LAG Hessen, 23.08.2016 – 8 Sa 480/16

LAG Hessen, 23.08.2016 – 8 Sa 480/16
Leitsatz:

§ 691 Abs. 2 ZPO ist analog auf die Fälle anzuwenden, in denen das Amtsgericht als Mahngericht einen Mangel rügt und der Antragsteller daraufhin den Mangel behebt, so dass eine förmliche Zurückweisung überflüssig wird. Die Wirkung der Verjährungshemmung ist in analoger Anwendung des § 691 Abs. 2 ZPO aber nur dann gewahrt, wenn zwischen der Rüge des Gerichts und der Behebung des Mangels höchstens ein Monat liegt (vgl. BGH 21. März 2002 – VII ZR 230/01 – NJW 2002, 2794 f.). Erfolgt die Behebung des Mangels innerhalb eines Monats ist § 691 Abs. 2 ZPO auch bei einer formlosen Abgabe von Amts- und Arbeitsgericht anwendbar.

Eine Klage auf Annahmeverzugslohn ist trotz Hemmung der Verjährung derzeit unbegründet, wenn die zuvor ausgesprochene Kündigung, die Gegenstand einer Kündigungsschutzklage ist, weder offensichtlich rechtsunwirksam ist noch zugunsten des Arbeitnehmers ein erstinstanzlich obsiegendes Urteil vorliegt. Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Annahmeverzugslohn aus dem Arbeitsvertrag iVm. §§ 611 Abs. 1, 615 Satz 1, 293 f. BGB liegen dann nicht vor.
Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 2. März 2016 – 7 Ca 157/15 – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise dahingehend abgeändert, dass die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen wird.

Die Kosten der Berufung hat der Kläger zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten nach Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung ua. über die Verjährung von Annahmeverzugslohnansprüchen für den Zeitraum 12. Februar 2011 bis einschließlich November 2011.

Der am xx.xx.1961 geborene Kläger war bei der Beklagten auf Grundlage des Anstellungsvertrags vom 12. September 2007 (Bl. 40 ff. d. A.) seit dem 1. Januar 2008 als Leiter der Abteilung Personal und Recht zu einem Bruttomonatsgehalt in Höhe von insgesamt € 10.495,07 beschäftigt.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 11. Februar 2011 außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Termin, sowie erneut am 28. Juni 2011 ordentlich zum 31. Dezember 2011. Seit dem 12. Februar 2011 zahlte die Beklagte an den Kläger keine Vergütung mehr. Er bezog ausweislich des Bescheids der Arbeitsagentur (Bl. 51 ff. d. A.) Arbeitslosengeld für Mai 2011 in Höhe von € 1.359,50 sowie für die Zeit von Juni 2011 bis einschließlich Dezember 2011 in Höhe von monatlich € 1.631,40.

Gegen die Kündigungen wandte sich der Kläger mit einer unter dem Az. 8 Ca 94/11 beim Arbeitsgericht Gießen anhängigen Kündigungsschutzklage. Nach erfolgloser Durchführung eines Gütetermins am 9. Mai 2011 beantragten die Parteien in diesem Rechtsstreit schriftsätzlich übereinstimmend das Ruhen des Verfahrens, weil der Ausgang eines Strafverfahrens abgewartet werden sollte. Seither ruht das Verfahren.

Am 27. Dezember 2014 beantragte ein Prozessbevollmächtigter des Klägers beim Amtsgericht Euskirchen den Erlass eines Mahnbescheides. In diesem Antrag wurde als Hauptforderung “Lohnanspruch aus Arbeitsvertrag vom 11.02.11 bis 31.12.11 110.339,79 EUR” genannt. Als Verfahrenskosten wurden Gerichtskosten, Auslagen des Antragstellers für dieses Verfahren sowie Rechtsanwaltskosten für die erste Instanz aufgeführt. Die in dem Antrag mitgeteilte Anschrift der Beklagten war seit dem 1. Oktober 2013 nicht mehr aktuell. Im Übrigen wurde das Landgericht Limburg als das Prozessgericht benannt, an das im Falle des Widerspruchs das Verfahren abgegeben werden sollte.

Am 5. Januar 2015 erließ das Amtsgericht Euskirchen im automatisierten Verfahren antragsgemäß den Mahnbescheid. Dieser wurde am selben Tag zur Zustellung an die in dem Antrag genannte, nicht mehr aktuelle Anschrift versandt.

Am 14. Januar 2015 ging die Zustellungsurkunde betreffend den Mahnbescheid beim Amtsgericht Euskirchen ein. Als Grund der Nichtzustellung war dort “Postleitzahl, Ort: 77756 Hausach” vermerkt.

Am 15. Januar 2015 übersandte das Amtsgericht an die Prozessbevollmächtigten des Klägers eine Nachricht über die Nichtzustellung des Mahnbescheids, die nach Behauptung der Beklagten am 16. Januar 2015, nach Behauptung des Klägers, der eine Kopie der Nachricht mit Eingangsstempel seiner Prozessbevollmächtigten vom 19. Januar 2015 (Bl. 143 d. A.) vorlegt, am 19. Januar 2015 zuging.

Am 22. Januar 2015 gab eine Prozessbevollmächtigte des Klägers auf der Zentralgeschäftsstelle des Amtsgerichts Euskirchen einen Antrag auf Neuzustellung des Mahnbescheids mit der Bitte ab, das Arbeitsgericht als Prozessgericht einzutragen. Auf BI. 13 d. A. wird insoweit Bezug genommen. Ihr wurde vom Amtsgericht Euskirchen mitgeteilt, dass das Verfahren beim dortigen Mahngericht nicht weitergeführt werden könne, wenn es sich um einen Anspruch handele, der vor dem Arbeitsgericht geltend gemacht werden müsse. Zu dem Antrag auf Neuzustellung wurde ihr mitgeteilt, dass eine wirksame Zustellung durch das Amtsgericht Euskirchen nicht mehr veranlasst werden könne, wenn eine sachliche Unzuständigkeit gegeben sei. Entsprechendes wurde den Prozessbevollmächtigten des Klägers mit Schreiben des Amtsgerichts vom 23. Januar 2015 (BI. 15 d. A.) mitgeteilt. Mit Schriftsatz vom 23. Januar 2015 (BI. 14 d. A.) beantragten die Prozessbevollmächtigten des Klägers “Verweisung gem. §§ 281 Abs. 1, 696 ZPO an das zuständige Arbeitsgericht Gießen”. Am selben Tag wurde im Handelsregister eine Umfirmierung der Beklagten bekannt gegeben.

Mit Beschluss der Rechtspflegerin vom 26. Januar 2015 (BI. 16 d. A.) erklärte sich das Amtsgericht Euskirchen für das Mahnverfahren “im Hinblick auf §§ 2, 3 ArbGG für sachlich und örtlich unzuständig” und verwies das Verfahren “gemäß § 281 ZPO” an das Arbeitsgericht Gießen.

Nach Eingang der Akten beim Arbeitsgericht teilte der Rechtspfleger dem Kläger mit Schreiben vom 2. Februar 2015 (BI. 19 d. A.) mit, dass ein Erlass des Mahnbescheids derzeit nicht möglich sei, da notwendige Formalien nicht beachtet worden seien bzw. Unklarheiten bestünden. Der Kläger wurde aufgefordert, sein Mahngesuch auf dem für das Arbeitsgericht vorgesehenen aktuellen Vordrucksatz einzureichen.

Mit am 9. Februar 2015 beim Arbeitsgericht Gießen eingegangenem Schriftsatz (BI. 22 ff. d. A.) reichte der Kläger bezugnehmend auf das Schreiben des Gerichts vom 2. Februar 2015 einen auf den 5. Februar 2015 datierten Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides auf dem für das Arbeitsgericht vorgesehenen Vordrucksatz ein. Als Hauptforderung wurde darin ein Betrag von € 110.339,79 genannt. Als Bezeichnung des Anspruchs wurde ausgeführt “Arbeitsentgelt und Nutzungsentschädigung vom 11. Februar 2011 bis 31. Dezember 2011 Für die Zeit vom 11. Februar 2011 bis 28. Februar 2011 Euro 5.389,09 brutto und für die Zeit vom 1. März 2011 bis 31. Dezember 2011 jeweils 10.495,07 Euro brutto Monatsgehalt”. Die Adresse war korrekt angegeben, nicht jedoch der Name der nunmehr unter einer anderen Bezeichnung firmierenden Beklagten. Zudem fehlte der Name des gesetzlichen Vertreters ihrer persönlich haftenden Gesellschafterin.

Mit Schreiben vom 10. Februar 2015 (BI. 26 d. A.) teilte das Arbeitsgericht Gießen dem Kläger mit, dass der “Erlass des Mahnbescheides vom 10. Februar 2015” derzeit nicht möglich sei, da die Parteien nicht vollständig bezeichnet seien. Der Kläger wurde ua. aufgefordert, den gesetzlichen Vertreter der Beklagten zu benennen, was er mit am 12. Februar 2015 beim Arbeitsgericht Gießen eingegangenem Schriftsatz vom selben Tage (BI. 27 f. d. A.) tat.

Am 13. Februar 2015 erließ das Arbeitsgericht Gießen den beantragten Mahnbescheid, der ausweislich der Postzustellungsurkunde (BI. 25 d. A.) am 18. Februar 2015 unter der Adresse xxxxx in Haiger zugestellt wurde. Bei dieser Anschrift handelte es sich zum damaligen Zeitpunkt nicht mehr um die aktuelle Anschrift der Beklagten, aber um diejenige ihrer persönlich haftenden Gesellschafterin, der A AG. Es erfolgte eine Übergabe an einen Beschäftigten der persönlich haftenden Gesellschafterin. Der Mahnbescheid wurde von dort an die Beklagte weitergeleitet und ging bei ihr am 20. Februar 2015 ein. Mit beim Arbeitsgericht am selben Tage eingegangenem Schreiben (BI. 29 d. A.) legte die Beklagte Widerspruch gegen den Mahnbescheid ein.

Nach entsprechender Aufforderung durch das Gericht begründete der Kläger mit am 10. März 2015 beim Arbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz den im Mahnbescheid bezeichneten Anspruch schriftlich. Er hat danach im vorliegenden Verfahren zunächst die Zahlung von Annahmeverzugslohn für die Zeit vom 12. Februar 2011 bis zum 31. Dezember 2011 in Höhe von € 110.390,79 brutto abzüglich € 12.779,30 netto erhaltenen Arbeitslosengeldes nebst Zinsen geltend gemacht.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, wegen der Rechtsunwirksamkeit der Kündigungen stehe ihm Annahmeverzugslohn für die Zeit ab dem 12. Februar 2011 zu. Die Ansprüche seien auch nicht verjährt. Dies gelte insbesondere auch für die zunächst im Rahmen des Mahnverfahrens geltend gemachten Ansprüche aus dem Jahr 2011.

Die Verjährung sei rechtzeitig wirksam gehemmt worden. Der vom Arbeitsgericht Gießen erlassene Mahnbescheid basiere auf einem Mahnantrag vom 23. Dezember 2014, der noch vor Ablauf der Verjährungsfrist am 27. Dezember 2014 beim Amtsgericht Euskirchen eingegangen sei. Gemäß § 167 ZPO werde insofern eine Rückwirkung der Zustellung des Mahnbescheides bewirkt, da die Zustellung unter Berücksichtigung der Wertungen des § 691 Abs. 2.ZPO noch als “demnächst” anzusehen sei.

Der Kläger hat zuletzt nach Rücknahme der Klage hinsichtlich der Zinsen im Übrigen beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 110.339,79 brutto abzüglich € 12.779,30 netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 5.389,09 seit dem 1. März 2011, aus jeweils € 10.495,07 seit dem 1. April 2011 und dem 1. Mai 2011, aus € 9.135,57 seit dem 1. Juni 2011 und aus € 8.863,67 jeweils seit dem 1. Juli 2011, 1. August 2011, 1. September 2011, 1. Oktober 2011, 1. November 2011, 1. Dezember 2011 sowie seit dem 3. Januar 2012 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben und die Auffassung vertreten, die Ansprüche seien – mit Ausnahme des erst am 2. Januar 2012 fällig gewordenem eventuellen Annahmeverzugslohnanspruchs für den Monat Dezember 2011 – mit Ablauf des 31. Dezember 2014 verjährt. Eine Hemmung der Verjährung sei zuvor nicht eingetreten. Im Übrigen bestünden die Ansprüche ohnehin nicht, da das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung vom 11. Februar 2011 beendet worden sei.

Mit Schriftsatz vom 4. Dezember 2015 (BI. 234 ff. d. A.) hat der Kläger die Klage hinsichtlich Ansprüchen auf Annahmeverzugslohn für das Jahr 2012 erweitert. Diese Klageerweiterung hat das Arbeitsgericht nach Anhörung der Parteien mit Beschluss vom 4. Januar 2016 (BI. 261 d. A.) vom vorliegenden Verfahren abgetrennt und unter dem Aktenzeichen 7 Ca 1/16 fortgeführt.

Mit Beschluss vorn 2. März 2016 (BI. 279 d. A.) hat das Arbeitsgericht den Antrag auf Zahlung von Annahmeverzugslohn für den Monat Dezember 2011 (€ 10.495,07 brutto abzüglich € 1.631,40 netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 8.863,67) vom vorliegenden Verfahren abgetrennt und diesen mit dem Verfahren 7 Ca 1/16 verbunden.

Das Arbeitsgericht Gießen hat die Klage mit am 2. März 2016 verkündetem Urteil abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass Ansprüche des Klägers auf Annahmeverzugslohn für die Zeit vom 12. Februar 2011 bis 30. November 2011 mit Ablauf des 31. Dezember 2014 verjährt seien. Vorliegend sei der Beklagten der vom Arbeitsgericht unter dem Datum des 13. Februar 2015 erlassene Mahnbescheid frühestens am 18. Februar 2015, ihrer Rechtsauffassung nach sogar erst am 20. Februar 2015, und damit nach dem Ablauf der Verjährungsfrist am 31. Dezember 2014 zugestellt worden. Die Zustellung wirke nicht gemäß § 167 ZPO zurück auf den Eingang des Mahnantrages bei dem Amtsgericht Euskirchen am 27. Dezember 2014. Dies gelte auch dann, wenn man davon ausgehe, dass der Kläger mit seinem unter dem Datum des 5. Februar 2015 beim Arbeitsgericht eingegangenen, auf dem Vordruck für die Arbeitsgerichtsbarkeit gestellten Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides keinen neuen Mahnantrag habe stellen wollen, sondern Mängel seines zuvor beim Amtsgericht Euskirchen eingereichten Mahnantrages habe beseitigen wollen. Denn die Zustellung sei nicht “demnächst” im Sinne von § 167 ZPO erfolgt. Bei (allein) vom Zustellungsbetreiber verursachten Zustellungsverzögerungen von mehr als 14 Tagen ab Fristablauf sei eine Rückwirkung regelmäßig ausgeschlossen. Hier sei eine Zustellung des beim Amtsgericht beantragten Mahnbescheides, den dieses unverzüglich am 5. Januar 2015 erlassen habe, zunächst deshalb nicht erfolgt, weil der Kläger eine unzutreffende Anschrift der Beklagten angegeben habe. Dies sei geschehen, obwohl die geänderte Anschrift aus dem Handelsregister ersichtlich gewesen sei. Nur einen Tag später habe das Amtsgericht den Kläger über die Nichtzustellung informiert, der daraufhin am 22. Januar 2015 die Neuzustellung verbunden mit der Bitte beantragt habe, als Prozessgericht das Arbeitsgericht anzugeben. Nachdem dem Kläger daraufhin seitens des Amtsgerichts Euskirchen mitgeteilt worden sei, dass das Verfahren beim dortigen Mahngericht nicht weitergeführt werden könne, wenn es sich um einen Anspruch handele, der vor dem Arbeitsgericht geltend gemacht werden müsse und dass eine wirksame Zustellung durch das Amtsgericht Euskirchen nicht mehr veranlasst werden könne, wenn eine sachliche Unzuständigkeit gegeben sei, habe er mit am 23. Januar 2015 beim Amtsgericht eingegangenem Schriftsatz “Verweisung gem. §§ 281 Abs. 1, 696 ZPO an das zuständige Arbeitsgericht Gießen” beantragt. Auch dort habe indes ein Mahnbescheid zunächst nicht erlassen werden können. Der Antrag sei nicht auf dem für die Arbeitsgerichte zwingend zu verwendenden Vordruck gestellt worden, auch sei ua. der Name des gesetzlichen Vertreters der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten nicht angegeben worden. Das Gericht habe, nachdem die Akten dort am 29. Januar 2015 eingegangen seien, mit Schreiben vom 2. Februar und 10. Februar 2015 hierauf hingewiesen, worauf der Kläger den Antrag auf dem zutreffenden Vordruck eingereicht und die Angaben schließlich am 12. Februar 2015 vervollständigt habe. In der Folge habe das Arbeitsgericht am 13. Februar 2015 den Mahnbescheid erlassen können. Allein aufgrund der vorgenannten verschiedenen, vom Kläger verursachten Mängel bei der Beantragung des Mahnbescheides und damit aufgrund von ihm verursachter und ihm zuzurechnender Verzögerungen sei es zu einer Zustellung des Mahnbescheides erst weit mehr als 14 Tage nach Ablauf der Verjährungsfrist, nämlich mehr als 1,5 Monate nach diesem Zeitpunkt gekommen. Eine Rückwirkung der Zustellung sei daher ausgeschlossen. Der Kläger habe nicht alles Zumutbare für eine alsbaldige Zustellung getan. Der Rückwirkung stünden schutzwürdige Belange der Beklagten entgegen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Wertung des § 691 Abs. 2 ZPO. Nach § 691 Abs. 2 ZPO trete dann, wenn durch die Zustellung eines Mahnbescheides eine Frist gewahrt oder die Verjährung nach § 204 BGB gehemmt werden solle, die Wirkung bereits mit der Einreichung des Antrags auf Erlass eines Mahnbescheides ein, wenn innerhalb eines Monats seit der Zustellung der Zurückweisung des Antrags Klage eingereicht und diese demnächst zugestellt werde. Unmittelbar sei § 691 Abs. 2 ZPO bereits deshalb nicht einschlägig, weil eine Zurückweisung des Mahnantrags nicht erfolgt sei und der Kläger keine Klage erhoben habe. Die Wertung des § 691 Abs. 2 ZPO führe jedenfalls in der vorliegenden Konstellation auch nicht dazu, die Zustellung des Mahnbescheides noch als “demnächst” anzusehen, obwohl die Zustellung durch dem Kläger zurechenbare Verzögerungen erst deutlich später als 14 Tage nach Fristablauf erfolgt sei. Denn ein behebbarer Mangel des am 27. Dezember 2014 beim Amtsgericht Euskirchen eingereichten Mahnantrages habe betreffend die fehlende Rechtswegzuständigkeit für die dort geltend gemachten Ansprüche nicht vorgelegen. Im Falle fehlender Rechtswegzuständigkeit komme eine Verweisung an das Gericht des zulässigen Rechtswegs im Rahmen des Mahnverfahrens nicht in Betracht. Insbesondere scheide eine entsprechende Anwendung des § 17a Abs. 2 GVG (Verweisung an das Gericht des zulässigen Rechtswegs) aus. Der Verweisungsbeschluss vom 26. Januar 2015, der auf entsprechenden Antrag des Klägers ergangen sei, hätte daher nicht ergehen dürfen. Der Kläger habe den von ihm selbst verursachten Mangel der Wahl des falschen Rechtsweges durch den gestellten Verweisungsantrag nicht beheben können. Er hätte den Antrag vielmehr zurückweisen lassen müssen. In diesem Fall hätte er gegebenenfalls unter Anwendung der Frist des § 691 Abs. 2 ZPO Klage erheben können und müssen. Diesen Weg habe er indes nicht gewählt, sondern selbst das Amtsgericht zu einer gesetzlich nicht vorgesehenen “Verweisung” in einen anderen Rechtsweg veranlasst. Damit habe er aber nicht einen nicht behebbaren Mangel zu einem behebbaren machen können. Eine Benachteiligung des Klägers hinsichtlich des unerheblichen Verzögerungszeitraums, der eine Anwendung der Frist des § 691 Abs. 2 ZPO rechtfertigen oder gar gebieten würde, sei insofern nicht gegeben.

Gegen das Urteil vom 2. März 2016, das dem Kläger am 14. März 2016 zugestellt worden ist, hat er mit am 31. März 2016 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese begründet.

Der Kläger macht mit der Berufung unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens geltend, dass die Zustellung des Mahnbescheides den Eintritt der Verjährung gehemmt habe. Die maßgebliche Frage sei, ob die am 18. Februar 2015 erfolgte Zustellung des Mahnbescheides an die Beklagte noch als “demnächst” im Sinne der Vorschrift anzusehen sei. Bei der Beurteilung der Verzögerungen im Rahmen des § 167 ZPO sei auf die Wertungen des § 691 Abs. 2 ZPO abzustellen: Weise der Mahnantrag einen Mangel auf, der seine Zurückweisung zur Folge haben könne, sei dem Antragsteller vor der Zurückweisung Gelegenheit zum rechtlichen Gehör zu geben, damit er diese durch ergänzende Angaben vermeiden könne. Würde der Mahnbescheid nach der Berichtigung der Mängel zugestellt, sei die Rückwirkung der Zustellung nur gem. § 693 Abs. 2 ZPO aF., jetzt § 167 ZPO, möglich. Nach der bisherigen Rechtsprechung würde die Rückwirkung davon abhängen, dass der Zeitraum zwischen dem Erlass der Zwischenverfügung und dem Erlass des berichtigten Mahnbescheids zwei Wochen nicht übersteige. Der Antragsteller, der den Mahnbescheid berichtige, sei damit hinsichtlich des unerheblichen Verzögerungszeitraums gegenüber dem Antragsteller benachteiligt, der den Mahnbescheid nicht berichtige und in zurückweisen lassen. Denn dieser habe die Möglichkeit, binnen einer Frist von einem Monat Klage zu erheben. Diese unterschiedlichen Zeiträume seien nicht gerechtfertigt, so dass die Monatsfrist des § 691 Abs. 2 ZPO auch für die Beurteilung der Zustellung als “demnächst” maßgeblich sein müsse. Das gelte erst recht für den Fall, in dem eine falsche Anschrift angegeben sei, was die Zurückweisung des Mahnantrages nicht rechtfertigen würde. Die Rechtssicherheit erfordere nicht, dass nur eine unverschuldete Verzögerung von 14 Tagen unerheblich sei. Infolge der Neuregelung des § 691 Abs. 2 ZPO könnten Verzögerungen von weitaus mehr als zwei Wochen entstehen, bevor der Schuldner erfahre, dass der Gläubiger den Anspruch geltend mache. Die insoweit maßgebliche Monatsfrist sei deshalb im vorliegenden Fall selbst dann gewahrt, wenn man auf die Zustellung der Erstmitteilung des Amtsgerichts vom 15. Januar 2015 abstellen wolle. Diese sei am 19. Januar 2015 bei der Klägervertreterin eingegangen, die Zustellung des Mahnbescheides an die Beklagte sei am 18. Februar 2015 erfolgt. Ohnehin sei aber nicht erforderlich, dass die Zustellung des Mahnbescheids in einem Monat erfolge; ausreichend sei vielmehr, dass – wie vorliegend ganz unzweifelhaft erfolgt – zwischen der Zustellung des Hinweisbeschlusses und der Berichtigung der Angaben im Mahnantrag ein Zeitraum von nicht mehr als einem Monat liege, die Antragsteller mithin innerhalb der Frist die Voraussetzungen dafür schaffe, dass die Streitsache alsbald an das zuständige Gericht abgegeben werden könne. Eine Unterscheidung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln lassen sich § 691 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht entnehmen. Die Anhängigkeit des Rechtsstreits werde durch die formlose Abgabe nicht unterbrochen, die Rechtshängigkeit trete bei alsbaldiger Abgabe an das Streitgericht rückwirkend mit Zustellung des Mahnbescheides ein, § 696 Abs. 3 ZPO. Dem Arbeitsgericht sei zwar darin zuzustimmen, dass der Verweisungsbeschluss des Amtsgerichts Euskirchen vom 26. Januar 2015 rechtswidrig gewesen sei, weil eine Verweisung an das sachlich und örtlich zuständige Gericht gem. § 281 ZPO, § 17a GVG erst nach Eintritt der Rechtshängigkeit möglich gewesen wäre. Der Beschluss sei dennoch ergangen und rechtskräftig geworden. Ein rechtskräftiger Verweisungsbeschluss sei auch dann einer weiteren Überprüfung entzogen, wenn er nicht hätte ergehen dürfen. Selbst wenn man daher davon ausgehen wolle, dass ein Verweisungsbeschluss vor Eintritt der Rechtshängigkeit eine krasse Rechtsverletzung darstelle, führe dies vorliegend lediglich dazu, dass das Arbeitsgericht Gießen an den Verweisungsbeschluss nicht gebunden gewesen sei, sondern eine sachliche und örtliche Zuständigkeit in eigener Verantwortung habe überprüfen können. Das auf den 5. Februar 2015 datierte Antragsformular stelle im Übrigen keinen neuen Antrag dar, sondern lediglich eine Umstellung des Antrags auf die in der Arbeitsgerichtsbarkeit ausschließlich verwendeten Formulare.

Seinem Anspruch stehe auch nicht entgegen, dass nicht die offensichtliche Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung von ihm dargetan sei. Die Beklagte sei gehalten gewesen, die Beendigung des Arbeitsvertrages durch die von ihr ausgesprochene Kündigung, mithin die Wirksamkeit der Kündigung als rechtsvernichtende Einrede darzulegen und zu beweisen. Die Kündigung sei aber auch offensichtlich unwirksam. Insbesondere sei sie nach § 174 BGB zurückgewiesen worden. Im Übrigen habe der Betriebsrat vor ihrem Ausspruch angehört werden müssen. Er sei kein leitender Angestellter gewesen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 02. März 2016-7 Ca 157/15 -abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 99.844,72 brutto abzüglich € 11.147,90 netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 5.389,09 brutto seit dem 1. März 2011, aus jeweils € 10.495,07 brutto seit dem 1. April 2011 und dem 1. Mai 2011, aus € 10.495,07 brutto abzüglich € 1.359,50 netto seit dem 1. Juni 2011 und aus jeweils € 10.495,07 brutto abzüglich € 1.631,40 netto seit dem 1. Juli 2011, dem 1. August 2011, dem 1. September 2011, dem 1. Oktober 2011, dem 1. November 2011 und dem 1. Dezember 2011 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angegriffene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Vermeintliche Ansprüche des Klägers auf Vergütung vom 11. Februar 2011 bis zum 30. November 2011 seien verjährt. Der ihr, der Beklagten, zugestellte Mahnbescheid beruhe auf einem Antrag vom 5. Februar 2015. Selbst wenn es sich um einen einheitlichen Mahnbescheidsantrag handeln würde, käme eine Rückwirkung nach §§ 167, 691 Abs. 2 ZPO nicht in Betracht. Der Kläger habe eine seit dem 1. Oktober 2013 nicht mehr aktuelle Adresse verwandt. Die notwendigen Angaben zu ihrem gesetzlichen Vertreter seien nicht vor dem 12. Februar 2015 erfolgt. Der Mahnbescheid sei zunächst am falschen Gericht des falschen Rechtsweges und der falschen Gerichtsbarkeit beantragt worden. Als Prozessgericht sei ein falsches Gericht des falschen Rechtsweges angegeben worden. Die Antragstellung sei nicht auf den für das statthafte arbeitsgerichtliche Verfahren vorgesehen Vordrucken geschehen. Der Kläger habe die Erstattung von im arbeitsgerichtlichen Verfahren erster Instanz nicht erstattungsfähigen Rechtsverfolgungskosten beantragt. Ihre Firmierung sei erst nach Abgabe ins streitige Verfahren durch sie, die Beklagte, korrigiert worden, obwohl die Umfirmierung bereits vor der letzten Korrektur des Mahnantrags, am 23. Januar 2015 in das Handelsregister eingetragen worden sei. Bei einer gewissenhaften Prozessführung wäre die eingetretene Verzögerung um gut sechs Wochen vermieden worden. Das Verschulden seiner Prozessbevollmächtigten müsse sich der Kläger gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen.

Die außerordentliche Kündigung des Klägers vom 11. Februar 2011 sei wirksam gewesen. Es habe weder ein Recht zur Zurückweisung der Kündigung bestanden noch sei der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung anzuhören gewesen. Die Kündigung sei von dem damals einzelvertretungsberechtigten Mitglied des Vorstands ihrer persönlichen haftenden Gesellschafterin, Herrn B., unterzeichnet worden. Der Kläger sei vor Ausspruch der Kündigung leitender Angestellter gewesen. Daher habe der Betriebsrat zuvor nicht angehört werden müssen. Die Vorwürfe gegen den Kläger, die zum Ausspruch seiner Kündigung geführt hätten, seien ua. die Tarnung einer Sponsoringzahlung über € 300.000,00 als Abstandssumme für die vorzeitige Beendigung des Vertrages sowie die Beteiligung an Straftaten der Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr gewesen.

Wegen des weiteren Sachvortrages der Parteien, ihrer Beweisantritte und der von ihnen überreichten Unterlagen sowie ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.
Entscheidungsgründe

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 2. März 2016 – 7 Ca 157/15 – ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und auch zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1, 3 und 5 ZPO. Die Berufung hat in der Sache nur zu einem geringen Teil Erfolg, da die Klage nicht endgültig abzuweisen ist. Die Ansprüche des Klägers sind zwar nicht verjährt. Sie sind jedoch derzeit unbegründet, weil die von der Beklagten ausgesprochene außerordentliche Kündigung nicht offensichtlich rechtsunwirksam ist und der Kläger in dem Kündigungsschutzverfahren nicht auf ein erstinstanzlich obsiegendes Urteil verweisen kann. Die Voraussetzungen des Annahmeverzuges liegen damit nicht vor. Im Einzelnen:

I.

Die Verjährung der Ansprüche des Klägers wurde vor dem 31. Dezember 2014 durch den Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids vom 27. Dezember 2014 trotz der zahlreichen Verfahrensmängel nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB gehemmt. Etwaige Ansprüche auf Annahmeverzugslohn bestehen jedenfalls derzeit nicht, weil weder die außerordentliche Kündigung vom 11. Februar 2011 offensichtlich rechtsunwirksam ist noch zu Gunsten des Klägers ein erstinstanzlich obsiegendes Urteil vorliegt.

1. Die Verjährung etwaiger Ansprüche des Klägers auf Annahmeverzugslohn wurde zwar nicht durch seine Kündigungsschutzklage in dem Rechtsstreit 8 Ca 94/11 gehemmt. Dies ist erst nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB durch den Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids vom 27. Dezember 2014 geschehen. Dem stehen die zahlreichen Verfahrensmängel nicht entgegen. Die Zustellung des Mahnbescheids ist noch “demnächst” iSd. § 167 ZPO erfolgt.

a) Die Verjährung der geltend gemachten Annahmeverzugslohnansprüche wurde nicht schon durch Erhebung der Kündigungsschutzklage nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt.

Nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB wird die Verjährung eines Anspruchs zwar auch durch die Erhebung einer Klage auf Feststellung des Anspruchs gehemmt. Erforderlich hierfür ist eine positive Feststellungsklage, deren Gegenstand das Bestehen des Anspruchs ist. Die Feststellung eines diesem zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses reicht nicht aus. Die Kündigungsschutzklage umfasst nach ihrem Streitgegenstand nicht die Zahlungsansprüche des Arbeitnehmers. Damit wird in dem Kündigungsschutzverfahren nicht – wie in § 204 Abs. 1 BGB vorausgesetzt – über den “Anspruch” im Sinne des § 194 Abs. 1 BGB, sondern nur über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses als eine für das Bestehen von Vergütungsansprüchen wegen Annahmeverzugs bedeutsame Vorfrage gestritten (vgl. BAG 24. Juni 2015 – 5 AZR 509/13 – NZA 2014, 1256 ff. mwN.).

b) Die Verjährung der Ansprüche des Klägers wurde vor dem 31. Dezember 2014 durch den Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids vom 27. Dezember 2014 trotz der zahlreichen Verfahrensmängel nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB gehemmt.

aa) Vergütungsansprüche wegen Annahmeverzugs unterliegen nach § 195 BGB der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren. Diese beginnt mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in dem der Anspruch entstanden ist (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB) und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangt haben müsste (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB).

§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB setzt regelmäßig die Fälligkeit des Anspruchs voraus, weil erst von diesem Zeitpunkt an der Gläubiger nach § 271 Abs. 2 BGB mit Erfolg die Leistung fordern und den Ablauf der Verjährungsfrist durch Klageerhebung verhindern kann. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf Vergütung entsteht während des Annahmeverzugs sukzessive entsprechend den dem Vergütungsanspruch zugrundeliegenden Regelungen. Somit bestimmt sich die Fälligkeit der Vergütung wegen Annahmeverzugs nach dem Zeitpunkt, in dem die Vergütung bei tatsächlicher Beschäftigung in den einzelnen Abrechnungsperioden fällig geworden wäre (BAG 24. Juni 2015 – 5 AZR 509/13 – NZA 2014, 1256 ff.; BAG 24. September 2014 – 5 AZR 593/12 – NZA 2015, 35 ff.).

Nach Ziff. 4 Satz 1 des Arbeitsvertrags der Parteien vom 12. September 2007 wird das Gehalt des Klägers bargeldlos zum Ende eines jeden Kalendermonats ausgezahlt. Etwaige Annahmeverzugslohnansprüche des Klägers waren danach jeweils spätestens am letzten Tag jeden Monats für den laufenden Monat fällig. Etwaige Ansprüche für den Zeitraum 12. Februar 2011 bis 30. November 2011 wären damit bei nicht rechtzeitiger Hemmung oder Unterbrechung jedenfalls mit Ablauf des 31. Dezember 2014 verjährt.

Die von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB geforderte Kenntnis des Gläubigers ist vorhanden, wenn er aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine Klage, sei es auch nur eine Feststellungsklage, erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, dass sie dem Gläubiger zumutbar ist. Dem Kläger waren die anspruchsbegründenden Tatsachen bekannt. Eine Klageerhebung war auch nicht unzumutbar. Der Kläger ging von der Unwirksamkeit der vom Beklagten ausgesprochenen Kündigung aus. Der ungewisse Ausgang des Kündigungsschutzverfahrens führte nicht zur Unzumutbarkeit der Klageerhebung (BAG 24. Juni 2015 – 5 AZR 509/13 – NZA 2014, 1256 ff.; BAG 24. September 2014 – 5 AZR 593/12 – NZA 2015, 35 ff.).

bb) Der Kläger hat zunächst zwar keine Klage auf Zahlung etwaiger Annahmeverzugslohnansprüche für den Zeitraum 12. Februar 2011 bis 30. November 2011 erhoben, er hat jedoch am 27. Dezember 2014 beim Amtsgericht Euskirchen einen Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides gestellt, der die streitgegenständlichen Ansprüche umfasste. Der Ablauf der Verjährungsfrist wurde hiermit nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB gehemmt, weil seine Zustellung bei der Beklagten am 18. Februar 2015 noch “demnächst” iSv. § 167 ZPO erfolgt ist.

(1) Nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB wird die Verjährung ua. gehemmt durch die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren. Vorliegend ist der Beklagten der Mahnbescheid zwar erst am 18. Februar 2015 zugestellt worden. Unter Berücksichtigung von § 691 Abs. 2 ZPO wirkt diese Zustellung jedoch zurück auf den Zeitpunkt des Eingangs des Mahnbescheids beim Amtsgericht Euskirchen am 27. Dezember 2014.

(2) Nach § 691 ZPO kommt es nicht auf das Zustelldatum an, sondern auf den Tag der Anhängigmachung des Mahnantrages bei Gericht, wenn der Mahnantrag wegen Mängeln vom Mahngericht zurückgewiesen wird und der Antragsteller innerhalb eines Monats nach Zustellung des Zurückweisungsbeschlusses Klage einreicht und diese demnächst zugestellt wird. Die Rückbeziehung der fristwahrenden, die Verjährung hemmenden Wirkung auf den Zeitpunkt des Mahnantrags setzt im Übrigen nicht voraus, dass den Antragsteller kein Verschulden an der Zurückweisung des Mahnantrags trifft. Deshalb tritt die Wirkung des Abs. 2 auch ein, wenn die an einen Mahnantrag zu stellenden Anforderungen gravierend missachtet werden (Musielak/Voit/Voit 13. Aufl. § 691 ZPO Rn. 6). Ein Fall der Zurückweisung liegt hier indes nicht vor. Das nicht zuständige Amtsgericht Euskirchen hat den Mahnbescheidsantrag nicht förmlich zurückgewiesen. Der Kläger hatte deshalb in Ermangelung einer solchen Zurückweisung zunächst auch keine Veranlassung, Klage bei dem an sich unzuständigen Landgericht Limburg zu erheben.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist jedoch § 691 Abs. 2 ZPO analog auf die Fälle anzuwenden, in denen das Amtsgericht als Mahngericht einen Mangel rügt und der Antragsteller daraufhin den Mangel behebt, so dass eine förmliche Zurückweisung überflüssig wird. Die Wirkung der Verjährungshemmung ist in analoger Anwendung des § 691 Abs. 2 ZPO aber nur dann gewahrt, wenn zwischen der Rüge des Gerichtes und der Behebung des Mangels höchstens ein Monat liegt (vgl. BGH 21. März 2002 – VII ZR 230/01 – NJW 2002, 2794 f.).

Das Amtsgericht Euskirchen hat mit Schreiben vom 15. Januar 2015 Mitteilung über die Nichtzustellung des Mahnbescheids gemacht. Das Schreiben ist ausweislich des darauf befindlichen Eingangsstempels der Kanzlei der Klägervertreterin dort am Montag, den 19. Januar 2015 eingegangen. Hierbei handelt es sich zwar um kein Empfangsbekenntnis gemäß § 174 ZPO, das eine Privaturkunde darstellt (vgl. zum Empfangsbekenntnis Zöller/Stöber 31. Aufl. § 174 ZPO Rn. 20). Die Angabe dieses Zustelldatums entspricht aber der gesetzlichen Fiktion bei der einfachen Übersendung gerichtlicher Schriftstücke in § 78a Abs. 2 Satz 3 ArbGG und § 321a Abs. 2 Satz 3 ZPO iVm. § 222 Abs. 2 ZPO, § 193 BGB. Es hätte danach mehr als eines einfachen Bestreitens des Zustelldatums durch die Beklagte, die ohne weitere Anhaltspunkte vom 16. Januar 2015 ausgeht, bedurft.

Nach Zugang der Mitteilung hat dieser Kläger durch die Kanzlei der Klägervertreterin am 22. Januar 2015 die Abgabe an das für arbeitsgerichtliche Streitigkeiten zuständige Arbeitsgericht Gießen beantragt. Dem ist zunächst nicht entsprochen worden. Erfolgt ist später aber auf seinen Antrag hin eine an sich nicht zulässige Verweisung nach §§ 281, 696 ZPO. Hierbei handelt es sich der Sache nach um eine formlose Abgabe und nicht um eine erst nach Rechtshängigkeit in Betracht kommende Verweisung nach § 17a GVG. Die Abgabemöglichkeit besteht auch zwischen Amts- und Arbeitsgericht (Zöller/Vollkommer 31. Aufl. § 689 ZPO Rn. 5). Zutreffend hat bereits das Arbeitsgericht in seinem Aussetzungsbeschluss vom 17. August 2015 (Bl. 144 ff. d. A.) erkannt, dass die gesetzlich angeordnete Wirkung in § 691 Abs. 2 ZPO erst recht eintreten muss, wenn das unzuständige Mahngericht den Antrag nicht zurückweist und so eine verjährungshemmende Klageerhebung ermöglicht, sondern das Verfahren an das zuständige Mahngericht – sei es auch ein solches eines anderen Rechtswegs abgibt – und sodann die Zustellung des Mahnbescheides demnächst erfolgt.

(3) Bei dem auf dem aktuellen Vordrucksatz für die Arbeitsgerichtsbarkeit vom Kläger am 5. Februar 2015 eingereichten Mahngesuch handelt es sich um keinen neuen Antrag, der die Rücknahme des zuvor eingereichten Mahngesuchs beinhaltete. Dem Kläger ging es hier erkennbar darum, den Formvorschriften Genüge zu tun, indem er einer dahingehenden Aufforderung durch das Arbeitsgericht nachkam und den vorgeschriebenen Vordruck verwandte.

(4) Der Mahnbescheid des zuständigen Arbeitsgerichts ist der Beklagten am 18. und nicht erst am 20. Februar 2015 zugegangen. Die Zustellung erfolgt mithin innerhalb eines Monats nach Mitteilung der Unzustellbarkeit bei dem Antragsteller.

Der Zugang an den Adressaten ermöglicht die Heilung auch, wenn das Dokument nicht an ihn gerichtet war. Heilen kann daher die an den Minderjährigen oder Prozessbeteiligten selbst erfolgte Zustellung mit tatsächlichem Zugang an den gesetzlichen Vertreter oder Prozessbevollmächtigten ebenso wie die Zustellung an eine Person, die in doppelter Eigenschaft tätig wird (Vorstand und Liquidator), wenn in dem Dokument die andere (Vorstand) als die für den Rechtsakt maßgebende Eigenschaft (Liquidator) angesprochen ist (Zöller/Stöber 31. Aufl. 189 ZPO Rn. 6; vgl. auch BGH 21. Dezember 1983 – IVb ZB 29/82 – NJW 1984, 926 f.). Nichts anderes kann im vorliegenden Fall gelten, in dem die Zustellung an die persönliche haftende Gesellschafterin der Beklagten als ihrer gesetzlichen Vertreterin zwar nicht verfügt wurde, aber tatsächlich am 18. Februar 2015 erfolgt ist.

2. Die Klage ist trotz Hemmung der Verjährung derzeit unbegründet. Denn die außerordentliche Kündigung vom 11. Februar 2011 ist weder offensichtlich rechtsunwirksam noch liegt zugunsten des Klägers ein erstinstanzlich obsiegendes Urteil vor. Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Annahmeverzugslohn aus dem Arbeitsvertrag iVm. §§ 611 Abs. 1, 615 Satz 1, 293 f. BGB liegen damit nicht vor.

a) Bei der außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 11. Februar 2011 handelt es sich um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung. Nach § 130 Abs. 1 BGB wird eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie ihm zugeht. Allerdings hat der Kläger diese Kündigung mit einer Kündigungsschutzklage angegriffen. Hierbei handelt es sich um eine Feststellungs- und keine Gestaltungsklage (ErrfK/Kiel 16. Aufl. § 4 KSchG Rn. 9). Allein der Umstand, dass das Kündigungsschutzgesetz die Kündigungsschutzklage als Feststellungs- und nicht als Gestaltungsklage ausgestaltet hat, ist jedoch kein Anlass, von der Unwirksamkeit der Kündigung abhängende Leistungsansprüche des Arbeitnehmers bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Kündigungsschutzprozesses auszuschließen. So geht auch das Bundesarbeitsgericht davon aus, dass der gekündigte Arbeitnehmer seine aus der Unwirksamkeit der Kündigung hergeleiteten und deshalb auf Annahmeverzug (§ 615 BGB) gestützten Vergütungsansprüche schon während des Kündigungsschutzprozesses durch eine entsprechende Leistungsklage gerichtlich geltend machen und dass das Gericht ein entsprechendes (in der Regel vorläufig vollstreckbares) Leistungsurteil erlassen kann, auch wenn das die Unwirksamkeit der Kündigung feststellende Urteil noch nicht rechtskräftig ist (vgl. BAG GS 27. Februar 1985 – 1/84 – NZA 1985, 702 ff.).

Die Voraussetzungen des Annahmeverzugs hat aber der Arbeitnehmer darzulegen und zu beweisen. Dazu gehören das Bestehen eines erfüllbaren Arbeitsverhältnisses, das Angebot der Arbeitsleistung und die Nichtannahme des Arbeitgebers (ErfK/Preis 16. Aufl. § 615 BGB Rn. 107). Der Annahmeverzug muss in den Zeitraum eines fortbestehenden Arbeitsverhältnisses fallen. Im Fall einer arbeitgeberseitigen Kündigung bzw. nach Ablauf der Kündigungsfrist ist dies nur gegeben, wenn nachträglich die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung festgestellt wird (Küttner/Griese 23. Aufl. Annahmeverzug Rn. 3). Hieran fehlt es bislang. Der Kläger kann nicht auf ein erstinstanzliches Urteil verweisen, dass eine derartige Feststellung trifft. Die Rechtswirksamkeit der Kündigung steht zwischen den Parteien weiter in Streit. Die Ungewissheit über den (erstinstanzlichen) Ausgang des Kündigungsschutzprozesses kann nur im Falle einer offensichtlich unwirksamen Kündigung nicht bestehen. Eine solche Kündigung liegt nur dann vor, wenn sich schon aus dem eigenen Vortrag des Arbeitgebers ohne Beweiserhebung und ohne dass ein Beurteilungsspielraum gegeben wäre, jedem Kundigen die Unwirksamkeit der Kündigung geradezu aufdrängen muss. Die Unwirksamkeit der Kündigung muss also ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und in tatsächlicher Hinsicht offen zu Tage liegen (vgl. beim Weiterbeschäftigungsanspruch BAG GS 27. Februar 1985 – 1/84 – NZA 1985, 702 ff.; vgl. auch im einstweiligen Verfügungsverfahren gerichtet auf den unpfändbaren Teil des Annahmeverzugslohns LAG Hamm 18. Februar 2010 – 8 SaGa 3/10 – nv. juris).

Eine solche Kündigung liegt hier nicht vor. Die Beklagte hat mit der Tarnung einer Sponsoringzahlung über € 300.000,00 als Abstandssumme für die vorzeitige Beendigung des Vertrages sowie die Beteiligung an Straftaten der Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr nicht nur Sachverhalte behauptet, die bei ihrem Vorliegen an sich geeignet wären, wichtige Gründe iSv. § 626 Abs. 1 BGB zu bilden. Sie hat darüber hinaus auch Vortrag geleistet, mit dem sie dem Einwand der Zurückweisung der Kündigung nach § 174 BGB und der unterbliebenen, aber aus Sicht des Klägers erforderlichen Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG hinreichend begegnet. Denn sie trägt vor, die Kündigung sei von dem damals einzelvertretungsberechtigten Mitglied des Vorstands ihrer persönlichen haftenden Gesellschafterin, Herrn B, unterzeichnet worden und der Kläger sei vor Ausspruch der Kündigung leitender Angestellter gewesen. Danach liegt eine etwaige offensichtliche Unwirksamkeit der Kündigung nach ihrem Vortrag gerade nicht ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und in tatsächlicher Hinsicht offen zu Tage.

b) Sollte der Kläger mit seiner Kündigungsschutzklage obsiegen, so steht ihm eine weitere Klage auf die streitgegenständlichen Annahmeverzugslohnansprüche offen. Sollte hingegen die Beklagte in dem Kündigungsschutzprozess obsiegen, weil die außerordentliche Kündigung vom 11. Februar 2011 rechtswirksam ist, so kann der Kläger die geltend gemachten Ansprüche auf Annahmeverzugslohn nicht im Rahmen eines Folgeprozesses durchsetzen. Die Klageforderung ist damit zumindest derzeit nicht durchsetzbar. Diesem Umstand ist im Tenor Rechnung zu tragen. Denn ein Urteil darf nicht ungeklärt lassen, ob ein Anspruch uneingeschränkt oder nur mangels Fälligkeit oder aus einem sonstigen, durch neue Tatsachen innerhalb eines Lebenssachverhalts behebbaren Grund abzuweisen ist. Das Gericht muss mindestens in den Gründen des Urteils sagen, dass es den Anspruch als (nur) zur Zeit unbegründet abweist (Zöller/Vollkommer 31. Aufl. Vorb. zu § 322 ZPO Rn. 56; vgl. auch BGH 21. Januar 2009 – VIII ZR 62/08 – NJW 2009, 1139, 1140; BGH 28. Oktober 1999 – VII ZR 326/98 – NJW 2000, 653, 656).

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Danach hat der Kläger als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Erfolglos ist das Rechtsmittel nämlich nicht nur, wenn es als unbegründet zurückgewiesen oder als unzulässig verworfen worden ist, sondern auch, wenn nur in einem Nebenpunkt abgeändert wird (vgl. Zöller/Herget 31. Aufl. § 97 ZPO Rn. 1). Dem steht die vorliegende Konstellation, in der die Klage als solche ohne Erfolg bleibt und nur die Möglichkeit einer neuen Klage nach etwaigem Obsiegen im Kündigungsschutzprozess eröffnet wird, gleich.

Die Zulassung der Revision folgt aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.