LAG Hessen, 23.07.2014 – 12 Sa 82/13

LAG Hessen, 23.07.2014 – 12 Sa 82/13
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 07.09.2012 – Az. 8 Ca 332/11 – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Euro 10.619,18 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
1

Die Parteien streiten um Zahlungsverpflichtungen der Beklagten nach den Sozialkassentarifverträgen des Baugewerbes.
2

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes und nach den allgemeinverbindlichen Tarifverträgen über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV vom 19.12.1999 und 18.12.2009) zum Einzug der Beiträge zu den Sozialkassen im Baugewerbe verpflichtet. Er nimmt die Beklagte, die nicht Mitglied eines der tarifvertragschließenden Verbände des Baugewerbes ist, in ursprünglich drei getrennten Rechtsstreiten (ArbG Wiesbaden Az.: 8 Ca 332/11; 8 Ca 1297/11 und 8 Ca 1396/11) auf Zahlung von gemeldeten Beiträgen für die Monate 12/2009 bis 08/2010 für gewerbliche Arbeitnehmer und Angestellte sowie auf Zahlung von Verzugszinsen wegen der nicht rechtzeitigen Zahlung der Beiträge von 12/09 – 08/10 ab dem 16. des Folgemonats bis einschließlich 30.06.2011 in Anspruch. Das Arbeitsgericht hat die Rechtsstreite mit Beschluss vom 03.02.2012 (Bl.24R d.A.) zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Die Beitragsforderungen betragen insgesamt € 10.102,69, die Zinsforderungen € 622,23.
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Die Beklagte unterhielt im Klagezeitraum einen baugewerblichen Betrieb im Sinne von § 1 Abs. 2 VTV vom 20.12.1999 bzw. 18.12.2009 in der jeweils gültigen, für allgemeinverbindlich erklärten Fassung. Mit einer am 30.12.2009 beim Kläger eingegangenen Zahlung glich die Beklagte das bei dem Kläger geführte Beitragskonto bis einschließlich November 2009 vollständig aus. Die Beitragsmeldung für den Monat Dezember 2009 ging per elektronischer Datenübermittlung am 15.01.2010 beim Kläger ein und wurde dort am 19.01.2010 gebucht. Gleichzeitig ging ein Antrag auf Erstattung geleisteter Urlaubsentgeltzahlungen ein. Für die folgenden Monate bis einschließlich August 2010 übermittelte die Beklagte jeweils vor dem 15. des Folgemonats ihre Beitragsmeldung und zeitgleich einen Antrag auf Erstattung angefallener Urlaubsentgeltzahlungen.
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Der Kläger hat die Ansicht vertreten, ihm stehen die Beiträge für die Monate 12/09 bis 08/10 zu, die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Beitragsansprüche seien durch die zulässige Verrechnung mit ihren für den Klagezeitraum höheren Erstattungsansprüchen gegenüber dem Kläger erloschen.
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Für das weitere Vorbringen und die Rechtsansichten der Parteien sowie ihre vor dem Arbeitsgericht gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen (Bl. 96R – 100 d.A.).
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Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 07.09.2012 der Klage stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung der eingeklagten Beiträge nebst Verzugszinsen in der eingeklagten Höhe verurteilt. Für die Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 96R – 100 d.A.).
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Die Beklagte hat gegen das ihr am 20.12.2012 zugestellte arbeitsgerichtliche Urteil am 18.01.2013 Berufung beim Landesarbeitsgericht eingelegt. Die Berufungsbegründungsschrift ist – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 20.03.2013 – am 20.03.2013 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.
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Die Beklagte ist zunächst der Ansicht, dass Grundlage für die Beitragsansprüche für den gesamten Klagezeitraum – einschließlich des Monats Dezember 2009 – der zum 01.01.2010 in Kraft getretene VTV vom 18.12.2009 sei. Das gelte wegen des Eintritts der Fälligkeit erst zum 15.01.2010 auch für den Beitragsanspruch für Dezember 2009. Sie vertritt weiter die Auffassung, dass für das Rechtsverhältnis der Beklagten zum Kläger, das allein auf die durch einen staatlichen Hoheitsakt hergestellte Allgemeinverbindlichkeit des VTV gründe, nicht nur zivilrechtliche Regeln, sondern auch verwaltungsrechtliche Grundsätze zu gelten hätten. So habe der Kläger durch die mehrfache Verrechnung offener Beitragsansprüche mit Erstattungsansprüchen vor Dezember 2009 einen ihn auch für die Zukunft bindenden Vertrauenstatbestand geschaffen, von der er nicht ohne weiteres einseitig abrücken könne. Das gelte insbesondere, da der VTV die Verrechnung nicht verbiete. Das gleiche Verbot folge im Übrigen auch aus dem zivilrechtlichen Grundsatz von Treu und Glauben (Widersprüchliches Verhalten).
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Zudem ist die Beklagte der Ansicht, dass sie im Januar 2010 nicht zur Beitragsmeldung verpflichtet gewesen sei. Das folge daraus, dass der VTV vom 18.12.2009 für die Beklagte erst mit Bekanntmachung der Allgemeinverbindlichkeit am 02.07.2010 Wirksamkeit entfaltete und Handlungspflichten – wie die Beitragsmeldung – nicht rückwirkend eingefordert werden können. Da sie ab dem 02.07.2010 alle Meldungen vor dem 15. des Folgemonats abgegeben habe, eröffne auch § 13 Abs. 2 VTV die Möglichkeit der Verrechnung der Erstattungsansprüche mit noch offenen Beitragsansprüchen.
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Letztendlich meldet die Beklagte Bedenken gegen die Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) vom 25.06.2010 für den VTV vom 18.12.2009 an. Sie sei unwirksam, weil das Quorum des § 5 TVG zum Stichtag 30.09.2009 nicht erreicht gewesen sei. Sie führt dazu aus, dass sich die Annahme des Erreichens des Quorums nur auf Vermutungen und Schätzungen stütze, nicht jedoch auf zur Verfügung stehende konkrete Daten. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) habe zunächst die von der klagenden Kasse selbst mitgeteilten Zahlen herangezogen (69.683 von der Kasse herangezogene Betriebe mit 514.526 gewerblichen Mitarbeitern) und diesen die von den beiden Arbeitgeberverbänden ZDB und HDB mitgeteilten Zahlen zur Anzahl ihrer Mitgliedsbetriebe (zusammen 25.535) und der dort beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer (zusammen 329.287) gegenüber gestellt. Daraus folge zwar die Erfüllung des Quorums mit 63,9 %. Dieses Ergebnis habe das BMAS lediglich an den vom Statistischen Bundesamt erhobenen Zahlen gemessen, die jedoch mit ganz erheblichen Vermutungen, Ungereimtheiten und Schätzungen, die eine Nachprüfung unmöglich machten, verbunden seien. Darüber hinaus sei die Kasse nicht dazu befragt worden, wie viele Klageverfahren sie gegen Betriebe führte, die nicht in der von ihr genannten Zahl enthalten sind und wie viele Mitarbeiter in diesen Betrieben davon betroffen sind. Es sei nicht geprüft worden, wie die von den jeweiligen Antragstellern mitgeteilten Daten ermittelt wurden, wie hoch der Rücklauf der Fragebogen war und welchen Inhalt die Fragebogen hatten.
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Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 07.09.2012 – 8 Ca 332/11 abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

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Der Kläger verteidigt unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags das arbeitsgerichtliche Urteil. Er ist der Ansicht, er habe sowohl Anspruch auf die geforderten Beiträge als auch auf die Verzugszinsen. Einer Verrechnung der unstreitig bestehenden Beitragsansprüche mit Erstattungsansprüchen stehe schon das Verrechnungsverbot in § 18 Abs. 5 VTV entgegen. Am Festhalten an einer früheren andersartigen Praxis sieht er sich durch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gehindert. Wegen der wirksamen Rückwirkung der AVE vom 25.06.2010 sei die Beklagte zur Erfüllung der tarifvertraglichen Pflichten zur Beitragsmeldung und zur Beitragszahlung ab dem 01.01.2010 verpflichtet gewesen. Angesichts der vorher schon bestandenen Allgemeinverbindlichkeit des VTV und des Hinweises auf die mögliche rückwirkende Geltung bereits in der Veröffentlichung des Antrags der Tarifparteien im Bundesanzeiger, müssten die betroffenen Kreise damit rechnen, dass der VTV rückwirkend für allgemeinverbindlich erklärt wird. Daraus folge ein Zinsanspruch auch für die Zeit von Januar bis Juni 2010. Auf ein Verschulden des Schuldners komme es nicht an. Den Vortrag der Beklagten zum Fehlen der Voraussetzungen der Allgemeinverbindlichkeit des VTV sieht der Kläger als unerheblich an. Die Beklagte habe die Zahlen des BMAS nicht substantiiert angegriffen. Sie kritisiere nur die Verfahrensweise des Ministeriums, ohne substantiiert zu behaupten, dass und warum die Zahlen falsch sein sollen. Auch stelle sie ihnen keine eigenen richtigen Zahlen gegenüber. Es werde nicht klar, woraus sich ergebe, dass die Zahlen des Ministeriums falsch seien.
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Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
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Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 u. 3 ZPO).
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Die Berufung hat in der Sache jedoch nur geringen Erfolg, weil sie weitaus überwiegend unbegründet ist. Die Beklagte ist gemäß § 18 Abs. 2 VTV verpflichtet, an den Kläger die für den Zeitraum Dezember 2009 bis August 2010 eingeklagten Beiträge in Höhe von € 10.102,69 zu entrichten sowie Verzugszinsen auf die jeweils fälligen Beiträge für den Zeitraum vom 01.07.2010 bis einschließlich 30.06.2011 in Höhe von € 516,99 zu zahlen. Die Berufung war nur insoweit erfolgreich, als die Beklagte nicht verpflichtet ist, für den Zeitraum Januar bis Juni 2010 Verzugszinsen auf die in diesem Zeitraum angefallenen Beiträge in unstreitiger Höhe von € 105, 24 € zu entrichten.
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Der Betrieb der Beklagten unterlag im Klagezeitraum unstreitig dem sachlichen Geltungsbereich des VTV nach § 1 Abs. 2 VTV. Die Beklagte hat gemäß §§ 18, 21 VTV Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes für den Zeitraum Dezember 2009 bis August 2010 in unstreitiger Höhe von € 10.102,69 zu entrichten. Da die Beklagte ab dem 15.01.2010 mit der Beitragszahlung im Rückstand war, kommt eine Aufrechnung mit – die Beitragsansprüche für den Klagezeitraum übersteigenden – Erstattungsansprüchen für geleistete Urlaubsvergütung gemäß § 18 Abs. 5 VTV nicht in Betracht. Letztendlich ist auch davon auszugehen, dass die Erklärung der Allgemeinverbindlichkeit des VTV vom 18.12.2009 vom 25.06.2010 – mit Rückwirkung zum 01.01.2010 – wirksam erfolgt ist.
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1. Die Beklagte ist gemäß § 18, 21 VTV zur Zahlung von Sozialkassenbeiträgen für den Zeitraum Dezember 2009 bis August 2010 in Höhe von € 10.724,92 verpflichtet.
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Dieser Anspruch ist – wie das Arbeitsgericht richtig festgestellt und ausgeführt hat, – auch nicht teilweise – etwa in Höhe der Erstattungsleistungen für den Monat Dezember 2009 – erfüllt. Das folgt sowohl daraus, dass die Vorschrift des § 13 Abs. 2 VTV in der Fassung vom 18.12.2009, wonach Erstattungsansprüche unter den dort näher ausgeführten Voraussetzungen dem Beitragskonto gutgeschrieben werden können, für die Beitragsansprüche bis einschließlich Dezember 2009 nicht zur Anwendung gelangt, als auch daraus, dass bei ihrer Anwendung die Voraussetzungen der Vorschrift nicht erfüllt wären.
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Schon nach dem Wortlaut von §§ 18 Abs. 1, 22 Abs. 1 VTV vom 20.12.1999 entstehen die Beitragsansprüche für jeden Kalendermonat und nicht erst zum 15. des Folgemonats. Der Abrechnungszeitraum ist der Kalendermonat. Die Beiträge sind für jeden Berechnungszeitraum bis spätestens zum 15. des Folgemonats bei der Einzugsstelle einzuzahlen. Damit fallen Entstehen und Fälligkeit des Anspruchs zwar auseinander. Der Anspruchsgrund entsteht bereits mit dem Ende des Kalendermonats. Daraus folgt, dass der Beitragsanspruch für Dezember 2009 seinen Grund im VTV vom 20.12.1999 hat. Dieser VTV sah die erstmals in § 13 Abs. 2 VTV v. 18.12.2009 enthaltene Möglichkeiten der Anrechnung von Erstattungsansprüchen auf offene Beitragsforderungen noch nicht vor.
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Für das Fehlen der Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 VTV v. 18.12.2009 wird auf die ausführlichen und richtigen Ausführungen im arbeitsgerichtlichen Urteil Bezug genommen.
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2. Der Kläger ist gegenüber der Beklagten nicht an eine früher geübte Praxis der Anrechnung von Erstattungsansprüchen auf offene Beitragsforderungen gebunden. Dem steht sowohl für den Zeitraum Dezember 2009 als auch für den Zeitraum Januar bis August 2010 die in beiden Tarifverträgen (20.12.1999 und 18.12.2009) gleichlautende und zwingende Vorschrift des § 18 Abs. 5 VTV entgegen. Danach ist eine Aufrechnung des Arbeitgebers gegen bestehende Beitragsrückstände gemäß §§ 366, 367 BGB ausgeschlossen.
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Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 21.11.2007 – 10 AZR 481/06 – juris) sind nach dieser Vorschrift (früher gleichlautend §§ 48 Abs. 3 S.1 VTV 1993/1994) Erstattungsforderungen des Arbeitgebers mit der Maßgabe zweckgebunden, dass der Arbeitgeber über sie nur verfügen kann, wenn das bei der Einzugsstelle bestehende Konto keinen Debetsaldo aufweist und der Arbeitgeber seiner Meldepflicht entsprochen hat. Sozialkassen sind, da sie über sonstige Einkünfte nicht verfügen, nur funktionsfähig und können nur dann ihre tariflichen Leistungen sicherstellen, wenn die von den Bauarbeitgebern entrichteten Beiträge im Wege der Erstattungsleistungen nicht von solchen Arbeitgebern in Anspruch genommen werden können, die ihre Beiträge nicht oder nicht in der gesetzlich festgelegten Höhe abgeführt haben. Wenn die Tarifvertragsparteien für die Erstattungsansprüche des Arbeitgebers ein ausgeglichenes Beitragskonto festgelegt haben, haben sie die Erstattungsansprüche an die vollständige Zahlung der nach den tariflichen Bestimmungen geschuldeten Beiträge geknüpft. Die Bindung an ein ausgeglichenes Beitragskonto soll verhindern, dass die Kasse zu Erstattungsleistungen verpflichtet wird, obwohl der Arbeitgeber die tariflich festgelegten Beiträge nicht entrichtet hat. Die Regelung will damit sichtlich das Beitragsaufkommen der Sozialkasse sichern.
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Die hier vom Bundesarbeitsgericht beschriebene Verpflichtung zur gleichmäßigen Normanwendung mit dem Ziel der Sicherstellung der Leistungsfähigkeit der Kasse gegenüber allen Anspruchsberechtigten steht der Einräumung individueller Vorteile gegenüber einzelnen Arbeitgebern entgegen. Aus einer entsprechenden Praxis in der Vergangenheit können keine Ansprüche für ein entsprechendes Verhalten in der Zukunft abgeleitet werden. Die Beklagte kann sich hier nicht mit Erfolg auf ein treuwidriges Verhalten nach § 242 BGB berufen.
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Das Gleiche gilt im Ergebnis gegenüber dem Einwand, es handele sich hier aufgrund der Begründung der Beitragspflicht durch einen Hoheitsakt, nämlich die vom BMAS erlassene AVE, um eine öffentlich-rechtliche, die Selbstbindung der Kasse erzeugende Rechtsbeziehung. Der Einwand scheitert bereits daran, dass die Rechtsbeziehung zwischen der Kasse und dem Arbeitgeber nicht öffentlich-rechtlicher Natur ist. Nach allgemeiner Ansicht handelt es sich nämlich bei der AVE von Tarifverträgen im Verhältnis zu den ohne eine AVE nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern um ein Rechtsverhältnis sui generis. Die früher vertretene Einordnung als Verwaltungsakt oder die Annahme einer rechtlichen Doppelnatur sind heute überholt (ErfK/Franzen § 5 TVG Rz. 3 mit weiteren Hinweisen). Es bleibt hier letztlich bei der Anwendung zivilrechtlicher Grundsätze.
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4. Letztendlich ist der den Beitragseinzug ab dem Monat Januar 2010 regelnde Tarifvertrag (VTV vom 18.12.2009) wirksam für allgemeinverbindlich erklärt worden. Die von der Beklagten gegen seine Wirksamkeit vorgebrachten Bedenken führen nicht dazu, die Rechtmäßigkeit der Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) vom 25.06.2010 mit Wirkung zum 01.01.2010 (Bundesanzeiger Nr. 97 vom 02.07.2010, Seiten 2287 ff) durch die Berufungskammer von Amts wegen zu überprüfen.
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Nach § 5 Abs. 1 S. 1 TVG kann der Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung einen Tarifvertrag im Einvernehmen mit dem Tarifausschuss auf Antrag einer der Tarifvertragsparteien dann für allgemeinverbindlich erklären, wenn die tarifgebundenen Arbeitgeber nicht weniger als 50 % der unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallenden Arbeitnehmer beschäftigen (Nr. 1) und wenn die Allgemeinverbindlicherklärung im öffentlichen Interesse erscheint (Nr. 2). § 5 TVG ist verfassungsgemäß (BVerfG 24.05.1977 – 2 BvL 11/74– BVerfGE 44,322).
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Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 25.06. 2002 – 9 AZR 406/00– DB 2003, 2287; 22.10.2003 – 10 AZR 13/03– DB 2004, 712; 28.03.1990 – 4 AZR 536/89– AP TVG § 5 Nr. 25, auch Hess LAG 2.02.2011 – 18 Sa 635/10– juris) haben die Gerichte für Arbeitssachen grundsätzlich von Amts wegen zu prüfen (§ 293 ZPO entsprechend), ob die für die AVE nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG erforderliche Beschäftigtenzahl erreicht ist; denn eine AVE ist nur wirksam, wenn die zuständige Behörde bei der AVE die durch das Gesetz gezogenen Grenzen eingehalten hat. Da regelmäßig davon auszugehen ist, dass der zuständige Minister die Allgemeinverbindlichkeit nur erklärt, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, spricht der erste Anschein deshalb für die Rechtmäßigkeit der AVE. Nur bei einem Parteivortrag, der geeignet ist, erhebliche Zweifel am Vorliegen der Voraussetzungen nach § 5 Abs. 1 TVG aufkommen zu lassen, hat das Gericht die tatsächlichen Grundlagen einer AVE zu überprüfen.
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Das Vorbringen der Beklagten begründet keine erheblichen Zweifel am Vorliegen der Voraussetzungen der Allgemeinverbindlichkeit. Sie kritisiert lediglich das methodische Vorgehen des BMAS, ohne jedoch zu einem dieser Gesichtspunkte weitere konkrete Hinweise zu geben, die es ermöglichten, Ausmaß und Umfang ihrer abstrakt denkbaren Auswirkungen auf den festgestellten Organisationsgrad von 63,9 % konkreter, d.h. mit einer, wenn auch nur vagen Zahl bestimmen zu können.
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Soweit die Beklagte die Zählmethode in Frage stellt, hat sich das Hessische Landesarbeitsgericht mit diesem Problem bereits in einer Entscheidung (Urteil vom 24.06.2007 – 16 Sa 1444/05 – juris) befasst und dazu das Folgende ausgeführt: „Bei der Antwort auf die Frage, auf welchem Weg zu ermitteln ist, ob die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG erfüllt sind, darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass beim Verbandstarifvertrag, wie hier, bei der die exakte Feststellung, wie viele Arbeitnehmer bei organisierten Arbeitgebern im Zeitpunkt der AVE beschäftigt werden (kleine Zahl), mit erheblichen Schwierigkeiten zu kämpfen ist. Praktisch ausgeschlossen ist die Ermittlung der Zahlen der bei nichtorganisierten Arbeitgebern beschäftigten Arbeitnehmer, weil diese regelmäßig gar nicht erreicht werden können. Zur Feststellung der Zahl der bei organisierten Arbeitgebern beschäftigten Arbeitnehmer ist man letztlich auf die Angaben der entsprechenden Arbeitgeberverbände angewiesen, diese wiederum sind angewiesen auf die Mitteilungen ihrer Mitglieder über die Beschäftigtenzahlen. Die Gesamtzahl der von einem Tarifvertrag potenziell erfassten Arbeitnehmer kann daher letztlich nur durch Einholung von Auskünften bei Institutionen erlangt werden, die die Beschäftigtenzahlen einigermaßen zuverlässig erfassen. Das sind neben dem statistischen Bundesamt insbesondere Berufsgenossenschaften, wobei allerdings bedacht werden muss, dass deren Vorstellung zu dem, was als Baugewerbe anzusehen ist, nicht zwangsläufig mit dem Geltungsbereich der Tarifverträge des Baugewerbes übereinstimmen. Letztlich bedeutet das, dass Schätzungen unvermeidlich sind, die freilich mit der erforderlichen Sorgfalt vorgenommen werden müssen. Die Zahl der insgesamt erfassten Betriebe den Angaben der Sozialkasse (ZVK) zu entnehmen, ist ein gebot praktischer Vernunft. Die Kasse ist nämlich tarifvertraglich verpflichtet, die ihr zustehenden Beiträge rechtzeitig und vollständig einzuziehen (§ 32 – jetzt 28 – VTV). Diese Funktion nimmt die ZVK, wie gerichtsbekannt ist, auch nachdrücklich und unerbittlich wahr. Selbstverständlich lässt sich nicht ausschließen, dass ihr gleichwohl der eine oder andere Betrieb „entgeht“. Die Zahl erscheint jedoch vernachlässigbar gering. Das auch deshalb, weil die ZVK, wie ebenfalls gerichtsbekannt, ab und zu auch Betriebe erfasst, die gar nicht unter die Bautarifverträge fallen. Insgesamt ist jedoch die Annahme lebensnah, dass bei der ZVK in der Tat praktisch alle Betriebe erfasst sind, die die unter den Geltungsbereich der Bautarifverträge fallen“. Mit diesen Ausführungen, denen sich die erkennende Kammer anschließt, ist den generellen Einwänden der Beklagten gegen die vom BMAS angewandte Methode und die von ihm herangezogenen zahlen hinreichend begegnet. Es ist zudem noch zu berücksichtigen, dass die Kasse die einzige Institution ist, die die Eigenschaft als Baubetrieb nach den Voraussetzungen der Bautarifverträge einschließlich des VTV prüft.
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Letztendlich macht die Beklagte nicht nachvollziehbar klar, welche anderen Wege zur Ermittlung der Zahlen zu gehen wäre und zu welchen anderen Ergebnissen sie wahrscheinlich führen würden.
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5. Die Berufung war lediglich insoweit von Erfolg, als die Beklagte nicht verpflichtet ist, Verzugszinsen gemäß §§ 23 VTV, 288, 286 Abs.2 BGB für den Zeitraum Januar bis Juni 2010 in Höhe von € 105,74 zu zahlen.
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Da die Beklagte lediglich kraft der Allgemeinverbindlichkeit des VTV zur Beitragszahlung an die Sozialkasse verpflichtet ist, die AVE aber vom BMAS erst am 25.06.2010 erlassen und am 02.07.2010 im Bundesanzeiger mit Rückwirkung zum 01.01.2010 veröffentlicht wurde, fehlt es für den Zeitraum Januar bis Juni 2010 an den Voraussetzungen für den Eintritt des Verzuges der in diesem Zeitraum entstandenen Beitragsansprüche. Nach § 286 Abs. 1 und 4 BGB setzt der Eintritt des Verzuges die Fälligkeit der Forderung und ein Verschulden der Nichtleistung des Schuldners voraus. Beides liegt hier aufgrund des Umstands, dass die AVE erst am 02.07.2010 mit Rückwirkung zum 01.01.2010 veröffentlicht wurde, nicht vor.
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Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG Urteil vom 20.03.2013 – 10 AZR 744/11 für die AVE des VTV vom 24.02.2006, bekannt gemacht am 11.04.2006) ein Tarifvertrag wirksam rückwirkend für allgemeinverbindlich erklärt werden. Nach den dort ausgeführten Grundsätzen kann zwar die Beitragspflicht rückwirkend begründet werden. Das gilt jedoch nicht für die Fälligkeit der Forderungen oder den Eintritt des Verzuges. Die Fälligkeit tritt frühestens mit der Begründung der Forderung durch Bekanntmachung der AVE ein, ein Verschulden der Nichtleistung ist erst nach Eintritt der Fälligkeit überhaupt denkbar.
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Da die Beklagte ihre Einwände gegen eine wirksame Klageerhebung und die gesonderte Inanspruchnahme auf Zahlung von Verzugszinsen in der Berufung nicht mehr aufrechterhalten hat, brauchte auf diese Punkte nicht mehr eingegangen zu werden.
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Die Beklagte hat gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die Kosten ihres weitgehend erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.
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Gründe für die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG waren nicht ersichtlich.