LAG Hessen, 24.03.2014 – 16 Sa 1239/13

LAG Hessen, 24.03.2014 – 16 Sa 1239/13

1. Nach § 85 SGB IX die Zustimmung des Integrationsamts zur Kündigung eines Schwerbehinderten erforderlich. Gemäß § 68 Abs. 1 SGB IX gilt dies auch für diesen gleichgestellte behinderte Menschen. Nach § 90 Abs. 2a SGB IX genießen schwerbehinderte Menschen und Gleichgestellte Sonderkündigungsschutz nur dann, wenn sie entweder bei Zugang der Kündigung bereits als Schwerbehinderter anerkannt oder ihnen gleichgestellt sind oder den Antrag auf Anerkennung der Schwerbehinderung bzw. den Gleichstellungsantrag mindestens drei Wochen vor Zugang der Kündigung gestellt haben.
2. Bei einem Gleichgestellten ist nicht auf das Datum des Eingangs des Antrags auf Anerkennung als Schwerbehinderter, sondern auf das des Eingangs des Gleichstellungsantrags abzustellen.
Tenor:

Die Restitutionsklage wird abgewiesen.

Der Restitutionskläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
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Der Kläger begehrt mit seiner am 24. Oktober 2013 eingegangenen Restitutionsklage die Wiederaufnahme eines rechtskräftig abgeschlossenen Kündigungsschutzverfahrens, das beim Hessischen Landesarbeitsgericht unter dem Aktenzeichen 7 Sa 956/12 geführt wurde.
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Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Parteien und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 25. März 2013 (Bl. 977-980 der Akten) Bezug genommen. Das Urteil ist rechtskräftig.
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Am 28. März 2011 stellte der Kläger einen Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter. Aufgrund seines Widerspruchs wurde am 7. September 2011 rückwirkend auf den Zeitpunkt der Antragstellung (28. März 2011) ein Grad der Behinderung von 30 festgestellt (Bl. 1069 d.A.). Mit Schreiben vom 29. Juni 2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31. Juli 2011. Unter dem 18. Juli 2011 teilte der Kläger der Beklagten mit, dass er am 26. März 2011 einen Antrag auf Feststellung der Schwerbehinderung gestellt hat (Bl. 1071 d.A.). Am 12. September 2011 stellte der Kläger einen Antrag auf Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen bei der Bundesagentur für Arbeit, dem mit Bescheid vom 24. September 2013 rückwirkend zum 12. September 2011 stattgegeben wurde (Bl. 1077 der Akten).
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Der Kläger trägt vor, der Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter sei aufgrund eines Versehens der Behörde (irrtümliche Anlegung von zwei Akten) verzögert bearbeitet worden. Er sei am 16. Mai 2011 vom Versorgungsamt gebeten worden, seine Unterlagen (nochmals) zu übermitteln. Diese Verzögerung habe dazu geführt, dass ihm der GdB von 30 nicht vor dem Kündigungszeitpunkt am 29. Juni 2011 zuerkannt worden sei. Erst nach der erfolgten Feststellung des GdB von 30 habe er den Gleichstellungsantrag stellen können. Hätte das Versorgungsamt innerhalb der maßgeblichen 7-Wochen-Frist einen GdB von 30 festgestellt, dies wäre der 16. Mai 2011 gewesen, hätte der Restitutionskläger mehr als 3 Wochen vor der Kündigung vom 29. Juni 2011 einen Gleichstellungsantrag stellen können. Im Übrigen wirke ein nach Ablehnung beim Versorgungsamt gestellter Anerkennungsantrag nunmehr bei der Agentur für Arbeit gestellter Gleichstellungsantrag -abweichend vom Gesetzeswortlaut- nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes auf den Tag des Antragseingangs beim Versorgungsamt zurück.
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Der Restitutionskläger beantragt,
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1. das rechtskräftige Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 24. März 2013 -7 Sa 956/12-aufzuheben.
2. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 29. Juni 2011 aufgelöst worden ist, sondern über den 31. Juli 2011 hinaus fortbesteht.
3. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände beendet worden ist, sondern ungekündigt fortbesteht.
4. Die Restitutionsbeklagte hat die Kosten des Rechtstreites zu tragen.
5. Die Restitutionsbeklagte wird verurteilt, den Restitutionskläger über den 31. Juli 2011 hinaus als Positions-/Servicetechniker auf demselben oder einem vergleichbaren Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen.
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Die Restitutionsbeklagte beantragt,
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die Restitutionsklage abzuweisen.
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Die Restitutionsbeklagte ist der Ansicht, die Restitutionsklage sei unbegründet. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung am 29. Juni 2011 habe dem Kläger ein Sonderkündigungsschutz nicht zugestanden. Zu diesem Zeitpunkt habe der Kläger unstreitig noch keinen Antrag auf Gleichstellung mit einem Schwerbehinderten gestellt gehabt. Nach der Rspr. des Bundesarbeitsgerichts wirke die spätere Anerkennung der Gleichstellung nur zurück, wenn der Arbeitnehmer den Antrag auf Anerkennung oder Gleichstellung mindestens drei Wochen vor der Kündigung gestellt hat. Dies sei hier nicht der Fall, so dass es auch nicht darauf ankomme, ob der Kläger sämtlichen Mitwirkungspflichten nachgekommen sei.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
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I.

Die Restitutionsklage ist zulässig; insbesondere hat der Kläger die Monatsfrist des § 586 Abs. 2 ZPO eingehalten, indem er nach Erhalt des Bescheids über die Gleichstellung vom 24. September 2013 mit einem am 24. Oktober 2013 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Restitutionsklage erhoben hat. Zuständig für die Restitutionsklage ist das Gericht, dessen Urteil angefochten wird und das die maßgebliche Letztentscheidung im Vorprozess getroffen hat, § 584 ZPO. Dies ist das Hessische Landesarbeitsgericht.
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II.

Die Restitutionsklage ist nicht begründet. Dem Kläger stand bei Zugang der Kündigung vom 29. Juni 2011 kein Sonderkündigungsschutz zu.
13

Zwar ist nach § 85 SGB IX die Zustimmung des Integrationsamts zur Kündigung eines Schwerbehinderten erforderlich. Nach § 68 Abs. 1 SGB IX gilt dies auch für diesen gleichgestellte behinderte Menschen. Nach § 90 Abs. 2a SGB IX genießen schwerbehinderte Menschen und Gleichgestellte Sonderkündigungsschutz nur dann, wenn sie entweder bei Zugang der Kündigung bereits als Schwerbehinderter anerkannt oder ihnen gleichgestellt sind oder den Antrag auf Anerkennung der Schwerbehinderung bzw. den Gleichstellungsantrag mindestens drei Wochen vor Zugang der Kündigung gestellt haben (Bundesarbeitsgericht 1. März 2007 -2 AZR 217/06- Rn. 21ff).
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Dies trifft auf den Kläger nicht zu. Zwar hat der Kläger am 28. März 2011 einen Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter gestellt. Im Widerspruchsverfahren wurde am 7. September 2011 bezogen auf das Datum des Antragseingangs ein GdB von 30 festgestellt. Damit handelte es sich bei ihm nicht um einen Schwerbehinderten. Seinem am 12. September 2011 gestellten Antrag auf Gleichstellung wurde mit Bescheid vom 24. September 2013 rückwirkend zum 12. September 2011 stattgegeben. Zu diesem Zeitpunkt war das Arbeitsverhältnis jedoch bereits aufgrund der Kündigung vom 29. Juni 2011 zum 31. Juli 2011 beendet. Der Kläger hatte seinen Antrag auf Gleichstellung nicht drei Wochen vor, sondern sogar nach dem Zugang der Kündigung vom 29. Juni 2011 gestellt.
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Soweit in der Literatur (KR-Etzel/Gallner, 10. Aufl., Vor §§ 85-92 SGB IX Rn. 15) die Auffassung vertreten wird nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes sei der Tag des Eingangs des Antrags beim Versorgungsamt auf Feststellung der Schwerbehinderung für die Gleichstellung maßgebend, wenn ein schwerbehinderter Mensch beim Versorgungsamt zunächst einen Antrag auf Feststellung seiner Schwerbehinderung gestellt hat und dieser zurückgewiesen wurde, weil die Behinderung keinen Grad von 50 erreicht und er nun bei der Agentur für Arbeit einen Antrag auf Gleichstellung stellt, ist ihr nicht zu folgen. § 90 Abs. 2 SGB IX bezweckt die Schaffung von Rechtssicherheit (Bundesarbeitsgericht 1. März 2007 -2 AZR 217/06- Rn. 43). Dem entspricht es, dass die Gleichstellung mit dem Tag des Eingangs des Antrags wirksam wird, § 68 Abs. 2 S. 2 SGB IX. Damit ist es unvereinbar, die Wirkungen der Gleichstellung bereits mit dem Datum des Eingangs des Antrags auf Anerkennung als Schwerbehinderter eintreten zu lassen. Das Gesetz differenziert insofern zwischen dem beim Versorgungsamt zu stellenden Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter und dem bei der Agentur für Arbeit zu stellenden Antrag auf Gleichstellung. Diese gesetzliche Trennung würde vermischt, wenn der Gleichstellungsantrag auf das Datum eines früher gestellten Antrags auf Anerkennung als Schwerbehinderter zurückwirken würde. Zur Vermeidung von Rechtsnachteilen steht es den Betroffenen offen, zeitlich parallel die Verfahren auf Anerkennung als Schwerbehinderter beim Versorgungsamt und auf Gleichstellung mit einem Schwerbehinderten bei der Agentur für Arbeit zu betreiben. Zwar erfolgt die Gleichstellung behinderter Menschen mit schwer behinderten Menschen gemäß § 68 Abs. 2 SGB IX aufgrund einer Feststellung nach § 69 SGB IX. Daraus folgt jedoch nicht, dass der Antrag auf Gleichstellung erst nach Vorliegen eines Bescheids über die Feststellung des Grads der Behinderung gestellt werden kann.
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III.

Als unterlegene Partei hat der Kläger gem. § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtstreites zu tragen.
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Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor, § 72 Abs. 2 ArbGG.