausschließlich dem Bereich des Elektrohandwerks zuzuordnen.

(2) Der Betrieb des Beklagten wird nicht als “Betrieb des Elektroinstallationsgewerbes” nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 12 VTV ausgenommen. Für die hier vorliegenden sog. “Sowohl-als-auch-Tätigkeiten” hat das Bundesarbeitsgericht zu Abgrenzungszwecken mehrere Kriterien entwickelt. Für die Ausnahme aus dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV kam es danach darauf an, ob neben den “Sowohl-als-auch-Tätigkeiten” in nicht unerheblichem Umfang, mindestens zu 20 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit, Arbeiten ausgeführt werden, die ausschließlich dem vom betrieblichen Geltungsbereich ausgenommenen Gewerk als typisch zuzuordnen sind oder ob diese Arbeiten in nicht unerheblichem Umfang, ebenfalls mindestens zu 20 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit, von gelernten Arbeitnehmern dieses Gewerkes ausgeführt werden oder ob eine entsprechende Aufsicht durch einen Fachmann oder mehrere Fachleute dieses Gewerkes unmittelbar am Arbeitsplatz besteht (vgl. BAG 15. November 2006 – 10 AZR 665/05 – Rn. 16, NZA 2007, 448; 14. Dezember 2005 – 10 AZR 321/05 – Rn. 15, NZA 2006, 332).

In neueren Entscheidungen betont das Bundesarbeitsgericht, entscheidend komme es auf den Charakter der überwiegend ausgeführten Tätigkeiten an. Die Prüfung etwaiger zusätzlicher Arbeiten könne erst Platz greifen, wenn sich nicht feststellen lasse, welches Gepräge die “Sowohl-als-auch-Tätigkeiten” dem Betrieb geben. Zunächst sei regelmäßig näher zu prüfen, welche Arbeitnehmer mit welcher Ausbildung und Qualifikation beschäftigt werden und von welchem Fachmann welchen Gewerks mit welcher Ausbildung und Qualifikation sie angeleitet werden. Erst wenn eine eindeutige Zuordnung der überwiegend ausgeübten Arbeiten nicht möglich ist, könne auf die zusätzlichen Abgrenzungskriterien zurückgegriffen werden (vgl. BAG 27. Oktober 2010 – 10 AZR 351/09 – Rn. 22, AP Nr. 327 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 15. Juni 2011 – 10 AZR 861/09 – Rn. 29, AP Nr. 334 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).

Betriebe des Elektroinstallationsgewerbes verlegen elektrische Leitungen, bauen Transformatorenstationen und errichten Freileitungen und Antennenanlagen. Sie installieren alles, was elektrisch betrieben wird und tragen die Verantwortung für die Sicherheit der von ihnen errichteten Leitungen und Anschlüsse gemäß VDE-Vorschriften (vgl. BAG 20. April 2005 – 10 AZR 282/04 – Rn. 21, AP Nr. 282 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Die hier im Streit stehenden Arbeiten, mit denen Elektromotoren angebracht und zugehörige Leitungen verlegt werden, sind auch dem Elektroinstallationsgewerbe zuzurechnen.

Die Beklagte legt aber nicht da, dass eine besondere Fachaufsicht durch gelernte Kräfte des Elektroinstallationsgewerbes erfolgt ist. Weder der Beklagte noch sein Bruder verfügen über eine bestimmte Ausbildung in diesem Handwerkszweig. Der Beklagte hat lediglich einen Ausbildungslehrgang für festgelegte Tätigkeiten im Bereich Elektro absolviert. Damit werden nur Mindestkenntnisse in einem bestimmten Teilbereich vermittelt. Dies ist aber in Qualität und in Bezug auf die Lerninhalte nicht einer Gesellenausbildung gleichzusetzen. Es verbietet sich daher insgesamt, von einem “Betrieb des Elektroinstallationshandwerks” auszugehen.

2. Die Forderung ist auch der Höhe nach begründet. Substantiierte Einwendungen gegen die Mindestbeitragsklage wurden nicht erhoben. Der Kläger ist grundsätzlich berechtigt sich im Wege einer Mindestbeitragsklage auf die von dem Statistischen Bundesamt im Baugewerbe ermittelten Durchschnittslöhne zu stützen (vgl. BAG 13. November 2013 – 10 AZR 842/12 – Rn. 27, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143). Will dem der Bauarbeitgeber substantiiert begegnen, so muss er seinerseits einen konkreten Vortrag zu den im Betrieb angefallenen Bruttolöhnen halten.

3. Der Beklagte ist auch an den VTV gebunden. Mangels Wirksamkeit der jeweiligen AVE des VTV scheidet eine Bindung des Beklagten nach § 5 Abs. 4 TVG aus. Der Beklagte ist aber an den VTV kraft Gesetzes gebunden. Das SokaSiG ist zum 25. Mai 2017 in Kraft getreten. Dieses Gesetz ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden und als wirksam zu betrachten. Eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 GG scheidet aus vor (hierzu näher Hess. LAG 2. Juni 2017 – 10 Sa 907/16 – NZA-RR 2017, 485 ff. [BAG 22.02.2017 – 5 AZR 552/14]; Revision eingelegt unter 10 AZR 318/17).

a) Die Kammer hat in dem Urteil vom 2. Juni 2017 ausführlich begründet, weshalb sie davon ausgeht, dass die mit dem SokaSiG einhergehende Rückwirkung ausnahmsweise gerechtfertigt ist. Wesentlich war dabei die Überlegung, dass die Bauarbeitgeber in den vergangenen Jahren in Anbetracht der Rechtsprechung und der Wissenschaft keinen Anlass hatten, in die Unwirksamkeit der AVE zu vertrauen. Nach den bislang in Rechtsprechung und Literatur geäußerten Stellungnahmen entspricht dies der ganz h.M. Ein schutzwürdiges Vertrauen der normunterworfenen Arbeitgeber bestand nicht, weshalb auch eine Rückwirkung zulässig ist (i.E. ebenso LAG Berlin-Brandenburg 16. Juni 2017 – 3 Sa 1831/17 – Rn. 32 ff., Juris; Ulber, NZA 2017, 1104, 1105; Bader JurisPR-ArbR 31/2017 Anm. 2; Engels, NZA 2017, 680, 684; Klein AuR 2017, 48, 52; Biedermann BB 2017, 1333, 1337; Berndt DStR 2017, 1166). Zur Vermeidung von bloßen Wiederholungen wird davon abgesehen, die Gründe aus dem Urteil der Kammer vom 2. Juni 2017 an dieser Stelle wiederzugeben und es wird stattdessen auf die Fundstelle in NZA-RR 2017, 485 [BAG 22.02.2017 – 5 AZR 552/14] verwiesen.

b) Daran ändern die in diesem Rechtmittelverfahren vorgebrachten Argumente nichts. Es ist in diesem Kontext darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung des BVerfG stets konkret geprüft wurde, ob und inwiefern ein Vertrauen auf den Bestand der geltenden “Rechtslage” gerechtfertigt sei. Selbst eine bestehende höchstrichterliche Rechtsprechung sah das BVerfG im Einzelfall als nicht ausreichend an, um ein schutzwürdiges Vertrauen zu begründen. In dem Fall ging es um eine rückwirkende Änderung des Art. 17 DienstrechtsneuordnungsG (vgl. BVerfG 2. Mai 2012 – 2 BvL 5/10 – NVwZ 2012, 876). Die zu dieser Thematik geltende Entscheidung des BVerwG hatte viel Kritik erfahren und wurde auch durch die Verwaltung teilweise nicht umgesetzt; daraus schloss das BVerfG, dass die beteiligten Kreise mit einer – rückwirkenden – Änderung haben rechnen müssen. Auszugsweise heißt es in der Entscheidung: “Entscheidungen oberster Gerichte, die vornehmlich zur grundsätzlichen Auslegung und Weiterentwicklung des Rechts berufen sind, wirken zwar über den entschiedenen Einzelfall hinaus als – freilich nur richtungweisendes – Präjudiz für künftige Fälle. Die höchstrichterliche Rechtsprechung erzeugt aber keine dem Gesetzesrecht gleichkommende Rechtsbindung. Weder sind die unteren Gerichte an die höchstrichterliche Rechtsprechung gebunden, noch sind es die obersten Gerichte selbst. Kein Prozessbeteiligter kann daher darauf vertrauen, der Richter werde stets an einer bestimmten Rechtsauffassung aus der bisherigen Judikatur festhalten. Schutzwürdiges Vertrauen in eine bestimmte Rechtslage aufgrund höchstrichterlicher Entscheidungen kann daher in der Regel nur bei Hinzutreten weiterer Umstände, insbesondere bei einer gefestigten und langjährigen Rechtsprechung entstehen” (vgl. BVerfG 2. Mai 2012 – 2 BvL 5/10 – Rn. 81, NVwZ 2012, 876). Ähnlich hat das BVerfG im Einzelfall eine – kritisierte – höchstrichterlichen Entscheidung des BSG nicht als genügend angesehen, eine Vertrauensgrundlage zu schaffen, die eine Rückwirkung ausschließen sollte (vgl. BVerfG 21. Juli 2010 – 1 BvL 11/06 ua. – Rn. 80, BVerfGE 126, 369).

Wenn es grundsätzlich darauf ankommt, dass eine konkrete Vertrauensgrundlage in eine bestimmte Rechtslage vorhanden sein muss (vgl. BVerfG 2. Mai 2012 – 2 BvL 5/10 – Rn. 81, NVwZ 2012, 876 , deutlich auch Sondervotum Richter Masing, BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BVL 5/08 – Rn. 103 ff., BVerfGE 135, 1), bedeutet dies für den vorliegenden Fall, dass ein schutzwürdiges Vertrauen nicht ersichtlich ist. Zwar war die Entscheidung über die AVE nach § 98 Abs. 6 ArbGG mit einer Wirkung “inter omnes” ausgestattet. Diese Bindungswirkung für Dritte ist aber nicht relevant für die Frage, ob die beteiligten Kreise in den Fortbestand dieser Rechtsprechung vertrauen durften. Es handelte sich vielmehr um höchstrichterlich bisher ungeklärte Fragen, die in der Wissenschaft von Anfang an verbreitet Ablehnung erfuhren (kritisch insbesondere zur Frage des Erfordernis der Ministerbefassung Bader, jurisPR-ArbR 7/2017 Anm. 4; Greiner NZA 2017, 98, 100; Engels NZA 2017, 680, 682; dem BAG zustimmend aber Franzen, SR Sonderausgabe Mai 2017, 14, 19; kritisch zur Unerheblichkeit der Einschränkungen der AVE bei der Berechnung des Quorums Preis/Perameto, Das neue Recht der Allgemeinverbindlicherklärung im Tarifautonomiestärkungsgesetz, S. 39; Klein AuR 2017, 48, 49). Die Entscheidungen wurden von der Fachwelt überwiegend mit Erstaunen aufgenommen (vgl. Thüsing sprich allgemein von einem “Paukenschlag”, NZA Beil. 1/2017, 3; Greiner von “zwei Aufsehen erregenden Entscheidungen”, NZA 2017, 98; ähnlich Franzen SR Sonderausgabe Mai 2017, 14, 19; Sachverständige Preis in Ausschussdrucksache 18(11)902, 13; Düwell, JurisPK 2/2017 Anm. 1; Hennig AuA 2017, 110; Engels NZA 2017, 680, 682). Auch war zunächst noch eine Gehörsrüge nach § 78a ArbGG anhängig. Das BAG hat die Anhörungsrüge gegen die Entscheidung 10 ABR 48/15 (erst) mit Beschluss vom 25. Januar 2017 (10 ABR 81/16 (F), Juris) zurückgewiesen. Die betroffenen Kreise konnten sich damit nicht darauf einstellen, dass die Rechtsprechung des BAG zu der Unwirksamkeit der AVE notwendig Bestand haben werde. Es musste den beteiligten Kreisen klar sein, dass sich an der durch die Entscheidung des BAG geschaffenen Rechtslage wieder etwas ändern konnte.

c) Daran ändert sich nichts dadurch, dass der Rechtsstreit nach § 98 Abs. 6 ArbGG bis zur Entscheidung in den Beschlussverfahren nach § 98 Abs. 1 ArbGG ausgesetzt worden ist. Zwar ist richtig, dass das Landesarbeitsgericht auf der Grundlage des Vorbringens zu den AVE “ernsthafte Zweifel” an deren Wirksamkeit angenommen hat. Damit war die Schwelle überschritten, bis zu der es als angemessen angesehen wurde, die von der AVE Betroffenen auf den “Anschein der Rechtmäßigkeit der AVE” zu verweisen und von einer eingehenderer Prüfung abzusehen. Sofern “ernsthafte Gründe” gegen die Wirksamkeit der AVE ins Feld geführt wurden, haben die Gerichte von der Aussetzungsmöglichkeit nach § 98 Abs. 6 ArbGG Gebrauch gemacht. Auch dies ist aber nicht zu verwechseln mit einer belastbaren Vertrauensgrundlage in die Unwirksamkeit der AVE. Wenn die Gerichte aufgrund des niederschwelligeren Prüfungsmaßstabs des § 98 Abs. 6 ArbGG im Interesse der Bauarbeitgeber eine Aussetzung des Beitragsprozesses angeordnet haben, war damit noch keine Aussage – etwa im Sinn einer bestimmten Wahrscheinlichkeit – über den vermeintlichen Ausgang des Beschlussverfahrens nach den §§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 Abs. 1 ArbGG verbunden.

Bisher wurde stets davon ausgegangen, die jeweilige AVE sei rechtens. Auch das BAG hat in der Vergangenheit grundsätzlich die Wirksamkeit der AVE – ohne diese näher zu problematisieren – zugrunde gelegt. In der Entscheidung vom 14. Dezember 2011 waren z.B. die Beitragsjahre 2007 bis 2009 betroffen (vgl. BAG 14. Dezember 2011 – 10 AZR 720/10 – AP Nr. 336 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). In der Entscheidung vom 13. November 2013 waren z.B. die Beitragsjahre 2005 bis 2010 betroffen (vgl. BAG 13. November 2013 – 10 AZR 842/12 – EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143). In der Entscheidung vom 10. September 2014 waren z.B. die Beitragsjahre 2005 bis 2009 betroffen (vgl. BAG 10. September 2014 – 10 AZR 958/13 – Juris). In der Entscheidung vom 19. November 2014 waren Beitragsjahre 2006 bis 2011 betroffen (vgl. BAG 19. November 2014 – 10 AZR 787/13 – NZA-RR 2015, 202).

In dem Beschlussverfahren nach § 98 ArbGG hat die Ausgangsinstanz, das LAG Berlin-Brandenburg, jeweils für die AVE 2008 bis 2014 deren Wirksamkeit angenommen (vgl. LAG Berlin-Brandenburg 17. April 2015 – 2 BVL 5001/14 ua. – [AVE 2008 und 2010]; LAG Berlin-Brandenburg 8. Juli 2015 – 2 BVL 5004/14 ua. – [AVE 2013]; LAG Berlin-Brandenburg 9. Juli 2015 – 3 BVL 5003/14 ua. – [AVE 2012]; LAG Berlin-Brandenburg 21. August 2015 – 6 BVL 5006/14 ua. – [AVE 2014].

Die Instanzrechtsprechung hat “ernsthafte Zweifel” an der Wirksamkeit der AVE in aller Regel verneint, eine Aussetzung nach § 98 Abs. 6 ArbGG unterlassen und Beitragsklagen der ULAK weiter stattgegeben (vgl. Hess. LAG 29. Januar 2016 – 10 Sa 1832/14 – Juris; Hess. LAG 26. Juni 2015 – 10 Sa 8/14 – Juris; LAG Berlin-Brandenburg 5. Februar 2016 – 3 Sa 1456/15 – n.v.; LAG Berlin Brandenburg 1. Juni 2016 – 4 Sa 1073/16 – n.v.; LAG Berlin-Brandenburg 7. Januar 2015 – 15 Sa 876/14 – Juris; anders Hess. LAG 10. Dezember 2014 – 18 Sa 1474/13 – Juris (nur) für AVE 2008 und 2010). Vor diesem Hintergrund konnte sich trotz Einleitung der Beschlussverfahren zur Überprüfung der AVE kein verfestigtes Vertrauen bilden, dass die AVE sich als unwirksam herausstellen werde.

Zusammenfassend ist festzustellen, dass zwar von Anfang an die Möglichkeit bestand, dass die AVE als unwirksam verworfen wird. Dieses Ergebnis hat sich von Anfang an und jedenfalls auch nach der Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg aber nicht abgezeichnet. Vielmehr sprach anhand der bisher geführten Diskussion und der bislang ergangenen Rechtsprechung mehr dafür, dass sich die AVE nicht als unwirksam erweisen werde. Deshalb lässt sich ein belastbares Vertrauen der beteiligten Kreise in die Unwirksamkeit der AVE auch nicht für die Dauer der maßgeblichen Beschlussverfahren anerkennen.

Dies gilt auch dann, wenn sich der Arbeitgeber im Prozess ausdrücklich gegen die Wirksamkeit der AVE gewandt hat. Darauf, dass sich seine Argumente am Ende durchsetzen werden, konnte er nicht vertrauen.

d) Schließlich ist zu beachten, dass Gegenstand der Beschlussverfahren vor dem LAG Berlin-Brandenburg (nur) die Frage war, ob die AVE zu Recht ergangen sei. Nicht aber ging es um die Folgefragen, die sich hieraus ergeben könnten. Mit der Feststellung der Unwirksamkeit der AVE sprach zwar Vieles dafür, dass die nicht verbandsangehörigen Bauarbeitgeber auch nicht verpflichtet waren, Beiträge an die ULAK zu zahlen. Fest stand dies aber keineswegs. Vielmehr kam es auch in Betracht, eine Rechtsgrundlage in Folge einer Nachwirkung des VTV aufgrund der AVE 2006 anzunehmen. Einen Automatismus in dem Sinne, dass mit Feststellung der Unwirksamkeit der AVE die fehlende Beitragspflicht ebenfalls feststand, gibt es jedenfalls nicht.

IV. Die Beitragsforderung ist auch nicht nach § 362 Abs. 1 ZPO bereits erfüllt. Der Beklagte hat den streitgegenständlichen Betrag lediglich zum Zwecke der Abwehr der Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil gezahlt. Dies stellt nach h.M. keine Erfüllung dar (vgl. Müko-BGB/Fetzer 7. Aufl. § 362 Rn. 28 m.w.N.).

V. Die Beitragsforderung ist auch weder verjährt noch verfallen. Dies gilt auch dann, wenn man annehmen wollte, es läge mit der Berufung auf das SokaSiG ein anderer Streitgegenstand vor. Dies folgt aus § 213 BGB. Die Regelung ist auf die tarifliche Ausschlussfrist jedenfalls entsprechend anwendbar (näher Hess. LAG 2. Juni 2017 – 10 Sa 907/16 – Rn. 205 ff., NZA-RR 2017, 485 [BAG 22.02.2017 – 5 AZR 552/14]).

C. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revision ist zugunsten des Beklagten zuzulassen, § 72 Abs. 2 ArbGG.